{"id":17497,"date":"2022-10-31T09:29:52","date_gmt":"2022-10-31T12:29:52","guid":{"rendered":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/?post_type=reno&p=17497"},"modified":"2024-12-19T15:13:21","modified_gmt":"2024-12-19T18:13:21","slug":"aspectos-notariales-y-registrales-del-dominio-revocable-y-del-dominio-fiduciario","status":"publish","type":"reno","link":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/?revista=aspectos-notariales-y-registrales-del-dominio-revocable-y-del-dominio-fiduciario","title":{"rendered":"Aspectos notariales y registrales del dominio revocable y del dominio fiduciario*"},"content":{"rendered":"\n
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\"\" Ver Abstract<\/a><\/div>\n<\/div>\n\n\n\n
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Marcelo Eduardo Urbaneja<\/strong><\/p>\n

Vamos a comenzar con los temas que ten\u00eda previstos para esta disertaci\u00f3n. Intentar\u00e9 que no transcurra m\u00e1s de media hora o 40 minutos, y hacerlo din\u00e1mico dentro de lo posible. La tem\u00e1tica es el dominio revocable y el dominio fiduciario en sus aspectos notariales y registrales.<\/p>\n

La elecci\u00f3n del tema ya est\u00e1 marcada por lo que entiendo tiene que ser el sino de nuestra funci\u00f3n y mucho m\u00e1s en estos tiempos. Quiero citar a la nave insignia del notariado argentino, la revoluci\u00f3n del notariado moderno de Am\u00e9rica Latina, muy caro al Instituto Argentino de Cultura Notarial, el maestro Carlos Alberto Pelosi, quien era uno de los que insist\u00eda en sus primeros escritos, cuando hablaba de la autonom\u00eda del derecho notarial, siendo cr\u00edtico consigo mismo tambi\u00e9n, que parte de la funci\u00f3n notarial ten\u00eda que comprender que nos tocaba inmiscuirnos en los temas de derecho de fondo e intentar all\u00ed tocar la \u00f3ptica vinculada al ejercicio de nuestra profesi\u00f3n, aplicando normas hechas por personas que no las pensaron para nuestra profesi\u00f3n. Si lo hubieran hecho, a lo mejor la tarea nos hubiera sido un poco m\u00e1s f\u00e1cil.<\/p>\n

La empresa, sin embargo, no es est\u00e9ril en ese sentido. \u00bfPor qu\u00e9? Precisamente los dos temas que he escogido tienen significaci\u00f3n muy diversa en la legislaci\u00f3n vigente. Voy a destacar que todo lo que estoy diciendo son ideas que publiqu\u00e9 con anterioridad, con lo cual, con muchos de ustedes las he discutido; algunos hasta han tenido el dolor de escucharme hablar de lo mismo. As\u00ed que voy a separar los temas, en primer lugar, aludiendo al dominio revocable, y finalmente al dominio fiduciario.<\/p>\n

Lo que tienen en general y en com\u00fan es de toda evidencia, y es que se trata de dos de los m\u00e1s importantes dominios imperfectos para nuestro C\u00f3digo Civil y Comercial. En ese sentido, hay una innovaci\u00f3n respecto al C\u00f3digo velezano porque evidentemente all\u00ed el dominio fiduciario ten\u00eda un tratamiento tan escueto que autores de renombre se preguntaban si realmente lo pod\u00edamos considerar existente; cuesti\u00f3n de historia respecto de la cual no me interesa ahora que hagamos un examen. Pero s\u00ed ya pasando al texto vigente, el dominio revocable entiendo que tiene un tratamiento en el c\u00f3digo que es muy prolijo y que en este sentido se destaca como una excepci\u00f3n dentro de lo que entiendo que es la t\u00f3nica habitual de este c\u00f3digo. Saben muchos de ustedes que cuando era un anteproyecto, un grupo de autores y un grupo de docentes \u2013entre los cuales me cont\u00e9, humildemente, al final de todos ellos por supuesto, por el prestigio que ten\u00eda el resto\u2013 \u00e9ramos cr\u00edticos de la legislaci\u00f3n que en aquel momento se proyectaba \u2013y que finalmente termin\u00f3 siendo vigente\u2013, principalmente por una caracter\u00edstica primordial que la destacaba y me parece que termin\u00f3 siendo el rol m\u00e1s significativo del c\u00f3digo: la incertidumbre. Estamos ante un c\u00f3digo que est\u00e1 marcado por imprecisiones, ambig\u00fcedades tan evidentes que en muchos art\u00edculos y en muchos institutos admite respuestas con argumentos y resultados relativamente equivalentes.<\/p>\n

Entonces tenemos que ayudarnos de otras fuentes del derecho y estamos dejando al juez en un rol que no es el que le corresponde: tiene que crear normas pr\u00e1cticamente exnovo<\/em> ante lo que tenemos como norma imperante.<\/p>\n

Los motivos son muy diversos \u2013no es del caso analizar ac\u00e1 por qu\u00e9 el resultado es el que tenemos hoy\u2013 pero hay una causa que en este caso particular la quiero destacar porque es la que m\u00e1s se advierte precisamente en estos institutos, y es el proceso de atomizaci\u00f3n en su realizaci\u00f3n. Un proyecto de c\u00f3digo puede estar encabezado por un grupo de personas, lo cual es saludable; lo que no lo es, es que falte coordinaci\u00f3n, al punto que tenemos un c\u00f3digo de 2671 art\u00edculos hecho por casi cien personas, en muchos casos con posturas totalmente opuestas y sin una armonizaci\u00f3n desde quienes deb\u00edan coordinar. Ah\u00ed tenemos el resultado. En ese sentido, el dominio revocable vale decir que es \u2013a mi modo de ver\u2013 una excepci\u00f3n.<\/p>\n

De todos los temas que nos pueden interesar voy a escoger algunos en particular. Voy a comenzar con las causas que producen que un dominio sea revocable. En este sentido tenemos dos art\u00edculos del c\u00f3digo que es menester destacar: el 1946 y el 1965. Si tomamos ambos art\u00edculos tenemos como resultado que las causas que hacen que el dominio sea revocable son dos: los plazos resolutorios y las condiciones resolutorias. No obstante esta idea que los autores reproducen, hay que a\u00f1adir algunas otras. En primer lugar, hay que a\u00f1adir el cargo en materia de donaciones, porque en materia de donaciones el tratamiento del cargo, a tenor de lo que indican los arts. 1562, 1569 y 1570, produce un dominio revocable porque, ante el incumplimiento de la persona obligada a cumplir con el cargo, el donante tiene acci\u00f3n para revocar esa donaci\u00f3n y por lo tanto extinguir el dominio. No hay que confundir que el efecto no sea igual al de la condici\u00f3n resolutoria \u2013en el sentido de la operatividad de pleno derecho en esta \u00faltima y la necesidad de manifestaci\u00f3n en el cargo\u2013 con el hecho efectivo de que cuando acciona y es judicialmente exitosa, esa medida que tom\u00f3 el donante produce la revocaci\u00f3n del dominio y la readquisici\u00f3n por el donante. Causa que no es igual a la condici\u00f3n, precisamente porque la condici\u00f3n opera de pleno derecho ante el advenimiento del hecho futuro e incierto, y esto es independiente de la voluntad que tenga el donante. En cambio, cuando se trata del cargo, ante el incumplimiento del obligado al cargo, el donante puede decidir especificar una acci\u00f3n enderezada a obtener un reclamo de da\u00f1os \u2013es decir, efectos personales\u2013 o puede decidir revocar el dominio, caso en el cual se produce otra causal.<\/p>\n

Destaco que hablo de la revocaci\u00f3n del cargo en las donaciones precisamente porque en materia de actos jur\u00eddicos en general el cargo no est\u00e1 dispuesto con efectos reipersecutorios, es decir, revocable con efecto reipersecutorio. \u00bfPor qu\u00e9? Porque el art. 354 del c\u00f3digo, en la parte general de acto jur\u00eddico, luego de hablar del plazo y de la condici\u00f3n, se\u00f1ala que el cargo es una obligaci\u00f3n accesoria y que no tendr\u00e1 el efecto de las condiciones resolutorias, salvo que expresamente as\u00ed se pacte. Por lo tanto, si lo que yo celebro es una compraventa inmobiliaria con un cargo, el incumplimiento no faculta al vendedor a revocar la compraventa, salvo que expresamente lo hubiera estipulado; mientras que en materia de donaciones la regla es exactamente la inversa: ante el silencio de la especificaci\u00f3n en la donaci\u00f3n, el solo establecimiento del cargo atribuye al donante acci\u00f3n para revocar.<\/p>\n

Por supuesto que el c\u00f3digo tambi\u00e9n admite, dentro de la t\u00f3nica general que toma de intentar que el dominio persiga su car\u00e1cter perpetuo, que en las donaciones se establezca expresamente lo contrario; es decir, se quite al cargo el efecto reipersecutorio. Pero tambi\u00e9n se admite para el plazo resolutorio y para la condici\u00f3n resolutoria. Con lo cual, salvo que se pacte expresamente lo contrario, pasando revista entonces a la n\u00f3mina de causas que producen que el dominio sea revocable, tenemos: el plazo resolutorio, la condici\u00f3n resolutoria, el cargo en las donaciones y finalmente los casos en que la ley expresamente crea un dominio revocable.<\/p>\n

Ac\u00e1 la n\u00f3mina es un poco m\u00e1s difusa, pero voy a recordar un caso, que es quiz\u00e1 el m\u00e1s difundido, que es el de la ley 24.441: el remate \u2013mal llamado subasta en esa ley\u2013 produce un dominio revocable porque su art. 66 habilita a que el ejecutado, dentro de los treinta d\u00edas, recupere el domino perdido, siempre y cuando pague un porcentaje, pague el precio y se haga cargo de algunas costas y alguna cuesti\u00f3n discutible que no viene al caso. En este sentido, el dominio es revocable porque quien adquiri\u00f3 en este remate mediante todos los requisitos necesarios \u2013que como no es una subasta sino un remate son solamente el t\u00edtulo y el modo de la manera ordinaria\u2013, puede perder ese dominio adquirido dentro del plazo de treinta d\u00edas. Por lo tanto, el car\u00e1cter revocable ac\u00e1 en el tiempo es mucho m\u00e1s ef\u00edmero, pero no deja de ser revocable.<\/p>\n

La duda, dentro de la desprolijidad que tiene la ley 24.441 \u2013que como todos sabemos son infatigables\u2013, en este caso en particular es saber si los 30 d\u00edas se computan desde el pago del precio o desde la aprobaci\u00f3n del remate, de la liquidaci\u00f3n para los casos en que corresponda; creo que ser\u00eda desde el pago del precio pero esto es obviamente discutible.<\/p>\n

El tema que sigue son los efectos que tiene y ac\u00e1 me voy a restringir obviamente a la materia inmobiliaria. El c\u00f3digo en este sentido ha sido muy prolijo, al punto que tiene dos art\u00edculos que tratan la cuesti\u00f3n: el 1967 y el 1969. Ambos art\u00edculos a tal punto resultan coincidentes, que un buen c\u00famulo de autores se\u00f1ala \u2013entiendo que con raz\u00f3n\u2013 que alguno de los dos es redundante. Pero lo cierto es que no son contradictorios ni incongruentes \u2013que para este c\u00f3digo es much\u00edsimo decir\u2013, as\u00ed que no voy a avanzar en ese sentido con la cr\u00edtica. Ambos art\u00edculos se\u00f1alan que en materia de dominio inmobiliario, cuando se produce la revocaci\u00f3n, esa revocaci\u00f3n tiene efecto retroactivo; y con este efecto retroactivo deja sin efecto todos los actos realizados por el titular del dominio revocable. \u00bfPor qu\u00e9 hago hincapi\u00e9 en \u201ctodos\u201d? Porque en el viejo r\u00e9gimen de V\u00e9lez, el art. 2670, que regulaba la misma cuesti\u00f3n, dejaba a salvo los actos de administraci\u00f3n, tesitura que para muchos autores era justificable y en mi caso particular siempre entend\u00ed que no, que lo correcto es lo que dice ahora el c\u00f3digo, no lo que dec\u00eda antes. Lo cierto es que para un c\u00f3digo tan plagado de incertidumbres, que tenga una l\u00ednea directiva clara en materia de derechos reales, ya por s\u00ed solo es saludable. Y no hay \u2013como se ha se\u00f1alado\u2013 una contradicci\u00f3n con el 348 en materia de condiciones resolutorias. Ese art\u00edculo deja a salvo, precisamente como el viejo 2670, los actos de administraci\u00f3n, y en este sentido no hay contradicci\u00f3n porque se trata de regla general contra regla especial. La regla especial es que si la condici\u00f3n resolutoria opera respecto de un derecho real de dominio van a caer todos los actos; si se tratara de derechos personales quedar\u00e1n en pie los actos de administraci\u00f3n. Insisto, tesitura que adem\u00e1s me parece la correcta.<\/p>\n

Tambi\u00e9n esto se puede dejar sin efecto por expresa estipulaci\u00f3n contractual. Y en esta l\u00ednea general de efecto retroactivo, el c\u00f3digo se\u00f1ala en casos muy particulares las excepciones. Es decir, el c\u00f3digo ha dicho que casos como por ejemplo la revocaci\u00f3n por ingratitud en materia de donaciones (art. 1571) quedan a salvo del efecto retroactivo, lo cual es sumamente coherente porque si no, ser\u00eda imposible poder calibrar la buena fe de quien adquiere dado que es imposible que pueda saber o deber saber, en los t\u00e9rminos del 1893, si el donatario que le est\u00e1 vendiendo cometi\u00f3 un acto de ingratitud o no. As\u00ed que en ese sentido tambi\u00e9n es correcto lo que el c\u00f3digo se\u00f1ala.<\/p>\n

Finalmente, el tema de la duraci\u00f3n del dominio revocable. Hay una incorporaci\u00f3n en el c\u00f3digo, que es el art. 1965, puntualmente su tercer p\u00e1rrafo, que establece ahora que toda condici\u00f3n resolutoria que cause el car\u00e1cter revocable del dominio tendr\u00e1 un plazo m\u00e1ximo de 10 a\u00f1os. Esto significa, en palabras del art\u00edculo colocadas ahora con este sentido pr\u00e1ctico que me mueve, que diga lo que diga esa condici\u00f3n resolutoria, se hayan estipulado los plazos que se hayan estipulado, si supera los 10 a\u00f1os de duraci\u00f3n y no ha acaecido la condici\u00f3n resolutoria, el dominio se transforma en perfecto. Y el art\u00edculo en este sentido es tan prolijo que adem\u00e1s, para evitar todo tipo de discusi\u00f3n, se\u00f1ala que el plazo se computar\u00e1 desde el otorgamiento del t\u00edtulo; es decir que no importa si no se cumpli\u00f3 el modo; en este sentido no habr\u00e1 todav\u00eda dominio pero para dejar de lado todo tipo de inquietud, los 10 a\u00f1os se computan desde all\u00ed.<\/p>\n

Se ha controvertido al menos la aplicaci\u00f3n a supuestos como la donaci\u00f3n con derecho de reversi\u00f3n. Yo no tengo la menor duda de que ah\u00ed se tiene que aplicar, porque justamente si hay un caso arquet\u00edpico en Argentina de dominio revocable es la donaci\u00f3n sujeta a derecho de reversi\u00f3n en caso de premoriencia del donatario. Ese es el verdadero caso de dominio revocable, no \u201csi el barco llega de Asia\u201d; ya pasamos esa \u00e9poca prejustiniana. As\u00ed que en este sentido, como se aplica tambi\u00e9n a este caso, si transcurridos diez a\u00f1os desde el otorgamiento de la donaci\u00f3n no falleci\u00f3 el donante ni falleci\u00f3 el donatario, el dominio queda en cabeza del donatario como un dominio perfecto.<\/p>\n

Otra inquietud que ha planteado el art\u00edculo, en mi parecer incorrectamente, es saber si se aplicaba ese mismo tope de diez a\u00f1os cuando hab\u00eda un plazo resolutorio y no una condici\u00f3n. Y un grupo de autores muy destacados ha se\u00f1alado que en rigor de verdad el art\u00edculo solo habla de la condici\u00f3n resolutoria cuando debi\u00f3 haber aludido tambi\u00e9n al plazo resolutorio. Entiendo que es incorrecta la cr\u00edtica. En todo caso, es una decisi\u00f3n de pol\u00edtica legislativa, adecuada o no, pero no admite dudas ni incongruencias. \u00bfPor qu\u00e9? Porque es razonable que al legislador le haya preocupado la condici\u00f3n resolutoria y no el plazo resolutorio. La condici\u00f3n resolutoria, como es un hecho futuro e incierto, ocasionaba durante el r\u00e9gimen anterior la incertidumbre de saber en qu\u00e9 momento ten\u00edamos por firme que el dominio pleno iba a corresponder al transmitente o al adquirente. Por eso se le coloca un tope. En cambio, el plazo, como es un hecho futuro y cierto, permite con toda certeza saberlo al propio momento del otorgamiento y por eso no hay ning\u00fan inconveniente en que se transmita un inmueble sujeto a un plazo resolutorio que supere los diez a\u00f1os, por ejemplo, doce. En tal caso no se transforma en perfecto a los diez; seguir\u00e1 hasta los doce, porque de antemano sabemos cu\u00e1l es el momento en que va a acaecer.<\/p>\n

Ese plazo de diez a\u00f1os, adem\u00e1s, puede finalizar antes si se pacta as\u00ed o si son los supuestos en que el c\u00f3digo expresamente prev\u00e9 plazos resolutorios o condiciones resolutorias con plazos m\u00e1s breves. Por ejemplo, los pactos especiales en la compraventa. Los pactos especiales en la compraventa permiten comprender que el plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n ser\u00e1 de cinco a\u00f1os; lo dice el 1167 para los pactos de retroventa, de reventa y de preferencia; este \u00faltimo con una p\u00e9sima t\u00e9cnica legislativa, deja muchas inc\u00f3gnitas, pero como mucho, transcurridos cinco a\u00f1os sabemos que el dominio ser\u00e1 perfecto.<\/p>\n

Y sostengo exactamente lo mismo en materia de donaci\u00f3n con cargo cuando no se estipul\u00f3 plazo para la duraci\u00f3n del cargo. Porque como el cargo es una obligaci\u00f3n accesoria, cuando transcurren cinco a\u00f1os desde el momento en que debi\u00f3 haberse cumplido, est\u00e1 prescripta la acci\u00f3n salvo interrupci\u00f3n, y por lo tanto el dominio que durante ese tiempo fue imperfecto, revocable, se transform\u00f3 en perfecto. Si no ocurriera as\u00ed, llegado el plazo de 10 a\u00f1os tambi\u00e9n se transformar\u00eda en perfecto en el caso del cargo.<\/p>\n

Finalmente, queda por considerar la relevancia registral de estas cuestiones, siempre muy sensibles. Es comprensible la falta de adecuaci\u00f3n en el r\u00e9gimen precedente, con un legislador que naturalmente no abord\u00f3 la tem\u00e1tica registral. No es comprensible ni es dispensable esta falta de coordinaci\u00f3n cuando se trata de autores que escribieron con la vigencia de la 17.801, nuestra ley registral.<\/p>\n

Hay solo un art\u00edculo, muy t\u00edmido en este sentido, que es el 1968, que algunas cosas que dice suenan coherentes y otras requieren mucha armonizaci\u00f3n.<\/p>\n

Voy a sintetizar lo que al respecto se resolvi\u00f3 en dos congresos nacionales de derecho registral: 2009, en la ciudad de Santa Fe, y 2015, en la ciudad de Rosario; 2009, r\u00e9gimen precedente; 2015, r\u00e9gimen vigente, primer congreso de derecho registral que se hizo con el c\u00f3digo en vigor. En ambos me cupo el honor de ser el coordinador nacional del tema que trataba estas cuestiones. Con los matices del caso, en ambos se resolvi\u00f3 que el car\u00e1cter revocable del dominio y por lo tanto los efectos retroactivos que ten\u00eda en materia inmobiliaria \u2013con las salvedades que realic\u00e9\u2013 son oponibles a cualquier clase de terceros, por distintos motivos. Para quien adquiere el dominio por v\u00eda voluntaria \u2013por ejemplo un comprador\u2013 surge obviamente de la publicidad cartular dimanada del propio t\u00edtulo de propiedad; obligaci\u00f3n del escribano de tener a la vista por el art. 23. Para los adquirentes sucesivos surge la misma obligaci\u00f3n por el estudio de t\u00edtulos, y ahora est\u00e1 expresamente consagrado en el 1902, con un lenguaje un poco cr\u00edptico, y en el 1138, con el lenguaje correcto.<\/p>\n

Para los terceros \u2013por ejemplo embargantes\u2013 la tesitura es exactamente igual, solo que ellos no tienen la obligaci\u00f3n de tener a la vista el t\u00edtulo inscripto. Pero nada los dispensa de verificar la matricidad del t\u00edtulo de la persona de quien embargan; porque de lo contrario estar\u00edamos diciendo que el sistema argentino inmobiliario se transform\u00f3, para ese embargante, en constitutivo o convalidante. Tanto m\u00e1s cuando ese embargante es una persona que no sabemos si tiene un derecho, y si lo tiene, a lo mejor es personal, porque el embargo es una medida precautoria. Con lo cual, con m\u00e1s raz\u00f3n le es oponible.<\/p>\n

Distinta cuesti\u00f3n es qu\u00e9 es lo que corresponde realizar en sede registral. Porque si en el Registro de la Propiedad expresamente consta la existencia de la cl\u00e1usula que produce la revocaci\u00f3n del dominio, obviamente le es oponible al que adquiere y adem\u00e1s el Registro debe obrar en consecuencia; es decir que producida, por ejemplo, la reversi\u00f3n por fallecimiento del donante, el Registro debe inscribir al donante como titular nuevamente, con el asiento intermedio de la titularidad del donatario, desplazando a todo tipo de situaci\u00f3n jur\u00eddica que se le oponga que haya nacido en cabeza del donatario, por estas mismas reglas.<\/p>\n

Cuando no surge del Registro, obviamente el Registro no puede operar con la publicidad cartular, pero el resultado ser\u00e1 el mismo, solo que en sede judicial. Si no surge el car\u00e1cter revocable, el embargante va a sostener la oponibilidad de su embargo al donante, que va a recuperar el dominio. Pero cuando el donante interponga la acci\u00f3n, el resultado judicial con los art\u00edculos que vemos es \u00e9se, porque ese embargante tambi\u00e9n estaba obligado a consultar las constancias del t\u00edtulo. En ese sentido se resolvi\u00f3 en ambos congresos nacionales de derecho registral.<\/p>\n

Brevemente paso al segundo tema, que es el dominio fiduciario, y en este sentido voy a aludir a algunas cuestiones que me parecen interesantes y tambi\u00e9n, al igual que lo que acabo de comentar, con relativamente escasa armonizaci\u00f3n doctrinaria.<\/p>\n

El primero de ellos es la cuesti\u00f3n de la duraci\u00f3n. Sabemos que la manera en la que se plasm\u00f3 el dominio fiduciario obedece a una idea de los autores de colocar en cap\u00edtulos sucesivos al contrato de fideicomiso y al dominio fiduciario. Ambos \u2013cap\u00edtulos 30 y 31\u2013 cierran el sector de los contratos. Esto ha recibido la cr\u00edtica doctrinaria por la ubicaci\u00f3n del dominio fiduciario. Siendo una especie de dominio imperfecto, correspond\u00eda colocarlo en el lugar relativo a los derechos reales. El argumento de defensa de algunos de los que proyectaron estas normas es que en este caso ameritaba este v\u00ednculo para poder armonizar las normas. Y cabe responderles: menos mal. Porque si as\u00ed como est\u00e1, queda absolutamente desconectado, si hubiera estado en otro libro ni lo quiero imaginar.<\/p>\n

El motivo por el que esto pasa es el mismo que con la 24.441. Con esa ley, que hasta que aparecieron otras posteriores era una de las de peor t\u00e9cnica legislativa que ten\u00edamos en Argentina en el aspecto notarial, registral e inmobiliario, ocurr\u00eda que fue pensada exclusivamente por el sistema financiero y exclusivamente para el sistema financiero. Entonces, esos aspectos eran cuidados; todos los otros, en general, no. Los autores del nuevo c\u00f3digo tomaron de la 24.441 algunos aspectos positivos y los mantuvieron; algunos aspectos malos y los mantuvieron, y algunos aspectos p\u00e9simos y los empeoraron. Y eso lo vemos nosotros en la regulaci\u00f3n que tiene el tema que me ocupa.<\/p>\n

Hay art\u00edculos profundamente contradictorios; justamente en materia de duraci\u00f3n es en donde se ve. Cuesti\u00f3n que ha pasado tambi\u00e9n desapercibida quiz\u00e1 porque a veces los que comentan los art\u00edculos de dominio fiduciario no comentan contrato de fideicomiso y viceversa. Y cometemos \u2013siempre hay por supuesto casos de excepci\u00f3n honrosos\u2013 el mismo error que comet\u00edan los autores del c\u00f3digo: atomizamos el an\u00e1lisis.<\/p>\n

Vamos a ver. Todos tenemos por sabido que el contrato de fideicomiso, al igual que lo que ocurr\u00eda antes, tiene un plazo de duraci\u00f3n de 30 a\u00f1os y en supuestos de excepci\u00f3n \u2013con beneficiarios incapaces o con capacidad restringida\u2013 se puede prolongar. No se suele mencionar que hay un caso que se permite que el plazo dure m\u00e1s y que son los contratos de fideicomiso en los cuales el inmueble fideicomitido est\u00e9 sometido a la ley de inversiones de bosques cultivados, n\u00famero 25.080, que en su art. 30 prev\u00e9 expresamente que el contrato de fideicomiso que lo tenga por objeto podr\u00e1 durar m\u00e1s que ese plazo sin ning\u00fan l\u00edmite, siempre y cuando expresamente se establezca la duraci\u00f3n, con lo cual, podr\u00eda ser entonces que durara 100 o 120 a\u00f1os. Esa ley se dict\u00f3 por supuesto en vigencia de la 24.441. Como no fue expresamente derogada, contin\u00faa con el nuevo c\u00f3digo. Hubiera sido de desear que esto se incorporara con una sistematizaci\u00f3n expresa, pero, en fin, es una cuesti\u00f3n de t\u00e9cnica legislativa que no toca el fondo de este asunto.<\/p>\n

Ahora bien, este plazo, \u00bfes el plazo de duraci\u00f3n del contrato de fideicomiso o es el plazo de duraci\u00f3n del dominio fiduciario? \u00bfPor qu\u00e9 menciono esto? Porque los art\u00edculos que est\u00e1n en contrato de fideicomiso se orientan a decir que este plazo de duraci\u00f3n es el del contrato de fideicomiso. Dice el 1667, alusivo al contenido del contrato de fideicomiso, en su inciso e), que deber\u00e1 designarse la persona a la que deber\u00e1n transmitirse los bienes al finalizar el plazo. El 1668, lo mismo: persona a la que se deber\u00e1n transmitir los bienes. El 1698, lo mismo.<\/p>\n

Sin embargo, a partir del art. 1700 empieza dominio fiduciario. \u00bfQu\u00e9 dice all\u00ed? El 1706 dice: cumplido el plazo, el fiduciario se transformar\u00e1 en tenedor a nombre del due\u00f1o perfecto. Este es un caso de constituto posesorio (si nos quedamos con el 1706) que est\u00e1 previsto legalmente.<\/p>\n

\u00bfCu\u00e1l es el problema? Que estos art\u00edculos son contradictorios, y en la \u00f3ptica notarial esto tiene una trascendencia fundamental. Lo que ocurre es que todav\u00eda no la hemos visto porque muchos de estos contratos se han prorrogado o su duraci\u00f3n sigue. Si tomamos en cuenta los tres art\u00edculos de contrato de fideicomiso, cuando llegamos a los 5, 10, 30 a\u00f1os o lo que fuera, el fiduciario sigue siendo due\u00f1o pero nace en \u00e9l la obligaci\u00f3n de transmitir a quien corresponda. Si tomamos en cuenta el art. 1706 de dominio fiduciario, llegado el plazo de 5, 10, 30 a\u00f1os o el plazo que sea, el fiduciario se transforma en tenedor a nombre del due\u00f1o perfecto, que va a ser el fideicomisario o el fiduciante. Con lo cual, es tan sencillo como decir que no sabemos si transcurridos los 30 a\u00f1os, un d\u00eda el due\u00f1o es el fiduciario o el due\u00f1o es el fideicomisario. Ni quiero aludir a las implicancias registrales. Imag\u00ednense que el Registro de la Propiedad se inclinara por una de las dos tesis, por ejemplo por la que dice que transcurrido el plazo dej\u00f3 de ser due\u00f1o, tesis que tiene sus argumentos, ni m\u00e1s ni menos que un art\u00edculo del c\u00f3digo que lo dice con toda claridad. De esta manera dir\u00eda: mire, cuando transcurra el plazo, usted no puede prorrogar el contrato, haga una nueva transmisi\u00f3n, porque el due\u00f1o pas\u00f3 a ser el fideicomisario, el fiduciante o quien sea. Si tomamos los art\u00edculos de contrato de fideicomiso, no.<\/p>\n

La contradicci\u00f3n es insalvable; los art\u00edculos en ese sentido son categ\u00f3ricos. El motivo es muy evidente: el que redact\u00f3 los art\u00edculos de contrato de fideicomiso pens\u00f3 en la ley 24.441; el que redact\u00f3 el 1706 de dominio fiduciario, copi\u00f3 \u2013entre comillas\u2013 el art. 1968, el art\u00edculo de dominio revocable, que dice exactamente lo mismo que el 1706 pero para esa variante del dominio desmembrado. Lo cual est\u00e1 perfecto en dominio revocable, pero jam\u00e1s en dominio fiduciario. Esta contradicci\u00f3n solo se salva orientando la respuesta a uno de los grupos de normas.<\/p>\n

Por el famoso art\u00edculo 2 de los principios, valores, finalidades, etc\u00e9tera, me inclino por los art\u00edculos vinculados al contrato de fideicomiso, que parecer\u00edan representar mejor el esp\u00edritu, y sobre todo que ser\u00edan absolutamente congruentes con la definici\u00f3n del contrato de fideicomiso del art. 1666, que copia el art. 1\u00b0 de la ley 24.441, y es la que explicamos siempre: que es un contrato por el cual el fiduciante est\u00e1 obligado a transmitir al fiduciario y el fiduciario a obtener frutos a favor del beneficiario, y al finalizar, a transmitirle al fideicomisario, o al fiduciante o al beneficiario. Entonces, como la obligaci\u00f3n de transmitir surgir\u00eda de la definici\u00f3n, ante esa contradicci\u00f3n me inclino por la finalidad que parece haber tenido el autor, y no por esa copia mal hecha de este art. 1706, en dominio fiduciario.<\/p>\n

El \u00faltimo tema que voy a aludir es el que me parece m\u00e1s contradictorio y m\u00e1s lamentable, con la enorme diferencia de que es tan absurdo el texto literal de estos art\u00edculos que solo se salva con una interpretaci\u00f3n que por suerte todos los autores siguen. Es el tema de las facultades del fiduciario y las consecuencias que tiene el incumplimiento.<\/p>\n

Intentando ser sistem\u00e1tico, vamos a recordar dos cuestiones. La primera es el tipo de limitaciones que puede existir para el fiduciario. Dado que en principio es un due\u00f1o, se supone que como tal puede hacer toda clase de actos de disposici\u00f3n o administraci\u00f3n, con las excepciones que el c\u00f3digo establece. Por eso muchos autores se\u00f1alan que el car\u00e1cter absoluto no estar\u00eda del todo perdido en materia de dominio fiduciario; un tema interesante que me trasciende.<\/p>\n

Claro, como la figura del fiduciario es una mezcla rara de Museta y de Mim\u00ed \u2013como el tango de Gonz\u00e1lez Castillo\u2013, alguien lo previ\u00f3 para fideicomiso como si fuera un administrador de bienes ajenos, y alguien lo previ\u00f3 en dominio fiduciario como un due\u00f1o, entonces hay dos art\u00edculos que limitan en dominio fiduciario \u20131703 y 1705\u2013, y uno que limita en contrato de fideicomiso, el 1668.<\/p>\n

En ese sentido, las limitaciones que puede tener el fiduciario son tres: puede estar limitado por la necesidad de contar con la conformidad del fiduciante, beneficiario o fideicomisario; puede estar limitado por las prohibiciones de enajenar (en este sentido superando una vieja disputa de manera saludable, incorpora lo que la mayor\u00eda preve\u00eda); y hay un tercer l\u00edmite, mucho m\u00e1s difuso, que son los famosos fines del fideicomiso. En ese sentido, la convicci\u00f3n de los autores desde el punto de vista del an\u00e1lisis registral y la ponderaci\u00f3n notarial es m\u00e1s o menos concorde. Est\u00e1n de acuerdo, con alguna excepci\u00f3n m\u00e1s o menos notable \u2013por suerte creo que nunca asumida por otro autor\u2013, en que el Registro de la Propiedad y el notario pueden calificar y por lo tanto ser responsables por las limitaciones objetivas, es decir, conformidad de ciertas personas o prohibiciones de enajenar, que son las \u00fanicas percibibles. Los fines del fideicomiso claramente no.<\/p>\n

La cuesti\u00f3n que importa \u2013y ac\u00e1 va la segunda parte\u2013 es qu\u00e9 consecuencias tiene violar estas prohibiciones. Y en ese sentido una muy vieja Jornada Nacional de Derecho Civil, del a\u00f1o 1997 \u2013dos a\u00f1os despu\u00e9s de entrar a regir la ley 24.441\u2013, realizadas en la UBA, dijeron por mayor\u00eda que la consecuencia de vulnerar estas cl\u00e1usulas, estas prohibiciones, era la nulidad. Una postura minoritaria dijo que la consecuencia era validez pero con acci\u00f3n de da\u00f1os contra el fiduciario. Creo que lo que dijo la postura mayoritaria es la interpretaci\u00f3n correcta. No me parece la mejor de lege ferenda<\/em>, pero con los textos entonces en vigor no creo que haya dudas.<\/p>\n

Esa misma discusi\u00f3n se podr\u00eda replicar hoy, porque los art\u00edculos son m\u00e1s o menos equivalentes. La respuesta entonces ser\u00eda la misma, a tal punto que despu\u00e9s de aquel momento casi todos los autores que escribieron se inclinaron por lo que en aquel tiempo fue mayor\u00eda. Estoy otra vez de acuerdo, de lege ferenda<\/em>, que lo ideal ser\u00eda otra cosa, pero es una discusi\u00f3n aparte.<\/p>\n

Hasta ac\u00e1 entonces queda claro que esa vulneraci\u00f3n tiene esta secuela de invalidez. La cuesti\u00f3n es saber c\u00f3mo le es oponible a terceros, y ac\u00e1 es la peor parte del 1688, porque se lo ha pretendido salvar y entiendo que su texto no lo admite. Dice el art\u00edculo que el contrato podr\u00e1 incluir limitaciones a la posibilidad de enajenar, inclusive la prohibici\u00f3n, las que en su caso deben ser inscritas en los registros correspondientes a esos bienes; l\u00e9ase, no en el registro p\u00fablico \u2013que nadie sabe lo que es\u2013 de contratos de fideicomisos sino en el registro inmobiliario, automotores, buques o aeronaves. Sigue diciendo: esas limitaciones no ser\u00e1n oponibles a los terceros interesados y de buena fe. En aquel Congreso Nacional de Derecho Registral de 2015 repet\u00ed lo que se\u00f1al\u00e9 cuando era un proyecto en el 2012, y es que tomado literalmente era inaplicable este art\u00edculo. \u00bfPor qu\u00e9? Bueno, porque no hay absolutamente ninguna manera de que alguien que contrate con el fiduciario pueda ser interesado y de buena fe si las prohibiciones est\u00e1n en el contrato. Ni digo si est\u00e1n inscriptas. Porque si lo tomara literalmente se refiere a estas limitaciones inscriptas, lo cual nos llevar\u00eda a cambiar una vieja discusi\u00f3n. Hasta ahora discut\u00edamos la \u201coponibilidad de lo no inscripto\u201d. Si sigui\u00e9ramos la letra, estar\u00edamos discutiendo la \u201cinoponibilidad de lo inscripto\u201d. Dar\u00edamos vuelta todo el sistema registral.<\/p>\n

As\u00ed que esta idea cr\u00edtica fue asumida por diversos autores. Destaco el tratado de uno de los maestros que se fue este a\u00f1o, el doctor Jorge Horacio Alterini, en coautor\u00eda con dos de sus hijos, que cita mi trabajo y se\u00f1ala que ante el texto del 1688, correcciones aparte y matices si se comparte o no esta lectura tan cr\u00edtica que hago, lo cierto es que no se puede leer como est\u00e1, y la \u00fanica manera de interpretarlo es que solamente ser\u00e1n inoponibles a los terceros aquellas cl\u00e1usulas que no consten en el documento inscripto. Lo cual implica releer el contenido del art\u00edculo.<\/p>\n

Alguna opini\u00f3n pretendi\u00f3 responder esta cr\u00edtica que yo hac\u00eda se\u00f1alando que hab\u00eda una manera de interpretarlo que pod\u00eda darse y es cuando se realiza una modificaci\u00f3n del contrato de fideicomiso que no se inscribe y ah\u00ed se incorporan las cl\u00e1usulas prohibitivas. Ocurre que eso no es lo que dice el art\u00edculo. Por supuesto que ah\u00ed ser\u00edan inoponibles, pero el art\u00edculo no dice eso. Lo que dice el art\u00edculo es que las cl\u00e1usulas est\u00e1n en el contrato; con lo cual, repito, el texto as\u00ed como est\u00e1 es un dislate y una contradicci\u00f3n absolutamente inaplicable, de las tantas que tiene este c\u00f3digo. En ese sentido, solo se admite como temperamento l\u00f3gico que resultar\u00e1n inoponibles y alguien podr\u00e1 ser interesado y de buena fe solamente si esas prohibiciones, de cualquier clase, no est\u00e1n en el contrato y por supuesto no est\u00e1n inscriptas.<\/p>\n

Finalmente, una reflexi\u00f3n para terminar. Nombr\u00e9 al maestro Carlos Alberto Pelosi, de cuyo nacimiento en 2018 se cumplen 110 a\u00f1os. Tambi\u00e9n este a\u00f1o se cumplen diez a\u00f1os del fallecimiento de una lumbrera del derecho registral, aplicado y aplicable, que fue el maestro Garc\u00eda Coni. Y \u00e9l es uno de los que dec\u00eda que para entender derecho registral en Argentina, adem\u00e1s de leer derecho registral hab\u00eda que entender historia, econom\u00eda, sociolog\u00eda, federalismo, \u00fanica manera de explicar, aprender y entender el derecho registral.<\/p>\n

Y el recuerdo me parece muy relevante en tiempos como \u00e9ste, cuando hoy nos desayunamos con un decreto que vuelve 40 a\u00f1os hacia atr\u00e1s, al famoso decreto-ley 19.724 de anotaci\u00f3n de boletos, en que registr\u00e1bamos algo que no exist\u00eda. El retorno a estas ideas demuestra un desconocimiento de la realidad. Parece otra vez que les estamos dejando el derecho argentino a personas que practican con tesis doctorales haciendo decretos. Esto se est\u00e1 saliendo de foco, aunque lamentablemente no me extra\u00f1a. Cuando se habla de la posible extinci\u00f3n del notariado, lo que me gusta decir \u2013y muchos me han escuchado\u2013 es que esto es posible con nuestra profesi\u00f3n como con cualquier otra, siempre y cuando se cambien los paradigmas, para usar una de las frases que pusieron de moda los autores del c\u00f3digo. Para que desaparezca el notariado no hace falta desaparecer el papel. La verdad es que cuando apareci\u00f3 la computadora se dijo lo mismo; pasaron treinta a\u00f1os y hacemos el doble de cosas que en aquel momento. Para que desaparezca el notariado tendr\u00eda que pasar que la legislaci\u00f3n argentina renuncie a uno de los n\u00famenes que tiene el propio c\u00f3digo, que es la seguridad preventiva. El c\u00f3digo ahora la incorpora en derecho de da\u00f1os, en la letra del c\u00f3digo, a partir del 1710. Si entonces cambiamos de seguridad preventiva a seguridad inform\u00e1tica, bueno, ah\u00ed dejar\u00edamos de existir. Eso s\u00ed, el sistema no funcionar\u00eda. Hoy nuestra profesi\u00f3n tiene mucho m\u00e1s de asesoramiento y el deber de redacci\u00f3n adecuado \u2013y lo dicen los fundamentos del anteproyecto\u2013, sobre todo esquivando estas contradicciones, que de plasmar actos en un papel m\u00e1s o menos seguro (que, a lo mejor, con el paso del tiempo cada vez sea m\u00e1s seguro y cada vez sea menos papel).<\/p>\n

No extra\u00f1a esta inconsistencia legislativa. Yo quiero cerrar recordando una de las tantas incongruencias del c\u00f3digo que me parece lamentable pero que est\u00e1 a tono con estas ideas que intentan que el notariado deje de tener el calificativo de latino. No me importan las uniones ni los congresos, seremos con raigambre latina porque as\u00ed es nuestra funci\u00f3n.<\/p>\n

Pero no hay que olvidarse que los que proponen que eliminemos el g\u00e9nero de los art\u00edculos de algunos pronombres, de algunos sustantivos y de algunos adjetivos son personas que aplauden idiomas que no tienen g\u00e9nero en los art\u00edculos, en los sustantivos ni en los adjetivos. Esto no es casual.<\/p>\n

Y tampoco es casual que este c\u00f3digo me diga en el art\u00edculo 69 que si yo quiero llamarme Roberto tengo que ir a un juez, designar un abogado y tener un proceso judicial, de resultado incierto, duraci\u00f3n incierta y costo incierto. Pero en cambio, si me quisiera llamar Mar\u00eda, con barba y todo, me presento, digo que \u00e9sa es mi \u201cidentidad autopercibida\u201d y me lo tienen que cambiar, sin abogado, r\u00e1pida y gratuitamente. Esto es culpa del legislador y de la anomia de la sociedad. Muchas gracias. (Aplausos<\/em>.)<\/p>\n

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* Extracto de la sesi\u00f3n p\u00fablica del 29 de octubre de 2018, en la cual se produjo la incorporaci\u00f3n del autor como miembro de n\u00famero de la Academia Nacional del Notariado<\/p>\n<\/div>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Marcelo Eduardo Urbaneja<\/p>\n","protected":false},"featured_media":31607,"template":"","format":"standard","meta":[],"tags":[],"seccion":[141],"edicion":[132],"class_list":["post-17497","reno","type-reno","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","seccion-academia-nacional-del-notariado","edicion-132"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/reno\/17497","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/reno"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/types\/reno"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/media\/31607"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17497"}],"wp:term":[{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17497"},{"taxonomy":"seccion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/seccion?post=17497"},{"taxonomy":"edicion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/edicion?post=17497"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}