XXXVIII Jornada Notarial Bonaerense

Bahía Blanca, 12 al 16 de noviembre de 2013

DESPACHOS

TEMA 1

Matrimonio y uniones convivenciales. Matrimonio igualitario. matrimonio en sede notarial. régimen patrimonial matrimonial en el derecho proyectado. Convenciones prenupciales y acuerdos convivenciales. registro de convivientes. Efectos económicos.

La Comisión del Tema I de la XXXVIII Jornada Notarial Bonaerense abordó el estudio del proyecto de unificación de Código Civil y Comercial con relación a las siguientes materias: matrimonio y uniones convivenciales, régimen patrimonial matrimonial, convenciones prenupciales y acuerdos convivenciales, elevando en consecuencia a este plenario el siguiente despacho:

1) Consideraciones generales

El aumento de la autonomía de voluntad en el derecho de familia proyectado, entendida en forma amplia, con un núcleo de normas inderogables, fundadas en la solidaridad y responsabilidad familiar, aplicables tanto al matrimonio como la unión convivencial, tiene como resultado un régimen de equidad en protección de la familia.

2) Opción de régimen patrimonial matrimonial

2.1. El proyecto admite que los cónyuges puedan optar entre dos regímenes patrimoniales de carácter legal: el de separación o el de comunidad de ganancias (de carácter supletorio), lo que se considera un avance con respecto a la ley vigente, sin perjuicio de propiciarse una mayor libertad de las partes en la determinación de los mismos, como lo prevé el proyecto para la unión convivencial.

2.2. La libertad contractual de los cónyuges no transgrede el orden público, dado que la ley proyectada reconoce a su vez, instituciones imperativas que tienen por finalidad la protección y el amparo de situaciones que atenten contra los derechos fundamentales de la familia y sus miembros.

2.3. La opción de régimen podrá hacerse en forma previa al matrimonio mediante escritura pública de convención prematrimonial, supeditada a la condición de la celebración del matrimonio válido. Hasta ese momento, podrá modificarse cuantas veces los futuros cónyuges estimen oportuno.

2.4. Durante el matrimonio podrá cambiarse de régimen, mediante el otorgamiento de escritura pública de convención matrimonial.

2.5. La mutación del régimen de comunidad de ganancias al de separación de bienes traerá aparejada la extinción de la comunidad y será conveniente liquidar y partir los bienes en ese momento.

Es aconsejable que se asesore notarialmente, realizar en el mismo acto la partición de bienes, o en su defecto pactar el régimen de administración y disposición de los bienes indivisos, con su correspondiente inscripción en los registros según su naturaleza, en caso contrario se aplican las reglas de la indivisión postcomunitaria.

Se considera adecuada la determinación de un plazo para el ejercicio de la opción de modificación de régimen.

2.6. El Proyecto prevé la registración de las convenciones matrimoniales por nota marginal en el acta de matrimonio en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, para producir efectos respecto de terceros.

2.7. Se recomienda la inclusión en el texto de toda escritura que tenga por objeto entre otros, la constitución, modificación o transmisión de derechos reales sobre bienes registrables, de la declaración de existencia de la opción del régimen patrimonial matrimonial, aun cuando no esté inscripta al margen del acta de matrimonio.

La falta de inscripción de estas convenciones en el Registro Civil, produce igualmente la oponibilidad frente a terceros, si las mismas han sido inscriptas en los registros de los bienes en particular, como consecuencia del acto de adquisición.

2.8. De lege ferenda se recomienda la registración de la convención de opción de régimen en los registros de los bienes en particular.

2.9. El proyecto admite la plena libertad de contratar entre cónyuges sin prohibición alguna.

3) Uniones convivenciales

3.1. Se destaca positivamente el espíritu general de la reforma en el sentido de establecer un marco regulatorio de las uniones convivenciales, en atención a la protección del principio de solidaridad familiar.

No obstante se considera excesiva la normativa al obligar a los convivientes a celebrar un pacto expreso para no quedar sometidos al régimen supletorio (compensación económica, atribución del uso de la vivienda familiar, y distribución de los bienes).

3.2. Los notarios asesorarán y redactarán los pactos de convivencia, regulando cuestiones patrimoniales, asistenciales y sus efectos, rogando la inscripción en los diferentes registros, en seguridad de los derechos de los convivientes y de los terceros.

3.3. Los pactos referidos a las uniones convivenciales para ser oponibles a terceros, deben inscribirse tanto en el registro previsto para ellas, como en los registros de bienes incluidos en los mismos, a diferencia de las convenciones matrimoniales.

3.4. Se propone que el registro en el cual se inscriban las uniones convivenciales sea de carácter nacional y digital. La recepción y publicidad de la información deberá realizarse en las jurisdicciones locales.

Hasta la implementación del mismo, se sugiere la creación de un registro especial al efecto, en el marco del Registro de Anotaciones Personales.

3.5. El acta notarial es un medio idóneo para probar la unión convivencial.

4) Del régimen de ganancias y asentimiento

4.1. Los requisitos exigidos por el proyecto para el asentimiento (individualización del acto en sí y sus elementos constitutivos) deben interpretarse, en una lectura armónica con las normas previstas para la representación, como referidos a la identificación del acto y la designación de los bienes que comprende.

4.2. Se recomienda suprimir la prohibición del otorgamiento de poder al otro cónyuge para darse el asentimiento a sí mismo en los supuestos de disposición de derechos sobre la vivienda familiar, admitiendo su posibilidad.

Esta prohibición no se extiende al asentimiento para enajenar o gravar otros bienes gananciales.

4.3. El asentimiento prestado en el marco temporal del actual código, en relación a actos que sean otorgados después de la entrada en vigencia del proyecto, conserva su plena eficacia, en virtud de tratarse una consecuencia de este acto, ya cumplida con anterioridad.

4.4. El asentimiento para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar y los muebles indispensables de la misma, se requiere tanto para ambos regímenes patrimoniales matrimoniales, como para las uniones convivenciales inscriptas, trátese en todos los casos de bienes propios, gananciales o personales, como cualquier otro derecho sobre la vivienda.

4.5. La declaración del cónyuge o conviviente titular, en el sentido de que el bien transmitido no constituye la vivienda familiar, será manifestación suficiente para: 1) dar por cumplido con los requisitos de ley, 2) considerar al título inobservable desde el punto de vista de un futuro estudio de títulos.

5) Protección de la vivienda

5.1. Consideramos al notario como la autoridad pública con competencia material para certificar la firma del titular y su cónyuge o conviviente, renunciando al beneficio de la protección de la vivienda otorgado por la ley 14.432 de la Provincia de Buenos Aires.

5.2. Más allá del loable propósito perseguido por los legisladores bonaerenses estimamos que la ley 14.432 puede ser declarada inconstitucional, ya que avanza sobre las facultades del Congreso Nacional conforme lo establece el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional.

Esta situación subsistiría en caso de aprobarse el Proyecto en estudio, que recepta sólo la protección de la vivienda familiar, sin extenderlo a los restantes supuestos de vivienda, que exigen la registración de su afectación.

5.3. Se recomienda que la reglamentación de la ley 14.432 y el decreto 547/13, establezca la registración del beneficio de la vivienda familiar con relación al inmueble, en el registro correspondiente.

6) Régimen patrimonial matrimonial

6.1. El proyecto recoge la postura monista en la calificación de los bienes del matrimonio, en sentido amplio, aceptando que la adquisición de toda nueva parte indivisa (aún no completando el total) mantiene el carácter de la primera adquisición.

6.2. En el caso de inversión o reinversión de bienes propios y gananciales, el bien adquirido tendrá el carácter del aporte mayor.

6.3. En el supuesto de subrogación real, el Proyecto incorpora la exigencia de la conformidad del cónyuge, además de la circunstancia de la determinación del origen, para su oponibilidad a terceros.

En caso de impedimento o negativa del cónyuge, u omisión de la declaración de la determinación del origen de los fondos, se exige la vía judicial, si lo solicita sólo el adquirente.

No se prevé la posibilidad de solicitarlo conjuntamente. En este supuesto podrá completarse por escritura pública complementaria.

Si en la escritura de adquisición se hubiera dejado constancia de la determinación del origen del bien invertido o reinvertido, bastará solamente con la conformidad del cónyuge del titular por escritura complementaria.

7) Matrimonio en sede notarial

El notario como profesional del derecho en ejercicio de una función pública, se encuentra altamente calificado para celebrar el acto matrimonial por escritura pública, como sistema opcional, brindando certeza, celeridad y seguridad al acto.

8) Incidencia notarial del cambio de nombre e identificación por la ley de identidad de género (26.743)

Las consecuencias del cambio de identidad de género originan una discordancia entre la realidad registral y extrarregistral.

La escritura complementaria rectificativa autónoma es el medio idóneo para inscribir en los registros especiales de bienes las modificaciones, manteniendo la confidencialidad con relación terceros.

TEMA 2

Acciones de colación y reducción y donación sujeta a posterior aceptación en la reforma proyectada. modificación en la transmisión mortis causa: Legítima hereditaria

Despacho:

La Comisión del Tema 2 de la 38 JORNADA NOTARIAL BONAERENSE, por unanimidad, somete a consideración de este plenario el siguiente despacho:

1. La legítima hereditaria

- La legítima hereditaria es un derecho a la sucesión, protegido por la ley. La porción legítima es la alícuota de los bienes de la herencia de la que ciertos herederos, llamados legitimarios o forzosos, no pueden ser privados. Es de carácter global ya que no interesa la cantidad de legitimarios que concurren a la sucesión. De existir pluralidad, la cuota de legítima individual determina el interés de cada heredero.

- La existencia de la legítima responde a razones de índole filosófica y práctica.

- Nos encontramos aquí con dos principios protagónicos del derecho que se encuentran en pugna: la autonomía de la voluntad y la defensa de los intereses familiares.

- Nuestro Código Civil admite la legítima, combinada con la porción disponible, que permite al interesado disponer en vida -ya sea por testamento, ya sea por donación- de una parte de sus bienes.

- La última reforma proyectada mantiene el sistema. En coincidencia con la mayoría de las legislaciones en el derecho comparado, y siguiendo anteriores proyectos y la opinión general de la doctrina, aumenta la porción disponible, quedando la legítima de los descendientes reducida a 2/3 y a 1/2 la de los ascendientes, manteniendo la del cónyuge en esta última porción, criterio que esta comisión comparte.

- El proyecto suprime el instituto de la desheredación y deja subsistente el de la indignidad sucesoria, ampliando sus causales y adaptándolas a la denominación de los delitos del Código Penal, con el argumento de que ésta, por ser más amplia, permite abarcar todos los supuestos de aquélla. El interesado podrá hacer cesar las mismas mediante la figura del perdón.

- Esta comisión entiende que esa supresión no es acertada. La desheredación prevista como sanción para el heredero legitimario que ofendió gravemente al causante, resulta un instrumento necesario para este último. Si la ley le impone en forma imperativa un heredero, es más que razonable que en vida tenga la posibilidad de excluirlo si fue agraviado. La regulación proyectada no remedia su situación, ya que la acción corresponderá al sucesor a quien le interese el desplazamiento del indigno, y no al propio ofendido quien es el único que puede medir la gravedad de la ofensa. De aprobarse el nuevo régimen, sucederá lo que en otros institutos: el causante encontrará el medio de eludir la legítima para que a su fallecimiento quien lo ofendió no encuentre bienes en el acervo.

- Tal como lo ha señalado la doctrina civilista, debe mantenerse la desheredación ampliando sus causales como se ha proyectado con la indignidad.

2. Protección de la legítima

- Las acciones de colación y de reducción tienen por objeto la protección de la legítima. La primera pretende preservar la igualdad entre los herederos que concurren a la sucesión, y la segunda la integridad de la porción legítima que corresponde a los herederos forzosos del causante y de la cual no pueden ser privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito.

- La colación se funda en la voluntad presunta del causante de que, salvo dispensa o cláusula de mejora, toda donación hecha a favor de un heredero forzoso constituye un adelanto de herencia. Tiene carácter personal, se toman en cuenta los valores, no opera de pleno derecho y sólo beneficia a quien ejerce la acción.

- El proyecto de reforma adopta el criterio que esta comisión entiende como vigente en nuestro Código Civil, en el sentido de que si la mejora excede la porción disponible, el exceso quedará sujeto a colación. Si la mejora excede la porción disponible y además la cuota de legítima del heredero, el exceso quedará sujeto a reducción por el valor de ese exceso.

- El proyecto sólo obliga a colacionar a los descendientes y al cónyuge supérstite las donaciones que recibieron del causante y excluye a los ascendientes salvo que ellas excediesen la porción disponible y estuvieran por lo tanto sujetas a reducción.

- El Código Civil determina que el valor de los bienes colacionables debe ser computado al tiempo de la apertura de la sucesión, al igual que a los fines de la determinación de la legítima.

- La reforma proyectada indica, en cambio, que el valor colacionable se determinará a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación, mientras que las porciones legítimas se calcularán sobre la suma del valor líquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante más el de los bienes donados computables para cada legitimario a la época de la partición, según el estado del bien a la época de la donación. Esta comisión entiende que no resulta razonable la existencia de diferentes criterios de valuación.

- El proyecto establece que la dispensa de colación o cláusula de mejora puede efectuarse no sólo en el testamento sino también en la propia donación. Pretende así superar la que juzga una contradicción existente entre los artículos 3484 y 1805 del Código Civil. El primero establece que sólo puede ser acordada por el testamento del donante y en los límites de su porción disponible, y el segundo, que trata de las donaciones de padres a hijos, dice que cuando no se expresare a qué cuenta debe imputarse la donación, entiéndese que fue hecha como adelanto de herencia.

- Para esta comisión tal contradicción no existe, pues una cosa es decir que ante la falta de imputación, la donación se considerará un adelanto de herencia, y otra es el lugar en donde la dispensa debe hacerse. De aprobarse el proyecto de reforma, el donante quedará impedido de cambiar su voluntad, lo que no puede ser aceptado pues debe mantener esa posibilidad hasta su muerte. Se recomienda que la dispensa sólo pueda ser efectuada por testamento.

- El plazo de prescripción de las acciones que protegen la legítima en el Código Civil es el genérico de diez años a contar desde el fallecimiento del causante. La reforma proyectada lo reduce a cinco años, salvo el plazo especial que se aplica a la reducción de las donaciones.

3. El animus donandi

- El ánimo de liberalidad es propio de la naturaleza humana.

- Sea cual fuera la legislación que se adopte, las donaciones continuarán llevándose a cabo. Ese espíritu seguirá expresándose, de un modo u otro.

- Es deber del notario preservar esa voluntad, permitiendo y facilitando su realización.

- La simulación de las donaciones bajo el ropaje de contratos onerosos y las supuestas subsanaciones de títulos que se cuestionan, afectan gravemente el orden jurídico y moral.

- Resulta inadmisible que el notario, depositario de la fe pública y hacedor de la seguridad jurídica preventiva, consienta el otorgamiento de actos que no se ajustan a la verdad ni responden a la voluntad de sus requirentes.

- La intención del proyecto no puede ser entonces la de evitar la realización de donaciones.

4. Donaciones inoficiosas

- Habrá donación inoficiosa -que no significa nulidad, ni anulabilidad, sino ineficacia- cuando su valor exceda la parte que el donante podía disponer. Si por el inventario de los bienes del donante fallecido, se conociere que en definitiva la donación resultó inoficiosa, sus herederos forzosos podrán demandar su reducción, hasta que queden cubiertas sus legítimas. La acción corresponde a los herederos legitimarios existentes al tiempo de la donación y, en caso de existir descendientes que tuvieran derecho a ejercerla, también a los descendientes nacidos con posterioridad.

- El impropio uso del término, hace necesario insistir en que la reducción sólo podrá operar después de la muerte del donante.

5. Los títulos provenientes de donación y su circulación

- Tres son las posturas acerca de este tema:

a) La que entiende que el art. 3955 del Código Civil no puede ser interpretado literalmente y que, por lo tanto, no puede deducirse de él la existencia de una verdadera acción reipersecutoria. Esta posición es la que ha venido sosteniendo históricamente el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.

b) La que distingue si la donación se efectúa a favor de un heredero forzoso, en cuyo caso no cabe la acción reipersecutoria, o si, en cambio, es a favor de un extraño, donde sí cabe la reipersecución.

c) La posición sostenida por parte de la doctrina civilista y de la jurisprudencia, para quienes en cualquier caso el heredero preterido tiene una acción de carácter reipersecutorio.

- Esta Comisión sostiene en primer lugar que las dos últimas carecen de sustento legal. En segundo, que no basta presumir hipotética y eventualmente que haya existido en el momento de la donación un heredero habilitado para accionar sobre el inmueble donado en los términos del art. 3955 del Código Civil. No basta conjeturar la posibilidad de una descendencia no probada para que dentro de los términos legales pueda reivindicarse la cosa. Es indispensable que se acredite inequívoca y fehacientemente que el titular de ese derecho existe y que, mediando circunstancias particulares, pueda llegar a molestar o perturbar el dominio del adquirente. Esta ha sido la jurisprudencia constante e inequívoca de las Cámaras Civiles en reiterados fallos recaídos en todos los casos en los que no se acreditó la existencia de esos herederos y la mala fe del tercer adquirente.

- Por lo tanto coincidimos con quienes proponen excluir de la acción de reducción al tercer adquirente de buena fe y a título oneroso. El conocimiento que tenga el subadquirente de la existencia de una donación entre los antecedentes del título de su transmitente no afecta su buena fe. La mala fe del tercero no podrá presumirse y consistirá en el conocimiento cierto y probado de su parte de que la donación afectaba ostensiblemente los derechos del heredero preterido.

- El proyecto de reforma de algún modo trata de zanjar esta contienda. Por un lado, establece que la reducción extingue, con relación al legitimario, los derechos reales constituidos por el donatario o por sus sucesores y que aquel podrá perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables. Por otro, agrega que la acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión, a cuyo efecto se aplica la unión de posesiones.

- Esta comisión interpreta, en primer lugar, que este plazo no es de prescripción sino de caducidad de la acción, ya que el dominio fue adquirido por el donatario en el momento de celebrarse la donación, y, en segundo, que si bien resulta ser un avance para sanear estos títulos, no parece la solución más adecuada.

- Se han formulado otras soluciones para terminar con la cuestión, como la que en varias oportunidades tuvo media sanción en la Cámara de Diputados de la Nación. Así, el proyecto Cigogna, propuso: “Incorpórase como apartado final del artículo 1831 del Código Civil el siguiente párrafo: La reducción declarada por los jueces, no afectará la validez de los derechos reales sobre bienes inmuebles, constituidos o transmitidos por el donatario a favor de terceros de buena fe y a título oneroso. La mala fe del tercero no podrá presumirse, y consistirá en el conocimiento por su parte de que la donación afectaba ostensiblemente los derechos del heredero preterido” y “Sustitúyese el artículo 3955 del Código Civil, por el siguiente: La acción contemplada por los artículos 1831 y 1832 de este Código no es prescriptible sino desde la muerte del donante”.

- Consecuentemente, esta Comisión sugiere, tal como fue propuesto por el Consejo Federal del Notariado Argentino ante la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, que los artículos 2457, 2458 y 2459, queden así redactados:

“Artículo 2457. Derechos reales constituidos por el donatario. La reducción extingue con relación al legitimario, los derechos reales constituidos por el donatario o por sus sucesores. Sin embargo, la reducción declarada por los jueces, no afectará la validez de los derechos reales sobre bienes inmuebles constituidos o transmitidos por el donatario a favor de terceros de buena fe y a título oneroso”.

“Artículo 2458. Acción reipersecutoria. Salvo lo dispuesto en el artículo anterior, el legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables. El donatario y el subadquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario en dinero el perjuicio a la cuota legítima”.

“Artículo 2459. Acción de reducción. En cualquier caso, la acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante DIEZ (10) años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901. No obstará la buena fe del poseedor el conocimiento de la existencia de la donación”.

- El fin principal de esta sugerencia no es otro que advertir al legislador que no debe perder de vista que la circulación de los valores es todo un postulado de la ley, y que cualquier norma que la restrinja o la encarezca no es de buen Derecho. Ese es el interés social que debe protegerse en aras de la grandeza y prosperidad del pueblo todo de la Nación.

- La donación no puede constituirse en un contrato al que el ciudadano común deje de recurrir y deba obtener el fin deseado disfrazando con un ropaje oneroso su ánimo de liberalidad. Y así procederá porque de otorgar esa donación derechamente, el título que le entregará a su donatario no será aceptado en el mercado inmobiliario y, menos aún, en el financiero, quedando así el bien fuera del comercio hasta que transcurra el plazo de diez años.

6. Oferta de donación o donación sujeta a aceptación

- Se recomienda que el proyecto mantenga la posibilidad de que la oferta de donación pueda ser aceptada aun después de la muerte o de la incapacidad sobreviniente del donante, ya que constituye un instituto útil, contemplado hoy por nuestro Código Civil. Se fundamenta en que quien en vida quiso donar, a fortiori quiso legar.

- Así se ha expresado la última Jornada Nacional de Derecho Civil que al respecto, por unanimidad, resolvió que: “Al regularse la oferta debe mantenerse como excepción la oferta de donación”.

7. Otros aspectos a tener en cuenta en la legislación proyectada

a) Capacidad para aceptar donaciones

- No se justifica ni resulta conveniente la necesidad de designar un tutor especial para aceptar una donación cuando el donante fuera su representante legal y el donatario menor de edad, cuando no existan derechos controvertidos, como propone la reforma.

- Tampoco resulta necesario ni conveniente la autorización judicial cuando la donación es con cargo.

- Lo contrario sería aumentar la judicialización cuando no es el objetivo del legislador, tal como lo expresan en forma precisa los fundamentos del proyecto.

- Esta comisión comparte la eliminación de la prohibición de efectuar donaciones entre cónyuges.

b) La regla “Donar y retener no es válido”

- El proyecto sólo prohíbe las donaciones hechas bajo la condición suspensiva de producir efectos a partir del fallecimiento del donante.

- Esta comisión entiende que debe mantenerse la clara regla que hoy establece el art. 1802 del Código Civil en su segunda parte, pues ella refuerza la regla donar y retener no es válido.

c) Donaciones al Estado

- Se recomienda que la reforma se expida en cuanto a la naturaleza de la forma exigida para las donaciones al Estado, y sobre la posibilidad de recurrir optativamente al acto administrativo para efectuarlas. Ello permitiría distinguir entre la forma y la prueba.

d) La acción de colación en los casos del actual art. 3604 del Código Civil y la norma del proyecto que lo reemplaza

- Esta comisión entiende que la norma proyectada no soluciona las cuestiones a las que ha dado lugar la actual.

- Dicha norma resulta contradictoria, ya que en su primera parte presume, sin admitir prueba en contrario, que en los casos en que el causante transmite a alguno de sus legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia, lo hace a título gratuito y con la intención de mejorar, para a continuación agregar que deben deducirse del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre efectivamente haber pagado.

- Para esta comisión, tal como hoy sucede, es inaceptable premiar a quien ha simulado el acto, ya que quien ha recibido derechamente en donación, debe colacionar.

- Consecuente con lo que ya expresáramos, afirmamos también que resulta inaceptable entender que hay dispensa de colación en forma tácita fuera del testamento y menos aún en un acto simulado.

- Sí parece quedar claro -tal como lo ha entendido la doctrina respecto del art. 3604 del Código Civil- que la nueva norma sólo se aplicaría a los actos en apariencia onerosos y no a los ostensiblemente gratuitos.

e) El caso de la nuera viuda sin hijos

- La reforma proyectada suprime el derecho hereditario de la nuera viuda sin hijos, con lo que esta comisión coincide.

- Se propone incorporar a nuestra legislación un derecho habitacional concedido a la nuera o yerno viudos sin hijos, si al momento del fallecimiento de los suegros convivían con ellos y no tuvieran otros bienes, en forma analógica a lo que la reforma prevé respecto del conviviente supérstite.

f) La mejora estricta a favor del heredero discapacitado

- Valoramos la posibilidad que el proyecto permita al disponente mejorar con un tercio de la porción legítima, para aplicarla como mejora estricta, al descendiente o ascendiente con discapacidad.

- Se propone que el cónyuge con discapacidad también pueda ser beneficiado con esta mejora.

- Asimismo debe modificarse la definición de discapacidad que da el proyecto de reforma, adecuándola a la dada por la Convención de Derechos de Personas con Discapacidad (Ley 26.378).

g) Los pactos sobre herencia futura

- El proyecto posibilita la celebración de pactos sobre herencia futura con una regulación sumamente restrictiva. Esta comisión considera que ello constituye un avance y entiende que futuras reformas deberán valorar la ampliación de los supuestos.

TEMA 3.

Derechos reales. nueva enumeración. Propiedad horizontal. Subconsorcios. Conjuntos inmobiliarios. Tiempos compartidos. Cementerios privados. Superficie. barrio cerrado. El espacio como objeto del derecho real. hipoteca de máximo. Hipotecas abiertas.

A.) PARTE GENERAL

A.1.) METODOLOGIA: En lo que concierne al método y a la técnica legislativa empleados para la regulación de los Derechos Reales en el Libro Cuarto del Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (elaborado por la Comisión creada mediante Decreto 191/2011 del Poder Ejecutivo Nacional) se aprecian convenientes, además de la sensible reducción en el número de las normas que lo integran, la inclusión de DISPOSICIONES GENERALES bajo el Título de PRINCIPIOS COMUNES, aplicables a los derechos reales, superando la brevedad normativa de la PARTE GENERAL concebida por el Código vigente.

A.2.) NÚMERO CERRADO; TÍTULO Y MODO; NUEVA ENUMERACIÓN:

A.2.1.) Más allá de considerar inconveniente la incorporación de algunos en la nómina propuesta por el art. 1887 del Proyecto 2012, adherimos al mantenimiento de la limitación numérica de los derechos reales admitidos, siguiendo el criterio sostenido en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2013), en el sentido “(…) que la creación de nuevos tipos sólo se justifica cuando exista la imposibilidad estructural de encuadrar los fenómenos económico-sociales en los derechos reales existentes (cfr. XI y XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil)”.

A.2.2.)De igual modo, adherimos a la permanencia de los requisitos del título y modo para la adquisición de los derechos reales admitidos y que continúe siendo declarativa la inscripción registral de los documentos portantes de la constitución, modificación, transmisión o extinción de derechos reales sobre inmuebles.

A.2.3.) Ratificamos lo resuelto en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1987, en la que se sostuvo lo siguiente: “(…) La honda gravitación de los derechos reales en el orden político, económico y social de los estados determina que el orden público deba presidir el régimen que los regula. Y son esas consideraciones las que determinan que deba manejarse con suma prudencia lo relativo a la creación de nuevos tipos. La creación indefinida de nuevos tipos atenta contra el principio del ‘numerus clausus’. Este principio, si bien posibilita la creación legislativa de nuevos derechos reales, impone, al mismo tiempo, que ello ocurra tan solo ante la imposibilidad estructural de encuadrar la nueva situación a las categorías existentes”. Por ello objetamos la incorporación como derechos reales autónomos, de los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido y los cementerios privados.

A.3.) DERECHO REAL. CONCEPTO Y OBJETO. La incorporación de definiciones de carácter preceptual es necesaria, pero los conceptos pedagógicos deben ser formulados por la doctrina, y no por la ley. El proyecto contiene infinidad de estos últimos, incluyendo entre ellos al derecho real y sus elementos. En esta línea de pensamiento encontramos superflua la autonomía atribuida al ejercicio del poder del titular respecto del objeto, ya que su inmediatez descarta la interposición de cualquier otra voluntad extraña.

B.) PROPIEDAD HORIZONTAL: Celebramos la recepción legislativa de un nuevo régimen de propiedad horizontal como derecho real autónomo, sustituyendo la vigente ley 13.512. No obstante se advierte que algunas cuestiones debieron merecer su consideración en particular tales como:

- Que el plano de mensura y subdivisión resulta un requisito esencial para el otorgamiento del reglamento de propiedad y administración, por cuanto determina las unidades (funcionales y/o complementarias) y cosas y partes comunes, de conformidad con las normas de orden local.

- Que el otorgamiento del reglamento de propiedad y administración puede ser simultáneo con el de las escrituras de disposición o gravamen de las unidades y, de igual modo, su inscripción en el registro inmobiliario.

- Que constituye un acierto atribuirle la calidad de persona jurídica al consorcio de propietarios, que se integra con las normas generales sobre personas jurídicas. Propiciamos considerar lo que preveía el Proyecto de 1998 sobre la integración del patrimonio del consorcio, cuyo texto se transcribe: “El patrimonio del consorcio se integra con el fondo de reserva, otras recaudaciones, los créditos contra los consortes o terceros, las unidades funcionales que se le asignen o adquiera en el inmueble, y en general las cosas y bienes afectados en su beneficio dentro de los fines que justifican su existencia”.

- En la normativa del Proyecto 2012 se prevé que la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador constituyen los órganos obligatorios del consorcio.

  • Debe interpretarse que los reglamentos de propiedad y administración pueden diferir en la decisión de la asamblea de propietarios la designación del consejo de propietarios y las facultades especiales que se le otorgarán.
  • Debe contemplarse la situación de los edificios de pocas unidades, en los cuales no es viable el consejo de administración.
  • El administrador debe obrar con lealtad y diligencia y no puede perseguir ni favorecer intereses contrarios al consorcio. Por ello, entre otras cuestiones, los reglamentos de propiedad y administración pueden atribuirle a la asamblea la decisión sobre quién los representará en la fijación de las remuneraciones del personal que presta servicios en el edificio.

C.) CONJUNTOS INMOBILIARIOS: Se advierte una evidente asimetría, en tanto, primero se incluyen a estas manifestaciones de la propiedad inmobiliaria en la nómina de derechos reales, para luego admitir que sus titulares puedan serlo también de un derecho personal. Ello anima a esta Comisión a pronunciarse con disfavor respecto de lo proyectado relativo a los conjuntos inmobiliarios y el desglose que subsigue. Preferimos el mantenimiento del texto sugerido por el Proyecto de 1998 para las propiedades especiales, que dice: “Los clubes de campo, parques industriales, barrios o cementerios privados, centros de compras, y entidades similares pueden sujetarse al régimen de los derechos personales o de la propiedad horizontal. En los conjuntos inmobiliarios sometidos al régimen de la propiedad horizontal o que se sujeten a él, sólo son necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y comunicación e instalaciones de uso común”.

D.) TIEMPO COMPARTIDO: Es ajena a la estructura y a los elementos de los derechos reales predispuesta en el Proyecto 2012, la incorporación del régimen regulatorio del tiempo compartido. En efecto, la ley 26.356, que estableció la afectación al sistema de tiempo compartido, está articulada teniendo en mira la protección del consumidor, circunstancia que la descalifica para integrarse al referido al Libro de los Derechos Reales.

E.) SUPERFICIE: No se comprende la disposición material que se prevé en el concepto de este nuevo instituto legal cuando aquello de lo que se va a disponer es un derecho. Las dos variantes que se admiten para la superficie -sobre cosa propia o ajena, a favor de una o de varias personas- permite que se lo constituya abarcando la totalidad del inmueble o una parte de él. En este último caso su determinación material deberá resultar de un documento cartográfico aprobado y registrado. Debe admitirse que el derecho real de superficie se pueda adquirir por prescripción larga.

F.) HIPOTECA: La terminología empleada en la redacción de las disposiciones comunes aplicables a los derechos reales de garantía, padece de una vaguedad que aleja a la norma proyectada de la certidumbre que el lenguaje le debe proveer al operador del derecho. Adviértase, desde esta perspectiva, que, en los artículos relativos a los créditos garantizables, a la especialidad en cuanto al objeto y en cuanto al crédito, sería dable interpretar que se le otorga carta de ciudadanía a la hipoteca concebida para el derecho alemán, esto es, sin que exista la causa que origina la obligación que se garantiza mientras que, desde el artículo que establece el principio de accesoriedad, debería admitirse que ninguna obligación (nacida al tiempo de la constitución del gravamen o posteriormente a ello) puede garantizarse sin la existencia de la causa que le da nacimiento.

TEMA 4

Derecho societario. Reformas al régimen societario. Personas jurídicas, sociedades comerciales, asociaciones civiles y fundaciones. Contratos asociativos. Sociedades unipersonales. Atipicidad

CONSIDERANDO que:

1) Nos encontramos ante una posible modificación de suma envergadura para el Derecho Privado, de la mano del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, redactado por la Comisión designada por decreto 191/2011, que luego de algunas reformulaciones por parte del Poder Ejecutivo Nacional, ha sido elevado al Honorable Congreso de la Nación para su tratamiento.

2) En el marco de esta Jornada, se nos convoca para el estudio del derecho societario, las personas jurídicas, las asociaciones civiles, las fundaciones, los contratos asociativos y la posible reforma de su normativa vigente.

3) La existencia de los actuales Códigos de fondo se remonta a la segunda mitad del siglo XIX y, puntualmente la Ley de Sociedades Comerciales, al año 1972. Con sólo pensar, al menos, en los cambios que nuestra comunidad ha vivido durante los últimos veinticinco años en el ámbito social y negocial, podríamos vislumbrar el aggiornamento que debe dársele a la legislación nacional para que, conforme al pensamiento de Otto Von Gierke, su aplicación resulte adecuada a la realidad social en los momentos actuales.

4) El proyecto de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación en lo referente a personas de existencia ideal modifica en un principio el régimen de personas jurídicas, incorporando una parte general en el Título 2, Capítulo 1, Asociaciones Civiles en el Capítulo 2 y Fundaciones en el Capítulo 3. También, modifica 31 artículos y agrega 7 nuevos subincisos a la Ley de Sociedades Comerciales, que pasará a llamarse Ley General de Sociedades.

5) Fueron presentados ocho trabajos, de los cuales fueron expuestos siete. De los mismos han surgido interesantes ponencias que enriquecieron el estudio y el debate de la temática, a partir de la cual la Comisión 4 de la 38 Jornada Notarial Bonaerense CONCLUYE:

Personas jurídicas. Nacimiento. Efectos de la modificación. Principio de Inoponibilidad

Destacamos la postura que adoptan los redactores del Proyecto de Unificación Civil y Comercial respecto a la existencia de la persona jurídica a partir del momento de su constitución, quedando excluida la posibilidad de postergar su nacimiento a la inscripción de la misma. Asimismo, no necesitan autorización para funcionar, excepto disposición legal en contrario.

Asimismo, se contempla que la modificación estatutaria produce efectos desde su otorgamiento; y se resalta que si esta modificación requiriera inscripción, será oponible a terceros a partir de dicha registración, excepto que el tercero la conozca.

Destacamos la incorporación de la clasificación de personas jurídicas privadas a la Sección Segunda del Proyecto, entre las cuales se enumera como novedad, a los consorcios de copropietarios.

Se observa que el Proyecto de Unificación ha incorporado distintas disposiciones que tienden a proteger los intereses de terceros, como es el caso de la aplicación de la figura de la inoponibilidad de la personalidad jurídica a todos los entes ideales, cuando ésta sea utilizada en casos de fraude o para perseguir fines extra-societarios.

Sin embargo, se verifica que la seguridad jurídica proyectada no es congruente con los valores y principios propugnados en sus fundamentos.

Responsabilidad de los administradores

El sistema de responsabilidad de los administradores previsto en el Proyecto es insuficiente, al compararlo con los actuales artículos 59 y 274 de la Ley de Sociedades y la doctrina que de ellos se ha derivado.

En consecuencia, proponemos desarrollar con mayor amplitud el sistema de responsabilidad de los administradores mediante normas comunes a todos los tipos, que hoy se encuentran dispersas.

Sociedades entre cónyuges

Otra de las innovaciones del proyecto se da en materia de sociedades entre cónyuges, quienes podrán integrar entre sí sociedades de cualquier tipo, incluso las reguladas en la Sección IV, en armonía con la modificación propuesta en el régimen patrimonial del matrimonio, que permite a los contrayentes elegir entre dos regímenes: comunidad y separación de bienes.

Socios herederos menores, incapaces o con capacidad restringida

Destacamos que la Ley General de Sociedades otorga protección a los menores de edad, a las personas incapaces y con capacidad restringida, para la conformación de sociedades constituidas con bienes sometidos a indivisión forzosa hereditaria, quienes sólo podrán ser socios con responsabilidad limitada y con previa aprobación judicial del contrato o estatuto social.

Empresa familiar

La incorporación del Protocolo Familiar en la legislación proyectada es un acierto, ya que resultará una herramienta útil para regular y conciliar los intereses de la familia con los de la empresa. Ello permitirá planificar la sucesión generacional de la misma, habilitando los pactos sobre herencia futura, en tanto y en cuanto no afecten la legítima, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.

Control de legalidad y Registro Público

El actual artículo 6 de la LSC dispone lo que se conoce como el control de legalidad a cargo del juez o de la autoridad registral, instituto que se encuentra suprimido en el proyecto bajo estudio.

Sin embargo, en la regulación de las sociedades anónimas, se mantiene la redacción del actual artículo 167 de la LS que establece, como atribución de la Autoridad de Contralor, la verificación del cumplimiento de los requisitos legales y fiscales, antes de elevar el expediente o la actuación al Registro Público de Comercio.

Esta aparente eliminación del referido control de legalidad con relación al resto de los tipos sociales atentaría contra la seguridad jurídica en el tráfico negocial, generando litigiosidad.

Consideramos que sería acertado el reemplazo del Registro Público de Comercio por un Registro en el ámbito de la administración pública, con revisión de sus decisiones en sede judicial.

No obstante, entendemos que existe actualmente un vacío normativo, ya que la reforma necesariamente debe proyectar la ley de creación del referido “Registro Público”, estableciendo su competencia, funciones, ámbito público del que dependerá, y quién estará a su cargo.

A los fines de dicha regulación, sería adecuado permitir la participación de representantes de los Colegios Profesionales de Escribanos, Abogados y de Ciencias Económicas elegidos a ese efecto, que aportarían ideas y propuestas propias del ejercicio en cada área en beneficio de todos los profesionales y, en definitiva, de la comunidad toda.

Asociaciones civiles y fundaciones

En el Capítulo 2 del Título 2, Libro Primero del Proyecto de Unificación Civil y Comercial, se establece que las asociaciones civiles deben tener un objeto que no sea contrario al interés general o al bien común, interpretando el primero dentro del respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones.

Por otra parte, celebramos la incorporación de la regulación de las fundacionesal cuerpo delCódigo único.

Contratos asociativos

El Capítulo 16 del Proyecto de Unificación regula los contratos asociativos que constituyen vínculos de colaboración, plurilateral o de participación, con comunidad de fines, que no son sociedades, ni tampoco personas jurídicas ni sujetos de derecho.

Dentro de estas modalidades asociativas, la propuesta legislativa incorpora la figura del “Negocio en participación” y los “Consorcios de cooperación”. Respecto al primero, se continúa con los lineamientos regulados por la ley 19.550 para la sociedad accidental o en participación; y con relación a los consorcios de cooperación, se adopta la regulación establecida en la ley 26.005.

Otra novedad es la libertad brindada a las partes para que además de los contratos asociativos regulados, puedan configurar otros con distintos contenidos.

Sociedades unipersonales

Es auspiciosa la incorporación de las sociedades unipersonales a la legislación, en virtud de su importancia para el desarrollo de determinados emprendimientos que hoy son realizados bajo otras figuras societarias.

Pero tal como está concebida la sociedad unipersonal en el Proyecto de Código Único, no brindará solución alguna al pequeño y mediano empresario.

La exigencia de fiscalización permanente, directorio plural e integración total del capital social al momento de su constitución resulta excesiva puesto que tornará en la práctica demasiado oneroso y complicado el funcionamiento de este tipo de sociedades, produciendo un doble efecto negativo: disuadir al empresario individual de optar por este tipo y continuar con la existencia de las “sociedades de cómodo”, que son endebles pluralidades de socios para satisfacer formalmente los recaudos legales.

Debe regularse la figura de la empresa unipersonal, ya sea a través de la creación de un instituto nuevo, o bien admitiéndola para todos los tipos societarios cuyo socio tenga responsabilidad limitada.

Sociedades incluidas en la Sección IV

Consideramos positivo que el proyecto admita la oponibilidad del contrato social entre los socios, de conformidad con el principio de buena fe contractual y la teoría de los actos propios.

También es atinada la eliminación de la sanción de nulidad para las sociedades que omitan elementos tipificantes o que sean incompatibles con el tipo legal.

Sin embargo, entendemos que no es propicio moderar la responsabilidad directa, solidaria e ilimitada de los socios y de los administradores frente a los terceros, ya que el patrimonio de los socios es la efectiva garantía que protege tanto a los acreedores sociales como a los personales.

Con la normativa proyectada, se daría la paradoja de que los socios de una sociedad colectiva u otra de las consideradas de personas se encuentren frente a los terceros en una situación de responsabilidad patrimonial más agravada que aquéllos de las sociedades comprendidas dentro de la Sección IV.

Por su parte, no se advierte el beneficio de acceder a la regularidad societaria, si aun incumpliéndola podrían oponerse las cláusulas contractuales contenidas en el acto constitutivo a través de la exhibición del contrato social o el estatuto, manteniéndose en principio la responsabilidad mancomunada por las deudas sociales.

Corresponde que la legislación fomente la regularidad societaria, dado que la mera exhibición del instrumento no debería ser asimilable a la inscripción, pues faltaría el control de legalidad por parte de la autoridad registral.

Consideramos que todas aquellas sociedades que carezcan de regulación específica en la normativa proyectada, deberán tenerse por incluidas en la Sección IV, como por ejemplo las sociedades civiles y las de hecho.

Asimismo, observamos que no se encuentra precisado en qué consiste el procedimiento de subsanación de las sociedades incluidas en la Sección IV.

RECOMENDAMOS la creación de una Comisión de Derecho Societario integrada por representantes de todas las Delegaciones de nuestro Colegio, con la colaboración y asesoramiento de la Universidad Notarial Argentina.