{"id":17410,"date":"2022-10-28T11:10:24","date_gmt":"2022-10-28T14:10:24","guid":{"rendered":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/?post_type=reno&p=17410"},"modified":"2023-07-26T10:19:20","modified_gmt":"2023-07-26T13:19:20","slug":"el-derecho-de-sobreelevar","status":"publish","type":"reno","link":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/?revista=el-derecho-de-sobreelevar","title":{"rendered":"El derecho de sobreelevar*"},"content":{"rendered":"\n
\n
\"\" Ver Abstract<\/a><\/div>\n<\/div>\n\n\n\n
<\/div>\n\n\n

Leandro N. Posteraro S\u00e1nchez
Sebasti\u00e1n Berm\u00fadez <\/strong><\/p>\n

Sumario: I. Introducci\u00f3n. II. El principio de accesi\u00f3n en el derecho de dominio y en la propiedad horizontal. III. Concepto. IV. Ventajas del derecho. V. El espacio a\u00e9reo y subterr\u00e1neo como elementos comunes del inmueble sometido a propiedad horizontal. VI. Principio general: prohibici\u00f3n de sobreelevar y subedificar. VII. Naturaleza jur\u00eddica: Derecho argentino. Derecho comparado. VIII. \u00c1mbito de aplicaci\u00f3n. IX. Titularidad del derecho. X. Modos de adquirir el derecho. XI. Contenido del derecho. XII. Ejercicio. XIII. Adquisici\u00f3n de lo edificado. XIV. Extinci\u00f3n del derecho. XV. Tratamiento registral. XVI. Cl\u00e1usulas recomendables para la sobreelevaci\u00f3n y subedificaci\u00f3n. XVII. Conclusi\u00f3n. Ponencias<\/em><\/p>\n

I. Introducci\u00f3n<\/strong><\/h2>\n

El derecho de sobreelevaci\u00f3n y subedificaci\u00f3n, seg\u00fan el espacio donde se lleven a cabo las nuevas edificaciones, se encuentra en conexi\u00f3n con los m\u00e1s cl\u00e1sicos problemas del Derecho Civil, en especial con los que derivan de la importante y amplia tem\u00e1tica de los derechos reales.<\/p>\n

Con una concepci\u00f3n m\u00e1s referida al car\u00e1cter de derecho real en legislaciones comparadas, que al de derecho personal que rige a\u00fan en nuestro pa\u00eds, esta figura ha tenido un interesante aumento en su aplicaci\u00f3n, aunque no tanto en el desarrollo normativo.<\/p>\n

As\u00ed en nuestro pa\u00eds, su menci\u00f3n en algunos pocos p\u00e1rrafos de la ley 13.512 y en escasas disposiciones locales registrales, gener\u00f3 un estudio todav\u00eda insuficiente, en especial en el \u00e1mbito notarial.<\/p>\n

El nuevo C\u00f3digo Civil y Comercial contin\u00faa en la senda de la incompleta regulaci\u00f3n de este importante derecho; habi\u00e9ndose perdido, al menos por el momento, la posibilidad de su inclusi\u00f3n como un nuevo derecho real, tal como ocurri\u00f3 con su \u201cpariente cercano\u201d, el derecho de superficie.<\/p>\n

Este reconocimiento de nuestro nuevo ordenamiento al derecho de superficie, no ya solo en el \u00e1mbito forestal como era su acotada existencia anterior al nuevo C\u00f3digo, sino tambi\u00e9n ahora en el referido a las construcciones, genera una expectativa de un posible futuro de derecho real para el derecho de sobreelevar.<\/p>\n

Sin embargo, la limitaci\u00f3n temporaria impuesta al derecho de superficie podr\u00eda no colmar todas las expectativas puestas en el mismo, en especial para aquellas personas que buscan la adquisici\u00f3n de lo edificado en el espacio a\u00e9reo o subterr\u00e1neo sin limitaci\u00f3n en el tiempo.<\/p>\n

En el \u00e1mbito de la propiedad horizontal la respuesta a dichas expectativas creemos que solo puede continuar d\u00e1ndose por intermedio del derecho de sobreelevaci\u00f3n y subedificaci\u00f3n, que otorga a su titular la facultad de hacer propio lo edificado, y de manera perpetua, lo cual no ocurre con el derecho de superficie.<\/p>\n

Todo ello nos convoca a un necesario tratamiento, a los efectos de determinar con claridad todas sus implicancias en el \u00e1mbito de la labor profesional.<\/p>\n

En la b\u00fasqueda de dar respuestas, ser\u00e1 objeto de an\u00e1lisis de este trabajo la concepci\u00f3n del derecho de dominio y fundamentalmente teniendo en cuenta la nueva noci\u00f3n jur\u00eddica del inmueble, y la extensi\u00f3n en sentido tridimensional del mismo; as\u00ed como las distintas implicancias del derecho de accesi\u00f3n, y su diferente tratamiento en el dominio cl\u00e1sico y la propiedad horizontal.<\/p>\n

Observaremos tambi\u00e9n el tratamiento de la figura en el derecho comparado del cual podr\u00eda nutrirse nuestro ordenamiento.<\/p>\n

Adentr\u00e1ndonos en su utilizaci\u00f3n en la labor profesional diaria es importante el estudio de los distintos modos de adquisici\u00f3n del derecho, los negocios respecto del mismo, las formas instrumentales, el contenido, en especial referencia a los derechos y obligaciones del titular y de los propietarios del inmueble general sometido a propiedad horizontal.<\/p>\n

Ser\u00e1 tratado con detenimiento el ejercicio del derecho, sus limitaciones, duraci\u00f3n y extinci\u00f3n, con los efectos que genera la misma seg\u00fan cada causal.<\/p>\n

El estudio nos llevar\u00e1 a pensar seriamente su inclusi\u00f3n en el, cada vez m\u00e1s amplio, listado de los derechos reales de nuestra legislaci\u00f3n.<\/p>\n

II. El principio de accesi\u00f3n en el derecho de dominio y en la propiedad horizontal<\/strong><\/h2>\n

Una de las formas de adquirir el dominio de inmuebles es la accesi\u00f3n. En el r\u00e9gimen del derecho de dominio del C\u00f3digo Civil y Comercial, \u00e9ste se extiende no solo en la superficie determinada del inmueble sino tambi\u00e9n en el subsuelo y en el espacio a\u00e9reo del mismo (art. 1945 del C\u00f3digo Civil y Comercial). Por lo cual, como principio general, toda edificaci\u00f3n que se realice en ellos accede al inmueble y pasa a formar parte del dominio que tiene el propietario sobre el mismo.<\/p>\n

Esta concepci\u00f3n romana de \u201csuperficie solo cedit\u201d1<\/a><\/span> ha ido reconociendo excepciones en nuestro ordenamiento, as\u00ed por ejemplo al permitirse ya en la ley 13.512 la edificaci\u00f3n en el espacio a\u00e9reo del inmueble por parte de quien tuviere la titularidad, autorizaci\u00f3n o cesi\u00f3n del derecho de sobreelevar (conforme art. 7 de dicha norma).<\/p>\n

Y a partir de la entrada en vigencia del nuevo C\u00f3digo Civil y Comercial, al incluirse el nuevo derecho real de superficie, conforme arts. 2114 al 2128, es un claro avance en la materia.<\/p>\n

Este principio no se aplica de la misma manera en el r\u00e9gimen de propiedad horizontal, ya que en \u00e9ste el terreno pertenece, en principio2<\/a><\/span>, al conjunto de propietarios de las diferentes unidades, y el propietario de cada unidad es un sujeto individual titular del derecho de propiedad que se transmite exclusivamente con relaci\u00f3n a su unidad, aunque inescindible de su coparticipaci\u00f3n en los sectores comunes y por ende, en todo lo que acceda a los mismos.<\/p>\n

En cuanto al edificio en su totalidad, el principio de accesi\u00f3n tiene aplicaci\u00f3n al nacimiento de la PH, cuando el propietario del terreno construye el mismo, que es de su propiedad. Luego de sometido a la PH, y de que se realicen las sucesivas enajenaciones de las unidades, es el propietario de cada unidad quien tiene el derecho sobre la misma y la coparticipaci\u00f3n respecto de las cosas comunes que le acceden. El propietario del terreno, entonces, pasa a ser el conjunto de propietarios de las distintas unidades, y solo puede hacerse due\u00f1o de una unidad quien la adquiere por un t\u00edtulo y modo h\u00e1bil (compraventa, donaci\u00f3n, prescripci\u00f3n, etc.), pero nunca por accesi\u00f3n.<\/p>\n

Sin embargo, con respecto a las nuevas edificaciones en la PH rigen, en principio, las normas de la accesi\u00f3n, pero ya respecto del conjunto de propietarios de las cosas comunes, por las cuales todo aquello que acrece a la cosa com\u00fan (espacios a\u00e9reos y subterr\u00e1neos) pertenece a los copropietarios de la cosa com\u00fan, salvo la renuncia expresa a este derecho sobre esta nueva construcci\u00f3n (arts. 2052 y 2053 del C\u00f3digo Civil y Comercial, art. 7, ley 13.512, 1ra. parte) que se realiza en forma condicional al cumplimiento por parte del concesionario de las obligaciones que se determinan en el contrato de construcci\u00f3n (realizar las obras seg\u00fan lo establecido en dicho contrato, lugar donde se va a efectuar, porcentajes que tendr\u00e1n las obras nuevas, plazo para la obra, superficies, revocabilidad o irrevocabilidad de la concesi\u00f3n, contraprestaci\u00f3n a cargo del concesionario, etc.).<\/p>\n

Es decir que para que lo edificado en un inmueble sometido a PH pertenezca a una persona distinta al conjunto de copropietarios, es necesario que \u00e9sta sea titular del derecho sobre lo edificado, y esto se logra adquiriendo el derecho de sobreelevar o subedificar.<\/p>\n

III. Concepto<\/strong><\/h2>\n

Tambi\u00e9n llamado derecho de sobreedificaci\u00f3n y subedificaci\u00f3n o derecho de vuelo en la legislaci\u00f3n comparada, podr\u00edamos definirlo entonces como aquel derecho por el cual se facultad a su titular la construcci\u00f3n de una o m\u00e1s plantas en el espacio a\u00e9reo o subterr\u00e1neo de un inmueble sometido al r\u00e9gimen de propiedad horizontal y adquirir lo edificado integr\u00e1ndolo al r\u00e9gimen de propiedad horizontal.<\/em><\/p>\n

IV. Ventajas del derecho<\/strong><\/h2>\n

– Hace innecesaria la ocupaci\u00f3n de nuevas parcelas.<\/em><\/p>\n

– Aprovechamiento de servicios p\u00fablicos ya existentes, tales como calles, electricidad, gas, agua, cloacas, alumbrado, etc.<\/em><\/p>\n

– Econom\u00eda de recursos para los estados municipales, ya que no tienen que hacer desembolso para dotar de servicios p\u00fablicos a los nuevos adquirentes de las unidades originadas en la sobreelevaci\u00f3n.<\/em><\/p>\n

– Evita la disgregaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n a barrios excesivamente alejados de las zonas de comercio, escuelas, hospitales y organismos oficiales.<\/em><\/p>\n

– Mantiene una mayor seguridad, tanto en las personas como en las cosas, haciendo m\u00e1s f\u00e1cil la vigilancia. <\/em><\/p>\n

V. El espacio a\u00e9reo y subterr\u00e1neo como elementos comunes del inmueble sometido a propiedad horizontal<\/strong><\/h2>\n

El nuevo ordenamiento civil y comercial contin\u00faa en el camino de V\u00e9lez Sarsfield, al determinar en su art. 1945.- Extensi\u00f3n. El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus accesorios. El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio a\u00e9reo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales. Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su due\u00f1o, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie. Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el due\u00f1o del inmueble, si no se prueba lo contrario.<\/em><\/p>\n

Esto tambi\u00e9n ocurre en el sistema de PH, en el cual los espacios a\u00e9reo y subterr\u00e1neo del edificio pertenecen al conjunto de propietarios de las diferentes unidades, salvo estipulaci\u00f3n en contrario.<\/p>\n

El espacio a\u00e9reo y el subterr\u00e1neo son elementos del inmueble sometido a PH y por ende de propiedad comunal, como lo son las escaleras, los vest\u00edbulos, las \u00e1reas de estacionamiento, etc.; algunos susceptibles de reserva para uso particular (como por ejemplo el espacio a\u00e9reo y subterr\u00e1neo) y otros no.<\/p>\n

El derecho de sobreelevar, como derecho a utilizar el espacio a\u00e9reo o subterr\u00e1neo para efectuar la edificaci\u00f3n, es reservado por nuestra ley, en principio, como un derecho comunal, es decir de la totalidad de propietarios de la PH, del cual puede disponerse solamente por acuerdo un\u00e1nime de los copropietarios (conf. art. 2052 del CCyC).<\/p>\n

VI. Principio general: prohibici\u00f3n de sobreelevar y subedificar en beneficio propio<\/strong><\/h2>\n

El nuevo C\u00f3digo Civil y Comercial contin\u00faa con la prohibici\u00f3n al establecer la necesidad de unanimidad para toda obra nueva que importe elevar nuevos pisos o realizar excavaciones, o que gravite o modifique la estructura del inmueble, debe contarse con la unanimidad.<\/p>\n

A contrario sensu<\/em>, aquel propietario (o tercero ajeno al consorcio) que no cuente con la autorizaci\u00f3n un\u00e1nime, no podr\u00e1 realizar obra alguna, aunque sea en beneficio de todos.<\/p>\n

El art. 2052 determina: \u201cMejora u obra nueva que requiere unanimidad. Si la mejora u obra nueva, realizada por un propietario o por el consorcio sobre cosas y partes comunes, aun cuando no importe elevar nuevos pisos o hacer excavaciones, gravita o modifica la estructura del inmueble de una manera sustancial, debe realizarse con el acuerdo un\u00e1nime de los propietarios.<\/p>\n

Tambi\u00e9n requiere unanimidad la mejora u obra nueva sobre cosas y partes comunes en inter\u00e9s particular que solo beneficia a un propietario\u201d.<\/p>\n

Dentro del an\u00e1lisis del art\u00edculo consideramos de vital importancia para el derecho de sobreelevaci\u00f3n o subedificaci\u00f3n desglosar los casos de obras nuevas o mejoras que requieren la unanimidad, a llevarse a cabo en partes comunes, como lo son el espacio a\u00e9reo y el subterr\u00e1neo:<\/p>\n

-Mejoras que gravitan o modifican estructura del inmueble: por ejemplo, cambios de fachadas; cambios de destino de lugares de ingreso al edificio, cambio de destino de solares o patios, etc. Las mismas consideramos no deben ser incluidas en el estudio referido al derecho de sobreelevaci\u00f3n o subedificaci\u00f3n por no importar construcciones de nuevas plantas.<\/p>\n

-Elevaci\u00f3n de nuevo pisos: se desprende con claridad del primer p\u00e1rrafo del art. que ser\u00e1 necesaria la unanimidad de los propietarios para autorizar la construcci\u00f3n de los mismos en el espacio a\u00e9reo. Obviamente es el t\u00edpico caso de sobreelevaci\u00f3n.<\/p>\n

-Construcci\u00f3n de nuevos pisos por debajo del edificio: al mencionarse la necesidad de unanimidad para realizar excavaciones, si las mismas son a efectos de construcci\u00f3n de nuevos pisos en el espacio subterr\u00e1neo haremos referencia entonces al derecho de subedificaci\u00f3n; el cual obviamente genera una modificaci\u00f3n de la estructura del edificio.<\/p>\n

De manera que el principio general establecido por la ley es la prohibici\u00f3n de sobreelevar o subedificar para cualquier propietario, incluso para el consorcio; si bien se autoriza esta posibilidad cuando hay unanimidad de los propietarios de todas las unidades, o cuando quien someti\u00f3 el inmueble a PH se reserv\u00f3 la facultad, como veremos m\u00e1s adelante.<\/p>\n

VII Naturaleza jur\u00eddica<\/strong><\/h2>\n

VII. 1. Derecho argentino<\/strong><\/h3>\n

La doctrina mayoritaria nacional ha expresado que se encuentra dentro de los derechos personales y no de los derechos reales. As\u00ed el espacio a\u00e9reo podr\u00eda ser considerado como una cosa por ser susceptible de apreciaci\u00f3n econ\u00f3mica, pero no como una cosa aut\u00f3noma que puede ser objeto de derecho de propiedad en forma independiente del inmueble al cual accede (edificio general). Asimismo, se ha considerado un derecho personal, ya que al concederse la facultad de construir o sobreedificar la cosa \u2013unidad a construir\u2013 no existe como tal, sino que lo \u00fanico que existe es la facultad de construir, la cual, de no materializarse har\u00e1 imposible el nacimiento del derecho real (no existir\u00eda el ius in rem<\/em>).<\/p>\n

Asimismo, debemos partir del principio general de que en nuestro derecho no hay otros derechos reales que los establecidos por el C\u00f3digo Civil y Comercial y en las leyes especiales (conf. arts. 1884, 1887 y ccs.). Por ende, al derecho de sobreelevar no lo podemos considerar en la actualidad<\/em>3<\/a><\/span> como un derecho real, sino meramente personal conforme nuestra legislaci\u00f3n.<\/p>\n

VII.2. Derecho comparado<\/strong><\/h3>\n

Espa\u00f1a:<\/strong> denominado como derecho de sobreedificaci\u00f3n y subedificaci\u00f3n, se lo considera un derecho real sobre cosa ajena de car\u00e1cter limitado, por el cual su titular adquiere la facultad de elevar una o varias plantas, adquiriendo una vez ejercitado la propiedad de lo construido. La ley 1 del a\u00f1o 1973 de la compilaci\u00f3n de Derecho Civil Foral de Navarra en su ley 427, se indica como principio general: \u201cSe presume que lo unido inseparablemente al suelo accede a la propiedad de \u00e9ste, pero puede existir un derecho real sobre lo edificado o plantado en suelo ajeno, como derechos de superficie, de sobreedificaci\u00f3n o subedificaci\u00f3n, de propiedad horizontal y de plantaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n

Asimismo, la ley 435 de la mencionada compilaci\u00f3n establece el siguiente concepto del derecho de sobreelevar o sobreedificar: \u201cLos derechos reales de sobreedificaci\u00f3n y subedificaci\u00f3n conceden a su titular la facultad de construir una o m\u00e1s plantas sobre un edificio o por debajo de \u00e9ste, respectivamente, en un edificio ya existente o que se construyere con posterioridad\u201d.<\/p>\n

Italia: actualmente el art. 1127 del C\u00f3digo Civil de 1942 regula la figura, bajo el nombre de costruzione sopra l\u00b4ultimo piano dell\u00b4edificio, <\/em>fijando interesantes pautas:<\/p>\n

a) El derecho corresponde al propietario del \u00faltimo piso, salvo pacto en contrario. Es decir que la ley concede el derecho dicho propietario (a contrario de lo que ocurre en la legislaci\u00f3n argentina), permitiendo a los propietarios pactar lo contrario.<\/p>\n

b) Los dem\u00e1s propietarios tienen facultad de oponerse a la construcci\u00f3n, si con ello se perjudica el aspecto del edificio o se disminuye el aire o luz de los pisos inferiores.<\/p>\n

c) Las condiciones de estabilidad del edificio deben posibilitar la construcci\u00f3n.<\/p>\n

d) El titular del derecho debe indemnizar a los dem\u00e1s propietarios con una cantidad igual al valor actual del \u00e1rea que debe ocupar la nueva construcci\u00f3n, dividida por el n\u00famero de pisos, incluido el que se va a edificar, y descontado el importe correspondiente del porcentual que al mismo le corresponda.<\/p>\n

Francia:<\/strong> la regulaci\u00f3n espec\u00edfica data de la ley del 10 de julio de 1965, en especial en su cap\u00edtulo III4<\/a><\/span>. Por la misma se incluy\u00f3 la sobreedificaci\u00f3n y subedificaci\u00f3n entre los derechos accesorios a las partes comunes; y tambi\u00e9n para el caso de considerarse como elemento privado de alguna unidad, si as\u00ed se hubiere formalizado en el t\u00edtulo.<\/p>\n

La ley francesa contempla tres supuestos para este derecho:<\/p>\n

– Ejercicio del derecho para construir de locales comunes: debe existir como m\u00ednimo el acuerdo de 3\/4 partes de los propietarios de las unidades para construir locales que ser\u00e1n incorporados como elementos comunes.<\/p>\n

– Ejercicio del derecho para crear unidades privativas: la decisi\u00f3n debe adoptarse por unanimidad de los propietarios de todas las unidades.<\/p>\n

– Enajenaci\u00f3n del derecho: se requiere solamente el acuerdo de la doble mayor\u00eda, es decir que sea tomado por la mayor\u00eda de los propietarios que representen las 3\/4 partes del total de los votos.<\/p>\n

VIII. \u00c1mbito de aplicaci\u00f3n<\/strong><\/h2>\n

La normativa actual (arts. 2052 y 2053 del C\u00f3digo Civil y Comercial) determina que el derecho de sobreelevaci\u00f3n se aplica solo al \u00e1mbito de la PH.<\/p>\n

Por lo tanto, el ejercicio del derecho de sobreelevaci\u00f3n o subedificaci\u00f3n va a suponer, o bien modificar la PH ya existente o bien la necesidad de someter el inmueble a dicho r\u00e9gimen para as\u00ed poder reservarse o ceder el mismo.<\/p>\n

VIII.1. Diferencias con el derecho de superficie<\/strong><\/h3>\n

La principal es que el derecho de superficie es temporal, mientras que el derecho de sobreelevar genera para su titular la adquisici\u00f3n de lo edificado en forma permanente, pasando a integrar oportunamente el r\u00e9gimen de propiedad horizontal.<\/p>\n

En el primer caso el titular del derecho tendr\u00e1 la propiedad superficiaria limitada en el tiempo (m\u00e1ximo de 70 a\u00f1os para construcciones) y luego de vencido el plazo estipulado lo edificado pasa a titularidad del propietario del inmueble.<\/p>\n

En cambio, el titular del derecho de sobreelevar va a adquirir lo edificado sin limitaci\u00f3n temporal, a contrario de lo que ocurre en el derecho de superficie; y se va a regir por las disposiciones de la propiedad horizontal existentes que ya reg\u00eda respecto de las unidades anteriores, incorpor\u00e1ndose las mismas a dicho r\u00e9gimen; con propiedad privativa de los departamentos construidos y participaci\u00f3n, mediante la cuota correspondiente, en todos los elementos comunes del edificio.<\/p>\n

Si bien el art. 2116 permite constituir derecho de superficie respecto de un inmueble sometido a PH, lo construido en el espacio a\u00e9reo o subterr\u00e1neo del mismo no generar\u00e1 una adquisici\u00f3n en forma permanente de lo edificado en ejercicio del derecho.<\/p>\n

IX. Titularidad del derecho<\/strong><\/h2>\n

En principio, el derecho pertenece al propietario del edificio general que lo somete a PH y por eso es solo \u00e9l quien puede reserv\u00e1rselo; siempre que a\u00fan no haya transmitido ninguna unidad funcional.<\/p>\n

Una vez transferidas las distintas unidades, el derecho pasa a pertenecer a todos los propietarios de las mismas, que son copropietarios de las partes comunes del edificio, como son el espacio a\u00e9reo y subterr\u00e1neo.<\/p>\n

Debemos aclarar que los titulares del derecho son todos los propietarios de las distintas unidades (copropietarios de los espacios comunes) y no el consorcio, esto es as\u00ed ya que el derecho de sobreelevar pertenece en coproporci\u00f3n a cada uno de ellos como cotitulares de un espacio com\u00fan (a\u00e9reo o subterr\u00e1neo); pero no al consorcio como persona jur\u00eddica. M\u00e1s all\u00e1 que podr\u00eda cederse el mismo a su favor si as\u00ed lo instrumentan la totalidad de los integrantes bajo las formalidades que luego veremos.<\/p>\n

\u00bfQui\u00e9nes pueden ser titulares del derecho?:<\/p>\n

Cualquier persona, f\u00edsica o jur\u00eddica, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.<\/p>\n

Entonces podr\u00edan ser:<\/p>\n

a) El propietario del \u00faltimo piso, de la planta baja o subsuelo, o cualquier propietario de alguna unidad, como una facultad accesoria a la misma.<\/em><\/p>\n

b) El propietario originario del edificio general que se haya reservado el derecho<\/em>, sea o no titular en la actualidad de alguna unidad.<\/p>\n

c) Terceros \u201cextra\u00f1os\u201d<\/em>, es decir personas que no sean propietarios de ninguna unidad.<\/p>\n

d) La totalidad de propietarios<\/em>: como dijimos, el derecho de sobreelevar, si no hubo reserva por parte del propietario originario al someter el inmueble a PH o luego antes de transferir las unidades, pertenece a la totalidad de propietarios. Es decir, que en este caso no se necesita conformidad alguna para ser titular de ese derecho, pero s\u00ed se requerir\u00e1 para iniciar las construcciones en el espacio a\u00e9reo o subterr\u00e1neo (conf. arts. 2052 y 2053).<\/p>\n

e) Consorcio de propietarios:<\/em> podr\u00eda existir reserva o cesi\u00f3n del derecho a favor del mismo en su car\u00e1cter de persona jur\u00eddica5<\/a><\/span>, con lo cual se deber\u00e1n cumplir las formalidades para su adquisici\u00f3n que veremos a continuaci\u00f3n.<\/p>\n

X. Modos de adquirir el derecho<\/strong><\/h2>\n

Actos entre vivos:<\/em> el mismo se constituye bajo la forma contractual, pudiendo surgir de una reserva efectuada por el titular del inmueble general al otorgar el reglamento de propiedad horizontal; o de un contrato posterior (denominado generalmente \u201ccontrato de sobreelevaci\u00f3n\u201d) suscripto entre la totalidad de los propietarios de las unidades y quien vaya a adquirir el derecho, sea otro titular o un tercero.<\/p>\n

Sea en uno y otro caso, toda transmisi\u00f3n sucesiva de las unidades significar\u00e1 un contrato de adhesi\u00f3n para los futuros adquirentes, no existiendo posibilidad alguna de negativa o cambio de las cl\u00e1usulas por parte de los mismos, debi\u00e9ndose someter en consecuencia a la reserva o cesi\u00f3n del derecho ya suscriptas.<\/p>\n

X.1. Reserva<\/strong><\/h3>\n

Solo pueden realizarla el o los propietarios del inmueble general al someterlo al r\u00e9gimen de PH, es decir al otorgar el reglamento PH, para s\u00ed mismo\/s. As\u00ed tambi\u00e9n, en caso de condominio, la reserva puede otorgarse solamente a favor de alguno de los copropietarios del inmueble general al someterlo al r\u00e9gimen.<\/p>\n

Si en el reglamento se expresa que se reserva el derecho para un tercero determinado, o para quien resulte ser titular de una o m\u00e1s unidades determinadas, en este caso ya no habr\u00e1 reserva del mismo, sino una verdadera cesi\u00f3n, porque el derecho ya no quedar\u00e1 en cabeza de su titular originario.<\/p>\n

Luego de afectado el edificio al r\u00e9gimen de PH, si bien el art. 2052 establece que es necesaria la autorizaci\u00f3n por la unanimidad de los propietarios de los otros departamentos o pisos, entendemos que la misma se trata de una verdadera cesi\u00f3n del derecho que a cada propietario le corresponde con respecto al espacio a\u00e9reo y subterr\u00e1neo como partes comunes de la propiedad horizontal.<\/p>\n

La reserva puede darse en distintos momentos: 1) al momento de otorgarse el reglamento de propiedad horizontal:<\/em> para el\/los titulares de dominio del inmueble general: como dijimos, \u00e9ste es el \u00fanico caso de reserva posible. 2) Luego de otorgado el reglamento y antes de la transmisi\u00f3n de alguna unidad:<\/em> el\/los titulares de dominio del inmueble afectado a PH podr\u00e1n hacer reserva del derecho de sobreelevar, debiendo en este caso, si ya se ha otorgado el reglamento de copropiedad, modificar el mismo.<\/p>\n

X.2. Cesi\u00f3n del derecho<\/strong><\/h3>\n

Se trata del contrato de sobreelevar por el cual la unanimidad de los titulares de las unidades lo transfieren a favor de otra persona, sea o no propietario de alguna unidad.<\/p>\n

Se rige por las reglas del contrato de cesi\u00f3n de derechos o cr\u00e9ditos del C\u00f3digo Civil y Comercial. El mismo, al igual que la reserva, puede tener distintos momentos:<\/p>\n

1) Al momento de otorgar el reglamento de propiedad horizontal:<\/p>\n

Puede tener distintas hip\u00f3tesis:<\/p>\n

a) Cesi\u00f3n del propietario del edificio a favor de quien resulte titular de determinada unidad.<\/p>\n

b) Cesi\u00f3n del propietario del edificio para uno o m\u00e1s terceros determinados o a determinarse.<\/p>\n

2) Con posterioridad al otorgamiento del reglamento de propiedad horizontal: mediante la cesi\u00f3n de la unanimidad de los propietarios hacia una unidad determinada (sin determinaci\u00f3n de persona en especial) o propietario de una unidad determinada o hacia un tercero \u201cextra\u00f1o\u201d, es decir quien no es propietario de unidad alguna.<\/p>\n

Luego de otorgado el reglamento de propiedad horizontal y de transmitidas las unidades, solo podr\u00e1 ser titular de ese derecho \u00e9ste o un tercero mediante la cesi\u00f3n del mismo con conformidad de todos los propietarios de las unidades.<\/p>\n

Requisitos: <\/em><\/p>\n

1) Forma: escritura p\u00fablica, otorgada por unanimidad de los copropietarios.<\/p>\n

Por aplicaci\u00f3n del art. 1017 inc. c del C\u00f3digo Civil y Comercial: \u201cDeben ser otorgados por escritura p\u00fablica… c. todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura p\u00fablica\u2026\u201d.<\/p>\n

As\u00ed pues, no basta con una autorizaci\u00f3n de sobreelevar otorgada por todos los copropietarios en una asamblea del consorcio, ya que la misma es un instrumento privado, y no cumple el requisito del art. 1017 inciso c).<\/p>\n

2) Solicitud de certificados registrales (dominio e inhibici\u00f3n) para:<\/p>\n

a) Corroborar que quien cede el derecho es el verdadero cotitular del mismo, con el t\u00edtulo de propiedad correspondiente.<\/p>\n

b) Conocer el estado jur\u00eddico de la unidad de la cual es titular quien cede el derecho, ya que, de existir acreedores hipotecarios o embargantes, se necesitar\u00e1 su conformidad, la que de no cumplirse en el acto de cesi\u00f3n deber\u00e1 concretarse al momento de modificar el reglamento de propiedad horizontal, a fin de darle el alta a las nuevas unidades.<\/p>\n

c) Verificar que el cotitular de ese derecho no est\u00e1 inhibido para disponer de sus bienes.<\/p>\n

3) Asentimiento conyugal: si la unidad que cede su futuro porcentual en la parte com\u00fan que es el derecho sobre el espacio a\u00e9reo o subterr\u00e1neo encuadra en los supuestos del art. 470 o del art. 456 del C\u00f3digo Civil y Comercial deber\u00e1 contarse con el asentimiento conyugal.<\/p>\n

4) Asentimiento convivencial: si la unidad que cede su futuro porcentual en la parte com\u00fan que es el derecho sobre el espacio a\u00e9reo o subterr\u00e1neo encuadra en supuesto del art. 522 del C\u00f3digo Civil y Comercial deber\u00e1 contarse con el asentimiento del conviviente.<\/p>\n

Razones:<\/em><\/p>\n

a) El porcentual de la unidad en la generalidad de los casos va a disminuir una vez dada el alta de las nuevas unidades.<\/p>\n

b) La unidad podr\u00eda disminuir su valor comercial, ya que el edificio asimismo presentar\u00e1 una disminuci\u00f3n de su valor por el aumento del n\u00famero de sus habitantes, lo que genera tambi\u00e9n m\u00e1s gastos de conservaci\u00f3n y por consiguiente un aumento de las expensas.<\/p>\n

c) As\u00ed tambi\u00e9n la agregaci\u00f3n de nuevos pisos acelerar\u00e1 la vetustez del edificio, aparejando en consecuencia la reducci\u00f3n del valor comercial de la unidad.<\/p>\n

Es decir que estamos ante un acto de disposici\u00f3n sobre la unidad funcional, por lo cual se requerir\u00e1 el asentimiento conyugal tanto si el bien es ganancial como si es propio, asiento de hogar conyugal y si viven en \u00e9l hijos menores o incapaces.<\/p>\n

5) Conformidad del acreedor hipotecario:<\/p>\n

Por las razones citadas atiende a los intereses del acreedor hipotecario que \u00e9ste sea notificado y pueda prestar su conformidad con la cesi\u00f3n, la cual de todas formas es requerida a los efectos registrales al momento de modificarse el reglamento de copropiedad (art. 116 del dec. 466\/99 Capital Federal).<\/p>\n

Si quien cede el derecho es su titular, que result\u00f3 serlo por una cesi\u00f3n del propietario originario o de los copropietarios, estimamos que los requisitos son los mismos, debi\u00e9ndose agregar el de la notificaci\u00f3n a los deudores cedidos, es decir a los copropietarios.<\/p>\n

Actos postescriturarios<\/em><\/p>\n

Es menester la registraci\u00f3n de toda cesi\u00f3n de derecho de sobreelevar, sin embargo, no todos los registros de la propiedad lo admiten.<\/p>\n

Asimismo, se impone la colocaci\u00f3n de nota marginal por parte del notario en los t\u00edtulos de propiedad de las unidades funcionales cuyos titulares han cedido el derecho de sobreelevar, a los efectos de la debida publicidad cartular, m\u00e1s all\u00e1 de la recomendaci\u00f3n de inscripci\u00f3n de la cesi\u00f3n, a pesar de las dificultades que pueda tener la misma en los registros respectivos, como ocurre en la Provincia de Buenos Aires, cuando no se tratare de la primera transmisi\u00f3n.<\/p>\n

Con la publicidad cartular tendremos otro medio de dar a conocer la existencia del derecho de sobreelevar a los futuros adquirentes y tambi\u00e9n a terceros interesados como acreedores hipotecarios, quienes de esta forma no podr\u00edan invocar el desconocimiento ante una falta de registraci\u00f3n del derecho.<\/p>\n

Actos mortis causa<\/em><\/p>\n

Estimamos que dado el car\u00e1cter patrimonial que tiene el derecho de sobreelevar, el mismo puede transmitirse mediante actos mortis causa<\/em>; por lo cual pasar\u00eda a formar parte del acervo hereditario, pudiendo tambi\u00e9n ser objeto de legado.<\/p>\n

XI. Contenido del derecho<\/strong><\/h2>\n

Debemos diferenciar dos fases importantes: la primera ser\u00eda la del derecho latente y va desde la reserva o adquisici\u00f3n del mismo hasta el inicio de las obras; y la segunda fase, que ser\u00eda el ejercicio propiamente dicho del derecho, la cual inicia con las obras y todas las repercusiones que conllevan hasta la conversi\u00f3n del titular del derecho en propietario de lo edificado.<\/p>\n

XI.1. Derechos del titular<\/strong><\/h3>\n

a) Derecho a realizar la edificaci\u00f3n<\/p>\n

Ser\u00eda la ratio<\/em> del derecho. Se trata del derecho de elevar nuevas construcciones en el espacio a\u00e9reo o construir en el subsuelo de un edificio total o parcialmente ajeno, convertirse en propietario de las unidades edificadas y adquirir asimismo la correspondiente participaci\u00f3n en las cosas comunes del inmueble general en el que se ha ejercido el derecho.<\/p>\n

Este derecho a edificar se encuentra dentro del conjunto de facultades de las que goza el titular del derecho de sobreelevar.<\/p>\n

b) Derecho a intervenir en las asambleas de copropietarios del edificio en propiedad horizontal<\/p>\n

Se recomienda estipular al adquirirse el derecho (sea por reserva o cesi\u00f3n) que el titular del mismo tendr\u00e1 facultad de intervenir en las reuniones de copropietarios del inmueble sometido a propiedad horizontal en las cuales se discutan o acuerden modificaciones edilicias, teniendo voz y voto, estim\u00e1ndose a estos solos efectos un porcentaje que se determine con precisi\u00f3n.<\/p>\n

XI.2. Obligaciones del titular del derecho de sobreelevar<\/strong><\/h3>\n

a) Pago de la contraprestaci\u00f3n<\/p>\n

En general, quien se reserva el derecho no deber\u00e1 abonar suma alguna por el mismo; salvo estipulaci\u00f3n en contrario en el reglamento de propiedad horizontal.<\/p>\n

Ahora cuando el derecho es objeto de una cesi\u00f3n existe total libertad de las partes de pactar las contraprestaciones a las cuales el adquirente del mismo estar\u00e1 sujeto.<\/p>\n

Es por ello que en los casos de cesi\u00f3n del derecho, en la mayor\u00eda de los mismos ser\u00e1 por una contraprestaci\u00f3n.<\/p>\n

Esta contraprestaci\u00f3n a cuyo pago estar\u00e1 obligado el cesionario del derecho puede consistir por ejemplo en:<\/p>\n

1- Pago de precio cierto y determinado en dinero.<\/p>\n

2- Pago de un precio a determinarse seg\u00fan el valor de m2 edificado.<\/p>\n

3- Construcci\u00f3n y entrega de nuevas UF (locales comerciales o viviendas) a favor de los propietarios de las UF (cedentes).<\/p>\n

4- Construcci\u00f3n y entrega de ampliaciones en UF ya existentes.<\/p>\n

5- Construcci\u00f3n y entrega de nuevas superficies comunes o ampliaciones de las mismas.<\/p>\n

En s\u00edntesis, el establecimiento de la contraprestaci\u00f3n a cuyo pago estar\u00e1 obligado el adquirente del derecho de sobreelevar queda sujeto a la libre voluntad de las partes contratantes en cada negocio.<\/p>\n

b) Cumplir los plazos concedidos para edificar<\/p>\n

Este plazo ser\u00e1 de suma importancia, ya que, en caso de incumplimiento, se extinguir\u00e1 el derecho, salvo estipulaci\u00f3n en contrario.<\/p>\n

XI.3. Derechos y obligaciones de los propietarios del inmueble sometido a PH<\/strong><\/h3>\n

En principio, debido a la escasa regulaci\u00f3n normativa y la consecuente necesaria fijaci\u00f3n de reglas por la autonom\u00eda de la voluntad, ser\u00e1n las partes quienes fijen los derechos y obligaciones de los propietarios de las unidades ya existentes sometidas a PH.<\/p>\n

As\u00ed por ejemplo como derechos<\/em> se pueden citar:<\/p>\n

-Exigir el pago de la contraprestaci\u00f3n pactada, si el derecho se adquiri\u00f3 a t\u00edtulo oneroso.<\/p>\n

-Exigir el respeto de las cl\u00e1usulas pactadas.<\/p>\n

Obligaciones<\/em><\/p>\n

Respeto del derecho de sobreelevar y abstenci\u00f3n de cualquier acto que pudiere significar una turbaci\u00f3n al ejercicio del mismo.<\/p>\n

XII. Ejercicio del derecho<\/strong><\/h2>\n

Se incluye ya en la segunda fase del derecho,<\/em> y es aquella por la cual el titular del mismo materializa la construcci\u00f3n (contenido b\u00e1sico del derecho), y finaliza con la adquisici\u00f3n del derecho real de propiedad horizontal de lo edificado.<\/p>\n

Este ejercicio estar\u00e1 condicionado por el propio t\u00edtulo por el cual se adquiri\u00f3. Es as\u00ed ya que la escasa normativa que regula esta figura torna esencial la voluntad de las partes, y las cl\u00e1usulas por ellas pactadas determinar\u00e1n el contenido del derecho y las reglas de su ejercicio.<\/p>\n

As\u00ed las posibilidades ser\u00e1n casi infinitas. Desde la creaci\u00f3n de un derecho de sobreelevar en un t\u00edtulo constitutivo en el cual conste incluso el proyecto de edificaci\u00f3n con los planos de obra y todos los detalles de las futuras construcciones, hasta la simple creaci\u00f3n del derecho en la que exista una mera cl\u00e1usula general, figurando solo el n\u00famero de pisos o metros cuadrados a edificar, sin otras especificaciones.<\/p>\n

As\u00ed las consecuencias en una y otra forma de constituci\u00f3n van a generar distintas limitaciones al ejercicio que a continuaci\u00f3n nos referimos.<\/p>\n

XII.1. Ejercicio y su duraci\u00f3n<\/strong><\/h3>\n

1) Fijaci\u00f3n de plazo para construir <\/em><\/p>\n

La fijaci\u00f3n del plazo no es obligatoria; sin embargo debemos considerar su inclusi\u00f3n de suma importancia, a los efectos de no mantener de manera indefinida la expectativa de la edificaci\u00f3n y de permitir la prescripci\u00f3n del derecho por su no uso.<\/p>\n

2) Momento del ejercicio<\/em><\/p>\n

Ser\u00e1 determinar el \u00e1mbito temporal en el cual se entiende ejercitado el derecho de sobreelevar, lo cual tiene esencial relevancia, ya que ser\u00e1 el momento del ejercicio el hecho que provocar\u00e1 la modificaci\u00f3n jur\u00eddica transformando al titular del mismo en titular del derecho de dominio sobre lo edificado.<\/p>\n

XII.2. L\u00edmites al ejercicio<\/strong><\/h3>\n

Ser\u00e1 de importancia establecer limitaciones al mismo, en especial respecto de: estabilidad del edificio, limitaciones est\u00e9ticas, innecesaridad de aprobaci\u00f3n por asamblea, utilizaci\u00f3n de los servicios generales y espacios comunes, disminuci\u00f3n del aire y luz de los pisos inferiores.<\/p>\n

XII.3. Efectos del ejercicio<\/strong><\/h3>\n

1) Utilizaci\u00f3n de espacios comunes<\/em><\/p>\n

Ser\u00eda casi imposible llevar adelante las construcciones sobre o debajo de un edificio sin utilizar los sectores de uso com\u00fan del mismo; incluso en algunas ocasiones sobre sectores privativos.<\/p>\n

Por lo cual los propietarios de las distintas unidades del edificio-base estar\u00e1n obligados a tolerar dicha utilizaci\u00f3n, as\u00ed como la adaptaci\u00f3n que se deba efectuar en las partes comunes a fin de la utilizaci\u00f3n de las nuevas unidades edificadas. As\u00ed la titularidad de un derecho de sobreelevaci\u00f3n o subedificaci\u00f3n contiene necesariamente la facultad complementaria de utilizar y modificar sectores de uso com\u00fan.<\/p>\n

2) Pago de los gastos del ejercicio del derecho<\/em><\/p>\n

En muchos casos dichas construcciones tornan necesarias las ampliaciones y modificaciones de sectores comunes, sobre las cuales los propietarios de las dem\u00e1s unidades adquirir\u00e1n su correspondiente participaci\u00f3n.<\/p>\n

Por lo cual estimamos conveniente determinar si el titular del derecho de sobreelevar ser\u00e1 quien deba soportar tambi\u00e9n la totalidad de dichos gastos, o si, por el contrario, los propietarios de las dem\u00e1s unidades debieran contribuir a los mismos.<\/p>\n

3) Resarcimiento de da\u00f1os y perjuicios<\/em><\/p>\n

Las obras para la construcci\u00f3n de las nuevas unidades pueden originar que el titular del derecho incurra en responsabilidad por da\u00f1os y perjuicios, siendo aplicables las reglas fijadas por el Derecho Civil.<\/p>\n

XIII. Adquisici\u00f3n de lo edificado<\/strong><\/h2>\n

No basta con finalizar la construcci\u00f3n para ser propietario de lo edificado mediante una reserva o cesi\u00f3n del derecho de sobreelevar. Volviendo a la primera parte de este trabajo, por el principio de accesi\u00f3n, la regla general es que lo edificado en virtud del ejercicio de un derecho de sobreelevar pertenecer\u00eda (si no hubiere reserva o cesi\u00f3n del derecho) al conjunto de copropietarios en la propiedad horizontal.<\/p>\n

As\u00ed en sus comienzos el derecho de sobreelevar tiene verdadera vocaci\u00f3n de derecho real, va a generar un cambio en la propiedad horizontal ya existente.<\/p>\n

Cuando hay una reserva o cesi\u00f3n del derecho, los propietarios de las unidades, (sujetos pasivos del mismo) ser\u00e1n deudores de la obligaci\u00f3n de transmisi\u00f3n de lo edificado a favor del titular del mismo, renunciando as\u00ed a invocar la accesi\u00f3n para hacer suyo lo edificado, siendo acreedor de dicha obligaci\u00f3n el titular del derecho de sobreelevar.<\/p>\n

As\u00ed el ejercicio del derecho, en su \u00faltima fase, comprende la adquisici\u00f3n de la propiedad privativa sobre la\/s unidad\/es construida\/s, como asimismo de la coparticipaci\u00f3n en las partes comunes del r\u00e9gimen.<\/p>\n

Debemos aclarar que la adquisici\u00f3n del dominio de las nuevas unidades a nombre de quien era titular del derecho de sobreelevar se efect\u00faa a t\u00edtulo de contrato o reserva de sobreelevaci\u00f3n, y no por el mero hecho de terminar la construcci\u00f3n. El acto jur\u00eddico no es traslativo de propiedad sino declarativo.<\/p>\n

XIII.1. Efectos<\/strong><\/h3>\n

En consecuencia, el ejercicio del derecho de sobreelevar, en su \u00faltima etapa o fase <\/em>producir\u00e1 los siguientes efectos<\/em>:<\/p>\n

a) Integraci\u00f3n de las nuevas unidades edificadas al r\u00e9gimen de propiedad horizontal existente respecto del inmueble general o edificio-base, mediante la modificaci\u00f3n del reglamento de propiedad horizontal.<\/p>\n

b) Atribuci\u00f3n de porcentuales de participaci\u00f3n respecto de las partes comunes del inmueble ya existente y de aquellas nuevas creadas, a favor de cada una de las unidades funcionales construidas.<\/p>\n

c) Modificaciones en los porcentuales de participaci\u00f3n respecto al inmueble general correspondiente a las unidades ya existentes. Sin embargo este punto trascendente puede no ser necesario seg\u00fan las cl\u00e1usulas insertas en el t\u00edtulo por el cual se adquiri\u00f3 el derecho6<\/a><\/span>.<\/p>\n

d) Adquisici\u00f3n de participaci\u00f3n en las partes comunes creadas como consecuencia del ejercicio del derecho, por los titulares de las unidades ya existentes.<\/p>\n

e) Adquisici\u00f3n de las nuevas unidades a favor de quien hab\u00eda sido titular del derecho y t\u00edtulo de reserva o contrato (cesi\u00f3n) de derecho de sobreelevar.<\/p>\n

XIII.2. Requisitos para adquirir lo edificado<\/strong><\/h3>\n

XIII.2.1. Modificaci\u00f3n del reglamento de propiedad horizontal
<\/strong><\/h4>\n

Los efectos observados en el punto anterior, van a tener como consecuencia la necesaria modificaci\u00f3n del plano de propiedad horizontal y del reglamento de propiedad horizontal; para que las nuevas unidades funcionales construidas o las modificaciones incorporadas a las ya existentes se integren al r\u00e9gimen de propiedad horizontal, y que el titular del derecho pase tambi\u00e9n a ser propietario de su parte privativa y copart\u00edcipe en las partes comunes.<\/p>\n

Debemos de todas maneras hacer una distinci\u00f3n de suma importancia, ya que el tratamiento instrumental y registral ser\u00e1 diferente si con el ejercicio del derecho se crean nuevas unidades o si solo se modifican las ya existentes; agregando solamente superficies cubiertas o semicubiertas a las mismas; y si la creaci\u00f3n de las nuevas unidades genera o no un cambio en los porcentuales de coparticipaci\u00f3n de las ya existentes respecto a las partes comunes del inmueble general.<\/p>\n

La creaci\u00f3n de nuevas unidades siempre va a generar una modificaci\u00f3n del reglamento de propiedad horizontal.<\/p>\n

XIII.2.1.1. Atribuci\u00f3n de porcentuales<\/h5>\n

La fijaci\u00f3n de los porcentuales que corresponder\u00e1 a las nuevas unidades respecto de los elementos comunes de la propiedad horizontal tendr\u00e1 una vital incidencia sobre todo el r\u00e9gimen. La sola modificaci\u00f3n de los porcentuales atribuidos a las unidades ya existentes al someterse el inmueble general a la PH provocar\u00e1 el necesario cumplimiento de requisitos instrumentales y registrales que muchas veces puedan generar la imposibilidad f\u00e1ctica o jur\u00eddica de la necesaria modificaci\u00f3n del reglamento, provocando que el titular del derecho de sobreelevar no pueda adquirir la propiedad sobre las nuevas unidades ni su coparticipaci\u00f3n sobre las partes comunes.<\/p>\n

As\u00ed por ejemplo ser\u00eda necesaria la conformidad de cada titular de unidad funcional que sufra una modificaci\u00f3n en su porcentual sobre las partes comunes; ya que se est\u00e1 modificando su derecho real de propiedad horizontal.<\/p>\n

Incluso si esa unidad est\u00e1 afectada por derecho real de hipoteca o por medidas cautelares se har\u00e1 necesaria la conformidad de los titulares de los mismos.<\/p>\n

Por lo cual, estimamos imprescindible una completa y correcta redacci\u00f3n de los instrumentos en los cuales exista una reserva o cesi\u00f3n del derecho de sobreelevar, ya que de la misma pueden evitarse los inconvenientes citados; seg\u00fan los supuestos que vemos a continuaci\u00f3n:<\/p>\n

Supuestos:<\/em><\/p>\n

a) Porcentuales establecidos en el mismo t\u00edtulo de reserva o adquisici\u00f3n del derecho: ser\u00e1 conveniente establecer en la misma reserva o cesi\u00f3n del derecho los porcentuales que les corresponder\u00e1n a las unidades funcionales a crearse con el ejercicio del mismo, y los que tendr\u00e1n las ya existentes. Lo ideal entonces es determinar de antemano los porcentuales que las unidades tendr\u00e1n, antes y despu\u00e9s del ejercicio del derecho.<\/p>\n

As\u00ed este supuesto simplifica la instrumentaci\u00f3n de la adquisici\u00f3n de la propiedad horizontal de lo edificado, mediante la modificaci\u00f3n del reglamento de propiedad horizontal respectiva y la escritura de obra nueva.<\/p>\n

Por lo cual este supuesto es el m\u00e1s recomendable<\/em>, ya que permite que una vez concluida la construcci\u00f3n, se haga efectiva la instrumentaci\u00f3n de la modificaci\u00f3n de reglamento de propiedad horizontal por el titular del derecho de sobreelevar, sin necesidad de conformidad de los propietarios de las unidades ya existentes; fijando en la misma los porcentuales ya predeterminados.<\/p>\n

De esta forma todo adquirente de esas unidades funcionales ya existentes conocer\u00e1 al momento de adquirirlas los porcentuales asignados y a serle asignados sobre las partes comunes, pues integrar\u00e1n su t\u00edtulo de adquisici\u00f3n del derecho real (sea que estuviese contenida la reserva en el mismo reglamento de propiedad horizontal, o sea que se instrumente en una cesi\u00f3n posterior).<\/p>\n

Otra opci\u00f3n interesante dentro de este supuesto es la fijaci\u00f3n de un porcentual general que le corresponder\u00e1 a la totalidad de lo que se edificar\u00e1 en ejercicio del derecho, teniendo el titular del mismo la libertad de fijar el correspondiente a cada nueva unidad al otorgar la modificaci\u00f3n de reglamento de propiedad horizontal.<\/p>\n

En consecuencia, en los casos mencionados bastar\u00e1 la comparecencia del titular del derecho de sobreelevar para otorgar la modificaci\u00f3n del reglamento y la transmisi\u00f3n de lo edificado a favor del titular del mismo, salvo estipulaci\u00f3n en contrario.<\/p>\n

b) Porcentuales no establecidos en el t\u00edtulo de adquisici\u00f3n del derecho, pero con reglas de determinaci\u00f3n: tanto en la reserva como en la cesi\u00f3n del derecho puede que no se hubieren fijado los porcentuales a corresponderle a las unidades originadas en el ejercicio del mismo; ni las variaciones a las ya existentes; pero que se hubieren fijado las pautas para la determinaci\u00f3n. As\u00ed en estos casos habr\u00e1 que atenerse, estrictamente a las reglas prefijadas.<\/p>\n

Por lo cual la inclusi\u00f3n en dichos instrumentos de pautas claras y precisas para esta determinaci\u00f3n significar\u00e1 una simplificaci\u00f3n de la futura modificaci\u00f3n del reglamento de propiedad horizontal.<\/p>\n

En consecuencia, en los casos mencionados bastar\u00e1 la comparecencia del titular del derecho de sobreelevar para otorgar la modificaci\u00f3n del reglamento, salvo estipulaci\u00f3n en contrario.<\/p>\n

c) Porcentuales no fijados para las nuevas unidades: si no se hubieren fijado los porcentuales sobre los elementos comunes a corresponderle a dichas unidades, ni tampoco el procedimiento para determinarlas, se requerir\u00e1 el consentimiento de todos los propietarios de las unidades funcionales, y en caso de falta de acuerdo podr\u00e1 recurrirse a la v\u00eda judicial.<\/em><\/p>\n

d) Innecesaridad de modificaci\u00f3n de porcentuales ya existentes: aqu\u00ed estamos ante el caso de la titularidad del derecho de sobreelevar a favor de titulares de unidades ya existentes, con el objeto de efectuar construcciones accesorias a las mismas (sea en el espacio a\u00e9reo o subterr\u00e1neo), por lo cual no habr\u00e1 modificaciones en los respectivos a las dem\u00e1s unidades.<\/p>\n

Esto ocurre en la mayor\u00eda de los casos de peque\u00f1os PH, barrios cerrados, clubes de campo sometidos a PH, familiares. En todos ellos los titulares de las mismas efect\u00faan muchas veces obras ampliatorias de las ya existentes sobrepasando los l\u00edmites de superficies cubiertas y semicubiertas fijadas en los reglamentos de copropiedad, incluso creando nuevos pol\u00edgonos.<\/p>\n

As\u00ed ser\u00e1 conveniente que cada titular de las unidades lo sea tambi\u00e9n del derecho de sobreelevar respecto de las mismas, y as\u00ed evitar la necesidad de conformidad de los propietarios de las dem\u00e1s unidades para incorporar lo construido al r\u00e9gimen de PH efectuando la correspondiente modificaci\u00f3n del reglamento si fuere necesaria.<\/p>\n

Si de las construcciones se generan nuevas unidades a incorporar, originadas en unidades ya existentes, la soluci\u00f3n pr\u00e1ctica es prorratear entre las unidades creadas el porcentual sobre el inmueble general que le correspond\u00eda a la unidad originaria, y as\u00ed las dem\u00e1s no sufrir\u00e1n cambio alguno.<\/em><\/p>\n

En este tema, compartimos lo establecido en la orden de servicio 66 del 10\/8\/83 del Registro de la Propiedad Inmueble de Capital Federal que establece, aunque no lo hacemos respecto a la necesidad de contar con el poder especial irrevocable para modificar el reglamento7<\/a><\/span>: \u201cLa unanimidad en la modificaci\u00f3n del reglamento puede surgir de la reserva hecha por el constructor o por el propietario del edificio al otorgar el reglamento de copropiedad, o de la autorizaci\u00f3n posterior por todos los propietarios, otorgando el poder especial irrevocable para modificar el reglamento\u201d.<\/p>\n

XIII.2.2. Escritura de adquisici\u00f3n de lo edificado por el titular del derecho<\/strong><\/h4>\n

Otorgada la modificaci\u00f3n del reglamento de propiedad horizontal seg\u00fan lo estudiado en el punto anterior, ser\u00e1 menester el otorgamiento de la escritura por la cual se instrumente la adquisici\u00f3n a favor del titular del derecho de sobreelevar de las unidades construidas en virtud del mismo.<\/p>\n

Con esta escritura se da por extinguido al derecho de sobreelevar por su ejercicio, naciendo respecto de lo edificado el derecho de propiedad horizontal, bajo cuyo r\u00e9gimen ser\u00e1n adquiridas las nuevas unidades por el titular del primero.<\/p>\n

Se recomienda otorgar la escritura de adquisici\u00f3n de las nuevas unidades de forma simult\u00e1nea con la modificaci\u00f3n del reglamento.<\/p>\n

Esta escritura deber\u00e1 cumplir los siguientes requisitos:<\/p>\n

a) Otorgada por el titular del derecho de sobreelevar, sin necesidad de comparecencia de los titulares de las otras unidades ni del administrador, salvo pacto en contrario.<\/p>\n

b) Menci\u00f3n clara y concreta del t\u00edtulo antecedente por el cual le corresponde el derecho (reserva o cesi\u00f3n).<\/p>\n

c) Determinaci\u00f3n del t\u00edtulo de la adquisici\u00f3n de las unidades edificadas (por reserva o contrato de sobreelevar).<\/p>\n

d) Acreditaci\u00f3n de la inclusi\u00f3n de las nuevas unidades al r\u00e9gimen de la PH (con la correspondiente modificaci\u00f3n de reglamento).<\/p>\n

Esta escritura deber\u00e1 tener su ingreso al Registro de la Propiedad Inmueble para su inscripci\u00f3n dentro de los plazos legales.<\/p>\n

XIV. Extinci\u00f3n del derecho<\/strong><\/h2>\n

En cuanto a su extinci\u00f3n, puede tener lugar por varias causas:<\/p>\n

a) Por su ejercicio<\/em><\/p>\n

Una vez ejercido el derecho, es decir, terminada la construcci\u00f3n, \u00e9ste se extingue y surge en favor del titular el derecho de propiedad horizontal sobre las nuevas plantas, siempre y cuando se incorporen las mismas con la modificaci\u00f3n del reglamento y su inscripci\u00f3n registral y se instrumente la transmisi\u00f3n de las unidades a su favor.<\/p>\n

b) Por el transcurso del plazo fijado para el ejercicio sin que la edificaci\u00f3n se haya realizado<\/em><\/p>\n

Una vez transcurrido el plazo establecido para edificar, si es que se fij\u00f3 el mismo, caducar\u00e1 el derecho, salvo ampliaci\u00f3n del mismo por unanimidad de los copropietarios.<\/p>\n

c) Por destrucci\u00f3n de la cosa<\/em><\/p>\n

Si el edificio general se destruye, obviamente no se podr\u00e1 ejercer el derecho pues no habr\u00e1 cosa sobre la cual ejercerlo. Nos referimos al caso de la destrucci\u00f3n total o grave deterioro del edificio (conf. art. 2055) y si la asamblea de copropietarios ha decidido su demolici\u00f3n y posterior venta del terreno.<\/p>\n

En estos dos casos se extingue la PH y cualquiera de los copropietarios puede pedir la venta del terreno y de los materiales; ya no habr\u00e1 m\u00e1s PH sino un condominio ordinario sobre el terreno, y como el derecho de sobreelevar solo se puede aplicar a la PH, ya no podr\u00e1 ejercerse sobre el terreno. De lo contrario estar\u00edamos hablando del derecho de superficie, todav\u00eda prohibido por nuestro C\u00f3digo.<\/p>\n

Consideramos que de todas formas el titular del derecho de sobreelevar tendr\u00e1 facultad de reclamar un resarcimiento econ\u00f3mico por la imposibilidad de ejercer el mismo.<\/p>\n

Inclusive podr\u00eda convenirse entre partes darle una soluci\u00f3n similar al art. 2122 que al referirse a la destrucci\u00f3n de la propiedad superficiaria establece que la misma no se extingue por la destrucci\u00f3n de lo construido si se reconstruye en un plazo de 6 a\u00f1os.<\/p>\n

d) Por imperio de la ley<\/em><\/p>\n

Cuando por una norma establecida por la autoridad de contralor se establece la prohibici\u00f3n de edificar sobre el inmueble sometido a PH.<\/p>\n

e) Por confusi\u00f3n<\/em><\/p>\n

Cuando el titular del derecho de sobreelevar adquiere la totalidad de las unidades que conforman el edificio sometido a PH. Debemos aclarar sin embargo que este no es un caso por s\u00ed solo de desaparici\u00f3n de la PH, sino que se debe otorgar la escritura de desafectaci\u00f3n de PH, si es que as\u00ed lo desea el propietario, y reci\u00e9n ah\u00ed carecer\u00e1 de todo valor real que exista un derecho de sobreelevar para su propietario, ya que obviamente no lo necesita.<\/p>\n

Por ello, quien resulte titular de todas las unidades, y no instrumente la desafectaci\u00f3n del r\u00e9gimen de PH podr\u00e1 ceder a terceros el derecho de sobreelevar con el cumplimiento de los requisitos vistos en este trabajo.<\/p>\n

f) Por prescripci\u00f3n<\/em><\/p>\n

Como derecho personal prescribe a los cinco a\u00f1os si no se lo utiliza (art. 2060 del CC), es decir si no se procedi\u00f3 a la construcci\u00f3n en ese plazo, salvo que se estipulare un plazo mayor para la construcci\u00f3n.<\/p>\n

g) Por renuncia<\/em><\/p>\n

Se tratar\u00e1, en principio, de un negocio jur\u00eddico unilateral por el cual el titular del derecho lo extingue, no exigi\u00e9ndose otros requisitos que la existencia de pleno poder de disposici\u00f3n en el renunciante.<\/p>\n

Respecto de la forma de toda renuncia, entendemos que se impone la escritura p\u00fablica (art. 1017 inciso c del CCyC) y su posterior registraci\u00f3n, estimando necesaria la solicitud de certificado de anotaciones personales por el titular del derecho.<\/p>\n

h) Por resoluci\u00f3n<\/em><\/p>\n

No existe ning\u00fan obst\u00e1culo para que en el t\u00edtulo por el cual se reserva o cede el derecho pueda pactarse que el incumplimiento de determinadas obligaciones origine la extinci\u00f3n del derecho.<\/p>\n

XIV.1. Efectos de la extinci\u00f3n<\/strong><\/h3>\n

1) Adquisici\u00f3n de lo edificado<\/em>8<\/a><\/span><\/em><\/p>\n

El principal efecto \u201cdeseado\u201d por el titular del derecho de sobreelevar es adquirir lo edificado. As\u00ed cuando el mismo se extingue por su ejercicio, este efecto ser\u00e1 el m\u00e1s importante para su titular, integr\u00e1ndose las nuevas unidades al r\u00e9gimen de propiedad horizontal ya existente, y adquiriendo las mismas bajo dicho derecho real.<\/p>\n

Esta adquisici\u00f3n es a t\u00edtulo de contrato de derecho de sobreelevar y no por un contrato posterior a la reserva o cesi\u00f3n del mismo9<\/a><\/span>, debi\u00e9ndose instrumentar la necesaria modificaci\u00f3n del reglamento de propiedad horizontal y escritura de adquisici\u00f3n de las unidades respectivas, seg\u00fan vimos en el punto XIII del presente.<\/p>\n

2) Consolidaci\u00f3n del dominio<\/em><\/p>\n

Como efecto principal de algunas causas de extinci\u00f3n, como son la renuncia, el cumplimiento de plazos sin ejercicio, la resoluci\u00f3n, la prescripci\u00f3n y el mutuo acuerdo, se da que la propiedad del edificio-base queda liberada de las limitaciones impuestas por el derecho de sobreelevar, liberando tambi\u00e9n a los propietarios de las unidades de toda limitaci\u00f3n a su derecho.<\/p>\n

As\u00ed produce como consecuencia el dejar sin virtualidad la excepci\u00f3n que el derecho de sobreelevar supon\u00eda al principio de accesi\u00f3n superficie solo cedit, <\/em>en el sentido de que las edificaciones realizadas sobre o debajo del inmueble general o del edificio-base no iban a pertenecer al conjunto de copropietarios; y por contrario sensu<\/em>, a partir de la extinci\u00f3n toda edificaci\u00f3n que se efect\u00fae en dichos lugares ser\u00e1 de propiedad de los mismos.<\/p>\n

3) Subsistencia de grav\u00e1menes<\/em><\/p>\n

a- Constituidos sobre el inmueble general:<\/p>\n

La extinci\u00f3n del derecho de sobreelevar no afecta a los grav\u00e1menes constituidos sobre el inmueble general, y mucho menos sobre las unidades ya existentes.<\/p>\n

b- Afectantes del derecho:<\/p>\n

Si el derecho de sobreelevar se extingue por la edificaci\u00f3n de las nuevas unidades, aquellas medidas cautelares que afectaban al mismo deben extenderse a las nuevas unidades surgidas.<\/p>\n

Ahora para los otros supuestos de extinci\u00f3n, la misma tambi\u00e9n afectar\u00e1 a las medidas cautelares que afectaban al derecho; quedando a salvo la acci\u00f3n de los acreedores por fraude.<\/p>\n

XV. Tratamiento registral<\/strong><\/h2>\n

Partimos de la idea de que el derecho de sobreelevar en nuestro ordenamiento es un derecho personal y no real, por lo cual el mismo carecer\u00eda (en principio) de vocaci\u00f3n registral. Sin embargo, no podemos negar su vocaci\u00f3n de derecho real, por su necesaria oponibilidad hacia terceros, la cual torna necesario su ingreso a los registros inmobiliarios.<\/p>\n

As\u00ed, en las conclusiones del XV Congreso Nacional de Derecho Registral se ha considerado al mismo como un \u201cderecho personal con trascendencia real\u201d, recomend\u00e1ndose su publicidad espec\u00edfica, es decir en forma independiente de la publicidad del reglamento de propiedad horizontal y las modificaciones del mismo10<\/a><\/span>.<\/p>\n

Incluso nos adherimos a la necesidad de su publicidad tanto en la matr\u00edcula respectiva al inmueble general como en la relativa a cada unidad funcional11<\/a><\/span>.<\/p>\n

Esta registraci\u00f3n tendr\u00e1 vital incidencia en su oponibilidad a terceros. As\u00ed futuros adquirentes no podr\u00e1n oponer excepci\u00f3n alguna a la concreci\u00f3n de las construcciones bas\u00e1ndose en el desconocimiento de la existencia del derecho de sobreelevar; en especial respecto de cesiones del mismo, ya que si existi\u00f3 una reserva en el reglamento de propiedad horizontal no podr\u00e1n invocar desconocimiento ya que su t\u00edtulo del derecho real de propiedad horizontal est\u00e1 tambi\u00e9n integrado por el mismo.<\/p>\n

Por lo cual la registraci\u00f3n vital es la relativa a las cesiones del derecho, ya que las reservas contenidas en el reglamento de propiedad horizontal tendr\u00e1n su oponibilidad a terceros por la mera registraci\u00f3n de la escritura de afectaci\u00f3n a PH, m\u00e1s all\u00e1 de que el Registro de la Propiedad Inmueble publicite o no la reserva.<\/em><\/p>\n

En cambio, si nada se establece en el reglamento y luego la unanimidad de los propietarios de las unidades ha cedido el derecho de sobreelevar esta circunstancia podr\u00eda no ser conocida por terceros, quienes podr\u00edan ver perjudicados sus futuros derechos ante el desconocimiento, y no les ser\u00eda oponible la misma (seg\u00fan art. 2505 del C\u00f3digo Civil).<\/p>\n

En un sentido amplio podr\u00edamos ubicar al derecho de sobreelevar en el rubro \u201cmodificaci\u00f3n\u201d del derecho real de propiedad horizontal, permitiendo as\u00ed su ingreso al Registro conforme al art. 2 de la ley 17.801, o incluso como una restricci\u00f3n.<\/p>\n

Como bien expresan Ahumada y Moisset de Espan\u00e9s \u201c… el derecho personal que surge de esa convenci\u00f3n tiene vocaci\u00f3n de derecho real, y es susceptible de generar un cambio en la situaci\u00f3n de derecho real del inmueble, pues al concretarse provocar\u00e1 incluso una modificaci\u00f3n del reglamento y de los porcentuales de valor y contribuci\u00f3n de expensas; estas circunstancias pueden hacer necesario su reflejo registral, para que el mencionado derecho pueda hacerse valer contra terceros, en especial los nuevos adquirentes de las unidades, que podr\u00edan sostener que la convenci\u00f3n suscripta por su causante a t\u00edtulo particular no les es oponible, por no tener publicidad adecuada\u201d12<\/a><\/span>.<\/p>\n

Por lo cual, se propicia la registraci\u00f3n no solo de la reserva sino tambi\u00e9n de todo negocio que tenga por objeto al derecho de sobreelevar, est\u00e9n configuradas o no las unidades a construir o en construcci\u00f3n.<\/em><\/p>\n

XVI. Cl\u00e1usulas recomendables para la sobreelevaci\u00f3n y subedificaci\u00f3n<\/strong><\/h2>\n

Habiendo efectuado un tratamiento te\u00f3rico-pr\u00e1ctico de la figura en cuesti\u00f3n, estimamos conveniente la recomendaci\u00f3n de algunas cl\u00e1usulas a insertar en los instrumentos de reserva y cesi\u00f3n del derecho de sobreelevar.<\/p>\n

Por lo cual, a t\u00edtulo de ejemplo, podemos citar las siguientes estipulaciones:<\/p>\n

– Concreta reserva o cesi\u00f3n del derecho.<\/p>\n

– Titular del derecho: determinaci\u00f3n clara y precisa del mismo, se trate de persona determinada o determinable (por ejemplo titular del inmueble general, futuro titular de determinada unidad o terceros).<\/p>\n

– Derechos y obligaciones del titular del derecho y de los propietarios de las unidades del inmueble sometido a PH.<\/p>\n

– Gastos: determinaci\u00f3n respecto de que el titular del derecho es quien tomar\u00e1 a su cargo todos los gastos de construcci\u00f3n de las unidades, de las modificaciones de espacios comunes; y las reparaciones y da\u00f1os que pudieren ocasionarse con la misma, salvo pacto en contrario.<\/p>\n

– Renuncia expresa de la titularidad de las futuras unidades por parte de los copropietarios.<\/p>\n

– Poderes: otorgamiento de los poderes necesarios, de car\u00e1cter irrevocable y por plazo determinado para proceder a realizar todos los tr\u00e1mites administrativos, instrumentales y registrales necesarios para la construcci\u00f3n, como los de modificaci\u00f3n del plano de PH y del reglamento de propiedad horizontal, y la escritura de adquisici\u00f3n de las unidades edificadas.<\/p>\n

Se recomienda insertar cl\u00e1usula por la cual sea necesaria la comparecencia del administrador para la modificaci\u00f3n del reglamento y la escritura de las unidades edificadas, con el fin de prestar la conformidad con el cumplimiento todas las limitaciones y restricciones impuestas en la reserva o cesi\u00f3n del derecho.<\/p>\n

– Superficies a edificar: establecer las superficies m\u00e1ximas a edificar, cantidad de pisos, etc. y las consecuencias en caso de sobrepasar las mismas.<\/p>\n

– Caracter\u00edsticas de la edificaci\u00f3n: tipo de materiales, fachada, etc. (recomendaci\u00f3n de acompa\u00f1ar los planos de obra respectivos si los hubiere). En caso de no existir planos de obra al momento de la reserva o cesi\u00f3n podr\u00eda estipularse el otorgamiento de escritura complementaria al efecto de su incorporaci\u00f3n.<\/p>\n

– Horarios: fijaci\u00f3n de horarios de trabajo en las obras en construcci\u00f3n.<\/p>\n

– Expensas: proporci\u00f3n que deber\u00e1 soportar el titular del derecho en el pago de impuestos y expensas del edificio durante la edificaci\u00f3n.<\/p>\n

– Porcentuales: fijaci\u00f3n de los porcentuales sobre partes comunes del inmueble general que corresponder\u00e1n a las nuevas unidades a crearse y de las modificaciones que sufrir\u00e1n los de las ya existentes. O en su defecto sistema de determinaci\u00f3n claro y preciso de los porcentuales.<\/p>\n

– Plazo: fijaci\u00f3n del mismo para el inicio y la finalizaci\u00f3n de las obras y consecuencias por su incumplimiento. Posibilidad o no de pr\u00f3rroga.<\/p>\n

– Posibilidad o prohibici\u00f3n de ceder el derecho de sobreelevar.<\/p>\n

– Contraprestaci\u00f3n: fijaci\u00f3n clara y precisa de la contraprestaci\u00f3n a la cual se obliga el titular del derecho.<\/p>\n

– Seguro de cauci\u00f3n: constituci\u00f3n de un seguro de cauci\u00f3n a favor de los acreedores de las contraprestaciones pactadas (titulares de las unidades existentes), para poder hacerlas efectivas en caso de incumplimiento.<\/p>\n

– Indemnizaci\u00f3n por no ejecuci\u00f3n de obras o por ejecuci\u00f3n parcial o defectuosa.<\/p>\n

XVII. Conclusi\u00f3n<\/strong><\/h2>\n

El estudio de la figura objeto del presente trabajo nos permite vislumbrar que la misma continuar\u00e1 en franco crecimiento en el rubro inmobiliario, y por ende, en el quehacer profesional. La existencia del derecho de sobreelevar presupone la posibilidad f\u00e1ctica de ampliaci\u00f3n del inmueble sometido a la propiedad horizontal.<\/p>\n

Ante la escasa normativa al respecto la autonom\u00eda de la voluntad, v\u00eda reserva reglamentaria o cesi\u00f3n del mismo cobra vital importancia. En ambos casos constituye un verdadero contrato de adhesi\u00f3n para los futuros adquirentes de unidades.<\/p>\n

Si bien se trata en nuestro ordenamiento de un derecho de car\u00e1cter personal, provoca una modificaci\u00f3n en una parte sustancial del derecho de propiedad horizontal, lo cual denota su vocaci\u00f3n registral, para ser oponible a terceros, siendo a\u00fan las normas de fondo y registrales insuficientes al respecto.<\/p>\n

\u00bfHacia un futuro derecho real?<\/em><\/h3>\n

Hemos observado que el derecho de sobreelevaci\u00f3n guarda importantes similitudes con el derecho de superficie ya incorporado a nuestra legislaci\u00f3n de fondo.<\/p>\n

Se ha zanjado as\u00ed la vieja discusi\u00f3n de la posibilidad de constituir un derecho real sobre el espacio a\u00e9reo o vuelo o en el subsuelo de un inmueble ajeno, incluso referente a aquellos bajo el r\u00e9gimen de propiedad horizontal.<\/p>\n

Sin embargo, el punto distintivo entre ambos derechos es que el derecho de sobreelevaci\u00f3n generar\u00e1 para su titular la adquisici\u00f3n en forma permanente de lo construido en su ejercicio, incorpor\u00e1ndolo al r\u00e9gimen de propiedad horizontal, lo cual no ocurre para el superficiario.<\/p>\n

Reconociendo el principio de numerus clausus<\/em> de los derechos reales, la inclusi\u00f3n reciente del derecho de superficie en el \u00e1mbito de los mismos nos acerca cada vez m\u00e1s a poder analizar la importante figura de la sobreelevaci\u00f3n en un futuro que pueda incluirlo como un derecho real.<\/p>\n

Se ha discutido muchas veces si el espacio a\u00e9reo o vuelo o el subsuelo podr\u00edan ser considerados cosas a efectos de constituci\u00f3n de un derecho real sobre los mismos.<\/p>\n

El reconocimiento dado al derecho real de superficie en su posibilidad de ser constituido para ejercerse en el espacio a\u00e9reo (o vuelo conf. arts. 2114, 2115 y ccs. del CCyC) o en el subsuelo de un inmueble ajeno ha dado por tierra con toda la vieja discusi\u00f3n al respecto al determinar en su art. 2114: \u201cEl derecho de superficie es un derecho real<\/em> temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposici\u00f3n material y jur\u00eddica del derecho de <\/em>plantar, forestar o construir,<\/em> o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo<\/em>13<\/a><\/span>, \u2026\u201d.<\/p>\n

El art. 2115 refuerza la posibilidad de constituci\u00f3n del derecho real de superficie en el espacio a\u00e9reo o subterr\u00e1neo, \u201cEl superficiario puede realizar construcciones<\/em>, plantaciones o forestaciones sobre<\/em> la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno<\/em>14<\/a><\/span>, haciendo propio lo plantado, forestado o construido\u2026\u201d.<\/p>\n

La inclusi\u00f3n del derecho de superficie como nuevo derecho real, conforme arts. 2114 al 2128 del nuevo C\u00f3digo Civil y Comercial, \u201cpariente cercano\u201d del derecho de sobreelevaci\u00f3n, constituye un avance de suma importancia para considerar seriamente una futura reforma legislativa que contemple al mismo como nuevo derecho real.<\/em><\/p>\n

Si por derecho real entendemos aquel derecho privado que confiere a su titular un poder de inmediata dominaci\u00f3n sobre una cosa, frente a todos, un derecho subjetivo que atribuye un poder o se\u00f1or\u00edo directo sobre una cosa sin necesidad de un intermediario y que impone a todos (erga omnes<\/em>) un deber de abstenci\u00f3n, no cabr\u00eda dudas que el derecho de sobrelevaci\u00f3n podr\u00eda ser en un futuro un derecho real, ya que presenta todos sus caracteres.<\/p>\n

Este derecho otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposici\u00f3n material y jur\u00eddica del derecho a construir en el espacio a\u00e9reo o subterr\u00e1neo de un inmueble sometido a PH con los siguientes efectos: -Adquisici\u00f3n de la propiedad exclusiva de lo edificado en ejercicio del derecho y de forma perpetua. -Incorporaci\u00f3n de lo construido al r\u00e9gimen de propiedad horizontal efectu\u00e1ndose las reformas pertinentes como luego veremos.<\/p>\n

Hemos observado que en el derecho comparado moderno se lo considera como un derecho real sobre cosa ajena limitativo del derecho real de propiedad horizontal y que recae sobre un edificio ajeno.<\/p>\n

A pesar de haberse dejado pasar la oportunidad de su inclusi\u00f3n en el nuevo C\u00f3digo Civil y Comercial en el \u00e1mbito de los derechos reales, tal como ha ocurrido con el derecho de superficie, consideramos que es necesario continuar en el estudio pormenorizado de la figura a efectos de su posible incorporaci\u00f3n a la \u201celite\u201d conformada por los derechos reales.<\/p>\n

Ponencias<\/strong><\/h3>\n

1) El derecho de sobreelevar pertenece al propietario originario del inmueble general sometido a propiedad horizontal hasta que instrumenta la primera transmisi\u00f3n de una unidad. A partir de la misma, el titular del derecho es el conjunto de copropietarios de las unidades.<\/p>\n

2) La forma prescripta para instrumentar una reserva o cesi\u00f3n del derecho de sobreelevar es la escritura p\u00fablica conforme arts. 1017 inc. c) y 1618 inc. c) del C\u00f3digo Civil y Comercial.<\/p>\n

3) Se recomienda la inscripci\u00f3n registral de las reservas y cesiones del derecho de sobreelevar de manera independiente de las respectivas al reglamento de propiedad horizontal y sus modificaciones para darle oponibilidad a terceros.<\/p>\n

Se propicia asimismo la registraci\u00f3n de todo negocio que tenga por objeto al derecho de sobreelevar, est\u00e9n configuradas o no las unidades a construir o en construcci\u00f3n.<\/p>\n

4) El conjunto de los propietarios no requiere reserva del derecho para construir en espacios a\u00e9reos o subterr\u00e1neos, ya que el mismo pertenece a \u00e9stos en virtud de su coparticipaci\u00f3n en los elementos comunes del edificio (el espacio a\u00e9reo o subterr\u00e1neo). Ser\u00e1 necesaria la unanimidad para dar inicio a la construcci\u00f3n, modificar luego el reglamento de propiedad horizontal y adjudicarse lo edificado.<\/p>\n

5) La propiedad sobre las nuevas unidades funcionales no se adquiere por la mera finalizaci\u00f3n de las obras. Ser\u00e1 necesario modificar el reglamento de propiedad horizontal para incorporar las mismas a la propiedad horizontal y otorgar la escritura respectiva de adquisici\u00f3n. La propiedad horizontal sobre las nuevas unidades se adquiere a t\u00edtulo de reserva o contrato de sobreelevar.<\/p>\n

6) De lege ferenda<\/em>: se propician las reformas legislativas necesarias con el objeto de otorgarle a la figura del derecho de sobreelevar una completa reglamentaci\u00f3n y su posible incorporaci\u00f3n al ordenamiento de fondo como un nuevo derecho real.<\/p>\n

Bibliograf\u00eda<\/strong><\/h3>\n

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\n
\n
\n

1<\/a> \u201cPrincipio jur\u00eddico en virtud del cual todo lo edificado o construido cede a favor del suelo sobre el que se edifica. As\u00ed pues, el que edifica o planta en terreno ajeno, lo hace suyo el propietario de \u00e9l\u201d. Fern\u00e1ndez de Le\u00f3n, Diccionario de derecho romano<\/em>, p. 546.<\/p>\n<\/div>\n

\n

2<\/a> Decimos \u201cen principio\u201d ya que conforme el nuevo C\u00f3digo Civil y Comercial respecto de la propiedad horizontal especial de los conjuntos inmobiliarios se podr\u00e1 establecer que el terreno donde tienen sus l\u00edmites de superficies privativas las distintas UF podr\u00e1 ser considerado superficie privativa de cada unidad funcional.<\/p>\n<\/div>\n

\n

3<\/a> El resaltado nos pertenece.<\/p>\n<\/div>\n

\n

4<\/a> El mismo est\u00e1 dedicado a \u201cAmeliorations, additions de locaux privatifs et exercise du droit de sur\u00e9levation\u201d.<\/p>\n<\/div>\n

\n

5<\/a> Conf. art. 2044 se establece la persona jur\u00eddica consorcio constituida por el conjunto de propietarios de las UF.<\/p>\n<\/div>\n

\n

6<\/a> No ocurre en la unanimidad de los casos. Ver punto XIII.2.<\/p>\n<\/div>\n

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7<\/a> Ver al respecto Punto XII.3. del presente trabajo.<\/p>\n<\/div>\n

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8<\/a> Ver respecto a este tema lo establecido en el punto XIII del presente trabajo.<\/p>\n<\/div>\n

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9<\/a> Conf. Conclusi\u00f3n C 5 del XV Congreso Nacional de Derecho Registral, C\u00f3rdoba, 2009, \u201cEl acto por el cual se transfieren las unidades al titular del derecho de sobreedificar no constituye un contrato, debi\u00e9ndose entender solamente como el cumplimiento de una obligaci\u00f3n asumida en el contrato preexistente (reglamento, cesi\u00f3n). La denominaci\u00f3n adecuada para dicho acto jur\u00eddico es adquisici\u00f3n del dominio por derecho de sobreelevar\u201d.<\/p>\n<\/div>\n

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10<\/a> Conclusi\u00f3n C 1 del XV Congreso Nacional de Derecho Registral, C\u00f3rdoba, 2009.<\/p>\n<\/div>\n

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11<\/a> Conforme Conclusi\u00f3n C 2 del Congreso Nacional de Derecho Registral, C\u00f3rdoba, 2009.<\/p>\n<\/div>\n

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12<\/a> Ahumada – Moisset de Espan\u00e9s. Cartas Pol\u00e9micas. <\/em>Citadas por dichos autores en el XV Congreso Nacional de Derecho Registral.<\/p>\n<\/div>\n

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13<\/a> El resaltado nos pertenece.<\/p>\n<\/div>\n