XXVII Jornada Notarial Bonaerense

Bahía Blanca, 12 al 14 de mayo de 1988

TEMA I

INSTRUMENTOS PÚBLICOS, PRIVADOS Y PARTICULARES    

DESPACHO

1. INSTRUMENTOS PARTICULARES Y PRIVADOS

1.1. El instrumento particular, efectos de “lege lata”

1.1.1. En nuestra legislación el instrumento particular es por naturaleza un medio de prueba. Tendrá aptitud para ser forma, sólo cuando éste sea el medio, manera o modo de exteriorizar la voluntad dando nacimiento al acto jurídico.

1.1.2. En los Actos donde la ley no impone forma determinada procede el empleo del instrumento particular como forma de los mismos.

1.1.3. En los Actos jurídicos, donde la ley impone la forma escrita, ésta no puede ser suplida por los instrumentos particulares, debiendo materializarse por instrumentos públicos o privados.

1.2. Análisis del Proyecto de Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial

1.2.1. El artículo 978 ubicado en el capítulo destinado a regular la forma de los actos jurídicos, induce a una confusión conceptual y metodológica al no distinguir forma y prueba en la medida que engloba en un mismo concepto, instrumentos que en algunos casos son eficaces para exteriorizar una voluntad y en otros únicamente pueden ser prueba del acto.

1.2.2. Fecha Cierta: Es criterio mayoritario de la jurisprudencia y la doctrina que la determinación de la fecha cierta en los instrumentos privados se establece en resguardo de los derechos de los terceros y que debe ser acreditada en consecuencia por medios que, aunque no precisen con exactitud la fecha real de la suscripción de los instrumentos, lleven a la convicción de que con posterioridad a un evento determinado no pudieron haber sido subscriptos.

1.2.3. El artículo 1013 del proyecto autoriza a acreditar la fecha de un instrumento privado por cualquier medio de prueba, con lo cual desnaturaliza el instituto de la fecha cierta y pone en peligro la seguridad jurídica.

1.2.4. Doble Ejemplar: la exigencia del doble ejemplar responde a los fundamentos de facilitar la prueba para todas las partes con intereses distintos, y garantizar la inalterabilidad del alcance de los derechos y obligaciones de las partes.

1.2.5. Al asimilar el proyecto, el instrumento privado con el instrumento particular, suprime con carácter general la exigencia del doble ejemplar, el cual debe mantenerse con respecto a los instrumentos privados, pudiendo prescindirse del mismo en los instrumentos particulares, dadas sus características.

1.3. Lege Ferenda

1.3.1. La realidad social ha incorporado nuevas formas instrumentales, distintas a las tenidas en cuenta por nuestro codificador, que merecen su recepción legislativa a través de la figura de los instrumentos particulares.

Pero no ha de ser a través de la identificación con los instrumentos privados como han de adquirir relevancia jurídica.

1.3.2. Por ello propiciamos:

I) Regular el instrumento particular categorizándolo en forma independiente de los instrumentos públicos y privados.

II) Mantener la regulación legal de los instrumentos privados tal como figuran en el Código Civil, conservando para estos la doble ejemplaridad, la firma y demás caracteres tipificantes.

III) Establecer los requisitos, caracteres y efectos de los instrumentos particulares, sin confundir los supuestos en que tienen aptitud para ser forma de los actos jurídicos, de aquellos que sólo son prueba de los mismos.

IV) Cuando es forma del acto, debe asignársele relevancia jurídica en la medida que esté garantizada la individualización de su autor, la inalterabilidad de su contenido y la voluntad de celebrar el acto jurídico por ese medio.

2. INSTRUMENTOS PÚBLICOS

2.1. Análisis del Proyecto de Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial.

2.1.1. El artículo 979 de este proyecto en su inciso primero excluye injustificadamente el término Escribano, no haciendo así referencia al autor natural de las escrituras públicas.

2.1.2. Creemos oportuna la reducción de la enumeración del artículo 979 del Código Civil, eliminando supuestos rechazados por la doctrina.

2.2. Análisis del Proyecto de la Secretaría de Justicia. Instrumento Público Electrónico.

2.2.1. No se justifica la existencia de instrumentos públicos expresados en lenguaje electrónico, pues requerirán para su comprensión una posterior traducción al lenguaje natural, lo que sólo se logra mediante otro documento.

Será eventualmente este último al que podrá atribuírsele el carácter de público.

2.2.2. La admisión de instrumentos públicos expresados en lenguaje electrónico o en lenguaje natural sin firma de funcionario público, implica transferir la fe pública al sistema automatizado de datos, quedando incierta la autoría y sin centro de imputación personal de responsabilidades.

2.2.3. El artículo 1026 exime infundadamente del previo reconocimiento a los instrumentos electrónicos privados, para conferirles el valor de instrumentos públicos entre las partes y sus sucesores, con lo que sigue manteniendo  ampliándolo ahora al documento privado electrónico- la confusión entre documento auténtico e instrumento público.

2.3. Lege Ferenda:

2.3.1. Sin perjuicio de que en el concepto mismo de escritura pública está implícita la idea del Escribano como su autor natural, y que por otra parte surge expresamente de la normativa del Código Civil referida a tales instrumentos (artículo 997 y concordantes del Código Civil) propiciamos el mantenimiento del término Escribano en el inciso primero del artículo 979 del Código Civil.

2.3.2. La existencia de un sistema automatizado de datos es una circunstancia de orden interno de la administración pública que no requiere de un pronunciamiento del Congreso de la Nación para su admisión, y sí, en todo caso, de normas administrativas locales.

2.3.3. En el supuesto de que se regulen nuevas modalidades de emisión de instrumentos públicos, éstos deberán responder a los principios fundamentales de emisión en lenguaje natural y autorización por un funcionario público.

2.3.4. En función de la incorporación de los nuevos medios electrónicos, propiciamos el estudio de la implementación de sistemas que resguarden la voluntad de las partes, advirtiendo que sólo la presencia del Fedatario dará a ellos los máximos valores de garantía y seguridad jurídica.

La presente ponencia fue íntegramente aprobada por unanimidad por los Delegados participantes.

TEMA II

SOCIEDADES

Examinado el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, en materia societaria, la XXVII Jornada Notarial Bonaerense DECLARA:

La reforma introducida en materia de Sociedades apunta a una revitalización de la autonomía de la voluntad creadora. Elimina trabas y encasillamientos y desde ese enfoque resulta positiva.

La  Sociedad  introducida por el proyecto permitirá  con las salvedades que se establecerán  receptar nuevas y diversas formas de contratación sin las limitaciones de los actuales tipos rígidos que requieren o bien adecuaciones indeseadas por los contratantes, o bien el forzamiento de los institutos a los que se apela.

La aparición del proyecto ha generado en este campo una renovación en el derecho privado argentino, que es saludable para todos.

1) La apertura en la caracterización de la persona jurídica, trae aparejada una incertidumbre acerca de la existencia o no de un sujeto de derecho. Con este enfoque es el intérprete el que debe reconocer su existencia. Lo ideal sería una noción más clara que conteniendo parámetros precisos permita determinar con certeza la existencia del ente.

Con relación al punto l), las delegaciones Lomas de Zamora y Morón, proponen el siguiente despacho en minoría: la regulación que introduce el proyecto, al abandonar la rigidez de la enumeración, abre un amplio panorama en cuanto a la inclusión de nuevas situaciones, conteniendo la ley elementos suficientes para determinar el carácter de persona jurídica. El sistema propuesto, por otra parte, guarda absoluta coherencia con la ampliación de las facultades interpretativas asignadas a los operadores del derecho en la reforma.

2) Recibimos con beneplácito la introducción de los contratos asociativos en el Código Civil como género, en el que tiene cabida toda relación jurídica en que haya pluralidad de titulares de un conjunto de derechos y obligaciones. La institución recepta y regula una realidad fáctica, funcionando como parte general.

3) El proyecto innova positivamente en materia registral societaria. La norma contenida en el art. 1651 invierte el mecanismo de observación por parte del órgano de contralor, con lo que desaparecerán las prácticas obstructivas de la administración, revalorizando la actuación del profesional de derecho.

4) El sistema proyectado reestructura la regulación de las sociedades. Elimina la dicotomía comercial civil. En virtud de la derogación del Código de Comercio, la ley 19.550  reguladora de tipos especiales  pasa a ser complementaria del Código Civil.

5) Se propone introducir tina norma que establezca la presunción del derecho de representar a favor del socio administrador. Lo expresado coincide con la fuente  art. 543 código suizo de las obligaciones, 3º párrafo , inexplicablemente omitida. Entendemos que esta solución es necesaria para lograr una adecuada protección de los terceros.

6) Frente a la responsabilidad mancomunada establecida en el proyecto, se propone regularla con el alcance de ilimitada, solidaria y subsidiaria. Esta es la solución prevista en las fuentes, Código suizo de las obligaciones y Código Civil italiano, que en sus arts. 2267 y 2268 proponen un sistema más justo.

7) En consideración a la inseguridad que crea la redacción de la segunda parte del art. 1658, se propone su reformulación, contemplando aspectos relativos a la instrumentación, recaudos previos a la misma, adecuada protección del interés de los terceros, de la sociedad conyugal y de los derechos hereditarios.

8) Con relación a la responsabilidad del socio industrial se sugiere adoptar la redacción del art. 141 de la ley 19.550, por tener mayor claridad y precisión.

9) El art. 1675 establece que los socios tendrán las obligaciones de un fiduciario. No existiendo en el derecho nacional una especificación de cuáles son estas obligaciones, se propone el cambio de la terminología por entender que se trata de un concepto general para la apreciación de la lealtad y diligencia requeridas a los socios, en forma similar al art. 59 de la ley 19.550.

10) El art. 1676 regula la incorporación de nuevos socios mediante un sistema que requiere la unanimidad  sujeto a lo dispuesto en el contrato de sociedad, fórmula poco feliz que proponemos reemplazar por  salvo lo dispuesto en el contrato social, por ser éste el significado adecuado.

11) Debe señalarse con nitidez la distinción entre asociaciones y sociedades, someterlas a tratamientos diferenciados, reconocer la personalidad jurídica de las asociaciones, siempre que fuesen constituidas por escritura pública, conteniendo los requisitos mínimos de nombre, domicilio, patrimonio, reglas de representación, siendo la autorización administrativa solo declarativa.

12) Con la introducción en la legislación de la sociedad unipersonal, adherimos a la regulación de la figura, como una nueva posibilidad para los tipos societarios va legislados en la ley 19.550  Sociedad Anónima y Sociedad de Responsabilidad Limitada.

Una posición minoritaria, sustentada por las delegaciones San Martín y San Isidro, sostiene que la introducción de esta posibilidad constituye un logro anhelado por la doctrina nacional al contemplar una realidad que debía ser receptada. No es adecuado el lugar elegido para insertar la figura. Merece particular objeción la falta de regulación de la misma, siendo deseable su legislación en forma particular y pormenorizada.

13) Con relación a la inscripción de las sociedades de tipo especial Capítulo 11 el art. 5° de la ley 19.550 incorpora plazos y condiciones contenidas en los arts. 36 y 39 del derogado Código de Comercio, ratificando el carácter de inscripción declarativa. Consideramos esto un acierto.

14) Se propone la derogación de la primera parte del art. 60 de la ley 19.550. El control de legalidad de los documentos registrables, puede ser satisfactoriamente resuelto dentro de la competencia de los profesionales de derecho recogiendo así el espíritu de lo normado en el art. 1651 de este proyecto.

15) Se propone que el proyecto derogue el art. 10 de la ley 19.550 eliminando la publicación de edictos. Recomendamos la adopción de un sistema de publicidad registral basado en principios modernos.

16) A través del art. 23 de la ley 19.550, el proyecto otorga excesivas facultades a los jueces, permitiendo que a requerimiento de un solo socio, integren un contrato social carente de cláusulas esenciales. No compartimos tal solución, que nos parece riesgosa pues la función judicial es la de interpretar normas y contratos, y no la de suplir la voluntad de los particulares.

17) Proponemos que el art. 24 de la ley 19.550, además de normar los efectos de la regularización societaria, mantenga las mayorías necesarias para tomar tal decisión conforme al art. 22 vigente de la ley 19.550.

18) Recogiendo el reclamo de la doctrina postulamos la derogación de la prohibición impuesta a las sociedades accionarias de participar en sociedades no accionarias  art. 30  pues no atiende a intereses particulares ni de orden público.

19) En relación a la transformación de sociedades, proponemos modificar el inciso 2º del art. 77 de la ley 19.550, en el sentido de elevar a 60 días el plazo de validez de los balances de transformación.

20) En virtud de lo establecido en la ley 20.643 y teniendo en cuenta la naturaleza de los títulos valores, no consideramos necesario el asentimiento conyugal para las transferencias de acciones nominativas no endosables. Este aspecto no fue tratado por los autores del proyecto, por ello proponemos que se contemple en forma expresa la innecesariedad del asentimiento conyugal.

TEMA III

MODIFICACIONES EN MATERIA DE DERECHOS REALES

COMISIÓN TEMA III

DERECHOS REALES

VISTO:

1) Que del Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación, en lo relativo al tema que se abordara por esta Comisión, se advirtió que sus redactores procuraron ser fieles al principio del numerus clausus en materia de derechos reales, plasmado en el art. 2502 del C. C., en cuya nota el codificador nos ilustra, consecuente con su formación romanista, que no deben reconocerse “al lado de la propiedad, sino un pequeño número de derechos reales”.

2) Que el proyecto introduce modificaciones al libro III del C.C. que, pese a no alterar sino alguna de las normas que los disciplinan, producen cambios de particular trascendencia.

3) Que entre éstos cabe citar, como los más importantes, la instauración y regulación del derecho de superficie, el que se agrega como nuevo derecho real en la nómina del art. 2503 del C. C. y, la consagración legislativa en dicho artículo de la propiedad horizontal como derecho real autónomo, adaptando su estructura, de tal modo que puedan someterse a su régimen modernas formas de ser de la propiedad inmobiliaria.

Y CONSIDERANDO:

1) Que la concisión en el disciplinamiento de los derechos reales, obedece al criterio contemporáneo de que, en la formulación de esta clase de derechos, la norma debe limitarse a precisar el tipo a través de la determinación de su contenido en abstracto, dejando librada a la autonomía de la voluntad todo aquello que definirá su contenido concreto y que no se encuentra alcanzado por el orden público, sustancialmente comprometido en la estructura de los Derechos Reales.

2) Que los aspectos que quedan fuera de la órbita del orden público hacen a la funcionalidad de las distintas situaciones jurídicas y su naturaleza, netamente obligacional, compromete la intervención del notariado en un asesoramiento integral sobre la materia y en la captación de los requerimientos que se le formulen, en ese marco de autonomía que los particulares pueden regular, reflejando fielmente el contenido y proyección de las estipulaciones que resuelvan pactar.

3) Que la adopción en nuestro régimen del derecho real de superficie, no sólo sigue la tendencia legislativa expuesta en el derecho comparado, sino que también responde a los postulados que, en tal sentido y reiteradamente proclamó la doctrina civilista nacional.

4) Que el derecho de superficie es rescatado modernamente en sus dos manifestaciones: el derecho de edificar y la propiedad superficiaria.

5) Que la formulación del derecho de superficie no deroga el principio de la transitoriedad de toda manifestación que atente contra la consolidación del dominio, puesto que, además de su carácter temporal, el derecho de preferencia fomenta la reunión en un solo titular del derecho de superficie y del dominio solar.

6) En el régimen vigente de la propiedad horizontal y, en lo que hace a su especialidad objetiva  circunstancia tipificante, por otra parte, en todos los derechos reales  la aplicación de sus normas sólo resulta posible toda vez que las unidades de aprovechamiento independiente estuvieren construidas, no obstante que algunas normas reglamentarias locales hayan hecho posible la enajenación de los sectores privativos sin el cumplimiento de aquella condición legalmente impuesta.

7) Que esta circunstancia, relativa a la especialidad en cuanto el objeto en el régimen horizontal, reclama una reformulación de su perfil, a fin de compatibilizar y hacer posible la aplicación de ese régimen a modernas manifestaciones de la propiedad inmobiliaria que irrumpieron en el ámbito negocial de nuestro país.

8) Que las expresiones modernas de la propiedad, tales como clubes de campo, cementerios privados y otros y las organizaciones denominadas de “tiempo compartido”, requieren de un adecuado respaldo normativo que, sin menoscabo de la seguridad jurídica, evite todo exceso reglamentarista que pudiere oprimir la energía creadora de la autonomía privada.

9) Que, a tales efectos, es imprescindible darle a esas expresiones de la propiedad inmobiliaria su tiempo de maduración, permitiendo que se arraiguen en la credibilidad de los miembros de nuestra sociedad, evitándose la adopción de tipos legales que, a su tiempo, descalifiquen injustificadamente sistemas actualmente en uso y sin mayores conflictos planteados, procurándose no invadir con leyes de mera coyuntura la esencialidad del régimen que caracteriza a los derechos reales.

10) Que la novedad de estas modalidades negociales deriva de sus complejos aspectos funcionales, los cuales, sin confundirse con los que hacen a la estructura de los derechos reales, justifican la adopción de normas que, regulando el plexo de derechos y obligaciones, propendan a la protección de quien debe contratar bajo cláusulas negociales predispuestas.

La XXXVII Jornada Notarial Bonaerense DECLARA Y PROPONE:

1) Que corresponde dar un voto de apoyo al Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación, en cuanto a las modificaciones que se introducen al libro III del Código Civil, consideradas en general.

2) Que de su análisis particular y sin perjuicio de la perfectibilidad de alguna de ellas, se advierte la necesidad de implementar la adecuación de normas y regímenes legales actualmente en vigencia, que aparecen interferidos por artículos que el proyecto propicia introducir o modificar.

TEMA IV

REPRESENTACIÓN, PODER Y MANDATO

CONSIDERANDO:

1) Que el Proyecto de Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación  Proyecto de Unificación, con relación a la Representación, Poder y Mandato, ha avanzado respecto a la técnica legislativa vigente, caracterizándola en forma autónoma.

2) Que no obstante ello, debe legislarse la Representación dentro de la teoría del acto jurídico, dejando pasar la oportunidad de legislar sobre todas las formas de intervención por y para otros (contrato a favor de terceros, comisión, etc.).

3) Que la importancia de los Institutos Representación, Poder y Mandato, requiere una precisión terminológica que no ha sido observada por la doctrina, ni por la jurisprudencia, ni por la legislación, incurriendo el Proyecto de Unificación en algunos casos en el mismo error.

4) Que el Proyecto de Unificación reconoce dos fuentes de la Representación: la Voluntaria y la Legal. La distinción entre ambas no justifica un tratamiento común para las dos especies, como lo hace el Capítulo I, Título IX, bajo la denominación “De la Representación” que, en esencia, fue previsto para la Representación Voluntaria únicamente.

5) Que tomando posición el Proyecto de Unificación por el carácter formal del poder  art. 1882  y siendo ésta la buena doctrina, se recomienda mantener la actual redacción del art. 1184, inc. 7º del Código Civil.

6) Que la tutela de los derechos sólo es comprensible y aceptable en materia donde se encuentren interesados principios de orden público. Cuando los mismos están ausentes, toda tutela se torna exacerbada e inaceptable. Esta última aseveración también constituye un principio de orden público.

7) Que la distinción entre personas físicas y jurídicas en orden a lo dispuesto por el art. 1886, inc. 2º del Proyecto de Unificación atenta contra los principios de libertad contractual y de igualdad ante la ley, pues carece del sustento de racionalidad exigido inveteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, máxime en esta materia, donde no están en juego principios de orden público.

8) Que se advierte la intención en el Proyecto de Unificación de restringir la autocontratación en la regulación de los diversos contratos, a excepción de la locación.

9) Que admitir la posibilidad de la autocontratación condice con las exigencias del tráfico moderno.

10) Que la objeción moral en cuanto a los posibles abusos por parte del mandatario en perjuicio del mandante, es fácilmente subsanable con la implementación de una buena técnica legislativa.

11) Que consideramos como un retroceso la supresión en el Proyecto de Unificación, de normas como las contenidas en el art. 1918 in fine y art. 1919 del Código Civil.

12) Que la compra para otros en general,  y en materia de menores en particular, ha generado una doctrina y jurisprudencia no uniformes.

13) Que para tina parte de la doctrina, en el caso en que el padre, la madre o ambos establezcan como cláusula jurídica indirecta que la compra la realizan para sus hijos menores de edad (sin dinero del menor), ello no implica representación legal sino una oferta de donación, siendo aplicables los arts. 1805, 1792 al 1798 y conc. del Código Civil.

14) Que por otra parte, no hay oferta de donación, dado que los padres, en ejercicio de la representación legal, deben dejarla aceptada en el mismo acto, salvo que expresamente condicionaran la donación a la aceptación por el menor cuando alcance la mayoría de edad.

15) Que cuando haya sido pactada simplemente la renuncia a la facultad (le revocación, el pacto no constituye por sí solo un límite real, inmanente a la revocabilidad, sino un mero obstáculo de hecho que, no impidiendo una revocación motivada por justa causa, acarrea una responsabilidad por los daños en el caso de que ésta no exista. (Irrevocabilidad relativa, impropia o subjetiva).

16) Que sólo citando el poder haya sido conferido por un predominante o concurrente interés del representante o de terceros, se torna propiamente irrevocable y no se extingue ni por revocación (salvo justa causa) ni por muerte o sobrevenida incapacidad del representado (irrevocabilidad real, natural, propia u objetiva).

17) Que los requisitos del mandato irrevocable del actual art. 1977 y del art. 1907 del Provecto de Unificación, incluyen además del interés legítimo protegido, los de limitación en el tiempo y para negocios especiales. Que estos últimos requisitos no son necesarios para el mandato con validez post morten  art. 1982 del C. C. y art. 1913 del Proyecto de Unificación.

18) Que el art. 1907 del Proyecto de Unificación expresa: “puede ser convenido como irrevocable”, receptando la interpretación doctrinaria en cuanto a que la irrevocabilidad real debe ser pactada.

DISIDENCIA

CONSIDERANDO:

1) Que la reacción doctrinaria producida contra el contrato de mandato hipertrofiado, concebido de forma tal que su forzada ampliación pretendió suplantar una teoría general, de la representación.

2) Que dicha reacción, certera en la crítica a tal reduccionismo, incurrió en el exceso de hacer del apoderamiento un negocio abstracto e independiente del mandato, llevando a la representación con los ropajes jurídicos del Negocio de apoderamiento a vaciar el molde jurídico de aquella institución.

3) Que definimos a la representación, cuyo efecto es la translación de las consecuencias jurídicas de la actuación del representante hacia el representado, como la sustitución con eficacia directa o mediata. Dicho con palabras de BIBILONI, la ratificación equivale a la representación.

4) Que el llamado “mandato oculto” no es mandato sin representación, sino mandato sin representación ejercida, ya sea por infidelidad del mandatario o por simulación, ya que, sacada a la luz la verdadera relación, los efectos de la representación funcionan a pleno, quedando también obligado el mandatario por haber ocultado su verdadero carácter.

CONCLUIMOS:

1) El mandato en nuestra legislación vigente es esencialmente representativo y propugnamos que debe seguir siéndolo.

2) Por diferir de la concepción expuesta, consideramos negativo el tratamiento que el Proyecto de Unificación da al tema, aunque reconociendo un avance en la inclusión de una teoría general de la representación.

3) Proponemos, con vistas a una necesaria reforma, el camino emprendido por el Provecto de 1936, en cuanto formula una teoría general rnanteniendo al mismo tiempo el carácter representativo como rasgo esencial del mandato, sin que ello implique aceptar “in totum” sus preceptos.

La XXVII Jornada  Notarial Bonaerense DECLARA Y PROPONE:

1. La representación requiere una legislación autónoma, ubicada dentro de la teoría del acto jurídico en la parte dedicada a la problemática de la voluntad.

2. Existe representación cuando un acto jurídico se realiza por una parte a nombre y por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente para el representado, como si el mismo hubiera ejecutado el acto.

3. Poder es la facultad de representación otorgada por acto jurídico o por la ley.

4. El mandato es un contrato de gestión por el cual el mandante confiere el encargo al mandatario para que celebre actos jurídicos. El encargo podrá ser conferido con el poder de representación o sin representación.

5. El mandato sin representación mantiene la independencia de la relación entre mandante y mandatario con el tercero. Frente a éste se obliga únicamente el mandatario.

6. Si bien es aceptable en la representación voluntaria la sustitución en favor de incapaces, cuando éstos tuvieran aptitud de entender y querer adecuada a la naturaleza y contenido del acto, de ninguna manera puede aplicarse ese criterio a las representaciones legales emanadas por disposición de la ley y con relación a la función, como se lo ubica en el Proyecto de Unificación.

7. La expresión del último párrafo del inciso 1º del art. 1883 del Proyecto de Unificación "sujeto a las disposiciones procesales aplicables" no corresponde que se haya incluido en un artículo referido a la forma.

Todo lo relacionado a la forma de los actos jurídicos queda reservado y es de resorte exclusivo del Código Civil.

8. Por aplicación del art. 1886 inc. 2º del Proyecto de Unificación, la persona física, más que recibir una protección, padece una suerte de capitis diminutio, resultando por ende inconstitucional.

9. Se propicia suprimir del Proyecto de Unificación toda discriminación entre personas físicas y jurídicas para el otorgamiento de poderes.

10. La rigurosidad de los extremos exigidos por el art. 1886, inc. 5º del Proyecto de Unificación implica legislar desde el ángulo casuístico y patológico. Se institucionaliza y promueve la desconfianza entre los cónyuges.

11. Admitimos la autocontratación, no existiendo abuso de representación ni conflicto de intereses, cuando la situación jurídica haya sido prevista y aceptada anticipadamente por el representado, cuando el negocio haya sido predeterminado por el interesado o cuando éste consiste exclusivamente en el cumplimiento de una obligación.

12. Recomendamos la regulación de la autocontratación en una norma de carácter general.

13. La naturaleza jurídica de la compra para otros se dará en cada supuesto de hecho en que dicha cláusula sea usada, según como se inserte en el contrato y teniendo en cuenta la causa que la origine. Podrá encuadrarse así en:

a) Un contrato a favor de terceros.

b) Una gestión de negocios.

e) En una de las especies del mandato.

d) En una representación necesaria o legal.

e) En una oferta o propuesta unilateral.

f) En una oferta de donación.

g) En una donación.

Consideramos que en el caso de la compra para otros es de buena técnica, que el notario no se limite a una escueta cláusula que de lugar a interpretaciones encontradas, sino que trasunte en forma clara la voluntad de los requirentes y la realidad negocial.

14. De lege ferenda pensamos que el único requisito esencial que justifica la existencia de los poderes irrevocables, en los casos de irrevocabilidad real o natural, del poder con valor post mortem y el de sobrevenida incapacidad del poderdante, es el interés legítimo, idéntico para todos los casos (art. 1977 C.C., art. 1907 del Proyecto de Unificación, art. 1982 C. C. y 1913 del Proyecto de Unificación.

15. El Proyecto de Unificación debiera distinguir como lo hace el art. 1723 del Código Civil Italiano los supuestos de irrevocabilidad real u objetiva e impropia o convencional, suprimiendo toda expresión que tienda a exigir que la irrevocabilidad real se pacte.

16. En aquellos casos en que sólo se quiera evitar que el fallecimiento del poderdante genere la extinción del poder, únicamente deberá cumplirse con el requisito del art. 1982 del C. C. reiterado en el art. 1913 del Proyecto de Unificación.

TEMA V

FAMILIA Y CAPACIDAD

CONSIDERANDO:

Que el matrimonio genera una serie de relaciones y responsabilidades de contenido patrimonial entre los cónyuges y entre éstos y los terceros.

Que el conjunto de normas legales que rigen esas relaciones, constituyen el régimen Patrimonial del Matrimonio.

Que el grado de orden público que impregna el derecho patrimonial matrimonial se encuentra en relación inversa con el campo de actuación de la autonomía de la voluntad.

Que resulta incuestionable la existencia de un movimiento de liberación en la elección de los Regímenes Patrimoniales para que se adapten a los requerimientos y necesidades sociales.

Que el nuevo concepto de Autoridad de los padres deja de lado la tradicional potestad marital y se adecua a las exigencias de la vida moderna, reconociendo el ejercicio a ambos progenitores.

Que la disminución de la edad para alcanzar la mayoría se funda en que actualmente la persona de 18 años, posee suficiente madurez para dirigir su persona y administrar sus bienes.

Por ello, la XXVII Jornada Notarial Bonaerense DECLARA:

1. Régimen patrimonial-matrimonial. Divorcio.

1.1. Régimen patrimonial-matrimonial.

De lege ferenda se propone la posibilidad de que los cónyuges puedan elegir entre los distintos tipos previstos por la ley el régimen patrimonial que mejor contemple sus intereses. A falta de estipulación se aplicará el que la ley establezca supletoriamente.

1.2. Ocupación de la vivienda familiar por el cónyuge enfermo o inocente en los casos (le separación personal o divorcio vincular (Art. 211 C.C.).

La ocupación de la vivienda familiar por el cónyuge inocente o enfermo a que se refiere el art. 203 del Código Civil, en los casos de separación personal o divorcio vincular, es una previsión de orden asistencial, establecida en el art. 211 del Código Civil y genera un instituto de derecho de familia que no debe confundirse con el comodato o la locación imperativa.

La ley no prevé un régimen especial de publicidad.

Mayoría: De lege ferenda se considera necesario incorporar un régimen de adecuada publicidad.

Minoría: No resulta necesaria su incorporación.

1.3. Acuerdo sobre los bienes de la sociedad conyugal (art. 236 C.C., 3er. párrafo).

Los acuerdos sobre los bienes a que se refiere el art. 236 C.C. constituyen una excepción al régimen legal y forzoso establecido en el art. 1219 y conc. deI C.C.

1.4. Separación de los bienes sin disolución  del matrimonio (art. 1294,C.C.).

La separación de bienes del art. 1294 del Código Civil es una causal de disolución de la sociedad conyugal independiente de la acción de separación personal o divorcio vincular.

La sentencia que decrete la separación judicial de bienes tiene carácter retroactivo para todos los casos.

Mayoría: Al momento de la notificación de la demanda.

Minoría: Al tiempo del acaecimiento del hecho o acto que da lugar a la causal.

1.5. Donaciones en las convenciones matrimoniales (arts. 1238 y 1239, C.C.).

Las donaciones prematrimoniales realizadas conforme con el art. 1217 del Código Cívil, inc. 3), sólo producen efecto si el matrimonio se celebra válidamente.

Se propicia modificarlo para facultar a la mujer a realizar las mencionadas donaciones prematrimoniales.

2. Patria Potestad.

2. 1. Titularidad. Ejercicio compartido.

La ley 23.264 abandona el sistema tradicional del ejercicio paterno de la Patria Potestad y adopta el compartido, que se manifiesta por actos indistintos o conjuntos.

Se interpreta que el Juez deberá hacer cesar la tutela del art. 264 bis cuando uno de los padres adquiera capacidad y ambos progenitores convivan.

De lege ferenda debería facultarse al Juez para que pueda emancipar al progenitor menor de edad y ejerza en consecuencia la Patria Potestad aunque no reúna los requisitos del art. 131 del C.C.

La enumeración que realiza el art. 264 quater del C. C. es taxativa. La interpretación de los supuestos del consentimiento conjunto y expreso de ambos progenitores debe ser restrictiva. Constituye una excepción al régimen general del ejercicio compartido.

La regla para otorgar el consentimiento que requiere el art. 264 quater del C. C., es la libertad de las formas. No obstante, se exigirá en ciertos casos, respetar las formalidades necesarias para configurar el acto que se consiente.

El ejercicio de la Patria Potestad es indelegable. Es posible facultar al otro cónyuge o a un tercero para representarlo en el otorgamiento del consentimiento conjunto y expreso en todos los supuestos del art. 264 quater. En estos casos se recomienda la utilización de poderes especiales con la mayor especificidad posible para los actos extra patrimoniales.

2.2. Administración y disposición de bienes de los hijos menores (Arts. 294, 297, 298 C. C.).

El art. 293 del C.C. consagra un sistema de administración compartido entre el padre y la madre. La disposición no es de orden público y puede ser dejada sin efecto por voluntad de los padres (art. 294, segunda parte).

Como regla general la administración de los bienes de los hijos menores ejercida por los progenitores es conjunta. Reconoce la excepción del ejercicio indistinto para los actos conservatorios.

Para los actos de disposición de muebles y derechos no registrables, se requiere además de la autorización judicial (art. 297, segunda parte) el consentimiento expreso de ambos progenitores, no obstante exceder la enumeración del art. 264 quater, inc. 611 del C. C.

De lege Ferenda se propone la derogación del inc. 7 del art. 264 quater del C. C. y simultáneamente la adecuación del 294 a los principios dispuestos en el 264 del mismo ordenamiento legal.

Cuando los padres, en ejercicio de la representación necesaria, compran por sus hijos menores, con dinero de estos últimos, se requiere autorización judicial y el negocio se imputa al patrimonio de los hijos. El dominio se registra a nombre del menor.

La compra de los padres para los hijos menores de edad y con dinero de los progenitores puede constituir una estipulación a favor de terceros, una oferta de donación u otras figuras, revocables todas hasta su aceptación. En estos supuestos se recomienda prolijidad en la técnica de redacción escrituraria.

Cualquiera de los padres en ejercicio de la Patria Potestad puede aceptar las donaciones puras y simples efectuadas en favor de sus hijos menores aun tratándose de las realizadas por ellos mismos. (Uno o ambos progenitores).

3. Menores.

3.1. Capacidad del menor para estar juicio.

De la interpretación analógica del ordenamiento vigente, surge que para actuar en juicio penal en el carácter de denunciante, querellante o particular damnificado deberá contar con la autorización de los padres.

3.2. Capacidad del menor para reconocer hijos, testar y contraer nupcias.

Los menores adultos, desde los 14 hasta los 16 años la mujer, y 18 el varón, sin autorización de los padres ni intervención judicial, pueden reconocer hijos por escritura pública. La misma configurará un presupuesto para obtener el emplazamiento en el estado de familia, pero no es título formalmente hábil para constituirlo.

En el conflicto normativo planteado entre el art. 286 y 3614 del C. C. ha de estarse a lo dispuesto por este último, no pudiendo testar el menor hasta los 18 años.

Si el fundamento de la última parte del art. 133 del C. C. en cuanto a la nueva aptitud nupcial del emancipado por matrimonio, puede tener razón de ser en el caso de divorcio vincular, parece excesivo aplicarlo para los casos de viudez o matrimonio putativo.

4. Unificación de la legislación civil y comercial.

El art. 55 del Proyecto de ley de Unificación de la legislación civil y comercial de la Nación cubre el vacío legal producido por el art. 293 del C. C., dado que el menor de 14 a 18 años que trabaje en forma independiente o no, podrá administrar y disponer libremente de los bienes que así obtenga. Se juzga conveniente fijar la mayoría de edad a los 18 años.

El art. 128 proyectado, suprime la última parte del art. 133, que le impide a los menores emancipados por matrimonio contraer nuevas nupcias hasta que alcancen la mayoría de edad. La derogación parcial es correcta, conforme a lo resuelto al tratar el régimen de capacidad de los menores.

Ante el art. 131 proyectado, se debería derogar del art. 286 C.C. la facultad de testar que tiene el menor adulto con el fin de evitar el conflicto normativo.

El art. 19 del Código de Comercio permite al menor comerciante hipotecar sus bienes en garantía de sus obligaciones comerciales, no distinguiéndose el origen gratuito u oneroso del bien que sirve de garantía. Vigente la unificación y con la derogación del Código de Comercio, esta capacidad específica seguirá, por lo que, bajo tal circunstancia, podrá celebrar estos actos según lo proyectado en el inc. 3) del art. 135.

Adviértase que el inc. 3) del art. 135 del Proyecto establece claramente que las obligaciones que no se pueden afianzar, pertenecen a terceros, a diferencia de la actual ley positiva que no aclara, por lo que se interpreta ampliamente tanto las propias como las ajenas.

Deberá mantenerse la actual redacción del inc. 1) del art. 264 quater del C. C., Ley 23.264, ya que los padres deberán autorizar también al hijo varón, menor de 18 años, a contraer nupcias cuando lo haga con dispensa judicial.

La mayoría de edad a los 18 años termina con la emancipación expresa, voluntaria, dativa o habilitación de edad. El Proyecto deroga el inc. 2) del art. 264 quater del C. C. en concordancia con la derogación del art. 131 del mismo código por sustitución.