Nancy A. Borka, Eduardo Gabriel Clusellas, Karina V. Salierno, Marcela V. Spina y Otilia del Carmen Zito Font\u00e1n<\/p>\n
Abordaremos en esta obra toda la variedad de temas sugeridos por las pautas, que estableci\u00f3 la Uni\u00f3n Internacional del Notariado Latino para este premio de investigaci\u00f3n sobre personas con discapacidad, personas mayores, inmigrantes, infancia, refugiados u otros grupos que se encuentren en situaci\u00f3n de vulnerabilidad.<\/p>\n
El primer cap\u00edtulo se encuentra destinado a efectuar un aporte que ofrezca soluciones notariales que permitan abordar las nuevas formas de acceso a la vivienda, prestando especial atenci\u00f3n a las necesidades de los adultos mayores, con innovadoras herramientas sobre viviendas participativas, cohousing o coliving. Luego de analizar la envergadura de la problem\u00e1tica, y las normas internacionales y nacionales que garantizan sus derechos, analizaremos la evoluci\u00f3n de los modelos de vivienda destinados a la atenci\u00f3n y cuidado de los adultos mayores, prestando atenci\u00f3n a los requerimientos especiales que permitan su independencia funcional, combinada con una adecuada protecci\u00f3n de sus especiales necesidades. Abordaremos la dimensi\u00f3n social, la edilicia, los requerimientos de servicios especiales requeridos.<\/p>\n
Para su adecuado desarrollo y fomento resulta necesario que se puedan presentar modelos inmobiliarios que resulten atractivos para los inversores, ya se trate de los mismos destinatarios finales, o bien para simples inversores que dinamicen y motoricen su crecimiento. Tambi\u00e9n su inclusi\u00f3n complementaria en emprendimientos inmobiliarios cl\u00e1sicos, para permitir la inclusi\u00f3n, e independencia con cercan\u00eda a la familia n\u00facleo.<\/p>\n
Por otro lado, resulta importante encuadrarlos dentro de los derechos reales existentes, destacando en cada caso sus ventajas y desventajas, jur\u00eddicas y tributarias para su desarrollo.<\/p>\n
En este cap\u00edtulo analizaremos los supuestos de capacidad jur\u00eddica y mental y del juicio de discernimiento que lleva a cabo el notario, todo esto en concordancia con la normativa de los sistemas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica y de salvaguardias.<\/p>\n
Luego nos adentraremos en el an\u00e1lisis de las posibilidades de instrumentar la construcci\u00f3n de apoyos por v\u00eda notarial, con la posibilidad de fomentar la designaci\u00f3n voluntaria del apoyo que la persona que lo requiere o requerir\u00e1 en el futuro considera m\u00e1s acorde a sus intereses, necesidades y empat\u00eda afectiva. Tambi\u00e9n abordaremos el an\u00e1lisis de las normas que admiten en el mundo las directivas anticipadas previendo la propia discapacidad.<\/p>\n
Luego de analizar las alternativas que la ley plantea para la elecci\u00f3n y el ejercicio de los apoyos en la legislaci\u00f3n argentina, plantearemos las alternativas pr\u00e1cticas y concretas que nos permitan celebrar un acuerdo de apoyo en sede notarial, resaltando el rol del notario como apoyo institucional. Analizaremos la gu\u00eda de buenas pr\u00e1cticas para el establecimiento de apoyos para el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica de las personas con discapacidad, elaborado por el comit\u00e9 para la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra las personas con discapacidad de la OEA, de la Oficina Nacional de Empleo P\u00fablico de la Rep\u00fablica Argentina, haciendo especial \u00e9nfasis en las aprobadas por la Uni\u00f3n Internacional del Notariado.<\/p>\n
Abordaremos tambi\u00e9n, las m\u00faltiples causas de vulnerabilidad, con especial \u00e9nfasis en la problem\u00e1tica de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes con discapacidad, y con relaci\u00f3n a los mayores adultos, la protecci\u00f3n y salvaguarda de sus derechos personal\u00edsimos.<\/p>\n
Este cap\u00edtulo del trabajo de investigaci\u00f3n est\u00e1 destinado a explorar alternativas notariales innovativas, jur\u00eddicas y pr\u00e1cticas para proteger a los menores que en muchas ocasiones resultan v\u00edctimas o rehenes de los conflictos de sus padres ante las crisis familiares y repercuten en sus derechos y necesidades. Como sabemos, las composiciones familiares, parentales y vinculares, cada vez son m\u00e1s complejas, amplias y abiertas y generan una multiplicidad de contingencias que cubrir. Desde rupturas de esquemas familiares tradicionales donde una pareja de c\u00f3nyuges con hijos en com\u00fan se divorcia, hasta situaciones mucho m\u00e1s complejas donde la ruptura del v\u00ednculo concurre con la existencia de hijos de distintas uniones anteriores, hijos en com\u00fan de una nueva uni\u00f3n, muchos de ellos conviviendo en forma permanente u ocasional en la vivienda familiar. Desarrollaremos, adem\u00e1s, herramientas notariales de protecci\u00f3n a las personas vulnerables en sus diversas alternativas y grados de capacidad y analizaremos la vulnerabilidad como condici\u00f3n que exorbita el concepto de capacidad jur\u00eddica.<\/p>\n
En consecuencia, y atento a lo expuesto, analizaremos alternativas para garantizar la provisi\u00f3n de alimentos a los hijos por parte de los padres, con herramientas que permitan su acceso en forma autoliquidable y de satisfacci\u00f3n a primera demanda, sin necesidad de recurrir a complejos y lentos mecanismos de ejecuci\u00f3n de las obligaciones asumidas, y desarrollaremos herramientas notariales para lograr que sean los mismos bienes de la comunidad o propios de cada uno de los padres sean los que generen las rentas que garanticen la provisi\u00f3n de fondos en situaci\u00f3n de igualdad y sin necesidad de recurrir a procesos judiciales de ejecuci\u00f3n.<\/p>\n
Adem\u00e1s, desarrollaremos herramientas notariales que permitan a un padre garantizar a los hijos menores de una nueva uni\u00f3n, el acceso al mismo nivel de vida que pudo darle a sus hijos mayores de edad (de la misma o de otra relaci\u00f3n), aun con efectos para despu\u00e9s de su muerte, pero sin desheredarlos o prever mejoras especiales que produzcan una tensa relaci\u00f3n entre hermanos.<\/p>\n
Como ya vimos, exploraremos alternativas notariales innovativas, jur\u00eddicas y pr\u00e1cticas para proteger a los menores, que en muchas ocasiones resultan v\u00edctimas o rehenes de los conflictos de sus padres ante las crisis familiares y repercuten en sus derechos y necesidades.<\/p>\n
Todas estas situaciones de conflictos nos presentan un importante desaf\u00edo de buscar y encontrar un lugar donde la intervenci\u00f3n notarial puede resultar de utilidad para colaborar en la armon\u00eda e igualdad del tratamiento econ\u00f3mico de todos los hijos de todas las relaciones.<\/p>\n
Para todos estos temas, adem\u00e1s de su desarrollo doctrinario, aportaremos como anexo al presente trabajo, modelos sugeridos de aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica, que faciliten al lector la instrumentaci\u00f3n de las soluciones propuestas.<\/p>\n
Tambi\u00e9n abordaremos un tema de mucha actualidad, haciendo un an\u00e1lisis muy puntual en las protecciones que los padres y el Estado pueden y deben brindar a los ni\u00f1os en el ecosistema digital. La problem\u00e1tica del cyberbullying o ciberacoso, grooming, sexting, sharenting y otras conductas riesgosas en l\u00ednea como la utilizaci\u00f3n y perfilamiento del ni\u00f1o para definir tipolog\u00edas de consumidores y usuarios.<\/p>\n
La supervivencia humana se ha logrado por la planificaci\u00f3n de las sociedades. Pensar en el futuro y en las posibles vicisitudes que podr\u00edamos afrontar, hace que los imprevistos nos encuentren m\u00e1s preparados. Vivimos cada vez m\u00e1s a\u00f1os y con mejor calidad de vida. Evidenciamos un cambio social y cultural que ha modificado el concepto que tenemos sobre el cuidado del adulto mayor y sobre el ejercicio de nuestros derechos en la edad adulta.<\/p>\n
El vertiginoso ritmo que llevamos nos obliga a estar imbuidos en una serie de actividades y obligaciones sin tener mucho tiempo para detenernos a avizorar nuestro futuro cuando ingresemos en la vejez. El paso del tiempo es implacable, con lo cual, ese futuro llega muy pronto.<\/p>\n
Todos hemos pensado alguna vez qu\u00e9 podr\u00eda sucedernos en la vejez. Es un denominador com\u00fan que, teniendo capacidad, deseemos seguir tomando nuestras propias decisiones, aunque nuestra reacci\u00f3n sea m\u00e1s lenta o nuestra salud sea m\u00e1s vulnerable. No queremos que se tomen decisiones sobre nosotros que no respeten nuestra opini\u00f3n. Tampoco queremos ser una carga para nadie y menos a\u00fan, verificar que ese cuidado no se reparte de forma equitativa entre aquellas personas que deben atendernos. Tambi\u00e9n pensamos en que quienes deban cuidarnos, tal vez no posean los mismos recursos econ\u00f3micos con los que contamos nosotros para procurar la atenci\u00f3n y el cuidado que deseamos. El estilo de vida independiente implica conservar autonom\u00eda sin tener que pedir permiso para todo lo que queramos hacer. Queremos seguir haciendo las cosas que nos gustan y que nos definen como personas y de esa forma seguir contribuyendo al crecimiento de la sociedad.<\/p>\n
Cuando hablamos de la planificaci\u00f3n de nuestra vejez, primero pensamos en temas econ\u00f3micos tales como los costos que debemos afrontar ante nuestro retiro, por ejemplo, para atender las cuestiones de salud. Tambi\u00e9n planificamos qu\u00e9 suceder\u00e1 con nuestros bienes, qui\u00e9n continuar\u00e1 con nuestras empresas y qu\u00e9 tratamientos m\u00e9dicos desear\u00edamos que nos administren ante una posible enfermedad.<\/p>\n
Estas circunstancias nos hacen repensar la forma en la cual se prestan los cuidados y en que es posible tejer un nuevo entramado de cuidado social respetando el plan de vida del adulto mayor.<\/p>\n
La vida en sociedad ha cambiado. Se ha transformado la forma de composici\u00f3n de las familias y de los mandatos sociales de las personas. En siglos pasados, los hijos deb\u00edan cuidar a sus padres como obligaci\u00f3n moral. Esa obligaci\u00f3n se torn\u00f3 en legal, a trav\u00e9s de la prestaci\u00f3n de alimentos y en muchas legislaciones, con el instituto de la mejora hereditaria se ha podido beneficiar a quien asum\u00eda la obligaci\u00f3n de cuidar a sus padres en la vejez. Los ancianos viv\u00edan en sus hogares rodeados de sus familias y el ritmo de vida hac\u00eda que todo fuera m\u00e1s o menos previsible. En la actualidad, las familias deben tomar decisiones inmediatas sobre qu\u00e9 hacer cuando los padres o abuelos tienen que ser atendidos de urgencia. Muchas veces no se logra un consenso sobre c\u00f3mo debe llevarse a cabo esa atenci\u00f3n. En otras oportunidades, los hijos no se encuentran residiendo en el mismo pa\u00eds que sus padres. La casu\u00edstica que nos presenta la vida en estos d\u00edas es infinita. Ante la imposibilidad de atenci\u00f3n de los adultos mayores en su propio hogar, estos ingresan a una instituci\u00f3n geri\u00e1trica. Una vez all\u00ed, son despojados de muchas de sus pertenencias y sus costumbres deben cambiar. En muchos casos existe hacinamiento, ya que comparten una habitaci\u00f3n con varias personas que no conocen. Comienzan a perder el entorno social conformado por sus amigos y vecinos. En definitiva, abandonan su hogar, su rutina, sus bienes y pierden intimidad, libertad y, en gran medida, su dignidad.<\/p>\n
Toda esta angustia puede evitarse proyectando nuestra vejez. No es necesario que lleguemos a tener una enfermedad que nos haga depender de los dem\u00e1s: cuanto antes planifiquemos nuestro futuro, mayor seguridad tendremos. Ello implica tener el control de las decisiones en la plenitud de nuestra capacidad, inclusive para cuando la misma se vea disminuida. Decidir de esta manera nos dar\u00e1 la seguridad y la confianza de que estaremos bien atendidos y contaremos con el respeto a nuestra dignidad.<\/p>\n
La mayor\u00eda de las instituciones geri\u00e1tricas no cumplen con las expectativas que tenemos para el alojamiento y la atenci\u00f3n de los adultos mayores. Imaginando nuestro porvenir, no deseamos residir en esta clase de lugares, ya que todos aspiramos a vivir en ambientes agradables, con privacidad, y con el confort y seguridad que tenemos en nuestros hogares, pero con un servicio de hoteler\u00eda y cuidados adecuados para la situaci\u00f3n f\u00edsica y mental futura.<\/p>\n
Las personas con capacidad econ\u00f3mica media piensan en la recreaci\u00f3n de sus vacaciones adquiriendo una propiedad en un lugar de descanso. En determinadas circunstancias de la vida, se piensa en adquirir una parcela en un cementerio privado. La tendencia mundial de la llamada \u201ceconom\u00eda plateada\u201d1<\/a><\/span> se avizora como una oportunidad para nuevos negocios en diferentes espacios tan dis\u00edmiles como la salud, la moda, el cuidado corporal, el turismo, la psicolog\u00eda, la recreaci\u00f3n, la generaci\u00f3n de v\u00ednculos y tambi\u00e9n la vivienda.<\/p>\n Esto nos lleva a pensar que, como operadores del derecho, debemos dar respuestas jur\u00eddicas para satisfacer la demanda de viviendas para adultos mayores utilizando los institutos jur\u00eddicos existentes. Para ello pueden proponerse soluciones inteligentes para generar espacios que acojan las necesidades antes descriptas. Si bien los notarios no nos encontramos en la cadena productora de bienes de nuestro pa\u00eds, tenemos la responsabilidad social de proponer soluciones jur\u00eddicas que hagan de nuestra sociedad un mejor lugar para vivir.<\/p>\n El informe de la Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento de Naciones Unidas, que se llev\u00f3 a cabo en la ciudad de Madrid en el a\u00f1o 2002, estableci\u00f3 que el n\u00famero de personas de m\u00e1s de 60 a\u00f1os aumentar\u00e1 de 600 millones a casi 2000 millones en el a\u00f1o 2050 y se prev\u00e9 que el porcentaje de personas de 60 a\u00f1os o m\u00e1s se duplique pasando de un 10 % a un 21 %.<\/p>\n El aumento de la expectativa de vida demanda mejorar pol\u00edticas sociales como prever viviendas acordes para enaltecer la calidad de vida de este segmento de la poblaci\u00f3n. Para las personas de edad, la vivienda y su entorno tienen una importancia fundamental debido a:<\/p>\n 1) La carga financiera de mantenimiento. Es notorio que algunas personas de edad siguen viviendo en casas que ya no pueden mantener despu\u00e9s de que sus hijos han dejado el domicilio para independizarse o despu\u00e9s de la muerte del c\u00f3nyuge.<\/p>\n 2) La seguridad emocional y psicol\u00f3gica de encontrarse en su propia casa con sus cosas y recuerdos. Es importante que el adulto mayor pueda elegir d\u00f3nde quiere vivir.<\/p>\n 3) La seguridad y accesibilidad que brinda el hogar y el entorno de ubicaci\u00f3n.<\/p>\n El informe de la Segunda Asamblea Mundial sobre Envejecimiento de Naciones Unidas describe que en los pa\u00edses en desarrollo y en algunos pa\u00edses con econom\u00edas en transici\u00f3n se produce un envejecimiento demogr\u00e1fico r\u00e1pido en un marco de urbanizaci\u00f3n constante. Esto se evidencia en el n\u00famero cada vez mayor de personas que est\u00e1 envejeciendo en las zonas urbanas y que carece de vivienda. Al mismo tiempo, un gran n\u00famero de personas envejece en soledad en las zonas rurales, pero fuera del \u00e1mbito de una familia, sin posibilidad de trasladarse a centros de salud por carecer de medios de transporte adecuados.<\/p>\n Observados estos hechos, la Asamblea ha propuesto como objetivo la promoci\u00f3n del envejecimiento en la comunidad en la que se ha vivido teniendo en cuenta las preferencias, promoviendo el desarrollo de comunidades donde se integren las distintas edades vinculando la vivienda asequible con los servicios de protecci\u00f3n social, promoviendo el dise\u00f1o de vivienda adaptada a la edad de sus habitantes y promover la creciente variedad de opciones existentes en materia de vivienda para las personas de edad.<\/p>\n Como segundo objetivo la Asamblea plante\u00f3 el mejoramiento del dise\u00f1o ambiental y de la vivienda para promover la independencia de personas de edad teniendo en cuenta sus necesidades y a tal efecto propugna garantizar que los espacios urbanos no tengan obst\u00e1culos a la movilidad, y se facilite el acceso de los adultos mayores.<\/p>\n No menos importante es la promoci\u00f3n del uso de la tecnolog\u00eda y de los servicios de rehabilitaci\u00f3n para propiciar una vida independiente y el dise\u00f1o de alojamientos y espacios p\u00fablicos que satisfagan la necesidad de disponer de viviendas compartidas y multigeneracionales.<\/p>\n La situaci\u00f3n en la Argentina ha sido reflejada por la Encuesta Nacional sobre calidad de Vida de Adultos Mayores producida por el INDEC en el a\u00f1o 2012. Para su confecci\u00f3n, se ha partido de la base de considerar como adultos mayores o personas de la tercera edad, a quienes tienen 60 a\u00f1os y m\u00e1s, conforme fuera enunciado por el Plan de Acci\u00f3n Internacional de Viena sobre el Envejecimiento de 1982 y el Informe de la Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento de Madrid del a\u00f1o 2002.<\/p>\n En la actualidad, nuestro pa\u00eds se encuentra en una etapa de envejecimiento avanzada. Seg\u00fan el Censo Poblacional del a\u00f1o 2010, un 10,2 % de la poblaci\u00f3n tiene 65 a\u00f1os y m\u00e1s. Una de las caracter\u00edsticas de la poblaci\u00f3n adulta mayor es la feminizaci\u00f3n de sus componentes, a causa de los mayores niveles de sobremortalidad masculina. Para el a\u00f1o 2010, de un total de 4,1 millones de personas de 65 a\u00f1os y m\u00e1s, 2,4 millones corresponden a mujeres y 1,7 millones a varones2<\/a><\/span>.<\/p>\n La Encuesta tambi\u00e9n ha verificado que los varones se encuentran unidos o casados en un 73 % mientras que, entre las mujeres, la situaci\u00f3n conyugal que prevalece es el matrimonio en un 40,1 % y en la viudez un 38,6 %. Esta \u00faltima condici\u00f3n, caracteriza a las mujeres de 75 a\u00f1os y m\u00e1s, y se explica por la mayor esperanza de vida femenina. En el grupo de 75 a\u00f1os y m\u00e1s, seis de cada diez mujeres se declaran viudas, mientras que los varones del mismo tramo etario, esta situaci\u00f3n afecta a algo m\u00e1s de dos de cada diez varones.<\/p>\n El envejecimiento de la poblaci\u00f3n tiene importantes implicancias en la conformaci\u00f3n de los hogares, favoreciendo la cohabitaci\u00f3n de dos o m\u00e1s generaciones para posibilitar la satisfacci\u00f3n de dichas necesidades del grupo familiar.<\/p>\n Los estratos de hogares con adultos mayores se distinguen en:<\/p>\n a) Hogares unipersonales de adultos mayores.<\/p>\n b) Hogares unigeneracionales de adultos mayores.<\/p>\n c) Hogares multigeneracionales con al menos un adulto mayor.<\/p>\n La Encuesta Nacional sobre calidad de Vida de Adultos Mayores analiz\u00f3 la distribuci\u00f3n de los hogares con adultos mayores por estrato de hogar, observ\u00e1ndose que dos de cada diez son unipersonales; tres de cada diez, unigeneracionales y cinco de cada diez multigeneracionales.<\/p>\n Los hogares unipersonales est\u00e1n conformados por poblaci\u00f3n m\u00e1s envejecida; mientras que 16 de cada 100 personas de 60 a 74 a\u00f1os reside en este tipo de hogar, la proporci\u00f3n se duplica al interior del grupo de 75 a\u00f1os y m\u00e1s.<\/p>\n Un 70 % de los hogares unipersonales pertenecen a mujeres, siendo en su mayor\u00eda viudas: \u201cLos adultos mayores residentes en estos hogares se encuentran en una situaci\u00f3n m\u00e1s desfavorable con relaci\u00f3n al resto desde la perspectiva de las redes de apoyo intrahogar, dado que, en el caso de necesitar alg\u00fan tipo de ayuda, deben recurrir a la red familiar extrahogar o a alguna fuente de recursos institucionales para satisfacerla. Los hogares unigeneracionales tienen principalmente jefatura masculina (87,8 %) y tienden a concentrarse en las edades m\u00e1s avanzadas. Integrados principalmente por parejas de adultos mayores \u2012unidos o casados\u2012 ante una situaci\u00f3n de necesidad, cuentan con la ayuda del c\u00f3nyuge o conviviente, para la resoluci\u00f3n de la misma\u201d3<\/a><\/span>.<\/p>\n La Encuesta ha tenido en cuenta el estudio de la tenencia de la vivienda con referencia a la poblaci\u00f3n de 60 a\u00f1os y m\u00e1s de nuestro pa\u00eds, indic\u00e1ndose: \u201cUna de las caracter\u00edsticas de la poblaci\u00f3n envejecida es la posibilidad de acumular recursos a lo largo de la vida, entre los cuales se encuentra la vivienda. Como se observa en los datos de la ENCaViAM, la propiedad de la vivienda y el terreno es la situaci\u00f3n mayoritaria que se registra entre la poblaci\u00f3n entrevistada: algo m\u00e1s de 8 de cada 10 personas de 60 a\u00f1os y m\u00e1s reviste esta categor\u00eda. Al analizar la relaci\u00f3n de tenencia con respecto a la vivienda por estrato de hogar se verifican algunas diferencias. Entre los hogares integrados por una pareja de adultos mayores la situaci\u00f3n de propiedad -tanto de la vivienda como del terreno- se intensifica: casi 9 de cada 10 adultos mayores son parte de esta categor\u00eda. En los hogares multigeneracionales, los adultos mayores propietarios mantienen una presencia relativa similar al conjunto, mientras que en los unipersonales disminuye la presencia de propietarios y se incrementa la de inquilinos, ocupantes gratuitos o por pago de servicios y en viviendas que est\u00e1n en sucesi\u00f3n\u201d4<\/a><\/span>.<\/p>\n En nuestro pa\u00eds el proceso de envejecimiento de la poblaci\u00f3n ha avanzado de manera sostenida durante el siglo XX, siendo uno de los pa\u00edses m\u00e1s envejecidos de la regi\u00f3n.<\/p>\n Dicho proceso, continuar\u00e1 increment\u00e1ndose. Cabe destacar que lejos de transitar el final de la vida, el adulto mayor puede brindar ayudas a su comunidad, disfrutar de su tiempo libre, trabajar y hasta enamorarse, lo que nos conduce a estudiar c\u00f3mo ha mutado el envejecimiento del modelo de asistencia a un modelo de mayor autonom\u00eda e independencia.<\/p>\n Nuestro pa\u00eds impuls\u00f3 en 1948, la primera iniciativa para lograr una Declaraci\u00f3n sobre los Derechos de las Personas Mayores ante la Asamblea General de las Naciones Unidas. El documento propuesto \u201cconsideraba los derechos a la asistencia, la acomodaci\u00f3n, los alimentos, el vestido, la salud f\u00edsica y mental, la salud moral, la recreaci\u00f3n, el trabajo, la estabilidad y el respeto\u201d5<\/a><\/span>. Se comision\u00f3 al Consejo Econ\u00f3mico y Social su examen y la preparaci\u00f3n de un informe. En 1949, el Consejo Econ\u00f3mico Social le sugiri\u00f3 al Secretario General de las Naciones Unidas que sometiera la propuesta a la Comisi\u00f3n de Asuntos Sociales y a la Comisi\u00f3n de los Derechos del Hombre, para su tratamiento en el pr\u00f3ximo per\u00edodo de sesiones. La Comisi\u00f3n de los Derechos del Hombre, inform\u00f3 que debido al escaso tiempo transcurrido entre la sesi\u00f3n del Consejo Econ\u00f3mico y Social y la de dicha Comisi\u00f3n no hab\u00eda sido posible preparar la informaci\u00f3n requerida, por lo que se propuso considerarlo nuevamente en su siguiente sesi\u00f3n. Reci\u00e9n en el a\u00f1o 1973, la Asamblea General llam\u00f3 la atenci\u00f3n sobre la necesidad de proteger los derechos y el bienestar de las personas de edad.<\/p>\n La primera Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento, llevada a cabo en el a\u00f1o 1982, reuni\u00f3 a los Estados Miembros de las Naciones Unidas que adoptaron el Plan de Acci\u00f3n Internacional de Viena. En ella se reafirm\u00f3 que los derechos fundamentales e inalienables consagrados en la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos se aplican plenamente y sin menoscabo a las personas de edad y reconociendo que la calidad de vida no es menos importante que la longevidad y que, por consiguiente, las personas de edad deben, en la medida de lo posible, disfrutar en el seno de sus propias familias y comunidades de una vida plena, saludable y satisfactoria y ser estimados como parte integrante de la sociedad.<\/p>\n Posteriormente, en el a\u00f1o 1990, los Estados Miembros de las Naciones Unidas reconocieron la complejidad y rapidez del fen\u00f3meno del envejecimiento de la poblaci\u00f3n mundial y la necesidad de que existiera una base y un marco de referencia comunes para la protecci\u00f3n y promoci\u00f3n de los derechos de las personas de edad. Un a\u00f1o despu\u00e9s, la Asamblea General adopt\u00f3 la Resoluci\u00f3n 46\/91 sobre los Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad. Un a\u00f1o despu\u00e9s, a trav\u00e9s de la iniciativa de la Federaci\u00f3n Internacional de la Vejez y de la Rep\u00fablica Dominicana, se logr\u00f3 el dictado de una Declaraci\u00f3n sobre los Derechos y Responsabilidades de las Personas de Edad. Esta constituy\u00f3 la base de los Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad, adoptados por resoluci\u00f3n de la Asamblea General6<\/a><\/span>.<\/p>\n En los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, las menciones a los adultos mayores son indirectas y se relacionan a la seguridad social7<\/a><\/span>. Existen numerosas resoluciones de la Asamblea General sobre la situaci\u00f3n de las personas de edad. Esas disposiciones, agrupadas a menudo bajo la denominaci\u00f3n de \u201cderecho blando\u201d, tienen un valor jur\u00eddico distinto al de los tratados, pero ello no significa que carezcan de relevancia. En la medida en que han sido aprobadas por la Asamblea General se logra expresar preocupaciones, compromisos y aspiraciones comunes de la comunidad internacional en relaci\u00f3n con la atenci\u00f3n de las personas de edad8<\/a><\/span>.<\/p>\n En el a\u00f1o 2002, los Estados Miembros de las Naciones Unidas adoptaron el \u201cPlan de Acci\u00f3n Internacional de Madrid\u201d en la \u201cSegunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento\u201d dirigido especialmente a los pa\u00edses en desarrollo. La situaci\u00f3n de las personas de edad tambi\u00e9n se ha desarrollado en otras resoluciones de la Asamblea General, destac\u00e1ndose entre la \u201cProclamaci\u00f3n sobre el Envejecimiento\u201d, as\u00ed como algunas espec\u00edficas relativas a las mujeres adultas mayores.<\/p>\n Reci\u00e9n en el a\u00f1o 2012, el Consejo de Derechos Humanos adopt\u00f3 la Resoluci\u00f3n 21\/23 referente a los Derechos Humanos de las Personas de Edad, donde se impulsa a los Estados a promover el disfrute pleno y equitativo de los derechos de este grupo etario a trav\u00e9s de la creaci\u00f3n de medidas para luchar contra la discriminaci\u00f3n por edad, el abuso y la violencia, bregando por la integraci\u00f3n social y la asistencia sanitaria adecuada. En la misma resoluci\u00f3n, el Consejo de Derechos Humanos pidi\u00f3 a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) que organizara una consulta p\u00fablica sobre la promoci\u00f3n y la protecci\u00f3n de los derechos de las personas de edad. Como conclusi\u00f3n de este trabajo, 37 pa\u00edses, entre ellos la Argentina, enviaron los informes requeridos. Las conclusiones del informe presentado por el ACNUDH exteriorizaron: \u201ca pesar de que la mayor\u00eda de los instrumentos internacionales de derechos humanos son aplicables a todos los grupos de edad, incluidas las personas mayores, ni en la redacci\u00f3n de los instrumentos de derechos humanos existentes ni en la pr\u00e1ctica de los \u00f3rganos y los mecanismos de derechos humanos se ha prestado la suficiente atenci\u00f3n a una serie de cuestiones de derechos humanos que son particularmente importantes para las personas mayores. Estas incluyen, entre otras, la discriminaci\u00f3n por motivo de edad, el acceso de las personas mayores al trabajo, los servicios de salud y la protecci\u00f3n social adecuados, la protecci\u00f3n contra el maltrato, la violencia y el abandono y los cuidados asistenciales a largo plazo\u201d9<\/a><\/span>.<\/p>\n El seguimiento del Plan de Acci\u00f3n de Madrid ha tenido una implementaci\u00f3n limitada. \u201cEl Segundo Ciclo de Examen y Evaluaci\u00f3n del Plan de Madrid\u201d, que concluyera en el mes de febrero de 2013, determin\u00f3 que se logr\u00f3 un progreso en los distintos sectores en los \u00faltimos cinco a\u00f1os, en particular en los pa\u00edses desarrollados y algunos pa\u00edses en desarrollo. Sin embargo, el progreso general en la implementaci\u00f3n del Plan de Acci\u00f3n de Madrid se ha retrasado en muchos pa\u00edses, con deficiencias significativas entre las pol\u00edticas y la pr\u00e1ctica, como consecuencia de la insuficiencia de fondos.<\/p>\n En el marco de las normas interamericanas de derechos humanos, la \u201cDeclaraci\u00f3n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre\u201d y la \u201cConvenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos\u201d no hacen referencia espec\u00edfica a los derechos de los adultos mayores. En el a\u00f1o 1988 se logra la aprobaci\u00f3n del \u201cProtocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales\u201d, m\u00e1s conocido como Protocolo de San Salvador, donde se reconocen los derechos de las personas mayores en el marco de pol\u00edticas asistenciales, estableciendo en su art. 17 que toda persona tiene derecho a protecci\u00f3n especial durante su ancianidad.<\/p>\n Tambi\u00e9n se ha logrado concientizar que los adultos mayores necesitan una protecci\u00f3n especial en instrumentos de derechos humanos aprobados por la Asamblea General de la Organizaci\u00f3n de los Estados Americanos (OEA), tales como la Convenci\u00f3n Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convenci\u00f3n de Bel\u00e9m do Par\u00e1), la Declaraci\u00f3n de San Pedro Sula: \u201cHacia una cultura de la no-violencia\u201d y la Declaraci\u00f3n Interamericana sobre la Familia y en la resoluci\u00f3n de la Asamblea General de la OEA sobre la situaci\u00f3n de los refugiados, repatriados y desplazados internos en las Am\u00e9ricas y en el Proyecto de Declaraci\u00f3n Americana sobre los Derechos de los Pueblos Ind\u00edgenas.<\/p>\n En el \u00e1mbito nacional se ha adoptado la Convenci\u00f3n Interamericana sobre Protecci\u00f3n de los Derechos Humanos de Personas Mayores a trav\u00e9s de la ley 27.360 y las resoluciones del Ministerio de Salud y Desarrollo Social 753\/2007 y 1714\/2012 establecen el Programa Nacional de Envejecimiento Activo y Salud para los Adultos Mayores y la Comisi\u00f3n Nacional Asesora del Programa Nacional de Envejecimiento Activo y Salud para los Mayores (ProNEAS)10<\/a><\/span>.<\/p>\n En el proyecto de reforma al C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n de la Naci\u00f3n, los integrantes de la Comisi\u00f3n ad honorem designada por decreto 182\/2018 para la modificaci\u00f3n parcial de C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n, a fin de elevar el Anteproyecto oportunamente encomendado incorpora como segundo p\u00e1rrafo del art. 51 del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n el siguiente texto: \u201cPersonas en condici\u00f3n de vulnerabilidad. Las personas en condici\u00f3n de vulnerabilidad tienen derecho a una tutela efectiva diferenciada, que promueva, proteja y asegure el pleno y eficaz goce de sus derechos y el respeto de su dignidad. Se considera en condici\u00f3n de vulnerabilidad aquella persona que, en raz\u00f3n de su edad, g\u00e9nero, estado f\u00edsico o mental, o por circunstancias sociales, econ\u00f3micas, \u00e9tnicas o culturales, encuentre especiales dificultades para el efectivo ejercicio y reconocimiento de los derechos de los que es titular\u201d.<\/p>\n La Comisi\u00f3n esgrime como fundamento: \u201cLa soluci\u00f3n propuesta hunde sus ra\u00edces en las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la justicia de las personas en condici\u00f3n de vulnerabilidad, aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia, 2008. De este modo se armoniza el derecho interno con las reglas y principios de las normas supranacionales que rigen esta cuesti\u00f3n. Se considera axiol\u00f3gicamente valioso y necesario que el c\u00f3digo recepte una tutela m\u00e1s en\u00e9rgica para quienes por su estado de salud, g\u00e9nero, estado f\u00edsico o mental, o por circunstancias sociales, econ\u00f3micas, \u00e9tnicas o culturales se encuentren en situaci\u00f3n de vulnerabilidad. Se afianza por esta v\u00eda la garant\u00eda de igualdad ante la ley, que necesariamente requiere ponderar asimetr\u00edas de esta naturaleza\u201d. Recordemos que el art. 51 del actual C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n establece que \u201cLa persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad\u201d.<\/p>\n El C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n recepta a la dignidad como fuente de todos los derechos, formando una amalgama inalienable con la persona humana a lo largo de su existencia. Esto es consecuencia de la constitucionalizaci\u00f3n del derecho privado y conforma una red de contenci\u00f3n al adulto mayor.<\/p>\n La Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud considera que el envejecimiento de la poblaci\u00f3n se origina en el \u00e9xito de las pol\u00edticas de salud p\u00fablica y el desarrollo de la econom\u00eda. Este fen\u00f3meno hace que las sociedades deban adaptarse para dar cada vez mayor seguridad y participaci\u00f3n a los adultos mayores. La vejez no puede tratarse como una unidad homog\u00e9nea, ya que todos los adultos mayores no son iguales, pero existen rasgos comunes del envejecimiento de la poblaci\u00f3n que se evidencian en:<\/p>\n 1. Un aumento generalizado de la expectativa de vida en todo el mundo, el cual crece a un ritmo sostenido.<\/p>\n 2. Una ampliaci\u00f3n cronol\u00f3gica de la vejez, en un promedio de veinte a\u00f1os por persona.<\/p>\n 3. Un mayor \u00edndice de mortalidad en los hombres de edad avanzada, existiendo por tanto una \u201cfeminizaci\u00f3n\u201d de la vejez.<\/p>\n 4. La convivencia simult\u00e1nea de (al menos) dos generaciones envejecidas en una misma familia, donde puede (o no) existir parentesco: hijos que superan los 60 a\u00f1os y padres que superan los 80 a\u00f1os.<\/p>\n 5. Coincidencia de (al menos) dos generaciones en una misma familia: abuelos y nietos.<\/p>\n 6. Periodos de vida muy extensos y con generaciones muy diferentes entre s\u00ed.<\/p>\n La vejez comienza a los sesenta a\u00f1os. A su vez, la gerontolog\u00eda distingue la existencia de distintos tipos de vejez:<\/p>\n 1. Una vejez normal.<\/p>\n 2. Un envejecimiento fr\u00e1gil, donde puede existir alg\u00fan tipo de discapacidad.<\/p>\n 3. Un envejecimiento patol\u00f3gico, reflejado en la senilidad o en la existencia de una enfermedad.<\/p>\n Se ha concluido que:<\/p>\n a. En el \u00e1mbito de la vejez normal, existe un marcado crecimiento en la autonom\u00eda de la voluntad del adulto mayor, quien toma sus propias decisiones, tanto presentes como hac\u00eda el futuro, de acuerdo a su voluntad, deseos y costumbres.<\/p>\n b. En el alargamiento en el periodo de vida, los adultos mayores mantienen sus capacidades y competencias en estado pleno, pudiendo o no cesar su actividad profesional. En el plano econ\u00f3mico, el cese de las actividades lucrativas del adulto mayor lo conducen a un proceso de dependencia con sus familiares.<\/p>\n c. La capacidad funcional de una persona alcanza su punto c\u00faspide al comienzo de la edad adulta y luego empieza a declinar. El descenso est\u00e1 determinado, por el comportamiento y las situaciones a las que el ser humano se expone a lo largo de su vida activa: factores gen\u00e9ticos, alimentaci\u00f3n, actividad f\u00edsica, riesgos a la salud o la exposici\u00f3n a sustancias t\u00f3xicas.<\/p>\n d. Esta autonom\u00eda de la voluntad del adulto mayor se verifica en el plano jur\u00eddico habilitando el paradigma de la autonom\u00eda personal, reconocido en el derecho de la vejez o derecho de la ancianidad. En este campo de estudio, se ha reconocido internacionalmente la autonom\u00eda personal como un atributo ineludible de la capacidad, como as\u00ed tambi\u00e9n, la necesidad de un sistema de apoyos y salvaguardas para el adulto mayor en el caso de que fuera necesario.<\/p>\n La evoluci\u00f3n hacia un modelo de mayor autonom\u00eda e independencia del adulto mayor ha tenido diferentes ejes y, por lo tanto, ha sido tratada por distintas ciencias. Primero debi\u00f3 estudiarse el proceso evolutivo, para luego poder comenzar a indagar cu\u00e1l es la estructura jur\u00eddica m\u00e1s adecuada para brindar soluciones que mejoren las posibilidades de decisi\u00f3n y planificaci\u00f3n de la vivienda en la etapa de la vejez.<\/p>\n En el siglo XIX se instaura el modelo institucional, por el cual se cuidaba a quienes necesitaban atenci\u00f3n. No exist\u00eda distinci\u00f3n de edad, enfermedad o capacidad. Se manten\u00eda en un esquema de tipo hospitalario, por lo que exist\u00eda una asociaci\u00f3n entre los conceptos de alojamiento y cuidado. El cuidado del adulto mayor deb\u00eda resolverse en el \u00e1mbito familiar o en el \u00e1mbito de la caridad.<\/p>\n Luego de la Primera Guerra Mundial, surgen en Europa soluciones de vivienda colectiva para adultos mayores sin atenci\u00f3n, estableci\u00e9ndose que como \u00fanico requisito de acceso a estas viviendas, que el adulto mayor deb\u00eda ser jubilado o miembro de la asociaci\u00f3n que promoviera el proyecto de vivienda. Estas viviendas colectivas coexisten con el esquema de atenci\u00f3n hospitalaria para personas, que, por su patolog\u00eda, necesitaban cuidado y alojamiento.<\/p>\n A partir de 1930, comienzan a producirse una serie de cambios sociales impulsados por el estado de bienestar universal. Las personas tienen nuevos derechos adquiridos y pueden recibir por parte del Estado un alojamiento adecuado. Entre los beneficios provistos por el Estado, se destaca el acceso a la vivienda social, incluy\u00e9ndose como beneficiarios a las personas jubiladas que no pose\u00edan una vivienda.<\/p>\n Tras la Segunda Guerra Mundial, el cuidado y alojamiento del adulto mayor pasa de ser un asunto que se resolv\u00eda en el \u00e1mbito de la familia o en instituciones de caridad, a ser un deber a cargo del Estado. La idea central implicaba que el adulto mayor deb\u00eda llevar una vida digna y el estado deb\u00eda facilitar los recursos para el cumplimiento de tal fin.<\/p>\n Entre los a\u00f1os 1960 y 1970 se producen una serie de cambios en el modelo de Estado de bienestar y, por lo tanto, esto repercute en la atenci\u00f3n de los adultos mayores. La crisis econ\u00f3mica mundial forja el cuestionamiento de la eficacia del modelo de las instituciones de cuidado permanente de los adultos mayores. El motivo del cambio es el aumento de la esperanza de vida de la poblaci\u00f3n, por lo que el adulto mayor ahora necesita una asistencia por un periodo de tiempo mucho m\u00e1s largo, haciendo mucho m\u00e1s onerosa su atenci\u00f3n.<\/p>\n Esta atenci\u00f3n es a\u00fan m\u00e1s costosa, si est\u00e1 ligada a enfermedades como la demencia. Tanto la vivienda, como los servicios de atenci\u00f3n a la salud de los adultos mayores comienzan a flexibilizarse, inici\u00e1ndose pol\u00edticas para mejorar la autodeterminaci\u00f3n y la independencia. Comienza a tomar fuerza el concepto de que el adulto mayor puede decidir envejecer en su casa, contar con personal calificado para atenderlo y a su vez utilizar los servicios de salud, pudiendo solventar \u00e9l mismo dichos costos con sus ingresos o con estos sumados a la ayuda de sus familiares.<\/p>\n En los a\u00f1os 80 se comienza a criticar abiertamente el modelo institucional de las residencias geri\u00e1tricas y hacia los a\u00f1os 90 se empieza a fomentar la existencia de servicios sociales a domicilio para reducir el modelo de cuidado continuo del adulto mayor, promoviendo la autonom\u00eda personal.<\/p>\n El progreso socioecon\u00f3mico y el aumento de la expectativa de vida de la poblaci\u00f3n, abren el camino de considerar un nuevo modelo de viviendas especializadas para adultos mayores que pueden seguir viviendo independientemente, pero en interrelaci\u00f3n con su entorno. La forma de vida independiente es posible hasta una edad cercana a los 80 a\u00f1os. A partir de all\u00ed, se verifica que el nivel de dependencia crece, por lo que existe una gran demanda de alojamiento de los adultos mayores en lugares especializados en su cuidado.<\/p>\n La arquitectura ha creado soluciones para que el adulto mayor siga viviendo en su casa, pero con cuidados de personal calificado. Se han creado modelos de alojamiento con cuidados incluidos, que consisten en peque\u00f1as viviendas o departamentos con cocina y ba\u00f1o o sin cocina, con espacios recreativos comunes, donde el adulto mayor puede realizar tareas diarias y a la vez, estar asistido por personal capacitado cuando necesite cuidados o dependa de otras personas para realizar determinadas tareas. Estos inmuebles incluyen servicios tales como el de limpieza, alimentaci\u00f3n, cuidado de la salud y atenci\u00f3n sanitaria las 24 horas del d\u00eda.<\/p>\n En la actualidad, se siguen desarrollando modelos de vivienda que fomentan la independencia y autonom\u00eda del adulto mayor, en lo que se ha dado en llamar \u201cel envejecimiento activo\u201d propiciando la participaci\u00f3n social.<\/p>\n El envejecimiento activo de la poblaci\u00f3n ha cambiado el paradigma de los modelos de atenci\u00f3n de las personas mayores. En un estadio de vejez normal, est\u00e1 cambiando el estereotipo de la ancianidad asociada a una carga, p\u00e9rdida de facultades, enfermedad y dependencia.<\/p>\n Las sociedades envejecidas exigen que exista un n\u00famero cada vez mayor de personas capacitadas en el cuidado y asistencia de adultos mayores y la prestaci\u00f3n eficiente de servicios adecuados para tal fin. Esto no se alcanza tan solo con el compromiso de la sociedad, sino tambi\u00e9n con el apoyo gubernamental para que el cuidado del adulto mayor trascienda a una generaci\u00f3n y para que tambi\u00e9n se plasme en nuestra legislaci\u00f3n.<\/p>\n Los modelos de atenci\u00f3n del adulto mayor dependen de la situaci\u00f3n cultural, social, econ\u00f3mica y el estado de salud. Por lo cual existir\u00e1 una primera divisi\u00f3n b\u00e1sica, seg\u00fan el servicio sea provisto por el sector p\u00fablico o el sector privado.<\/p>\n En atenci\u00f3n a la forma de vida, podr\u00e1n subdividirse en:<\/p>\n a. Servicios domiciliarios de atenci\u00f3n en el hogar.<\/p>\n b. Servicios residenciales.<\/p>\n c. Atenci\u00f3n centrada en la persona.<\/p>\n d. Servicios comunitarios de vida asistida.<\/p>\n e. Ayuda para la vida cotidiana: en donde tiene especial relevancia la teleasistencia o telemedicina.<\/p>\n Hemos mencionado en la introducci\u00f3n del presente trabajo que evidenci\u00e1bamos un cambio social y cultural que ha modificado los conceptos sobre el cuidado del adulto mayor y sobre el ejercicio de sus derechos en la edad adulta. Este cambio de paradigma se evidencia en la forma de vivir y entender la vejez. Los conceptos de dignidad, autonom\u00eda y control de las decisiones cobran relevancia y no solo tiene importancia el acceso a la vivienda, sino que la misma est\u00e9 integrada a las relaciones sociales y los sistemas de cuidado del adulto mayor.<\/p>\n Entendemos por vivienda al espacio privado en donde se realizan tareas que hacen posible el desarrollo de la vida individual y grupal de las personas y permite modificarse conforme las necesidades de quienes la habitan.<\/p>\n La arquitectura ha dise\u00f1ado distintos esquemas de vivienda. Entre ellos se destaca la \u201cvivienda colectiva\u201d, que es aquella que no tiene un usuario conocido y sirve de alojamiento a un grupo de personas, con o sin v\u00ednculos filiares y que hacen vida comunitaria por razones de salud, religi\u00f3n, trabajo u otra causa. Se caracteriza por ser un modelo repetido un n\u00famero determinado de veces en un espacio limitado.<\/p>\n Tambi\u00e9n existen viviendas privadas, con instalaciones comunes y actividades compartidas. La \u201cvivienda de espacio libre\u201d carece de partici\u00f3n espacial interior, exceptuando la ubicaci\u00f3n fija de n\u00facleos de servicios y se diferencia de las \u201cviviendas de recintos neutros\u201d por ser aquellas que se componen de espacios fijos y definidos, cuyas dimensiones permiten el intercambio de funciones, permitiendo variar la relaci\u00f3n funcional de la vivienda.<\/p>\n Las \u201cviviendas de espacio variable\u201d tienen un mayor n\u00famero de componentes fijos que las viviendas de espacio libre, y permiten la integraci\u00f3n de varios de sus espacios.<\/p>\n \u00bfPor qu\u00e9 mencionamos estas clases de viviendas? Porque existen distintas formas de vivienda pensadas para adultos mayores. Las mismas pueden manifestarse tanto en los servicios residenciales como en los servicios comunitarios de vida asistida, tales como:<\/p>\n a) Casas individuales o conjuntas, departamentos, condominios y casas m\u00f3viles.<\/p>\n b) Las casas de retiro en comunidades de vida independiente, donde se permite alquilar o comprar viviendas. Estas incluyen servicios de limpieza, lavander\u00eda y transporte. Este tipo de viviendas est\u00e1n aconsejadas para el adulto mayor que no necesita ayuda con las tareas diarias, como ba\u00f1arse, vestirse o tomar medicamentos.<\/p>\n c) Las residencias de vida asistida o viviendas asistidas: son soluciones habitacionales parecidas a las comunidades de vida independiente, aunque ofrecen servicios de cuidado personal a los adultos mayores que los necesiten, como ba\u00f1arse, vestirse o tomar medicaci\u00f3n.<\/p>\n d) Los hogares de ancianos o geri\u00e1tricos: el adulto mayor puede acudir a ellos temporalmente para una rehabilitaci\u00f3n, como tambi\u00e9n podr\u00eda permanecer all\u00ed largo plazo de tiempo.<\/p>\n Dentro de este contexto surge el cohousing: \u201ces un neologismo creado por Mc Camant y Durret en el a\u00f1o 1988 para hacer referencia al modelo residencial de vivienda colaborativa (CO-llaborative-HOUSING) que destacan por ser autopromovidas y autogestionadas por sus propios residentes\u201d11<\/a><\/span>.<\/p>\n El modelo de cohousing mixtura modelos de vivienda comunitaria basados en el concepto de consumo colaborativo. Existen distintos modelos de viviendas colaborativas, las cuales han sido creadas para diversos fines.<\/p>\n El modelo de cohousing para adultos mayores (cohousing senior) se centra en la generaci\u00f3n de la sensaci\u00f3n de estar \u201ccomo en casa\u201d, por esa raz\u00f3n el modelo de hogar es elegido por los propios usuarios frente a la situaci\u00f3n de abandonar su hogar, para ingresar a una instituci\u00f3n geri\u00e1trica. No se trata solamente de encontrar un espacio de viviendas, sino de conseguir un envejecimiento satisfactorio y continuar con su plan de vida. Las iniciativas han sido promovidas desde la arquitectura y no solo implican que se lleven a cabo en el \u00e1mbito de la vejez normal12<\/a><\/span>.<\/p>\n El t\u00e9rmino housing se distingue del t\u00e9rmino cohousing. Si bien ambos se basan en la creaci\u00f3n de viviendas para personas que requieren alg\u00fan nivel atenci\u00f3n y tienen alg\u00fan tipo de dependencia, el cohousing incluye una organizaci\u00f3n que se autogestiona y excluye todo tipo de graduaciones. En el modelo de cohousing senior se propone la prestaci\u00f3n de actividades y la toma de decisiones, el apoyo por parte de la comunidad, y el respeto a la individualidad y la privacidad.<\/p>\n La diferencia fundamental del cohousing con otros modelos residenciales (como los apartamentos con servicios) es el dise\u00f1o participativo en la toma de decisiones de la comunidad que lo compone y, por lo tanto, trasciende a lo arquitect\u00f3nico y a los servicios de prestaci\u00f3n de sanidad y hoteler\u00eda.<\/p>\n Existen varios modelos de viviendas colaborativas para adultos mayores. Estos var\u00edan conforme al pa\u00eds en el cual se desarrollen13<\/a><\/span>, de acuerdo a la forma de prestaci\u00f3n de la atenci\u00f3n o cuidado del adulto mayor conforme a cada legislaci\u00f3n y a los requerimientos de la comunidad que los gestiona y promueve.<\/p>\n Por esta raz\u00f3n podemos afirmar que el concepto de vivienda colaborativa ser\u00e1 un marco dentro del cual pueden coexistir distintos modelos. El derecho podr\u00e1 ofrecer distintos institutos jur\u00eddicos bajo los cuales podr\u00edan desarrollarse.<\/p>\n Las viviendas colaborativas reconocen elementos comunes que podemos destacar para identificarlos:<\/p>\n a) Autogesti\u00f3n: se desarrollan para solucionar problemas de atenci\u00f3n y cuidado y como alternativa para resolver la dependencia.<\/p>\n b) Apoyo mutuo: para evitar la soledad y el aislamiento se prefiere compartir y vivir en comunidad. Se tejen redes de contenci\u00f3n dentro del grupo que integran la vivienda y los cuidados.<\/p>\n c) Autopromoci\u00f3n: por lo general est\u00e1n impulsadas e ideadas por quienes ser\u00e1n sus habitantes.<\/p>\n Para decidir cu\u00e1l ser\u00e1 el mejor instituto jur\u00eddico para desarrollar viviendas colaborativas para adultos mayores debemos pensar en tres dimensiones:<\/p>\n a) Dimensi\u00f3n social: en este aspecto debemos centrarnos en los deseos y necesidades de las personas que gestionan el proyecto de viviendas colaborativas, cu\u00e1les ser\u00e1n los requisitos para pertenecer a esa comunidad, y si desean asociarse o no conforme una estructura espec\u00edfica. Conteste a la forma de asociaci\u00f3n que requieran, podr\u00e1n optar por las distintas formas previstas en la legislaci\u00f3n de cada pa\u00eds y que se pueden adecuar a tal fin (asociaci\u00f3n civil, asociaci\u00f3n cooperativa, sociedad comercial, etc.). En el caso que deseen asociarse debemos conocer qu\u00e9 cantidad de socios ser\u00e1n los admitidos, cu\u00e1les ser\u00e1n sus clases y a partir de qu\u00e9 momento se permitir\u00e1 su ingreso. Cobrar\u00e1 importancia delimitar los derechos de los residentes, de los usuarios de los servicios (por ejemplo, si estos pueden ser utilizados o no por familiares), de los prestadores de servicios y de los colaboradores.<\/p>\n b) Dimensi\u00f3n edilicia: debemos conocer la situaci\u00f3n edilicia del inmueble en el cual se desarrollar\u00e1n las viviendas colaborativas. La soluci\u00f3n jur\u00eddica variar\u00e1 conforme a si el proyecto edilicio se ejecutar\u00e1 en un inmueble alquilado, o adquirido para construir viviendas colaborativas, o ya construido y refaccionado para tal fin; cedido en uso o donado para ese uso espec\u00edfico. Podremos verificar entonces que puede existir dominio pleno, fiduciario, condominio, propiedad horizontal, derecho de usufructo, uso, tiempo compartido, conjunto inmobiliario, y, en consecuencia, tendremos un marco legal espec\u00edfico para cada caso. Tambi\u00e9n debemos indagar sobre la gesti\u00f3n del espacio com\u00fan y del espacio privativo: la soluci\u00f3n jur\u00eddica variar\u00e1 conforme a si dichos espacios se pueden enajenar o si solo se dan en uso. El impacto jur\u00eddico se definir\u00e1 en la forma de transmisi\u00f3n del derecho (mortis causa o sus diferentes variantes entre vivos). Si el derecho se pudiera disponer entre vivos, ser\u00e1 necesario pedir autorizaci\u00f3n para su transmisi\u00f3n y conforme al sistema de gesti\u00f3n que se haya elegido. Tambi\u00e9n debemos conocer si el capital utilizado para la construcci\u00f3n ser\u00e1 o no reembolsable al enajenante gestor del proyecto constructivo de viviendas colaborativas.<\/p>\n c) Dimensi\u00f3n servicios: debemos saber qu\u00e9 necesidades deber\u00e1n atenderse y cu\u00e1les son los servicios que deber\u00e1n serles prestados a los usuarios y residentes en los espacios privativos y\/o comunes (limpieza, lavander\u00eda, alimentaci\u00f3n, estacionamiento propio o de sus familiares, entre otros). Tambi\u00e9n debemos conocer si los servicios se autogestionar\u00e1n o si ser\u00e1n provistos por terceros contratados para tal fin. Esto obligar\u00e1 a pensar el esquema legal protectorio del derecho al consumidor de los residentes y usuarios de las viviendas colaborativas.<\/p>\n La forma de enajenaci\u00f3n de las viviendas variar\u00e1 conforme a si se enajena la propiedad de las mismas o a si solo se otorgan en uso. Si se enajenara la vivienda en propiedad, los gestores del emprendimiento deber\u00e1n realizar aportes para construir o refaccionar esas viviendas y una vez concluida la obra edilicia, se le adjudicar\u00e1 en propiedad, posesi\u00f3n y dominio la vivienda colaborativa bajo un derecho de dominio, condominio, propiedad horizontal conforme cu\u00e1l sea la situaci\u00f3n en la cual se encuentre el inmueble.<\/p>\n Si las viviendas colaborativas se otorgan en uso, el desarrollador como propietario del inmueble ceder\u00e1 en uso la vivienda a su adquirente. No habr\u00e1 transmisi\u00f3n de dominio alguna.<\/p>\n Cuando nos referimos a que el modelo de viviendas colaborativas es un marco general que abarca distintas formas, tambi\u00e9n reconocemos la posibilidad que las mismas sean desarrolladas para su comercializaci\u00f3n por desarrolladores inmobiliarios. Las caracter\u00edsticas de autogesti\u00f3n, apoyo mutuo y autopromoci\u00f3n tambi\u00e9n se verificar\u00e1n en el control de la administraci\u00f3n y decisi\u00f3n bajo los cuales se instrumente el emprendimiento. El rol del notariado ser\u00e1 crucial para lograr mantener estos principios en cada comunidad.<\/p>\n Ning\u00fan emprendimiento inmobiliario puede realizarse y perdurar en el tiempo, si las partes involucradas econ\u00f3micamente en el mismo no obtienen beneficios. Beneficio econ\u00f3mico y ganancia son dos t\u00e9rminos de distinta naturaleza, ya que el primero refiere al resultado positivo de la actividad econ\u00f3mica de una empresa y el segundo refiere al resultado monetario.<\/p>\n El beneficio econ\u00f3mico surge de deducir los costos de producci\u00f3n y distribuci\u00f3n a los ingresos totales obtenidos. En microeconom\u00eda el beneficio se mide por an\u00e1lisis de costo-beneficio conformado por la diferencia entre el valor del producto, los costos de producci\u00f3n a precio de mercado y la deducci\u00f3n de los gastos en conformar la operaci\u00f3n.<\/p>\n La empresa divide su vida productiva en ejercicios econ\u00f3micos, pudiendo arrojar un beneficio o una p\u00e9rdida. El resultado de la empresa o del emprendimiento econ\u00f3mico puede ser conocido con total precisi\u00f3n, al final de la vida de esa empresa o de ese emprendimiento, analizando el valor de inversi\u00f3n y el valor de liquidaci\u00f3n. Si todas las empresas se manejaran con procesos de producci\u00f3n largos, el ahorro privado sufrir\u00eda una retracci\u00f3n porque los socios no podr\u00edan esperar a percibir beneficios. Por ello, las empresas reparten beneficios en forma peri\u00f3dica, lo que significa un incentivo para la inversi\u00f3n privada.<\/p>\n El beneficio econ\u00f3mico o utilidad refiere a las ganancias obtenidas en una actividad econ\u00f3mica y que ganancia refer\u00eda al resultado monetario de la empresa. Parecer\u00eda que ambos conceptos se hallan directamente relacionados con el desarrollador inmobiliario y el prestatario del servicio de atenci\u00f3n del adulto mayor y no con el futuro usuario del servicio.<\/p>\n El futuro usuario de la prestaci\u00f3n de una residencia para adultos no espera, en principio, un r\u00e9dito econ\u00f3mico, pero si un mejor confort a un costo en dinero menor al est\u00e1ndar del que existe en plaza al momento de decidir la inversi\u00f3n, por lo tanto, el criterio econ\u00f3mico de la obtenci\u00f3n de la utilidad est\u00e1 presente en todas las partes del negocio.<\/p>\n La mejor forma de diagramar un desarrollo inmobiliario de viviendas colaborativas es mediante un sistema prepago, por lo que deben analizarse dos pilares para conformar los costos:<\/p>\n a. Inversi\u00f3n inicial y costo edilicio.<\/p>\n b. Servicio de asistencia y costo de la estad\u00eda.<\/p>\n El costo inicial por parte del desarrollador se halla conformado por el costo de adquisici\u00f3n del terreno y la construcci\u00f3n, con la ganancia por el gerenciamiento de la obra civil de la construcci\u00f3n.<\/p>\n Para el inversionista, el costo inicial depender\u00e1 de la forma o modo de adquisici\u00f3n de la unidad de vivienda. La valoraci\u00f3n t\u00e9cnica de la edificaci\u00f3n, es una tarea bien expl\u00edcita y conocida de los profesionales de la construcci\u00f3n ya sean ingenieros, arquitectos o constructores.<\/p>\n El costo de la construcci\u00f3n edilicia depender\u00e1 de la forma y d\u00f3nde se construir\u00e1n las viviendas, del costo del terreno y de si son agrupadas en propiedad horizontal, o peque\u00f1as residencias dentro de un barrio cerrado de viviendas familiares ya existente, o en un barrio privado de viviendas exclusivas para adultos mayores14<\/a><\/span>.<\/p>\n El desarrollo de las viviendas colaborativas tambi\u00e9n podr\u00e1 pensarse. Ser\u00e1 tarea de cada desarrollador proponer su oferta seg\u00fan las tendencias y posibilidades de mercado. El inversionista interesado en una vivienda colaborativa, no necesariamente hace la adquisici\u00f3n para utilizarla en un tiempo inmediato, por lo cual, el desarrollador inmobiliario podr\u00e1 formular diferentes posibilidades de comercializaci\u00f3n. Por ello, el an\u00e1lisis econ\u00f3mico de la inversi\u00f3n inicial ser\u00e1 diferente seg\u00fan las formas de comercializar cada emprendimiento o cada unidad dependiente del emprendimiento.<\/p>\n Como primera posibilidad, el adquirente puede adquirir el total de la unidad de vivienda colaborativa con la posibilidad de arrendamiento cuando este no la utilice. Podr\u00e1 enajenarla a terceros posibles usuarios. Ante su deceso, el inmueble ser\u00e1 heredado por sus sucesores. En esta forma de comercializar la unidad de vivienda colaborativa, el desarrollador tomar\u00e1 el costo neto de la unidad considerando el costo de la incidencia del terreno, el costo de construcci\u00f3n y la ganancia por gerenciar la obra y podr\u00e1 ofrecer al comprador una renta fija, similar a un alquiler por la unidad.<\/p>\n Esta forma de enajenaci\u00f3n de la vivienda colaborativa se traducir\u00e1, por ejemplo, en un derecho real de dominio o condominio, combinado con el derecho real de propiedad horizontal o conjunto inmobiliario.<\/p>\n Otra forma de comercializaci\u00f3n puede consistir en adquirir el uso de esa unidad de vivienda a futuro. Por ejemplo, si quien desea adquirir la unidad tiene 50 a\u00f1os de edad y piensa que podr\u00eda llegar a utilizarla a partir de los 75 a\u00f1os de edad, existen 25 a\u00f1os de libre de explotaci\u00f3n del desarrollador para brindar el servicio a personas que s\u00ed tengan la necesidad de habitar en estas viviendas de forma inmediata. En este esquema de comercializaci\u00f3n, tambi\u00e9n se impondr\u00eda la trasmisi\u00f3n de la propiedad bajo el derecho real de tiempo compartido, como a trav\u00e9s del derecho real de uso.<\/p>\n Esta \u00faltima forma de comercializaci\u00f3n permite que el desarrollador inmobiliario pueda vender el uso de una misma vivienda de retiro a diferentes personas espaciadas generacionalmente y que al t\u00e9rmino de ese lapso temporal, el uso vuelva al desarrollador. Todo esto hace que el costo inicial baje muy sensiblemente y que muchas personas tengan la posibilidad de comprar su vivienda de retiro.<\/p>\n Retomando los conceptos vertidos por la ENCaViAM, una de las caracter\u00edsticas de la poblaci\u00f3n envejecida era la posibilidad de acumular recursos a lo largo de la vida, entre los cuales se encuentra la vivienda. Tomando la vivienda como un activo, el adulto mayor podr\u00eda celebrar un contrato de renta vitalicia con el desarrollador a los efectos que reciba atenci\u00f3n geri\u00e1trica en su domicilio o en el domicilio del emprendimiento de viviendas para la atenci\u00f3n de adultos mayores, u otorgar un contrato de renta vitalicia de su propiedad con garant\u00eda hipotecaria a los efectos de cubrir su atenci\u00f3n geri\u00e1trica de la misma manera.<\/p>\n Parecer\u00eda dif\u00edcil abordar la evaluaci\u00f3n del costo econ\u00f3mico del servicio de atenci\u00f3n de la salud domiciliaria que deber\u00eda prestarse en la unidad de vivienda colaborativa y en una unidad de vivienda asistida, porque las fluctuaciones de la econom\u00eda de nuestro pa\u00eds hacen que se desconozcan los costos de los salarios, de los insumos, de los alimentos y de los impuestos que deber\u00edan abonarse a futuro.<\/p>\n Una forma de evaluar esta variable, podr\u00eda ser en adoptar la modalidad de la medicina prepaga. De esta manera no ser\u00e1 muy dif\u00edcil establecer una cuota variable en el tiempo con un ajuste sujeto a alg\u00fan \u00edndice de la medicina actual, ya que para el servicio de atenci\u00f3n geri\u00e1trica que se presta hoy en d\u00eda, no existen indicadores. En cambio, la medicina prepaga tiene ya jerarquizado un nomenclador y sus incrementos por motivos inflacionarios est\u00e1n regulados por el Estado.<\/p>\n Nuestro sistema legal est\u00e1 preparado para brindar soluciones habitacionales a largo plazo, destinadas a la atenci\u00f3n del adulto mayor, conforme a las necesidades que requieran el inversor del proyecto y el adquirente del inmueble.<\/p>\n Los proyectos de viviendas colaborativas pueden adoptar distintas formas jur\u00eddicas que abarquen tanto derechos personales como reales, recurrir a modelos asociativos como la asociaci\u00f3n civil o la sociedad cooperativa. De la misma forma, pueden basarse en distintos reg\u00edmenes de propiedad privada (dominio, dominio fiduciario, condominio, propiedad horizontal, conjunto inmobiliario, tiempo compartido); en el ejercicio de derechos reales (tales como el usufructo, la habitaci\u00f3n, el uso), o bajo el r\u00e9gimen de derechos personales como el de la locaci\u00f3n y los contratos de fideicomiso inmobiliario de administraci\u00f3n donde no se enajene la propiedad. Sin perjuicio de lo dicho, todos ellos tienen un denominador com\u00fan: conjugar la organizaci\u00f3n del \u00e1mbito privado con el uso de los espacios comunitarios.<\/p>\n En nuestro pa\u00eds las cooperativas de viviendas asocian a las personas humanas que precisen alojamiento y su reglamentaci\u00f3n se funda en la ley 20.337. Las cooperativas son asociaciones voluntarias abiertas a todas las personas capaces de utilizar sus servicios y dispuestas a asociarse. Los asociados participan activamente en la fijaci\u00f3n de pol\u00edticas y en la toma de decisiones. En las cooperativas de primer grado los asociados tienen iguales derechos de voto (un asociado, un voto) y las cooperativas de otros niveles se organizan asimismo en forma democr\u00e1tica. Los asociados contribuyen equitativamente a la formaci\u00f3n del capital de su cooperativa y lo gestionan democr\u00e1ticamente. Por lo general, al menos una parte de ese capital es propiedad com\u00fan de la cooperativa. Los asociados suelen recibir una compensaci\u00f3n limitada, si acaso alguna, sobre el capital suscripto. Los excedentes se destinan al desarrollo de la cooperativa a la distribuci\u00f3n a los asociados en proporci\u00f3n a sus operaciones con la cooperativa; y el apoyo a otras actividades aprobadas por los asociados.<\/p>\n En la mayor\u00eda de experiencias de viviendas bajo el r\u00e9gimen de cohousing, tanto intergeneracionales como para adultos mayores, la propiedad de las edificaciones pertenece a las asociaciones cooperativas. Los asociados solo tienen un derecho de uso de la vivienda. Este derecho de uso trae aparejado el derecho de usar y gozar de las instalaciones comunes y los servicios que preste la cooperativa.<\/p>\n El derecho real de tiempo compartido, podr\u00eda ser una de las formas de organizar el contrato inicial de prestaci\u00f3n asistencial y la vivienda del adulto mayor.<\/p>\n El derecho real de uso podr\u00eda servir para comercializar tanto residencias de vida asistida como viviendas colaborativas, resultando propicias para la cesi\u00f3n de uso del titular del derecho como as\u00ed tambi\u00e9n al cumplimiento del plazo pactado por el derecho real de uso o ante el fallecimiento del usuario.<\/p>\n Tambi\u00e9n se ha verificado que, en la actualidad, la comercializaci\u00f3n del servicio de atenci\u00f3n del adulto mayor, se resuelve celebrando contratos por instrumento privado, para la prestaci\u00f3n peri\u00f3dica de los servicios de asistencia y habitaci\u00f3n. Estos contratos son suscriptos generalmente por el adulto mayor o sus familiares.<\/p>\n La enajenaci\u00f3n de propiedades para ser utilizadas en la vejez implica un \u201csistema de venta prepago\u201d que implica que estos contratos sean suscriptos por el interesado y que puedan ser utilizados a\u00fan ante la p\u00e9rdida de su capacidad, confirmando la posibilidad de previsibilidad en la contrataci\u00f3n para el cumplimiento del servicio en forma diferida y a largo plazo.<\/p>\n Conforme a la enumeraci\u00f3n del art. 1887 del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n, los conjuntos inmobiliarios son derechos reales, encontr\u00e1ndose su definici\u00f3n en el art. 2073 del mismo ordenamiento: \u201cSon conjuntos inmobiliarios los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o n\u00e1uticos, o cualquier otro emprendimiento urban\u00edstico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales\u201d.<\/p>\n Conforme al art. 2074 del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n, las caracter\u00edsticas de estas urbanizaciones son: \u201c[los] cerramientos, partes comunes y privativas, estado de indivisi\u00f3n forzosa y perpetua de las partes, lugares y bienes comunes, reglamento por el que se establecen \u00f3rganos de funcionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos particulares y r\u00e9gimen disciplinario, obligaci\u00f3n de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con personer\u00eda jur\u00eddica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas. Las diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, as\u00ed como las facultades que sobre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo no escindible\u201d. La variaci\u00f3n del destino del emprendimiento inmobiliario es lo que facilita la comercializaci\u00f3n del inmueble y a su vez el ofrecimiento del servicio de atenci\u00f3n del adulto mayor. Las viviendas colaborativas para adultos mayores pueden coexistir en un conjunto inmobiliario ya creado, o puede crearse un conjunto inmobiliario exclusivo de viviendas de tal especie.<\/p>\n El art. 64 del decreto\/ley 8912\/1977 de la provincia de Buenos Aires, referido al \u201cOrdenamiento territorial y uso del suelo\u201d establece que se entiende por club de campo o complejo recreativo residencial a un \u00e1rea territorial de extensi\u00f3n limitada que no conforme un n\u00facleo urbano y re\u00fana las siguientes caracter\u00edsticas b\u00e1sicas:<\/p>\n a) Est\u00e9 localizada en \u00e1rea no urbana.<\/p>\n b) Una parte de la misma se encuentre equipada para la pr\u00e1ctica de actividades deportivas, sociales o culturales en pleno contacto con la naturaleza.<\/p>\n c) La parte restante se encuentre acondicionada para la construcci\u00f3n de viviendas de uso transitorio.<\/p>\n d) El \u00e1rea com\u00fan de esparcimiento y el \u00e1rea de viviendas deben guardar una mutua e indisoluble relaci\u00f3n funcional y jur\u00eddica, que las convierte en un todo inescindible. El uso recreativo del \u00e1rea com\u00fan de esparcimiento no podr\u00e1 ser modificado, pero podr\u00e1n reemplazarse unas actividades por otras; tampoco podr\u00e1 subdividirse dicha \u00e1rea ni enajenarse en forma independiente de las unidades que constituyen el \u00e1rea de viviendas.<\/p>\n El marco legal de los conjuntos inmobiliarios est\u00e1 determinado por el art. 2075 del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n. El mismo establece que todos los aspectos relativos a las zonas autorizadas, dimensiones, usos, cargas y dem\u00e1s elementos urban\u00edsticos se rigen por las normas administrativas aplicables en cada jurisdicci\u00f3n.<\/p>\n Todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial. En este sentido, ser\u00e1n cosas y partes de uso com\u00fan las v\u00edas de circulaci\u00f3n, acceso y comunicaci\u00f3n, \u00e1reas espec\u00edficas destinadas al desarrollo de actividades deportivas, recreativas y sociales, instalaciones y servicios comunes, y todo otro bien afectado al uso social, calificado como tal por el respectivo reglamento de propiedad horizontal que regula el emprendimiento, debiendo constar en este.<\/p>\n La unidad funcional que constituya parte privativa \u2012construida o en proceso de construcci\u00f3n\u2012 debe tener independencia funcional seg\u00fan su destino y salida a la v\u00eda p\u00fablica por v\u00eda directa o indirecta.<\/p>\n Cada propietario ejercer\u00e1 su derecho en el marco del reglamento de propiedad horizontal del conjunto inmobiliario, y teniendo en miras el mantenimiento de una buena y normal convivencia y la protecci\u00f3n de valores paisaj\u00edsticos, arquitect\u00f3nicos y ecol\u00f3gicos. En cuanto al cerramiento exterior, el mismo depende de lo que se establezca en las disposiciones aplicables para cada jurisdicci\u00f3n. El inc. e del art. 3\u00b0 del decreto 27\/1998 dictado por el Poder Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires, aplicable a los barrios cerrados: \u201cEl cerramiento del per\u00edmetro deber\u00e1 ser transparente y tratado de manera que no conforme para el entorno un hecho inseguro, quedando expresamente prohibida su ejecuci\u00f3n mediante muro a\u00fan en condiciones de retiro respecto de la l\u00ednea municipal\u201d.<\/p>\n Toda limitaci\u00f3n o restricci\u00f3n edilicia, servidumbres y restricciones a los dominios particulares, como as\u00ed tambi\u00e9n normas de convivencia, debe ser transcripta en las escrituras traslativas del derecho real de propiedad horizontal especial. Recordemos que las viviendas residenciales para el retiro de adultos mayores pueden ser integradas a conjuntos inmobiliarios ya existentes, como crearse en complejos nuevos, con lo cual el reglamento de propiedad horizontal especial o la modificaci\u00f3n de dicho reglamento deben establecer las normas de conducta para todos los habitantes del conjunto inmobiliario para armonizar la vida dentro del mismo entorno.<\/p>\n No ser\u00e1 ajeno al conjunto inmobiliario la obligaci\u00f3n del pago de expensas, gastos y erogaciones comunes al mantenimiento y funcionamiento del complejo urban\u00edstico en la proporci\u00f3n que tenga cada unidad funcional en relaci\u00f3n al emprendimiento.<\/p>\n Debe preverse en el reglamento la fijaci\u00f3n de un arancel para la admisi\u00f3n o permanencia por el uso de servicios comunes por parte de personas con v\u00ednculo de parentesco o amistad con los titulares de las unidades funcionales. En los conjuntos inmobiliarios de viviendas residenciales para el retiro de adultos mayores deben establecerse las pautas para el ejercicio del derecho de uso y goce de los espacios e instalaciones comunes por parte de terceros cuando se permite ceder temporalmente el derecho real o personal sobre el uso y goce de la unidad funcional.<\/p>\n En cuanto a las limitaciones sobre la libre transmisibilidad de unidades funcionales, estas deben estar previstas en el reglamento de propiedad horizontal. En un conjunto inmobiliario mixto, conformado por viviendas de uso residencial y viviendas de uso residencial para adultos mayores, no habr\u00eda mayores inconvenientes respecto de la transmisibilidad. En los conjuntos inmobiliarios de viviendas de uso residencial para adultos mayores, la libre transmisi\u00f3n de las unidades funcionales debe establecerse en el reglamento, por ejemplo, mediante un derecho de preferencia en la adquisici\u00f3n a favor del consorcio de propietarios, del prestador del servicio de asistencia domiciliaria al adulto mayor o del resto de propietarios de las unidades privativas, conforme sea diagramado el emprendimiento comercial por sus desarrolladores.<\/p>\n Si bien el tiempo compartido ten\u00eda un antecedente legislativo importante en el dictado de la ley 26.356, debe celebrarse que el C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n lo haya receptado como derecho real excediendo el destino vacacional o tur\u00edstico.<\/p>\n Conforme lo establece el art. 2087 del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n, se considera que existe derecho real de tiempo compartido: \u201ccuando uno o m\u00e1s bienes est\u00e1n afectados a su uso peri\u00f3dico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines y para brindar las prestaciones compatibles con su destino\u201d.<\/p>\n El propietario de un complejo de residencias para adultos mayores puede afectarlo al derecho real de tiempo compartido a fin de brindar la atenci\u00f3n domiciliaria en la unidad funcional que se adquiera y as\u00ed garantizar la atenci\u00f3n por prestaciones peri\u00f3dicas o por turnos.<\/p>\n Es importante destacar que el derecho real de tiempo compartido para la vivienda colaborativa de adultos mayores establecer\u00e1 la limitaci\u00f3n al ejercicio de los derechos de su propietario, quien no podr\u00e1 modificar el destino dado a su unidad durante el per\u00edodo de vigencia de la afectaci\u00f3n, como as\u00ed tampoco enajenar la unidad sin el conocimiento del nuevo adquirente o acreedor.<\/p>\n Su afectaci\u00f3n debe otorgarse por escritura p\u00fablica e inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble y en el Registro de Prestadores y Establecimientos afectado a Sistemas de Tiempo Compartido, conforme al art. 2092 del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n.<\/p>\n En este andamiaje jur\u00eddico se encuentran:<\/p>\n a) Los propietarios: titulares del objeto afectado a tiempo compartido.<\/p>\n b) Los emprendedores: pueden coincidir con los propietarios o no, siendo personas humanas o jur\u00eddicas que desarrollen y financien el emprendimiento para comercializar desde cu\u00e1ndo, qu\u00e9 prestaciones y cu\u00e1l ser\u00e1 la categor\u00eda del servicio de atenci\u00f3n domiciliaria al adulto mayor. En esta categor\u00eda de tiempo compartido, tambi\u00e9n pueden ser emprendedores quienes gerencien el sistema de atenci\u00f3n asistencial de los adultos mayores dentro del complejo de viviendas conforme los programas que ofrezcan contratar.<\/p>\n c) El administrador: puede coincidir o no con el titular o emprendedor y es quien coordina y gestiona el mantenimiento de los bienes que integran el tiempo compartido.<\/p>\n d) Los comercializadores: son quienes en nombre y representaci\u00f3n del titular y\/o del emprendedor comercializan los per\u00edodos de uso del objeto afectado al nuevo derecho real de tiempo compartido.<\/p>\n e) Los usuarios: son quienes adquieren el derecho de usar la unidad del tiempo compartido y se sirven de las prestaciones que contratan.<\/p>\n Con respecto a la unidad de tiempo, en la atenci\u00f3n del adulto mayor deben destacarse los siguientes casos:<\/p>\n 1) Recuperaci\u00f3n posthospitalaria<\/p>\n 2) Estancias diurnas o nocturnas<\/p>\n 3) Unidades abiertas de vida<\/p>\n 4) Estancias prolongadas<\/p>\n Para los tres primeros casos la \u201cunidad de medida temporal\u201d que se contrate no representa mayor problema, pues la extensi\u00f3n del tiempo puede ser contada en semanas o meses.<\/p>\n Ante la necesidad de atenci\u00f3n prolongada o permanente se recomienda que el uso sea por un periodo temporal fijo. El desarrollador, el gerenciador y sistema asistencial a todos los niveles, que atienda las m\u00faltiples alteraciones y los problemas m\u00e9dico-sociales deber\u00e1 prever con la disponibilidad de unidades de alojamiento conforme a cada tipo de contrato. Esta circunstancia no difiere demasiado de la disponibilidad de alojamiento en los hogares geri\u00e1tricos que observamos actualmente.<\/p>\n Es importante destacar que el art. 2093 del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n se establece que la inscripci\u00f3n del instrumento de afectaci\u00f3n en el respectivo Registro de la Propiedad determina:<\/p>\n a) la prohibici\u00f3n al propietario y al emprendedor de modificar el destino previsto en el instrumento; sin embargo, el emprendedor puede comercializar los periodos de disfrute no enajenados, con otras modalidades contractuales;<\/p>\n b) la oponibilidad de los derechos de los usuarios del tiempo compartido, que no pueden ser alterados o disminuidos por sucesores particulares o universales, ni por terceros acreedores del propietario o del emprendedor, ni siquiera en caso de concurso o quiebra.<\/p>\n Resulta positivo que se admita la comercializaci\u00f3n del emprendimiento sobre periodos que no hayan sido enajenados para flexibilizar la concreci\u00f3n de la finalidad de lucro.<\/p>\n El emprendedor deber\u00e1:<\/p>\n a) establecer el r\u00e9gimen de utilizaci\u00f3n y administraci\u00f3n de las cosas y servicios que forman parte del tiempo compartido y controlar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del administrador;<\/p>\n b) habilitar un Registro de Titulares, en el que deben asentarse los datos personales de los usuarios y su domicilio, per\u00edodos de uso, el o los establecimientos a los que corresponden, tipo, extensi\u00f3n y categor\u00eda de las unidades, y los cambios de titularidad;<\/p>\n c) garantizar el ejercicio del derecho de los usuarios, en la oportunidad y condiciones comprometidas;<\/p>\n d) abonar las cuotas por gastos del sistema de las unidades no enajenadas.<\/p>\n A su vez, los usuarios del tiempo compartido deben:<\/p>\n a) ejercer su derecho conforme a su naturaleza y destino, sin alterarlos ni sustituirlos y sin impedir a otros usuarios disfrutar de los turnos contratados.<\/p>\n b) responder por los da\u00f1os a la unidad, al establecimiento, o a sus \u00e1reas comunes, ocasionados por ellos, sus acompa\u00f1antes o las personas que ellos autorizan, si tales da\u00f1os no son ocasionados por su uso normal y regular o por el mero transcurso del tiempo.<\/p>\n c) comunicar a la administraci\u00f3n toda cesi\u00f3n temporal o definitiva de sus derechos, conforme a los procedimientos establecidos en el reglamento de uso: esto es en el caso que el tiempo compartido permita ceder el uso de la atenci\u00f3n contratada por el usuario.<\/p>\n d) abonar en tiempo y forma las cuotas por gastos del sistema y del fondo de reserva, as\u00ed como todo gasto que pueda serle imputado particularmente.<\/p>\n La administraci\u00f3n puede ejercerla el emprendedor o un tercero que se designe a tal fin, quienes ser\u00e1n responsables solidarios frente a los usuarios del tiempo compartido, por la debida gesti\u00f3n y coordinaci\u00f3n en el mantenimiento y uso de los bienes. Ser\u00e1 ineludible que preserve la igualdad de derechos de los adquirentes del tiempo compartido y respete las prioridades temporales que estos hayan contratado.<\/p>\n El art. 2098 del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n determina que el certificado de deuda por expensas expedido por administrador ser\u00e1 un t\u00edtulo ejecutivo para accionar por cobro contra el usuario moroso. \u201cEn su desarrollo se tiene en cuenta la relaci\u00f3n de consumo entre el propietario, emprendedor, comercializador y el administrador del tiempo compartido con quien adquiere el derecho de uso peri\u00f3dico (conf. art. 2100 del CCyC), brind\u00e1ndole una protecci\u00f3n m\u00e1s amplia bajo el instituto de los derechos del consumidor\u201d15<\/a><\/span>.<\/p>\n La extinci\u00f3n se produce:<\/p>\n a) por vencimiento del plazo previsto en el instrumento de afectaci\u00f3n;<\/p>\n b) en cualquier momento, cuando no se han producido enajenaciones, o se han rescindido la totalidad de los contratos, circunstancia de la que se debe dejar constancia registral;<\/p>\n c) por destrucci\u00f3n o vetustez.<\/p>\n La extinci\u00f3n debe otorgarse por escritura p\u00fablica e inscribirse en los registros respectivos.<\/p>\n El art. 2154 del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n define al derecho real de uso conforme su aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cEl uso es el derecho real que consiste en usar y gozar de una cosa ajena, su parte material o indivisa, en la extensi\u00f3n y con los l\u00edmites establecidos en el t\u00edtulo, sin alterar su sustancia. Si el t\u00edtulo no establece la extensi\u00f3n del uso y goce, se entiende que se constituye un usufructo. El derecho real de uso solo puede constituirse a favor de persona humana\u201d.<\/p>\n Este derecho real puede ser utilizado en el supuesto que no se desee someter el emprendimiento al derecho real de tiempo compartido, reafirmando que se ejercer\u00e1 sobre cosa ajena y sobre una desmembraci\u00f3n del dominio donde el usuario tendr\u00e1 el derecho de, valga la redundancia, usar y gozar de la cosa y el nudo propietario se reservar\u00e1 la disposici\u00f3n jur\u00eddica y material de la misma.<\/p>\n El derecho de uso sin delimitar la extensi\u00f3n del uso y del goce de los beneficios del usuario se considerar\u00e1 un usufructo y estar\u00e1 regido por las normas que reglan ese derecho real.<\/p>\n El uso puede afectar toda la cosa o solo parte de ella, y la \u00fanica prohibici\u00f3n ser\u00e1 la de alterar su sustancia, la cual debe delimitarse en el acto constitutivo del derecho real. Debe entenderse que puede constituirse derecho de uso en favor de varias personas humanas, aunque esta circunstancia no est\u00e9 expresamente contemplada en la ley de fondo, pues ninguna norma lo proh\u00edbe.<\/p>\n El derecho de uso en el C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n muta notablemente al que exist\u00eda en el C\u00f3digo Civil ya que se excluye la idea del art. 2953 de ese ordenamiento legal de someter la extensi\u00f3n de este derecho real a las necesidades de la familia, no tomando la condici\u00f3n social como medida alguna.<\/p>\n Con especial referencia a la temporalidad del derecho, es interesante que su extinci\u00f3n se produzca al cumplimiento del plazo fijado o con la muerte del usuario, volviendo la cosa al nudo propietario, quien puede volver a dar la cosa en uso, con lo que el derecho real ser\u00e1 personal y vitalicio.<\/p>\n En cuanto a la posibilidad de cesi\u00f3n, el art. 1616 del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n establece que la posibilidad de cesi\u00f3n de cualquier derecho, a excepci\u00f3n de los que expresamente estuvieran prohibidos por la ley o la convenci\u00f3n que los origina, o bien por la misma naturaleza del derecho, por lo que la transmisi\u00f3n del derecho de uso por parte del usuario estar\u00eda permitida tanto de manera onerosa, aunque no en forma gratuita ya que se le aplicar\u00edan en forma subsidiaria las normas sobre donaci\u00f3n establecidas en el art. 1543 del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n y no pueden ser objeto de donaci\u00f3n las cosas que no se tengan en el dominio al momento de contratarlas.<\/p>\n En cuanto a la transmisi\u00f3n del derecho por causa de muerte, si aplicamos subsidiariamente las reglas del usufructo contenidas en el art. 2140 del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n donde se consagra la intransmisibilidad hereditaria, prohibiendo transmitir el usufructo por causa de muerte, atento a la naturaleza propia del derecho, el derecho real de uso tampoco podr\u00e1 ser transmitido por causa de muerte, a pesar de la regla general contenida en el art. 1906 del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n.<\/p>\n En estos t\u00e9rminos, el derecho de uso permite la comercializaci\u00f3n del emprendimiento de viviendas colaborativas para adultos mayores en el caso que el desarrollador quiera recuperar la unidad dada en uso.<\/p>\n Resulta pertinente aclarar que el derecho de habitaci\u00f3n solo se limita a morar en inmueble ajeno, o bien sobre una parte material de aquel para la protecci\u00f3n del habitador y su familia, lo cual no satisface las necesidades de la comercializaci\u00f3n de esta clase de emprendimientos inmobiliarios.<\/p>\n El art. 2667 del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n de la Naci\u00f3n establece: \u201cLos derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situaci\u00f3n. Los contratos hechos en un pa\u00eds extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la Rep\u00fablica, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en instrumentos p\u00fablicos y se presenten legalizados\u201d.<\/p>\n Esto permite que puedan transferirse por contratos celebrados en el extranjero, derechos reales sobre inmuebles situados en la Rep\u00fablica Argentina. Se impone como forma la escritura p\u00fablica, legalizada, debiendo cumplimentar los requisitos establecidos por los arts. 1890 y 1892 del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n referentes a la inscripci\u00f3n registral y a la tradici\u00f3n posesoria, debi\u00e9ndose aplicar el derecho del Estado de Registro de esos bienes conforme al art. 2668 del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n.<\/p>\n En este sentido, la ley 27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor podr\u00eda favorecer el fomento de emprendimientos constructivos de viviendas para adultos mayores, agregando valor, capacidad productiva e innovaci\u00f3n.<\/p>\n La \u201ceconom\u00eda plateada\u201d llama la atenci\u00f3n de las autoridades gubernamentales y de los operadores econ\u00f3micos, ya que el envejecimiento de la poblaci\u00f3n promete la generaci\u00f3n de empleos y el crecimiento de la econom\u00eda16<\/a><\/span>.<\/p>\n A su vez, la b\u00fasqueda legal de soluciones habitacionales para adultos mayores constituye una forma de protecci\u00f3n de los derechos humanos, piedra fundamental de legitimidad y seguridad jur\u00eddica para cualquier Estado democr\u00e1tico.<\/p>\n Son necesarias viviendas acogedoras, donde se garantice la independencia, pero a su vez, exista una tutela conforme a las necesidades de cada individuo. En este sentido el cohousing constituye una soluci\u00f3n \u00f3ptima a fin de resguardar la dignidad del adulto mayor.<\/p>\n La funci\u00f3n notarial tiene por finalidad garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales. Dentro de este marco, el notario est\u00e1 capacitado para brindar soluciones que aseguren la garant\u00eda de est\u00e1ndares habitacionales para los adultos mayores.<\/p>\n Los proyectos de viviendas colaborativas pueden adoptar distintas formas jur\u00eddicas, tales como la asociaci\u00f3n civil, la sociedad cooperativa. De la misma forma, pueden basarse en distintos reg\u00edmenes de propiedad privada (dominio, condominio, propiedad horizontal, conjunto inmobiliario, tiempo compartido); en el ejercicio de derechos reales (tales como el usufructo, la habitaci\u00f3n, el uso, el condominio), o bajo el r\u00e9gimen de derechos personales como el de la locaci\u00f3n y los contratos de fideicomiso para la construcci\u00f3n. Por esta raz\u00f3n, podemos afirmar que el concepto de vivienda colaborativa ser\u00e1 un marco dentro del cual pueden coexistir distintos modelos. El derecho podr\u00e1 ofrecer distintos institutos jur\u00eddicos bajo los cuales podr\u00edan desarrollarse. En este esquema tambi\u00e9n reconocemos la posibilidad de que las mismas sean desarrolladas para su comercializaci\u00f3n por desarrolladores inmobiliarios. Las caracter\u00edsticas de autogesti\u00f3n, apoyo mutuo y autopromoci\u00f3n tambi\u00e9n se verificar\u00e1n en el control de la administraci\u00f3n y decisi\u00f3n bajo los cuales se instrumente el emprendimiento. El rol del notariado en su funci\u00f3n de asesoramiento y estructuraci\u00f3n jur\u00eddica del emprendimiento ser\u00e1 crucial para lograr mantener estos principios en cada comunidad.<\/p>\n El juicio de discernimiento notarial y los apoyos<\/p>\n Los derechos humanos son un campo de acci\u00f3n de libertad<\/p>\n donde puede ejercerse la dignidad y su plan de vida<\/p>\n sin interferencia de los dem\u00e1s ni del Estado.<\/p>\n Jhenny Judith Bernal Arellano<\/p>\n (Consultora en DH, docente e investigadora mexicana).<\/p>\n Las iniciativas jur\u00eddicas en el marco de la discapacidad deben analizarse y desarrollarse desde una perspectiva sociol\u00f3gica, filos\u00f3fica y jur\u00eddica basada en los valores y principios de los derechos humanos. Este es el pensamiento que nos gu\u00eda para proponer herramientas jur\u00eddicas que garanticen el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica de las personas con discapacidad y de todas aquellas que se encuentren en situaci\u00f3n de vulnerabilidad.<\/p>\n El concepto de capacidad jur\u00eddica en el contexto actual de la historia de los derechos, excede los principios cl\u00e1sicos del derecho civil, que se ha mantenido al margen del discurso \u2012\u00e9tico y jur\u00eddico\u2012 de los derechos humanos, y pese al gran avance del derecho internacional, parte de los operadores jur\u00eddicos interpretan y aplican conforme los c\u00e1nones tradicionales que reflejan las legislaciones internas, que demuestran ser insuficientes.<\/p>\n Uno de los principales logros del derecho internacional contempor\u00e1neo ha sido la codificaci\u00f3n y reconocimiento de derechos humanos universales, que ha evolucionado en las \u00faltimas d\u00e9cadas hacia un proceso de humanizaci\u00f3n del derecho que coloca a la persona humana y sus valores intr\u00ednsecos, como \u00faltimo y primordial objetivo. La revalorizaci\u00f3n de la dignidad como cualidad propia de la condici\u00f3n humana, la autonom\u00eda, igualdad y no discriminaci\u00f3n, han pasado a formar parte del corpus iuris internacional, mediante declaraciones, tratados y convenciones, que en forma paulatina se incorporan a las legislaciones internas, en algunos casos con car\u00e1cter operativo.<\/p>\n Estas normas universales trascienden las instituciones nacionales y establecen una garant\u00eda m\u00ednima de protecci\u00f3n. M\u00e1s all\u00e1 de su reconocimiento normativo en las legislaciones locales, los derechos fundamentales que hacen a la dignidad de cada persona son preexistentes a ese reconocimiento.<\/p>\n El derecho, en este siglo XXI, se centra en principios y valores m\u00e1s que en las propias leyes. La demostraci\u00f3n de ello, es el C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n (CCyC) vigente desde el 1\u00ba de agosto de 2015, que, en el t\u00edtulo preliminar, dedica el cap\u00edtulo 1\u00ba, al \u201cDerecho\u201d: Fuentes y aplicaci\u00f3n, Interpretaci\u00f3n y deber de resolver \u2012arts. 1\u00ba, 2\u00ba y 3\u00ba\u2012, para luego referirse en el cap\u00edtulo siguiente a \u201cLa Ley\u201d, arts. 4\u00ba a 8\u00ba. Con ello, afirma Mar\u00eda Silvia Villaverde: \u201cest\u00e1 queriendo significar el legislador el profundo cambio que ha experimentado el derecho desde mediados del siglo XX y el actual, ya que no se enfatiza la primac\u00eda de la ley como fuente, sino, que, por el contrario, se hace referencia a la Constituci\u00f3n Nacional, tratados de derechos humanos, finalidad de la norma, principios y valores…\u201d17<\/a><\/span>.<\/p>\n Han pasado 15 a\u00f1os de la entrada en vigencia de la CDPD, y el grado de avance en el reconocimiento, la protecci\u00f3n y el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad sigue siendo un desaf\u00edo para la comunidad internacional y los operadores jur\u00eddicos. Se deben tomar medidas efectivas y pertinentes para sensibilizar a la sociedad, y difundir los principios de la convenci\u00f3n, incluso a nivel familiar. En este proceso, la educaci\u00f3n basada en los principios y valores de los derechos humanos, juega un papel fundamental.<\/p>\n No hay espacio en el \u00e1mbito universal para sostener un sistema r\u00edgido de capacidad jur\u00eddica, basado en la sustituci\u00f3n de la voluntad de la persona humana. Debe darse paso a un sistema superador, que, basado en estos principios y valores, garantice el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica en condiciones de igualdad, con un sistema de APOYO a las personas que lo necesiten para tomar sus propias decisiones, que respete sus derechos, su voluntad y preferencias.<\/p>\n Este es el n\u00facleo central que plantea la Convenci\u00f3n sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD): el reconocimiento de la capacidad jur\u00eddica en igualdad de condiciones que las dem\u00e1s personas y el modelo de asistencia en la toma de decisiones.<\/p>\n El reconocimiento por parte de los estados de la plena capacidad jur\u00eddica y la disponibilidad del apoyo en la toma de decisiones, son pasos necesarios para hacer efectivos el goce de derechos y el desarrollo de una vida digna.<\/p>\n El principio de capacidad jur\u00eddica universal garantiza que todas las personas, con o sin discapacidad, sean iguales ante la ley, tengan igual protecci\u00f3n legal, y disfruten de los mismos derechos. El reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica, de ser persona ante la ley, titular de derechos, es un requisito previo e indispensable para acceder a la adquisici\u00f3n de derechos y deberes jur\u00eddicos, y la capacidad jur\u00eddica es la puerta de acceso al efectivo goce y ejercicio de los derechos.<\/p>\n Ambos derechos tienen car\u00e1cter universal y deben ser reconocidos a toda persona por su condici\u00f3n humana. No admiten grados ni restricciones y no pueden ser afectados por circunstancias personales.<\/p>\n El \u201cmodelo social\u201d de la discapacidad establecido en la CDPD supera la antigua premisa que considera que la discapacidad deriva de las deficiencias personales, por una concepci\u00f3n que entiende que la discapacidad es consecuencia de las estructuras y barreras sociales discapacitantes. La discapacidad es una construcci\u00f3n social que modifica o condiciona la vida de las personas e impide su inclusi\u00f3n en condiciones de igualdad.<\/p>\n Es necesario identificar y reducir las barreras que en el contexto social obstaculizan el desarrollo personal y colectivo de quienes pasan por situaciones de vulnerabilidad. La discriminaci\u00f3n y el trato desigual con relaci\u00f3n a las dem\u00e1s personas, al que suelen estar expuestas las personas con discapacidad (PCD), crean la necesidad de apoyo y refuerzan la din\u00e1mica de su funci\u00f3n.<\/p>\n Este modelo de apoyos a diferencia del modelo sustitutivo, no tiene como principal objetivo la \u201cprotecci\u00f3n\u201d de la persona, sino \u201creconocer y garantizar\u201d sus derechos. Subraya Francisco Bariffi, que esto conlleva profundas consecuencias para el Derecho, pues implica que el objetivo central no es procurar tomar la mejor decisi\u00f3n para proteger a la persona con criterio objetivo, sino en dotarle de las herramientas y los apoyos necesarios para que ella misma pueda tomar decisiones y ejercer sus derechos desde par\u00e1metros propios. Es decir, que el bien jur\u00eddico protegido es el ejercicio de derechos y no la protecci\u00f3n patrimonial ni la seguridad jur\u00eddica18<\/a><\/span>.<\/p>\n La CDPD, que entr\u00f3 en vigencia el 3 de mayo de 2008, es el primer tratado de derechos humanos de este siglo, es un poderoso impulsor del cambio, no solo para los Estados partes, para los que es un mandato de acci\u00f3n, sino para toda la comunidad jur\u00eddica en el modo de abordar los derechos humanos de las personas que se encuentran en situaci\u00f3n de vulnerabilidad. Representa un cambio de paradigma en la visi\u00f3n, el tratamiento y la concepci\u00f3n de las personas con discapacidad, que irrumpe de manera decisiva en un mundo jur\u00eddico que tradicionalmente tiene su mirada puesta en el modelo de sustituci\u00f3n de la voluntad, que las personas con discapacidad no piensan, no opinan ni toman decisiones.<\/p>\n Dice Gerard Quinn: \u201cdebemos construir un puente por el que todos podamos pasar; necesitamos un nuevo vocabulario; el proceso radical de reenmarcar el debate ha comenzado, pero nos queda un largo camino por recorrer\u201d19<\/a><\/span>.<\/p>\n La capacidad jur\u00eddica como derecho humano, es un concepto \u00fanico, que comprende no solo la titularidad, sino tambi\u00e9n el ejercicio por s\u00ed mismo, de derechos y deberes jur\u00eddicos que reconoce el ordenamiento jur\u00eddico. Incluye el derecho a tomar decisiones y hacerse responsable de las consecuencias.<\/p>\n La capacidad jur\u00eddica de actuar en derecho reconoce a esa persona como actor facultado para realizar transacciones y para crear relaciones jur\u00eddicas, modificarlas o ponerles fin. El derecho al reconocimiento como actor jur\u00eddico est\u00e1 establecido en el art. 12 p\u00e1rrafo 5 de la CDPD, en el que se expone la obligaci\u00f3n de los estados partes de tomar: \u201ctodas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos econ\u00f3micos y tener acceso en igualdad de condiciones a pr\u00e9stamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de cr\u00e9dito financiero, y velar por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria\u201d20<\/a><\/span>.<\/p>\n Este concepto de capacidad jur\u00eddica debe diferenciarse de la capacidad mental. As\u00ed lo expone el Comit\u00e9 en la Observaci\u00f3n 1, del a\u00f1o 2014, en la que establece reglas de interpretaci\u00f3n del art. 12 de la CDPD, subrayando claramente que la capacidad mental, est\u00e1 referida al grado de aptitud o habilidad para tomar decisiones, que naturalmente var\u00eda de una persona a otra, por distintos factores, sociales, culturales, ambientales, o concomitantes.<\/p>\n Si hay alguna dificultad o d\u00e9ficit en la aptitud para adoptar decisiones cualquiera sea su envergadura, debe evaluarse la capacidad mental; la herramienta es proporcionar a la persona con discapacidad el APOYO adecuado para que pueda tomar decisiones sobre su vida cotidiana y sobre el propio proyecto de vida \u2012en nuestro an\u00e1lisis con efectos jur\u00eddicos\u2012, y de esta forma respetar el ejercicio de sus derechos, su voluntad y sus preferencias. Debe graduarse la intensidad del apoyo, no negarle el derecho a la capacidad jur\u00eddica.<\/p>\n La capacidad mental no es un concepto objetivo, puede variar seg\u00fan los criterios de quien o quienes la valoren. Todas las personas humanas tienen derecho al reconocimiento de su capacidad jur\u00eddica, aunque tengan capacidades mentales diferentes.<\/p>\n El discernimiento est\u00e1 relacionado con la capacidad mental de la persona humana. Es la aptitud de entendimiento o comprensi\u00f3n del acto que se pretende concretar, sus efectos y consecuencias jur\u00eddicas, personales, y la convicci\u00f3n de su otorgamiento.<\/p>\n El juicio de discernimiento lo lleva a cabo el notario, al evaluar si el requirente tiene la aptitud mental suficiente para entender y comprender el acto en toda su dimensi\u00f3n. Esta evaluaci\u00f3n se hace en cada caso concreto y con criterio de razonabilidad.<\/p>\n Es una de las funciones de ejercicio de mayor trascendencia de la actuaci\u00f3n notarial, es esencial, como siempre ha sido, pero en el nuevo contexto de principios y valores universales basados en derechos humanos, adquiere mayor relevancia. Exige una evaluaci\u00f3n de la aptitud del requirente m\u00e1s exhaustiva, m\u00e1s dedicada, m\u00e1s cercana, haciendo los ajustes razonables que sean necesarios para facilitar la expresi\u00f3n de voluntad, a efectos de garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y no constituirse en un obst\u00e1culo negando el acceso al servicio p\u00fablico notarial, que es \u201cun derecho humano\u201d.<\/p>\n Conforme las circunstancias personales y las referidas al negocio jur\u00eddico, el notario debe profundizar y adecuar su labor de asesoramiento, consejo y asistencia que puede implicar un despliegue y dedicaci\u00f3n mayor que el habitual, cuando se trate de personas en situaci\u00f3n de vulnerabilidad o con dificultades en el proceso de toma de decisiones. Para llegar al convencimiento pleno de la aptitud o habilidad del requirente el notario puede valerse de distintos medios, pero, en definitiva, decidir\u00e1 en un juicio de convicci\u00f3n personal, de componentes esencialmente subjetivos.<\/p>\n El notario debe evaluar que la expresi\u00f3n de voluntad de los otorgantes sea libre, consciente y debidamente informada.<\/p>\n El notario no es un especialista o perito al que se le exige una preparaci\u00f3n o conocimiento especial, es un operador jur\u00eddico que eval\u00faa el discernimiento de la persona en cada caso, en virtud de un conjunto de circunstancias que rodean el caso concreto. As\u00ed lo ha considerado la doctrina y la jurisprudencia en Argentina, que ha reiterado \u201cque los notarios no tienen por misi\u00f3n comprobar aut\u00e9nticamente el estado mental de aquellos cuyas voluntades redactan\u201d21<\/a><\/span>.<\/p>\n El notario debe verificar el discernimiento, intenci\u00f3n y libertad del otorgante que caracterizan el acto voluntario, y garantizan la validez y eficacia del acto jur\u00eddico22<\/a><\/span>.<\/p>\n Es necesario precisar qu\u00e9 es el apoyo en el marco de la CDPD, teniendo en cuenta en este an\u00e1lisis, que apoyo es la asistencia o ayuda que la persona recibe, no la persona o el medio utilizado para prestarlo.<\/p>\n Apoyo es el acto de prestar ayuda o asistencia a una persona que la requiere para el desarrollo de actividades de la vida cotidiana o para interactuar en sociedad, como las dem\u00e1s personas. Ser receptores de apoyo y prestar apoyo a otras personas son dos funciones que todos compartimos como parte de nuestra experiencia humana, independientemente de la deficiencia, la edad o la condici\u00f3n social…, sin embargo, las necesidades de apoyo de la mayor\u00eda de las personas con discapacidad en el mundo est\u00e1n desatendidas. As\u00ed lo se\u00f1al\u00f3 la Relatora Especial sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad del Consejo de Derechos Humanos23<\/a><\/span>. Asimismo, la Relatora ha mencionado en este informe, que deben eliminarse todos los reg\u00edmenes de toma de decisiones sustitutivas y asegurar que las alternativas de toma de decisiones con apoyo est\u00e9n disponibles para todas las PCD, independientemente del nivel de apoyo que necesiten para tomar decisiones informadas.<\/p>\n El o los apoyos pueden adoptar distintas formas y variada intensidad; ser requerido para actividades cotidianas o para tomar decisiones m\u00e1s complejas que tengan efectos jur\u00eddicos; debe estar basado en la confianza, respetar el derecho, la voluntad y preferencias de la PCD; nunca debe consistir en decidir por ellas. La decisi\u00f3n siempre es adoptada por la PCD; como as\u00ed tambi\u00e9n su decisi\u00f3n en la elecci\u00f3n del apoyo o sistema de apoyo. Este es el rasgo principal en las decisiones con apoyo en el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica.<\/p>\n La funci\u00f3n de quien presta el apoyo es fomentar la confianza y las aptitudes de las personas con discapacidad de modo que puedan ejercer su capacidad jur\u00eddica con menos apoyo en el futuro si as\u00ed lo desean. (Observaci\u00f3n General 1, p\u00e1rrafo 24).<\/p>\n La figura del apoyo, prevista en el art. 12, apartado 3 de la CDPD, marca sin duda un cambio radical en el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica de las personas con discapacidad. La CDPD no se\u00f1ala cu\u00e1les son los tipos de apoyo o sistemas de apoyo para facilitar la toma de decisiones, en virtud del reconocimiento de la diversidad propia a la discapacidad. Tampoco lo hace el ordenamiento jur\u00eddico argentino.<\/p>\n Puede consistir en asistencia o ayuda para la movilidad, en dispositivos t\u00e9cnicos, apoyo a la comunicaci\u00f3n, como int\u00e9rpretes de lengua de se\u00f1as y medios alternativos, la asistencia personal. Tambi\u00e9n las personas con discapacidad pueden precisar apoyo para acceder a servicios generales como los de salud, educaci\u00f3n y justicia, y utilizar esos servicios.<\/p>\n Para las personas con discapacidad, que necesiten ayuda en distintos \u00e1mbitos de su vida, el acceso a un apoyo adecuado es una condici\u00f3n fundamental para vivir y participar plenamente en la comunidad, como las dem\u00e1s personas24<\/a><\/span>.<\/p>\n Los estados partes de la CDPD deben adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra \u00edndole para hacer efectivo el reconocimiento universal de la capacidad jur\u00eddica y la prestaci\u00f3n del apoyo necesario para ejercerla (conf. art. 12.3 del CDPD). Este es un mandato de acci\u00f3n.<\/p>\n El diccionario de la Real Academia Espa\u00f1ola define a la salvaguardia en su cuarta acepci\u00f3n como: f. Custodia, amparo, garant\u00eda.<\/p>\n Las salvaguardias constituyen para la CDPD las medidas o mecanismos judiciales o extrajudiciales que garantizan que el apoyo o sistemas de apoyo cumplan con el objetivo primordial de permitir el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica de acuerdo a los deseos, la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad.<\/p>\n Este concepto de salvaguardias, est\u00e1 establecido en el art. 12.4 de la CDPD, \u201cLos Estados Partes asegurar\u00e1n que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jur\u00eddica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurar\u00e1n que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jur\u00eddica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo m\u00e1s corto posible y que est\u00e9n sujetas a ex\u00e1menes peri\u00f3dicos por parte de una autoridad o un \u00f3rgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias ser\u00e1n proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas\u201d.<\/p>\n Para Olmo y Parach, las salvaguardias con las medidas que debe asegurar el Estado a fin de controlar, vigilar y garantizar el correcto desenvolvimiento del apoyo25<\/a><\/span>. Estos autores citan la opini\u00f3n de Pablo Rosales, que considera que el art. 12 del CDPD exige salvaguardias o garant\u00edas para que el apoyo no se convierta en representaci\u00f3n o subrogaci\u00f3n de la persona, siendo este el objetivo primordial de la Convenci\u00f3n. Coincidimos en que la funci\u00f3n de la salvaguardia es custodiar el correcto funcionamiento de la medida de apoyo, cuidando, fundamentalmente, que la persona con discapacidad no vea suplida su voluntad por quien tiene a su cargo el desempe\u00f1o de la funci\u00f3n de apoyo26<\/a><\/span>.<\/p>\n Las salvaguardias deben ser adecuadas, efectivas y proporcionales, para impedir posibles conflictos de intereses, influencia indebida o abuso en la prestaci\u00f3n del apoyo, respetar los derechos, voluntad y preferencias de la persona que lo recibe. Deben establecerse por el menor tiempo posible, estar sujetas a revisi\u00f3n por autoridad independiente e imparcial. La proporcionalidad de las salvaguardias impide el avasallamiento de la autonom\u00eda de la persona en el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica.<\/p>\n En la Observaci\u00f3n General 1, el Comit\u00e9 expresa: \u201cque en aquellos casos en que no sea posible determinar la voluntad y las preferencias de una persona, la determinaci\u00f3n del ‘inter\u00e9s superior\u2019 debe ser sustituido por la ‘mejor interpretaci\u00f3n posible de la voluntad y las preferencias\u2019, porque ello respeta los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, de conformidad con el art. 12, p\u00e1rrafo 4\u201d. Y agrega: \u201cEl principio del \u2018inter\u00e9s superior\u2019 no es una salvaguardia que cumpla con el art. 12 en relaci\u00f3n con los adultos. El paradigma de \u2018la voluntad y las preferencias\u2019 debe reemplazar al del \u2018inter\u00e9s superior\u2019 para que las personas con discapacidad disfruten del derecho a la capacidad jur\u00eddica en condiciones de igualdad con los dem\u00e1s\u201d. En cuanto a la ya mencionada \u201cinfluencia indebida\u201d, entendida como miedo, agresi\u00f3n, amenaza, enga\u00f1o o manipulaci\u00f3n advertida en la interacci\u00f3n entre quien presta el apoyo y quien lo recibe, el Comit\u00e9 se\u00f1ala que todos podemos ser objeto de ella, pero que en el caso de personas que dependen del apoyo de otros para adoptar decisiones, esto puede verse agravado. Es por esto que: \u201cLas salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica deben incluir la protecci\u00f3n contra la influencia indebida; sin embargo, la protecci\u00f3n debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, incluido el derecho a asumir riesgos y a cometer errores\u201d. La protecci\u00f3n contra el mal ejercicio de la funci\u00f3n de apoyo, debe entenderse en el contexto de ese derecho que tienen todas las personas a elegir correr riesgos en el devenir de su vida.<\/p>\n Las personas con discapacidad son acreedoras de este derecho, como las dem\u00e1s. Es respetar el ejercicio de su autonom\u00eda, que queda plasmado en la \u201cdignidad del riesgo\u201d y el derecho a equivocarse, en el proceso de toma de decisiones.<\/p>\n El C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n Argentina (en adelante CCyC) no se refiere al tema de las salvaguardias, ni las nombra con tal denominaci\u00f3n convencional, solamente podemos considerarlas incorporadas en el \u00faltimo p\u00e1rrafo del art. 43 referido a apoyos judiciales o extrajudicial\u2026 cuando dice: \u201cEl juez debe evaluar los alcances de la designaci\u00f3n y procurar la protecci\u00f3n de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resoluci\u00f3n debe establecer la condici\u00f3n y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas\u201d.<\/p>\n Coincidimos con la gu\u00eda del CEDDIS en que esas medidas y mecanismos de protecci\u00f3n contra el abuso \u2012salvaguardias\u2012 deben ser requeridas por la persona titular de derechos y pueden ser aceptadas o rechazadas por ella.<\/p>\n Las salvaguardias se dise\u00f1an en conjunto con la persona con discapacidad en igual forma que se hace con los acuerdos de apoyos o con la planificaci\u00f3n preventiva de apoyo, ya que significan el debido contralor del sistema de apoyos.<\/p>\n \u201cEstas medidas pueden ser las siguientes: a) rendici\u00f3n de cuentas del sistema de apoyos, a trav\u00e9s de procesos din\u00e1micos y operativos que no impliquen control indebido, y que incluyan ajustes procesales para hacerlos accesibles a las personas con discapacidad; b) realizaci\u00f3n de auditor\u00edas; c) supervisi\u00f3n peri\u00f3dica; d) realizaci\u00f3n de visitas domiciliarias inopinadas; e) realizaci\u00f3n de entrevistas con la persona designada como apoyo, con la propia persona con discapacidad y personas cercanas a la persona con discapacidad; f) requerir informaci\u00f3n a las instituciones p\u00fablicas o privadas, cuando el caso lo amerite o cualquier otra diligencia\u201d27<\/a><\/span>.<\/p>\n El Sistema de Apoyo para la Toma de Decisiones (SATD) debe estar adecuado a las necesidades personales y sociales de cada persona, debe ser efectivo y cumplir su cometido. Su funci\u00f3n es acompa\u00f1ar a la persona asistida en el proceso de toma de decisiones, no reemplazarla.<\/p>\n El notariado, que est\u00e1 en permanente contacto con la realidad, como asesor personal y familiar, se perfila frente a requirentes en situaci\u00f3n de vulnerabilidad \u2012por edad, discapacidad, nivel cultural, enfermedad, situaci\u00f3n personal, u otras circunstancias\u2012 como un apoyo eficiente para brindar una protecci\u00f3n jur\u00eddica especial, para hacer efectivo el ejercicio de sus derechos.<\/p>\n Expresa Almudena Castro Girona: \u201cComo autoridad, el notario es un instrumento de seguridad en las relaciones jur\u00eddicas entre los ciudadanos o, si se prefiere utilizar la terminolog\u00eda hoy predominante, entre los consumidores. Ejerce esa doble funci\u00f3n de autoridad y apoyo, y ello con independencia de la condici\u00f3n social, cultura, sexual, de edad, \u00e9tnica y dem\u00e1s circunstancias personales o sociales que tenga la persona que requiere sus servicios. Esa doble funci\u00f3n del notario, como autoridad y apoyo, fue reconocida por la relatora de Naciones Unidas en su Informe presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 2017\u201d28<\/a><\/span>.<\/p>\n El \u201citer notarial\u201d, en breve s\u00edntesis, se inicia con el conocimiento personal del requirente y de su voluntad personal, resultado del di\u00e1logo, la dedicaci\u00f3n y atenci\u00f3n personalizada, que es fundamental, en especial en situaciones de vulnerabilidad. En este proceso, y m\u00e1s all\u00e1 del otorgamiento del acto, el notario debe efectuar los ajustes razonables, y velar por la implementaci\u00f3n de salvaguardias que impidan abuso, el conflicto de intereses o influencia indebida y se respete la voluntad, los derechos y las preferencias de las personas.<\/p>\n La labor de asesoramiento e informaci\u00f3n acerca de los derechos y obligaciones relacionados con el acto jur\u00eddico que la persona titular de derechos pretende otorgar, los requisitos de validez de este y la finalidad perseguida, son esenciales en la funci\u00f3n notarial. Ese es el rol que debe cumplir el notario, como profesional de derecho a cargo de una funci\u00f3n p\u00fablica, que se perfila por las caracter\u00edsticas de su funci\u00f3n, como apoyo institucional de las personas en situaci\u00f3n de vulnerabilidad.<\/p>\n El derecho a la elecci\u00f3n voluntaria de apoyo, como el dise\u00f1o de un sistema de apoyo para la toma de decisiones, constituye un derecho humano reconocido por la CDPD.<\/p>\n Las legislaciones de las rep\u00fablicas de Per\u00fa, Colombia y el Reino de Espa\u00f1a, han modificado su legislaci\u00f3n interna a afectos de adecuarla a los principios establecidos por la CDPD. En breve s\u00edntesis, eliminan la incapacitaci\u00f3n, sustituyen este instituto por la provisi\u00f3n de apoyo para el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica, y en reconocimiento del principio de la autonom\u00eda de la voluntad y autodeterminaci\u00f3n, otorgan el derecho a su libre elecci\u00f3n por v\u00eda notarial o jurisdiccional para casos espec\u00edficos o como alternativa voluntaria.<\/p>\n En la Rep\u00fablica de Per\u00fa, el C\u00f3digo Civil, con las reformas introducidas por el decreto legislativo 1384 del 3 de setiembre de 2018, se establece que la capacidad jur\u00eddica solo puede ser restringida por ley. La designaci\u00f3n de apoyos y salvaguardias se implementa a requerimiento de la persona mayor de edad, que puede acceder de manera libre y voluntaria a los apoyos y salvaguardias que considere pertinentes para coadyuvar a su capacidad de ejercicio. La designaci\u00f3n es competencia del notario o del juez competente, a elecci\u00f3n del otorgante, cuando pueda manifestar su voluntad.<\/p>\n Asimismo, toda persona mayor de 18 a\u00f1os de edad puede designar ante notario el o los apoyos necesarios en previsi\u00f3n de requerir en el futuro asistencia para el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica, como tambi\u00e9n disponer en qu\u00e9 personas o instituciones no debe recaer tal designaci\u00f3n, as\u00ed como la forma, alcance, duraci\u00f3n y directrices del apoyo a recibir; y constar en el documento, el momento o las circunstancias en que su designaci\u00f3n de apoyos a futuro tendr\u00e1 eficacia.<\/p>\n En la Rep\u00fablica de Colombia, la ley 1996 del 29 de agosto de 2019, establece el \u201cR\u00e9gimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad\u201d. La ley tiene por objeto establecer medidas espec\u00edficas para la garant\u00eda del derecho a la capacidad legal plena de las personas con discapacidad, mayores de edad, y al acceso a los apoyos que puedan requerirse para el ejercicio de la misma. La normativa parte de la presunci\u00f3n de capacidad legal de todas las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, sin distinci\u00f3n alguna, e independientemente de si usan o no apoyos para la realizaci\u00f3n de actos jur\u00eddicos.<\/p>\n Se establecen dos mecanismos para la implementaci\u00f3n de apoyos para la realizaci\u00f3n de actos jur\u00eddicos: mediante la celebraci\u00f3n de un acuerdo de apoyos entre la persona titular del acto jur\u00eddico y la\/s personas naturales mayores de edad o personas jur\u00eddicas que prestar\u00e1n apoyo en la celebraci\u00f3n del acto jur\u00eddico, que puede formalizarse ante notario, mediante escritura p\u00fablica, o ante conciliadores extrajudiciales en derecho, y b) mediante un proceso de jurisdicci\u00f3n voluntaria o verbal sumario, seg\u00fan sea el caso, para la designaci\u00f3n de apoyos, denominado proceso de adjudicaci\u00f3n judicial de apoyos para la celebraci\u00f3n de actos jur\u00eddicos.<\/p>\n Puntualiza la ley que los apoyos \u201cformales\u201d son los reconocidos por la presente ley, que han sido formalizados por alguno de los procedimientos contemplados en la legislaci\u00f3n nacional, por medio de los cuales se facilita y garantiza el proceso de toma de decisiones o el reconocimiento de una voluntad expresada de manera anticipada, por parte del titular del acto jur\u00eddico determinado.<\/p>\n En el Reino de Espa\u00f1a, la ley 8\/2021 publicada en el BO del Estado el 20 de mayo de 2021, con vigencia a partir del 3 de setiembre del mismo a\u00f1o, en su art\u00edculo segundo, introdujo profundas reformas en la legislaci\u00f3n civil y procesal, estableciendo nuevas bases para el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica de las PCD, mediante un sistema de apoyo que asista a quienes lo necesiten para la toma de decisiones.<\/p>\n Las medidas de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa qui\u00e9n debe prestarle apoyo y con qu\u00e9 alcance. Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia en la nueva ley, los poderes y mandatos preventivos, y la autocuratela.<\/p>\n En la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, el 13 de enero de 2000, se suscribi\u00f3 el Convenio sobre Protecci\u00f3n Internacional del Adulto (Convenio HCCH) que califica en esta categor\u00eda a toda persona mayor de 18 a\u00f1os, cuyo objetivo es la protecci\u00f3n en situaciones internacionales de los adultos que, debido a una alteraci\u00f3n o insuficiencia de sus facultades personales, no est\u00e1n en condiciones de velar por sus intereses. En sus disposiciones prev\u00e9 la posibilidad que el individuo, cuando a\u00fan est\u00e1 en pleno uso de sus atribuciones mentales, organice su propia protecci\u00f3n para una futura y eventual incapacidad a trav\u00e9s de los poderes de representaci\u00f3n (poderes preventivos) reconocidos en la legislaci\u00f3n de cada Estado y que deben ser respetados en los dem\u00e1s.<\/p>\n La planificaci\u00f3n anticipada de las medidas de apoyo tambi\u00e9n surge de la CDPD, y lo menciona la Observaci\u00f3n 1 del Comit\u00e9 en su p\u00e1rrafo 17: \u201c(\u2026) Para muchas personas con discapacidad, la posibilidad de planificar anticipadamente es una forma importante de apoyo por la que pueden expresar su voluntad y sus preferencias, que deben respetarse si llegan a encontrarse en la imposibilidad de comunicar sus deseos a los dem\u00e1s. Todas las personas con discapacidad tienen el derecho de planificar anticipadamente, y se les debe dar la oportunidad de hacerlo en condiciones de igualdad con las dem\u00e1s. Los Estados partes pueden ofrecer diversas formas de mecanismos de planificaci\u00f3n anticipada para tener en cuenta las distintas preferencias, pero todas las opciones deben estar exentas de discriminaci\u00f3n. Debe prestarse apoyo a la persona que as\u00ed lo desee para llevar a cabo un proceso de planificaci\u00f3n anticipada. El momento en que una directiva dada por anticipado entra en vigor (y deja de tener efecto) debe ser decidido por la persona e indicado en el texto de la directiva; no debe basarse en una evaluaci\u00f3n de que la persona carece de capacidad mental\u201d.<\/p>\n Lo se\u00f1ala tambi\u00e9n la gu\u00eda del CEDDIS29<\/a><\/span>: \u00ab(\u2026) Considerar la decisi\u00f3n anticipada, o facultad de definir, por instrumento p\u00fablico o privado seg\u00fan las previsiones normativas existentes en las legislaciones nacionales, como las manifestaciones de voluntad, respecto del o los apoyos que la persona quiera recibir, determinar si requiere salvaguardias a futuro y de qu\u00e9 tipo, en previsi\u00f3n de una situaci\u00f3n de crisis, o estar en alg\u00fan momento absolutamente imposibilitada de interactuar con su entorno y expresar su voluntad o preferencia por cualquier modo, medio o formato adecuado, a efectos de facilitar la realizaci\u00f3n de actos que produzcan efectos jur\u00eddicos. Se\u00f1ala el Comit\u00e9 de la OEA que esta manifestaci\u00f3n de voluntad anticipada debe ser prioritaria en caso de que la persona no pueda expresarse; si puede hacerlo tendr\u00e1 el derecho de modificarla las veces que sea necesario. Esto lo reafirma esta gu\u00eda, como corolario de la obligaci\u00f3n de respetar la decisi\u00f3n y la autonom\u00eda en todo tiempo.<\/p>\n Hay tres tipos de situaciones en las que los instrumentos a futuro son pertinentes:<\/p>\n 1) la anticipaci\u00f3n a una situaci\u00f3n en que la persona podr\u00eda estar imposibilitada de manifestar su voluntad, por encontrarse en estado de coma o similar;<\/p>\n 2) la anticipaci\u00f3n de una crisis psicosocial; y<\/p>\n 3) cualquier otra situaci\u00f3n en que resulte importante planificar de antemano para guiar las propias acciones y las acciones de personas de apoyo.<\/p>\n Solamente en la primera situaci\u00f3n enumerada es necesario actuar en base a lo expresado en el instrumento directamente, aplicando el criterio de la mejor interpretaci\u00f3n de la voluntad, de la que dicho instrumento constituye la evidencia probatoria. En una situaci\u00f3n de crisis, o cualquier otra situaci\u00f3n que no implica la imposibilidad absoluta de manifestar la voluntad actual de una persona, se debe utilizar el instrumento como una referencia, un punto de partida, para aceptaci\u00f3n o rechazo por parte de la propia persona en el momento actual\u201d30<\/a><\/span>.<\/p>\n \u201cSi en alg\u00fan momento o situaci\u00f3n concreta no se puede determinar la voluntad de la persona, despu\u00e9s de haber realizado un esfuerzo significativo, incluyendo apoyos y ajustes razonables, se debe considerar el est\u00e1ndar de \u2018mejor interpretaci\u00f3n de la voluntad\u2019, en los t\u00e9rminos planteados por la Observaci\u00f3n General 1 del Comit\u00e9. Si no es posible obtener una expresi\u00f3n de voluntad, es un recurso \u00fatil, entre otros, la decisi\u00f3n anticipada, que tambi\u00e9n puede plantearse en asuntos patrimoniales y administrativos. Implementar legal y normativamente la figura de la disposici\u00f3n anticipada con respecto a los derechos patrimoniales, siempre supeditada a la voluntad actual de la persona al momento del acto jur\u00eddico, y garantizar un sistema de ajustes razonables y apoyos en la toma de decisiones que no impliquen restricci\u00f3n a la autonom\u00eda de las personas con discapacidad ni control ni escrutinio adicional en las pr\u00e1cticas financieras (administraci\u00f3n de cuentas y dep\u00f3sitos, etc.)\u201d31<\/a><\/span>.<\/p>\n En la Rep\u00fablica Argentina existen avances doctrinarios para el reconocimiento de dichas directivas en especial en el \u00e1mbito notarial desde hace treinta a\u00f1os32<\/a><\/span>. Aun cuando no exista una ley espec\u00edfica e integral que los regule, el juego arm\u00f3nico de la Constituci\u00f3n Nacional, los Tratados Internacionales y los principios generales del derecho permiti\u00f3 jur\u00eddicamente la posibilidad de otorgar los llamados \u201cactos de autoprotecci\u00f3n\u201d, nombre con el que se los conoce dentro del \u00e1mbito notarial reconociendo un amplio contenido de materias autorreferentes33<\/a><\/span>.<\/p>\n A esta figura tambi\u00e9n se la llama \u201cdirectivas anticipadas\u201d \u201ctestamento para la vida\u201d, \u201ctestamento vital\u201d, \u201cliving will\u201d en ingl\u00e9s, \u201cdisposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad\u201d, \u201cmandatos para la propia incapacidad\u201d, \u201cdirectivas anticipadas en materia de salud\u201d, \u201cvoluntades anticipadas\u201d y tambi\u00e9n podr\u00eda llamarse \u201cautocuratela\u201d. M\u00e1s all\u00e1 de la discusi\u00f3n terminol\u00f3gica, en el \u00e1mbito notarial argentino el t\u00e9rmino m\u00e1s difundido es \u201cacto de autoprotecci\u00f3n\u201d.<\/p>\n Si bien el CCyC no establece expresamente los actos de autoprotecci\u00f3n34<\/a><\/span>, ni con dicho nombre, ni con el amplio contenido que ven\u00eda consagrando la doctrina notarial, lo cierto es que el nuevo ordenamiento recepta especialmente los derechos personal\u00edsimos del ser humano por primera vez con una amplia regulaci\u00f3n en la legislaci\u00f3n civil. La expresi\u00f3n de la voluntad cobra un valor fundamental, ya que reci\u00e9n en su defecto, en forma supletoria, corresponder\u00e1 la decisi\u00f3n por otros familiares, las directivas anticipadas son una ultraactividad del ejercicio de la autonom\u00eda y del poder tomar sus propias decisiones.<\/p>\n Se consagran en el texto legal: los derechos del paciente, el consentimiento informado, las directivas anticipadas de salud, los poderes preventivos arts. 59 y 60, las exequias art. 61, y el nombramiento de curador (arts. 60 y 139 del CCyC).<\/p>\n Dentro de los amplios contenidos que puede tener un acto de autoprotecci\u00f3n, el que m\u00e1s desarrollo doctrinal, legal y jurisprudencial tiene son las directivas relacionadas con el derecho a la salud.<\/p>\n \u201cEl acto de autoprotecci\u00f3n, es el acto en que una persona con discernimiento dispone, v\u00e1lida y eficazmente, en cuestiones personales y\/o patrimoniales, para el supuesto futuro y eventual que, joven o mayor, le sobrevenga una discapacidad (en el plano jur\u00eddico) o una incompetencia (en el plano bio\u00e9tico) que lo prive total o parcialmente del discernimiento o le impida comunicar su voluntad, sea la carencia definitiva o temporaria. Estas manifestaciones de voluntad pueden alcanzar a todas las cuestiones que resulten de inter\u00e9s para el disponente, de car\u00e1cter personal y\/o patrimonial, tendientes a permitir el desarrollo y consecuci\u00f3n de su proyecto de vida y a asegurar su discurrir con calidad mientras subsista su calidad de persona, o sea, hasta su muerte (art. 93 del CCyC)\u201d35<\/a><\/span>. Entre los intereses resultan primordiales, pero no excluyentes las disposiciones referidas a la salud.<\/p>\n Los actos de autoprotecci\u00f3n podr\u00e1n versar sobre uno o todos estos aspectos, seg\u00fan las necesidades de cada caso, de cada persona y sus circunstancias, el tantas veces enunciado como \u201cun traje a medida de la persona\u201d.<\/p>\n Y pueden ser otorgados por personas j\u00f3venes o ancianas, sanas o enfermas, en tanto se comprenda que la vulnerabilidad y la discapacidad, es una posibilidad latente en la vida de todo ser humano.<\/p>\n Todo ello en el marco del respeto de su identidad din\u00e1mica, que va a incluir sus ideas, sus creencias, sus sentimientos (que llevan a respetar desde las elecciones alimentarias, sexuales, opciones de familia) su religi\u00f3n, su bagaje cultural y su proyecto de vida hasta el destino del cad\u00e1ver.<\/p>\n A su vez la misi\u00f3n del notario es invitar, y aun incentivar, al disponente para que exprese las motivaciones del otorgamiento, sus vivencias, los valores y directrices que han guiado su historia de vida y sus convicciones, bagaje que, en su momento, servir\u00e1n de orientaci\u00f3n al juez, m\u00e9dicos, familiares o apoyos que deban intervenir, para alumbrar un acto \u00fanico, a la medida de la persona y sus circunstancias (situaci\u00f3n de vulnerabilidad), como \u00fanica es la persona que lo requiere.<\/p>\n La intervenci\u00f3n notarial es una salvaguardia contra influencias indebidas, temor reverencial, influencia psicol\u00f3gica o discurso captado. Tambi\u00e9n la registraci\u00f3n es una salvaguarda para poder obtener el conocimiento efectivo de los deseos de la persona y la vigencia de los mismos.<\/p>\n Tengamos en cuenta que toda esta suma de informaci\u00f3n, que suele llamarse en derecho comparado: hoja de ruta o plan o proyecto de vida, ser\u00e1 fundamental para recrear e interpretar la voluntad de la persona, que ya no puede expresarla para respetar la voluntad, los deseos y preferencia, erradicando los principios de \u201cinter\u00e9s superior\u201d decidido paternalmente por otros.<\/p>\n Como ya dij\u00e9ramos, uno de los contenidos de un acto de autoprotecci\u00f3n, pueden ser directivas relacionadas con la salud. Son las m\u00e1s reconocidas en nuestro pa\u00eds por la doctrina, legislaci\u00f3n y jurisprudencia. Aunque no son todav\u00eda masivamente otorgadas, son bien conocidas por los operadores jur\u00eddicos y est\u00e1n a disposici\u00f3n de los otorgantes en gran parte merced a la labor doctrinaria del notariado. El consentimiento informado y las directivas de salud son como derechos personal\u00edsimos esencialmente revocables en todo momento y en cualquier forma, incluso verbalmente.<\/p>\n Otro de los contenidos posibles de un acto de autoprotecci\u00f3n puede ser el nombramiento de apoyo o curador.<\/p>\n El informe de la Relatora de CDPD36<\/a><\/span>, expresa, que los estados deben dise\u00f1ar arreglos y servicios de apoyo que den a las personas con discapacidad la posibilidad de elegir y ejercer el control de forma directa. A menudo, los servicios existentes incumplen esta norma. En muchos casos, las decisiones de los interesados pueden ser ignoradas por los profesionales y los familiares. Los Estados deben garantizar que las personas con discapacidad tengan la posibilidad de planificar y dirigir su propio apoyo: qui\u00e9n lo presta y c\u00f3mo lo hace, y si el apoyo se proporciona a trav\u00e9s de servicios espec\u00edficos para personas con discapacidad o de los servicios dirigidos al p\u00fablico en general. La denegaci\u00f3n o la restricci\u00f3n de la capacidad jur\u00eddica, violaci\u00f3n generalizada de los derechos humanos en el mundo, afecta directamente a la posibilidad de que las personas con discapacidad elijan y controlen el apoyo que reciben y contribuye a imponer servicios que atentan contra su dignidad y sus derechos.<\/p>\n La relatora concluye que las personas deben tener \u201celecci\u00f3n\u201d y \u201ccontrol directo\u201d de c\u00f3mo y qui\u00e9nes ser\u00e1n sus \u201capoyos\u201d y c\u00f3mo controlar los \u201capoyos\u201d y tambi\u00e9n poder cambiarlos. Los Estados deben garantizar esta posibilidad de elecci\u00f3n.<\/p>\n Uno de los contenidos posibles de un acto de autoprotecci\u00f3n es la elecci\u00f3n de una o m\u00e1s personas de \u201csu confianza\u201d y de su \u201cpreferencia\u201d, para ejercer en caso de ser necesarias tales tareas de apoyo. O la exclusi\u00f3n de determinada persona para ejercer ese cargo y la expresi\u00f3n de sus motivos. Ya sea que este apoyo sea de una persona f\u00edsica de su confianza, de asistencia domiciliaria, de alguna instituci\u00f3n p\u00fablica o de servicios que preste el estado, de una persona jur\u00eddica asociaci\u00f3n civil, o tambi\u00e9n redes de apoyos o de pares.<\/p>\n Cabe mencionar un nuevo concepto que est\u00e1 revolucionando desde hace un tiempo, las relaciones de familia: la \u201csocioafectividad\u201d, que es un componente afectivo con fuerte impacto en la realidad. Son v\u00ednculos significativos que no siempre se relacionan con el parentesco, y que el derecho debe darles relevancia.<\/p>\n La gu\u00eda pr\u00e1ctica elaborada por el CEDDIS, al referirse a la provisi\u00f3n de apoyo, menciona que deber\u00eda independizarse del concepto de familia, ya que muchas veces no puede encontrarse la persona adecuada dentro del entorno familiar, y si dentro de las redes sociales y comunitarias de la persona. As\u00ed es importante el reconocimiento de la persona m\u00e1s allegada, la de m\u00e1s confianza, la que la conoce, la entiende, pero tambi\u00e9n cercana a sus deseos y preferencias con la que se lleva bien, puede ser de su familia, pero puede ser que en su marco o entorno familiar no encuentre la persona indicada, porque no se lleva bien, porque no tiene relaci\u00f3n frecuente, o ha tenido que emigrar, porque ha hecho un virtual abandono.<\/p>\n Tambi\u00e9n, debe considerarse a los efectos de la elecci\u00f3n de la persona indicada, el posible maltrato hacia el otorgante de la directiva, que suele ocurrir, y que caracteriza el art. 2\u00ba de la Convenci\u00f3n Interamericana sobre la Protecci\u00f3n de los Derechos Humanos de las Personas Mayores: acci\u00f3n u omisi\u00f3n, \u00fanica o repetida que produce un da\u00f1o a su integridad f\u00edsica, ps\u00edquica y moral y que vulnere el goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales, independientemente que ocurra en una relaci\u00f3n de confianza u otro tipo violencia o abuso financiero o todo tipo de abandono. Tambi\u00e9n para establecer dichas circunstancias y preconstituir la prueba pueda ser \u00fatil una directiva anticipada.<\/p>\n Esta socioafectividad puede tener lugar con un ahijado, con un sobrino, con un vecino, por un familiar af\u00edn o de familias ensambladas, o simplemente un allegado de su red comunitaria o de pares. Estas relaciones tienen importancia cuando la persona le da la relevancia estableciendo una directiva anticipada.<\/p>\n Estas personas son reconocidas especialmente en el art. 59 del CCyC al referirse a los allegados y en el art. 7\u00ba de la Ley de Salud Mental, cuando menciona a un familiar, a sus afectos o la persona que designe.<\/p>\n El CCyC en su art. 60 define la directiva anticipada: \u201cLa persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsi\u00f3n de su propia incapacidad. Puede tambi\u00e9n designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos m\u00e9dicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar pr\u00e1cticas eutan\u00e1sicas se tienen por no escritas. Esta declaraci\u00f3n de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento\u201d.<\/p>\n La ley de derechos de los pacientes37<\/a><\/span>, ley especial que se encuentra vigente, tambi\u00e9n se refiere a ellas en su art. 11.<\/p>\n Del texto del art. 60 del CCyC sobre las directivas anticipadas parecer\u00edan surgir en forma incipiente los poderes preventivos, los mismos no han sido reglamentados en forma precisa, ya que por los arts. 380 y 1329 del CCyC los poderes y mandatos cesan por la incapacidad sobreviniente del mandante o mandatario.<\/p>\n Estos mandatos espec\u00edficos en previsi\u00f3n de la futura incapacidad deber\u00edan ser una excepci\u00f3n a la extinci\u00f3n por causa de incapacidad sobreviniente, tal como se encuentran regulados en derecho comparado; as\u00ed lo considera la mayor parte de la doctrina, y surge de conclusiones de jornadas y congresos nacionales.<\/p>\n Lo cierto es que no est\u00e1n muy desarrollados en nuestro medio porque no est\u00e1n claramente regulados. Existen proyectos de ley y un anteproyecto de reformas del CCyC elaborado en 2018, que recogen expresamente estas circunstancias.<\/p>\n Del juego de los arts. 60 y 139 del CCyC \u2012directivas anticipadas para la propia discapacidad y el nombramiento de propio apoyo o curador\u2012 surge indubitable esta posibilidad como contenido de una directiva anticipada, en la que la persona decida el nombramiento de apoyo y\/o posibles curadores, con instrucciones concretas sobre c\u00f3mo transitar per\u00edodos de capacidad restringida o incapacidad o falta de discernimiento transitorio o permanente y los procedimientos de control o salvaguardias, en su caso, conforme lo establece el art. 12 de la CDPD.<\/p>\n Estas escrituras p\u00fablicas que establecen directivas anticipadas y nombramientos preventivos de apoyos, deber\u00e1n contener una breve referencia a su situaci\u00f3n personal y de familia, la designaci\u00f3n de una persona f\u00edsica o jur\u00eddica, o la exclusi\u00f3n de determinada persona, la aceptaci\u00f3n de la misma, la salvaguardia que crea conveniente, la autorizaci\u00f3n de personas que puedan recibir copias o pedir informes de las mismas. Tales escrituras se inscriben en los registros de actos de autoprotecci\u00f3n38<\/a><\/span> que llevan los colegios notariales del pa\u00eds.<\/p>\n En la provincia de Buenos Aires, la ley 14.154\/2010, otorga reconocimiento legal al Registro de Actos de Autoprotecci\u00f3n, y la ley 14.334\/2011 modifica el C\u00f3digo Procesal Civil y Comercial de la provincia que incorpora el art. 619 bis, y modifica el art. 81439<\/a><\/span>. Se establece que en caso de inicio de un proceso de determinaci\u00f3n de la capacidad el Juez oficiar\u00e1 al Registro de Actos de Autoprotecci\u00f3n establecido en los arts. 184 bis y subsiguientes del decreto\/ley 9020\/78 y sus modificatorias, el que deber\u00e1 informar acerca de las disposiciones efectuadas por la persona sujeta a curatela, en relaci\u00f3n a la designaci\u00f3n de su propio curador. De existir estipulaciones al respecto, las mismas ser\u00e1n remitidas por el Registro al Juzgado actuante, y ser\u00e1n consideradas especialmente al momento de dictar resoluci\u00f3n. Por ley 14.464\/2013, la provincia adhiere a la Ley Nacional 26.529, que regula los derechos de los pacientes en su relaci\u00f3n con los profesionales de la salud y establece la gratuidad del procedimiento judicial en las actuaciones derivadas de la mencionada ley; la ley provincial reconoce la competencia de los jueces de paz letrados para el otorgamiento de directivas anticipadas de salud, que en aquellas localidades donde no existan juzgados de primera instancia, y establece un procedimiento judicial gratuito ante el Juzgado de Paz para otorgar directivas anticipadas de salud. En caso de inicio de un proceso de determinaci\u00f3n de la capacidad el Juez oficiar\u00e1 al Registro de Actos de Autoprotecci\u00f3n establecido en los arts. 184 bis y subsiguientes del decreto\/ley 9020\/78 y sus modificatorias, el que deber\u00e1 informar acerca de disposiciones efectuadas por la persona sujeta a curadur\u00eda, en relaci\u00f3n con la designaci\u00f3n de su propio curador. De existir estipulaciones al respecto, las mismas ser\u00e1n remitidas por el Registro al Juzgado actuante, y ser\u00e1n consideradas especialmente al momento de dictar resoluci\u00f3n.<\/p>\n En definitiva, los actos de autoprotecci\u00f3n son la forma de anticipar los deseos, la voluntad y las preferencias, es la forma de plasmar el proyecto de vida40<\/a><\/span> y darle ultraactividad del derecho de ser o\u00eddos cuando ya no pueda expresarse es la posibilidad de que la opini\u00f3n pueda ser tenida en cuenta.<\/p>\n En los pa\u00edses que han receptado los principios y valores establecidos en la CDPD, y han eliminado el instituto de la incapacitaci\u00f3n incorporando un sistema de apoyos para el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica, han establecido la designaci\u00f3n de apoyos voluntarios por v\u00eda notarial a trav\u00e9s de una escritura p\u00fablica41<\/a><\/span>. Se reconocen espec\u00edficamente las directivas anticipadas y poderes preventivos para prevenir situaciones eventuales de p\u00e9rdida de discernimiento o de conciencia por cualquier circunstancia ocasional o permanente, las que conviven con los acuerdos de apoyo que reconocen otra situaci\u00f3n de la persona, un reconocimiento de una necesidad real y actual de un apoyo para el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica.<\/p>\n Espa\u00f1a42<\/a><\/span>, por ejemplo con una clara y pormenorizada regulaci\u00f3n, reconoce el derecho al nombramiento del propio apoyo o curador art. 253, los poderes y mandatos preventivos, arts. 256, 257 y 258 y siguientes y la autocuratela, art. 271 del C\u00f3digo Civil espa\u00f1ol43<\/a><\/span>.<\/p>\n En Colombia, el art. 21 de la ley 1996 de 2019 indica que las directivas anticipadas son una herramienta por medio de la cual una persona mayor de edad puede establecer la expresi\u00f3n fidedigna de su voluntad y preferencias en decisiones relativas a uno o varios actos jur\u00eddicos con antelaci\u00f3n a los mismos, puntualizando que estas decisiones pueden versar sobre asuntos de salud, financieros o personales, entre otros actos encaminados a tener efectos jur\u00eddicos la figura de las directivas anticipadas, como herramienta para planificaci\u00f3n del plan de vida y como expresi\u00f3n de voluntad y preferencias en decisiones relativas a uno o varios actos jur\u00eddicos. Cabe destacar que la figura no se circunscribe a las directivas m\u00e9dicas anticipadas, sino que se enmarca en el criterio amplio de autorregulaci\u00f3n del proyecto de vida, donde estas decisiones pueden versar sobre una amplia variedad de asuntos patrimoniales o extrapatrimoniales. Igualmente, el art. 22 indica que las directivas anticipadas podr\u00e1n formalizarse ante notarios o conciliadores extrajudiciales en derecho inscritos en los centros de conciliaci\u00f3n.<\/p>\n En Per\u00fa, el decreto legislativo 1384\/2018 modific\u00f3 el CC, el Procesal, y la Ley del Notariado. Es la primera modificaci\u00f3n que otorga competencia a los notarios para la designaci\u00f3n voluntaria de apoyo para el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica. En la normativa se establece la presunci\u00f3n de capacidad de ejercicio de todas las personas, y se incluye expresamente a las personas con discapacidad en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida. La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida en los casos que establezca la ley. Toda persona con discapacidad que requiera ajustes razonables o apoyo para el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica puede solicitarlos o designarlos de acuerdo a su libre elecci\u00f3n, reconociendo tambi\u00e9n la posibilidad de nombramientos anticipados de apoyos y poderes de car\u00e1cter preventivo.<\/p>\n Las tres legislaciones rese\u00f1adas establecen preferentemente, la designaci\u00f3n voluntaria de apoyo en el \u00e1mbito notarial, dejando la v\u00eda judicial para los casos m\u00e1s extremos o en los que no hubo designaci\u00f3n voluntaria.<\/p>\n Seg\u00fan Laferriere44<\/a><\/span> en Argentina tambi\u00e9n se contempla la posibilidad de apoyos extrajudiciales (art. 43 del CCyC), aunque sin una adecuada y detallada reglamentaci\u00f3n. Comparando las figuras, las medidas voluntarias en el C\u00f3digo Civil espa\u00f1ol aparecen reguladas en detalle entre los arts. 254 y el 262. En Argentina, no hay tal regulaci\u00f3n exhaustiva de las medidas voluntarias de apoyo. En cuanto a los principios, ambos ordenamientos confieren centralidad a la autonom\u00eda, tanto en lo que concierne a la propuesta de medidas de apoyo como al criterio de actuaci\u00f3n de las personas que las llevan adelante45<\/a><\/span>.<\/p>\n La legislaci\u00f3n argentina reconoce especialmente el derecho a la elecci\u00f3n de un sistema de apoyo en forma preventiva, mediante el otorgamiento de directivas anticipadas, en cambio, la necesidad actual de provisi\u00f3n de apoyos extrajudiciales (art. 43 del CCyC) no ha sido desarrollada.<\/p>\n El Estado argentino incumple las pautas internacionales que emanan de la CDPD ya que no da una alternativa a todas aquellas personas en situaci\u00f3n de vulnerabilidad, que necesiten de un apoyo, a su elecci\u00f3n y planificaci\u00f3n sin necesidad de un proceso judicial de restricci\u00f3n de la capacidad. Ello se encuentra en franca violaci\u00f3n de los derechos reconocidos por los tratados de derechos humanos, la Observaci\u00f3n General 1 del Comit\u00e9, de la opini\u00f3n de la relatora especial, de la gu\u00eda pr\u00e1ctica para la determinaci\u00f3n de los apoyos para la capacidad jur\u00eddica del CEDDIS y reconocido tambi\u00e9n por la jurisprudencia en Argentina.<\/p>\n Demostraci\u00f3n de ello es el fallo del 6\/7\/2021 en la ciudad de Viedma, provincia de R\u00edo Negro, que decidi\u00f3 que los apoyos extrajudiciales seg\u00fan lo dispuesto en el art. 43 del CCyC pueden ser implementados sin necesidad de un proceso judicial de determinaci\u00f3n de la capacidad, entendiendo que corresponde otro procedimiento46<\/a><\/span>.<\/p>\n La designaci\u00f3n, implementaci\u00f3n y formalizaci\u00f3n de apoyos para el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica, de manera voluntaria e independiente del proceso judicial, es un tema pendiente de soluci\u00f3n legal, que los operadores del derecho debemos encarar, proponiendo herramientas para las personas que lo necesiten en el plano jur\u00eddico, y facilitar as\u00ed el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica, en igualdad de oportunidades que las dem\u00e1s personas, que constituye el pilar b\u00e1sico de la CDPD.<\/p>\n En el r\u00e9gimen de capacidad jur\u00eddica establecido en el CCyC, la capacidad de la persona humana se presume, con las limitaciones establecidas expresamente en este c\u00f3digo y en una sentencia judicial.<\/p>\n El ejercicio de la capacidad jur\u00eddica puede ser restringido por decisi\u00f3n judicial para determinados actos. Con relaci\u00f3n a los actos restringidos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios, especificar sus funciones con los ajustes razonables en funci\u00f3n de las necesidades y circunstancias de la persona. Asimismo, la persona interesada puede proponer al juez la designaci\u00f3n de una o m\u00e1s personas de su confianza para que le presten apoyo. En estos casos, el juez debe evaluar los alcances que puede tener esta designaci\u00f3n y procurar la protecci\u00f3n de la persona estableciendo salvaguardias o medidas de control frente a posibles conflictos de intereses o influencia indebida o abuso en la din\u00e1mica de la funci\u00f3n del apoyo, que no respete sus derechos, su voluntad y sus preferencias (conf. arts. 32.1.2.3)47<\/a><\/span>. Por excepci\u00f3n, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador48<\/a><\/span>. La principal funci\u00f3n del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud. En el ejercicio de su funci\u00f3n el curador deber\u00e1 respetar la autonom\u00eda personal y cuando no sea posible determinar su voluntad, y preferencias, no deber\u00e1 considerarse su \u201cinter\u00e9s superior\u201d, sino la mejor interpretaci\u00f3n posible de su voluntad y preferencias49<\/a><\/span>.<\/p>\n Por otra parte, el sistema de apoyo es definido como \u201ccualquier medida de car\u00e1cter judicial o extrajudicial\u201d, que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jur\u00eddicos en general. En la norma \u2012art. 43\u2012 se incluyen los apoyos para una amplia gama de actuaciones, tal cual lo caracteriza el modelo convencional y se establecen las funciones que deben cumplir quienes prestan apoyo. Estos sistemas de apoyo son regulados como una instituci\u00f3n aut\u00f3noma que debe estar disponible para todas las personas que por su situaci\u00f3n de vulnerabilidad puedan estar comprometidas en el ejercicio pleno de su capacidad jur\u00eddica.<\/p>\n Los apoyos extrajudiciales, mencionados en el art. 43, no han sido incorporados ni reglamentados en el ordenamiento jur\u00eddico argentino, dejando desamparadas a todas las personas que, por su situaci\u00f3n de discapacidad, o de vulnerabilidad permanente o transitoria, que no tienen restringida judicialmente su capacidad, necesitan de una medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica. Solo se hace referencia a los apoyos designados en el \u00e1mbito del proceso judicial de restricci\u00f3n de la capacidad jur\u00eddica.<\/p>\n En esta situaci\u00f3n est\u00e1n, entre otras, personas con discapacidad intelectual o psicosocial que consideran que necesitan apoyo para tomar ciertas decisiones en su vida para dirigir su persona, administrar sus bienes, cobrar una pensi\u00f3n, o para otorgar actos jur\u00eddicos determinados, y gozar de una vida digna e independiente. No debe perderse de vista, que la igualdad y no discriminaci\u00f3n son principios centrales y derechos reconocidos en la CDPD \u2012arts. 3\u00ba y 5\u00ba\u2012 que se expresan en forma reiterada en su texto, con la expresi\u00f3n \u201cen igualdad de condiciones con las dem\u00e1s\u201d, que vincula todos los derechos sustantivos reconocidos en la misma con el principio de no discriminaci\u00f3n. (Observaci\u00f3n Gral. 6\/2018, p\u00e1rr. 7\u00ba y 12)50<\/a><\/span>.<\/p>\n La CDPD sienta el principio de capacidad jur\u00eddica y refiere a los apoyos como una herramienta adecuada y eficaz, para quien lo necesite, para posibilitar dicho ejercicio. En consecuencia, los apoyos deben independizarse de la designaci\u00f3n que se efect\u00fae en el marco de un proceso judicial51<\/a><\/span>. Esto implica que las medidas de apoyo deben proporcionarse a todas las personas que las necesiten para el ejercicio efectivo de sus derechos, tengan o no restringida su capacidad. Este es el mandato convencional.<\/p>\n La Observaci\u00f3n General 1 del Comit\u00e9 pone de relieve que el apoyo para la adopci\u00f3n de decisiones debe estar disponible para todos, cualquiera sea la limitaci\u00f3n en la aptitud para tomar decisiones. Los estados parte de la CDPD tienen la obligaci\u00f3n de adoptar medidas para proporcionar el acceso y la creaci\u00f3n del apoyo que puedan necesitar las personas que lo necesiten en el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica (conf. p\u00e1rr. 22).<\/p>\n Asumiendo el compromiso que nuestra funci\u00f3n social requiere, proponemos una herramienta jur\u00eddica que supere la omisi\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico argentino, para las personas que necesiten apoyo en el plano jur\u00eddico y facilitar as\u00ed el ejercicio pleno de sus derechos, sin discriminaci\u00f3n.<\/p>\n En esta l\u00ednea de acci\u00f3n, proponemos que las medidas voluntarias de apoyo, se implementen en el marco de los sistemas de apoyos extrajudiciales previstos en el art. 43 del CCyC, mediante acuerdos de apoyo, celebrados entre la persona asistida y quien o quienes ejercer\u00e1n esa funci\u00f3n \u2012persona f\u00edsica o jur\u00eddica\u2012 conforme las directivas y los alcances de la actuaci\u00f3n que el asistido establezca, para facilitar el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica.<\/p>\n Esta herramienta ha sido mencionada expresamente por la Relatora Especial en el informe al que hemos hecho referencia de 2017, elevado al Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, al referirse a la necesidad de eliminar los reg\u00edmenes de sustituci\u00f3n de la voluntad, por reg\u00edmenes de apoyo en la toma de decisiones, menciona entre distintos tipos de apoyo, que necesitan algunas personas para el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica, para celebrar determinados actos jur\u00eddicos, menciona los convenios de apoyo, los grupos de apoyo entre iguales, el apoyo para la autogesti\u00f3n, y las instrucciones previas, entre otros. (Ap. 55 y 76 del Informe).<\/p>\n Todas las personas mayores de edad o con la edad y madurez suficiente, cuyo ejercicio de la capacidad jur\u00eddica requiera un sistema de apoyo para la toma de decisiones, pueden formalizar la designaci\u00f3n de apoyo mediante un acuerdo con la o las personas que crea conveniente.<\/p>\n Con relaci\u00f3n al contenido del Acuerdo de Apoyo, cabe reiterar que el sistema de apoyos debe estar dise\u00f1ado a partir de las reales necesidades de la persona y las circunstancias personales, debe contener una exposici\u00f3n o relato del otorgante sobre su forma de vida, sus costumbres, entorno familiar y social, sus relaciones laborales, que deber\u00e1n ser tenidas en cuenta por los apoyos designados en el ejercicio de sus funciones para interpretar su voluntad, sus preferencias, sus intereses personales, econ\u00f3micos, familiares, sus expectativas de vida, y que prevalezcan en los procesos de toma de decisiones. Manifestar sus dificultades en la toma de decisiones respecto de determinados actos, en especial aquellos que tengan efectos jur\u00eddicos y sobre los que necesita mayor asistencia.<\/p>\n La manifestaci\u00f3n del otorgante, adem\u00e1s de ser relevante para quien o quienes asumir\u00e1n la calidad de apoyo, es importante para el notario o el juez en su caso, para interpretar la situaci\u00f3n personal, las razones por la que realiza esta designaci\u00f3n, y aconsejarlo adecuadamente.<\/p>\n Con este asesoramiento, decidir\u00e1 qu\u00e9 tipo de apoyo necesita, cu\u00e1les ser\u00e1n los actos para los que requerir\u00e1 ser asistido en la toma de decisiones, que podr\u00e1n estar relacionados con su salud, con la prestaci\u00f3n de consentimiento informado; con la administraci\u00f3n de sus bienes, con el cobro de servicios sociales, entre otros, suscribir contratos determinados.<\/p>\n El plazo del acuerdo, que deber\u00e1 ser determinado de acuerdo a las funciones que tenga la persona o personas designadas, y el tipo de actos en los que asistir\u00e1 en el proceso de toma de decisiones, debe ser limitado en resguardo de la seguridad y protecci\u00f3n de la persona asistida. Ello sin perjuicio de preverse una renovaci\u00f3n. Asimismo, y con el mismo objeto, es importante establecer plazos para la revisi\u00f3n de la actividad que desarrolla la persona designada. Todas estas son salvaguardias m\u00ednimas que deben establecerse en el acuerdo.<\/p>\n Es trascendente determinar concretamente la forma y alcance de la actuaci\u00f3n de quien o quienes ejercer\u00e1n esa funci\u00f3n, y especificar claramente si en algunos casos para actos determinados, se otorgan facultades de representaci\u00f3n; establecer las salvaguardias adecuadas, m\u00e1s all\u00e1 de las mencionadas, que garanticen el efectivo ejercicio del interesado de su capacidad jur\u00eddica conforme los actos para los cuales necesitar\u00e1 asistencia. Todas estas pautas de actuaci\u00f3n, como la historia vital del interesado, contribuir\u00e1n para el actuar adecuado de la persona que ejerza el apoyo, y ser\u00e1n la base de los fundamentos para el consejo del notario o funcionario judicial que intervenga en el proceso de designaci\u00f3n de apoyo.<\/p>\n Podr\u00e1n ser designadas como apoyo, las personas mayores de 18 a\u00f1os con capacidad de ejercicio plena, un familiar, un allegado, un profesional o asesor habitual, un trabajador social, una red de apoyos, o una persona jur\u00eddica sin fines de lucro que entre sus fines tenga la promoci\u00f3n de la autonom\u00eda de personas con discapacidad y fomentar el ejercicio de sus derechos y la inclusi\u00f3n social; o una ONG que agrupe a personas con discapacidad, que a trav\u00e9s de la confianza y comprensi\u00f3n, colabore en el proceso de toma de decisiones en el marco establecido por la persona que necesita el apoyo. Es fundamental la relaci\u00f3n de confianza entre la persona asistida y quien ejerza la funci\u00f3n de apoyo. Las personas f\u00edsicas o personas jur\u00eddicas que ejercer\u00e1n la funci\u00f3n, deben aceptar y prestar conformidad con los deberes asumidos en el acuerdo. Conforme las circunstancias y caracter\u00edsticas del acuerdo, pueden nombrarse personas sustitutas que ejercer\u00e1n esta funci\u00f3n.<\/p>\n Otra cl\u00e1usula que deber\u00eda contener el acuerdo es la facultad de rescisi\u00f3n unilateral en beneficio de ambas partes, ya que la persona asistida tiene derecho a poner fin al acuerdo y el obligado, en caso de optar por la rescisi\u00f3n deber\u00e1 notificar con antelaci\u00f3n su decisi\u00f3n a la persona asistida. La participaci\u00f3n de la persona designada para ejercer la funci\u00f3n de apoyo en el otorgamiento de actos que produzcan efectos jur\u00eddicos, es obligatoria solo en los casos en que se haya establecido en el documento de designaci\u00f3n de apoyos, como modo de actuaci\u00f3n. El notario evaluar\u00e1 en cada caso si deja constancia de su participaci\u00f3n.<\/p>\n Con relaci\u00f3n a las salvaguardias, deben ser, como en todos los casos, proporcionales al contenido del acuerdo, y conforme las circunstancias de la persona asistida. Pueden consistir en: rendici\u00f3n de cuentas peri\u00f3dica, realizaci\u00f3n de entrevistas con la persona designada como apoyo, para la supervisi\u00f3n de su actuaci\u00f3n, todo ello a cargo de las personas que designe la persona asistida, pueden ser profesionales o personas de confianza que deber\u00e1n actuar con la suficiente imparcialidad para asegurar que no hay intereses contrapuestos, ni influencia indebida. Pueden ser una ONG o incluso una instituci\u00f3n p\u00fablica.<\/p>\n Registro del acuerdo. En protecci\u00f3n de los derechos de terceros de buena fe que celebren actos jur\u00eddicos con la persona que recibe las medidas de apoyo, estos acuerdos requieren un sistema de publicidad adecuado. La designaci\u00f3n de los apoyos, las salvaguardias, la revocaci\u00f3n, renuncia, modificaci\u00f3n o sustituci\u00f3n deben inscribirse.<\/p>\n En el derecho comparado estos acuerdos o la designaci\u00f3n de apoyo, se inscriben en los registros civiles o registros personales. En Argentina, los registros de estado civil y capacidad de las personas son organizados por los gobiernos provinciales, la Naci\u00f3n y la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires \u2012ley 26.413\u2012 es decir son competencias no delegadas al Estado Nacional. Esto puede dificultar el acceso a la informaci\u00f3n, porque son 24 jurisdicciones. El art. 43 del CCyC faculta al juez a inscribir la designaci\u00f3n de apoyos judiciales, designados en el marco del proceso de restricci\u00f3n de capacidad, en estos registros, si lo cree necesario o conveniente.<\/p>\n Una opci\u00f3n que puede resultar m\u00e1s eficiente, es la inscripci\u00f3n en los registros de actos de autoprotecci\u00f3n creados por los respectivos colegios notariales de las provincias argentinas, que centralizan y mantienen actualizada la informaci\u00f3n de todos los registros provinciales en el \u201cCentro Nacional de Informaci\u00f3n de Actos de Autoprotecci\u00f3n\u201d, tal cual sucede con los testamentos, con sede en el Consejo Federal del Notariado Argentino.<\/p>\n En el \u201citer notarial\u201d y luego del otorgamiento del acuerdo, son de aplicaci\u00f3n lo que hemos mencionado en p\u00e1rrafos anteriores de este aporte de investigaci\u00f3n.<\/p>\n La formalizaci\u00f3n del acuerdo puede hacerse mediante dos procedimientos, a elecci\u00f3n de la persona interesada:<\/p>\n I. Por escritura p\u00fablica. La intervenci\u00f3n notarial en la celebraci\u00f3n de este acuerdo, garantiza la valoraci\u00f3n adecuada del discernimiento de la persona, su aptitud para comprender el acto, la inexistencia de vicios en la formaci\u00f3n de la voluntad; brinda celeridad, inmediatez, asesoramiento personalizado, efectividad, garant\u00eda de legalidad, y seguridad jur\u00eddica preventiva. El notario deber\u00e1 efectuar los ajustes razonables adecuados a las necesidades de la persona, para facilitar la comunicaci\u00f3n y la comprensi\u00f3n, como as\u00ed tambi\u00e9n asesorar sobre las medidas de protecci\u00f3n y las salvaguardias que debe contener el acuerdo como uno de sus requisitos m\u00ednimos, para evitar los abusos y la influencia indebida en la ejecuci\u00f3n del acuerdo. La escritura p\u00fablica asegura autenticidad, hace plena fe de las declaraciones que contiene, otorga fecha cierta y matricidad, protegi\u00e9ndolo de p\u00e9rdidas y posibles alteraciones.<\/p>\n II. Con intervenci\u00f3n judicial. La persona interesada puede mediante un proceso judicial, solicitar la designaci\u00f3n de una o m\u00e1s personas de su confianza para que le presten apoyo para determinados actos jur\u00eddicos en los que considere que necesitar\u00e1 asistencia en el proceso de toma de decisiones. Debe preverse una v\u00eda r\u00e1pida mediante un procedimiento simple y ajustado para garantizar el derecho de acceso a la justicia, que tenga en cuenta las particulares circunstancias de la persona, que permita la designaci\u00f3n de un apoyo a quien lo necesite, como podr\u00eda ser una medida autosatisfactiva o juicio sumar\u00edsimo. El juez deber\u00e1 evaluar la aptitud de la persona para efectuar la designaci\u00f3n, la aptitud para la comprensi\u00f3n del acto y sus consecuencias, con los mismos alcances que debe hacerlo el notario; las medidas de protecci\u00f3n o salvaguardias para evitar conflicto de intereses y abusos en el ejercicio de la funci\u00f3n del apoyo. En sede judicial se deber\u00e1n hacer tambi\u00e9n los ajustes razonables conforme lo necesite la persona beneficiaria del apoyo, de la misma manera que debe hacerse en sede notarial. Si la persona que solicita la designaci\u00f3n de apoyo no tuviere personas de su confianza para proponer, el juez deber\u00e1 evaluar las necesidades de la persona y designar, con la anuencia del interesado, la o las personas que pueden ejercer esa funci\u00f3n y\/o implementar las medidas adecuadas para que la persona pueda ejercer su capacidad jur\u00eddica en igualdad de condiciones que las dem\u00e1s personas, pudiendo designar si el caso concreto as\u00ed lo amerita a un representante del Ministerio P\u00fablico.<\/p>\n Esta herramienta jur\u00eddica fue recomendada en forma un\u00e1nime en el despacho del tema 2 \u201cLa funci\u00f3n notarial y las herramientas de protecci\u00f3n de las personas vulnerables. El an\u00e1lisis de los conceptos de capacidad jur\u00eddica y de vulnerabilidad\u201d en la 42 Jornada Notarial Bonaerense, San Pedro, 16 al 19 de marzo de 2022.<\/p>\n El notario de tipo latino se constituye como apoyo institucional, con independencia de las condiciones personales de quienes requieren el servicio notarial, de su condici\u00f3n social, cultural, sexo, edad, o situaci\u00f3n de vulnerabilidad. Es en los casos de situaciones de vulnerabilidad, que debe potenciarse al notario como apoyo institucional, para garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los requirentes o futuros otorgantes, conocer e interpretar su voluntad, brindar informaci\u00f3n a las partes sobre las consecuencias jur\u00eddicas y personales del acto que pretenden otorgar; aconsejar y brindar asesoramiento jur\u00eddico, todo ello para que el acto jur\u00eddico sea la culminaci\u00f3n de la expresi\u00f3n de voluntad libre, consciente y debidamente informada.<\/p>\n La funci\u00f3n del notario es la de un apoyo t\u00e9cnico, ya que con su asesoramiento y consejo presta asistencia especial al otorgante que m\u00e1s lo necesite, desarrollando as\u00ed una funci\u00f3n equilibradora entre las partes. El notario realiza en cada actuaci\u00f3n micro empoderamientos en los momentos m\u00e1s sensibles e importantes que permiten a la persona, ejercer sus derechos en condiciones de igualdad, pero con de la debida seguridad jur\u00eddica.<\/p>\n En el informe52<\/a><\/span> la relatora experta independiente Catalina Devandas Aguilar, dice: \u201c77. Los Estados deben promover la capacitaci\u00f3n adecuada de quienes ejercen de notarios, ya que desempe\u00f1an una funci\u00f3n importante en la conclusi\u00f3n y formalizaci\u00f3n de transacciones jur\u00eddicas (como contratos, testamentos y poderes), especialmente en los pa\u00edses de tradici\u00f3n jur\u00eddica romanista. En el ejercicio de sus funciones, los notarios eval\u00faan la capacidad de las personas que entablan una relaci\u00f3n jur\u00eddica. Por ello, es importante que los notarios entiendan el reconocimiento de la capacidad jur\u00eddica universal y el paradigma de apoyo introducido por la Convenci\u00f3n, para que su labor no se traduzca en una restricci\u00f3n de facto de la capacidad jur\u00eddica. Asimismo, deben recibir una formaci\u00f3n apropiada en la facilitaci\u00f3n de medidas de accesibilidad y ajustes razonables\u201d53<\/a><\/span>.<\/p>\n El fedatario habr\u00e1 de prestar un \u201cplus\u201d de asistencia personal, una informaci\u00f3n m\u00e1s completa y exhaustiva al contratante necesitado de esa asistencia o apoyo especial, sea por carecer de asesoramiento adecuado, o por sus condiciones culturales, sociales o por su situaci\u00f3n de vulnerabilidad, como puede ser la edad, el g\u00e9nero, la discapacidad, o varias de estas circunstancias concomitantes (interseccionalidad).<\/p>\n Este apoyo institucional del notario, con su escucha activa, con su asesoramiento y consejo, en definitiva, debe redundar siempre en favorecer el ejercicio de los derechos de la persona con discapacidad por s\u00ed, de acuerdo con su voluntad, deseos y preferencias, a su autonom\u00eda y participaci\u00f3n personal, tenga o no un sistema de protecci\u00f3n judicial, y aunque dicho sistema incluya formas de representaci\u00f3n.<\/p>\n El notario es una autoridad que en el ejercicio de su funci\u00f3n est\u00e1 \u00edntimamente relacionado con la persona: con el ejercicio de sus derechos, sus actividades econ\u00f3micas y sus derechos personal\u00edsimos, su identidad y su proyecto vital; con su actuaci\u00f3n puede detectar desigualdades estructurales y realizar microempoderamientos en favor de las personas m\u00e1s necesitadas de ese apoyo.<\/p>\n El notariado debe estar a la altura de las nuevas circunstancias, para atender las demandas sociales de estos colectivos, personas con discapacidad, adultos mayores y otras personas en situaci\u00f3n de vulnerabilidad; si no lo hace, estar\u00e1 impidiendo el desarrollo de su personalidad. Un avasallamiento a sus derechos y a la autonom\u00eda de la voluntad de estas personas. Los m\u00e1s de 160 pa\u00edses signatarios de la CDPD se han obligado a adecuar o modificar el ordenamiento interno de la legislaci\u00f3n civil, respetando el principio de \u201cneutralidad sist\u00e9mica\u201d es decir, el respeto a la configuraci\u00f3n jur\u00eddica de cada pa\u00eds con las necesarias adaptaciones a la nueva realidad social. El notariado que es pieza fundamental para garantizar el ejercicio de derechos e instrumento de seguridad jur\u00eddica preventiva, debe dar respuesta a esta nueva demanda social.<\/p>\n \u201cEl notario puede y debe ofrecer lo que en la terminolog\u00eda de la Convenci\u00f3n se denomina ‘apoyo\u2019 para el ejercicio de la capacidad, como hace con cualquier ciudadano, asesorando, advirtiendo y aconsejando sobre el alcance y consecuencias del negocio, as\u00ed como dando su propia opini\u00f3n sobre la oportunidad de este como hacemos con cualquier ciudadano que reclama nuestra intervenci\u00f3n. En este punto resalta la funci\u00f3n del notario como ‘apoyo\u2019 institucional para el ejercicio de derechos y como autoridad en relaci\u00f3n con las salvaguardias en un doble sentido, positivo, para respetar los derechos, voluntad y preferencias, en un sentido negativo, las salvaguardias adecuadas y efectivas en el ejercicio de esa capacidad jur\u00eddica, no como limitaci\u00f3n, sino para impedir abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y para asegurar el respeto de sus derechos, voluntad y preferencias\u201d54<\/a><\/span>.<\/p>\n Es importante subrayar el concepto de apoyo en relaci\u00f3n con nuestra actuaci\u00f3n cotidiana como notarios, en la que es relevante la aplicaci\u00f3n de buenas pr\u00e1cticas para dar cumplimiento con la CDPD. Permitir la actuaci\u00f3n en nuestros documentos notariales de los diferentes sistemas o modelos de apoyos que pueden incluir la asistencia personal, la movilidad, apoyos destinados a facilitar la vida cotidiana, apoyos para la toma de decisiones, los destinados a superar las barreras que limitan la capacidad de comunicarse o hacerse entender, para que la persona con discapacidad pueda gozar el derecho a vivir en forma independiente, en los t\u00e9rminos establecidos en el art. 19 de la Convenci\u00f3n, y a ser incluido en la sociedad, dise\u00f1ando su propio proyecto de vida. Permitir esa actuaci\u00f3n ya sea de apoyos formales como informales y dejarla plasmada en nuestros documentos.<\/p>\n El notario en su actuaci\u00f3n, debe analizar si el otorgante concurre con un apoyo formal o informal, que no haya influencia indebida, que se respeten realmente sus derechos, voluntad y preferencias, para que otorgue, luego de hacer sido asesorado, y recibido la informaci\u00f3n adecuada sobre el acto que pretende otorgar, un consentimiento v\u00e1lido en derecho. \u201cEl notario debe calificar el resultado final de la actuaci\u00f3n con apoyos, ya sean formales determinados judicialmente o informales; en caso de juicio negativo puede y debe denegar su autorizaci\u00f3n si considera que no concurre una voluntad coherente, libre, consciente e informada\u201d55<\/a><\/span>.<\/p>\n El notario debe estar permanentemente capacitado en los principios que surgen de los tratados de derechos humanos e imbuido en el sistema de toma de decisiones con apoyo, y poder actuar de acuerdo con los m\u00e1s modernos sistemas, como apoyo institucional.<\/p>\n \u201cLa funci\u00f3n del notario en el dise\u00f1o de las medidas de apoyo ser\u00e1 vital y permitir\u00e1 el ejercicio de derechos en condiciones de igualdad con los dem\u00e1s a todos aquellos ciudadanos a quienes por siglos se les ha negado la posibilidad de actuar en su propio nombre, reconociendo que para que esta igualdad sea real y efectiva es imprescindible que los derechos ejercitados sean v\u00e1lidos y eficaces y que no sean atacados solo por raz\u00f3n de discapacidad. Podr\u00e1n realizar su propio \u2018traje a medida\u2019 con las garant\u00edas necesarias que presta la intervenci\u00f3n notarial y en ning\u00fan caso se les privar\u00e1 de la posibilidad de ejercitar sus derechos\u201d56<\/a><\/span>.<\/p>\n Una \u201cbuena pr\u00e1ctica\u201d, en determinada disciplina, se puede definir del siguiente modo: una buena pr\u00e1ctica no es tan solo una pr\u00e1ctica que se define buena en s\u00ed misma, sino que es una pr\u00e1ctica que se ha demostrado que funciona bien y produce buenos resultados, y, por lo tanto, se recomienda como modelo. Se trata de una experiencia exitosa, que ha sido probada y validada, en un sentido amplio, que se ha repetido y que merece ser compartida con el fin de ser adoptada por el mayor n\u00famero posible de personas.<\/p>\n Por otro lado, en algunos pa\u00edses de la regi\u00f3n, se ha verificado una pr\u00e1ctica muy significativa; consistente en la elaboraci\u00f3n de manuales, gu\u00edas o protocolos de actuaci\u00f3n que informan y promueven el derecho de las personas con discapacidad a decidir, en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s, sobre todos los aspectos de su vida. Tambi\u00e9n, reafirman el derecho al consentimiento libre e informado en todo lo relacionado con los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad, en particular las mujeres, y se refiere al establecimiento de apoyos para el ejercicio y la capacidad jur\u00eddica, incluso en aquellos pa\u00edses donde la legislaci\u00f3n de fondo no ha sido armonizada conforme al paradigma de modelo social y la Convenci\u00f3n.<\/p>\n Como ejemplo, pueden mencionarse la \u201cGu\u00eda pr\u00e1ctica para el establecimiento de apoyos para el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica de las personas con discapacidad\u201d, elaborado por Comit\u00e9 para la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra las personas con discapacidad \u2012CEDDIS\u2012 de la OEA, el Manual de Buenas Pr\u00e1cticas en Discapacidad de la Oficina Nacional de Empleo P\u00fablico de la Rep\u00fablica Argentina, la Gu\u00eda de Buenas pr\u00e1cticas de la Uni\u00f3n Internacional del Notariado, utilizadas como aporte bibliogr\u00e1fico en la presente investigaci\u00f3n jur\u00eddica.<\/p>\n Todas estas iniciativas responden al cambio de paradigma que surge de la CDPD, sobre la \u201cToma de conciencia\u201d \u2012art. 8\u00ba\u2012 que impone el deber de los estados parte, de sensibilizar a la sociedad, incluso a nivel familiar, para fomentar el respeto de los derechos de las personas con discapacidad, a sus capacidades y aportaciones a la sociedad, como as\u00ed tambi\u00e9n promover programas de formaci\u00f3n sobre la sensibilizaci\u00f3n social, la capacitaci\u00f3n sobre derechos humanos, hacer docencia y difundir sus principios, para convertirse en motores de la verdadera transformaci\u00f3n de la sociedad, dejando de lado los estereotipos, los prejuicios y la discriminaci\u00f3n por discapacidad, aun cuando puedan tener ropaje de protecci\u00f3n.<\/p>\n La UINL a trav\u00e9s del trabajo de su Comisi\u00f3n de Derechos Humanos, aprob\u00f3 por unanimidad en la Asamblea de Yakarta, Indonesia, el 27 de noviembre de 2019, una \u201cGu\u00eda notarial de buenas pr\u00e1cticas para personas con discapacidad: El notario como apoyo institucional y autoridad p\u00fablica\u201d, la que realiza una interpretaci\u00f3n de c\u00f3mo la CDPD m\u00e1s las observaciones generales del Comit\u00e9 y las sugerencias de la Relatora Especial, que son la verdadera interpretaci\u00f3n convencional, deber\u00edan modificar la actuaci\u00f3n diaria de cada uno de los notarios para su efectiva implementaci\u00f3n.<\/p>\n \u201cEn consecuencia, propone a los noventa y un notariados que la integran, medidas concretas para realizar ese apoyo institucional en el ejercicio de la capacidad de las personas con discapacidad y promover su participaci\u00f3n plena y efectiva en la sociedad y el respeto de sus derechos\u201d57<\/a><\/span>.<\/p>\n Las gu\u00edas de las buenas pr\u00e1cticas son un modelo a seguir por los notariados del mundo, se refieren especialmente a las actitudes y los ajustes razonables, el acceso universal, al lenguaje claro y el sistema de decisiones con apoyo y las salvaguardias, todos conceptos claves que surgen de la CDPD e impactan sobre nuestra funci\u00f3n. Dichos modelos podr\u00e1n adaptarse por los notariados de cada pa\u00eds a su legislaci\u00f3n interna, como lo ha hecho la Provincia de Buenos Aires, una de las jurisdicciones pol\u00edticas, administrativas y notariales en las que se divide la Rep\u00fablica Argentina.<\/p>\n Son aplicables en base a los deberes funcionales del notario, independientemente de la mayor o menor recepci\u00f3n de las reformas del derecho interno de cada pa\u00eds. Dicho modelo convertir\u00e1 al notario en un agente positivo de la aplicaci\u00f3n plena de la CDPD y garante de los derechos fundamentales de todas las personas, en especial, de aquellos en situaci\u00f3n de vulnerabilidad.<\/p>\n La gu\u00eda intenta dar medidas concretas para aplicarse a la actividad notarial independientemente a las reformas o no recogidas por los ordenamientos jur\u00eddicos civiles tendientes a la incorporaci\u00f3n del cambio de paradigma al derecho interno a trav\u00e9s de operatividad directa de la CDPD y por v\u00eda de interpretaci\u00f3n.<\/p>\n Se sugieren como buenas pr\u00e1cticas de atenci\u00f3n aplicar los ajustes que resulten necesarios para que la comunicaci\u00f3n sea efectiva, y para que las personas con discapacidad puedan acceder a los servicios notariales en condiciones de igualdad a las de cualquier persona. Facilitar el uso de una comunicaci\u00f3n aumentativa y alternativa, como por ejemplo el uso de lenguajes de signos a trav\u00e9s de int\u00e9rpretes, braille y todos los dem\u00e1s medios, modos y formatos de comunicaci\u00f3n accesibles, tales como mediadores o elementos tecnol\u00f3gicos. Resulta imprescindible la escucha activa de la persona, de su opini\u00f3n, su voluntad y deseos.<\/p>\n La utilizaci\u00f3n de lenguaje claro y sencillo. Dentro de la actuaci\u00f3n notarial se recomienda la elaboraci\u00f3n de oraciones cortas, evitando tecnicismos, con letra lo m\u00e1s clara posible y con un formato que facilite la lectura y la comprensi\u00f3n. En consecuencia, es recomendable adaptar el lenguaje utilizado en funci\u00f3n de circunstancias tales como la edad, el grado de madurez, el nivel educativo, la capacidad intelectiva, la situaci\u00f3n de discapacidad o las condiciones socioculturales.<\/p>\n La necesidad de trato digno y respetuoso para no realizar discriminaci\u00f3n por causa de incapacidad.<\/p>\n A modo de colof\u00f3n recomendamos las buenas pr\u00e1cticas como un modelo a seguir por todo el notariado, pudiendo adaptarse tambi\u00e9n a otras situaciones de vulnerabilidad adem\u00e1s de la discapacidad, lo que convertir\u00e1 al Notariado en un agente positivo en la aplicaci\u00f3n plena de la CDPD, ejerciendo una funci\u00f3n social indispensable como garante de los derechos fundamentales de todas las personas, en especial, de aquellas m\u00e1s necesitadas de protecci\u00f3n por su situaci\u00f3n de vulnerabilidad.<\/p>\n La interseccionalidad es un enfoque que aborda m\u00faltiples discriminaciones y contribuye a entender la manera en que conjuntos de diferentes identidades influyen sobre el acceso que se pueda tener a derechos y oportunidades, como el sexo, g\u00e9nero, etnia, orientaci\u00f3n sexual, como otras categor\u00edas, que est\u00e1n interrelacionadas. Es una herramienta muy \u00fatil para el an\u00e1lisis y desarrollo de los derechos humanos, y plantear las desventajas que implican los diferentes tipos de discriminaci\u00f3n.<\/p>\n Con relaci\u00f3n a personas que re\u00fanen m\u00e1s de una causa de vulnerabilidad, se han suscripto tratados espec\u00edficos de derechos humanos, con el objeto la promoci\u00f3n y el respeto de sus derechos. La CDPD tambi\u00e9n los protege en forma especial.<\/p>\n El art. 15 de la \u201cConvenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer\u201d reconoce a las mujeres la capacidad jur\u00eddica id\u00e9ntica a la del hombre y las mismas oportunidades para su ejercicio, afirmando que el reconocimiento de la capacidad jur\u00eddica es esencial para el igual reconocimiento como persona ante la ley, que es la puerta de acceso al ejercicio de derechos: \u201cLos estados partes reconocer\u00e1n a la mujer, en materias civiles, una capacidad jur\u00eddica id\u00e9ntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le reconocer\u00e1n a la mujer iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le dispensar\u00e1n un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia y los tribunales\u201d (p\u00e1rr. 2\u00ba). Esa disposici\u00f3n se aplica a todas las mujeres, incluidas las mujeres con discapacidad.<\/p>\n En la CDPD se reconoce que las mujeres con discapacidad pueden ser objeto de formas m\u00faltiples e intersectoriales de discriminaci\u00f3n por motivos de g\u00e9nero y de discapacidad. Por ejemplo, las mujeres con discapacidad presentan tasas elevadas de esterilizaci\u00f3n forzada, y con frecuencia se ven privadas del control de su salud reproductiva y de la adopci\u00f3n de decisiones al respecto, al darse por sentado que no son capaces de otorgar su consentimiento para las relaciones sexuales.<\/p>\n Ciertas jurisdicciones tienen tambi\u00e9n tasas m\u00e1s altas de imposici\u00f3n de sustitutos en la adopci\u00f3n de decisiones para las mujeres que para los hombres. Por ello, es especialmente importante reafirmar que la capacidad jur\u00eddica de las mujeres con discapacidad debe ser reconocida en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s personas58<\/a><\/span>.<\/p>\n La Observaci\u00f3n General 1 del Comit\u00e9 sobre los derechos de las personas con discapacidad establece en su p\u00e1rrafo 36, que: \u201cMientras que en el art. 12 de la CDPD, se protege la igualdad ante la ley de todas las personas, con independencia de su edad, en el art. 7\u00ba \u2012sobre Ni\u00f1os y Ni\u00f1as con discapacidad\u2012 se reconoce que las capacidades de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as est\u00e1n en desarrollo y se exige que \u2018en todas las actividades relacionadas con los ni\u00f1os y las ni\u00f1as con discapacidad, una consideraci\u00f3n primordial (sea) la protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u2019 (p\u00e1rr. 2) y que \u2018su opini\u00f3n (reciba) la debida consideraci\u00f3n teniendo en cuenta su edad y madurez\u2019 (p\u00e1rr. 3). Para cumplir con lo dispuesto en el art. 12, los estados partes deben examinar sus leyes a fin de asegurarse de que la voluntad y las preferencias de los ni\u00f1os y ni\u00f1as con discapacidad sean respetadas en igualdad de condiciones con los dem\u00e1s ni\u00f1os\u201d.<\/p>\n \u201cLa infancia debe tener acceso desde temprana edad a la oportunidad y el derecho a tomar sus propias decisiones respecto de su vida diaria, y construcci\u00f3n identitaria como por ejemplo c\u00f3mo vestirse, qu\u00e9 comer, c\u00f3mo nombrarse, c\u00f3mo organizar sus espacios, qu\u00e9 hacer en el tiempo libre, entre otras cosas, conforme a sus intereses, preferencias y opiniones. La familia all\u00ed debe configurarse en gu\u00eda y en apoyo, pero debe respetar siempre las opiniones y preferencias de ni\u00f1as y ni\u00f1os\u201d59<\/a><\/span>.<\/p>\n En el ordenamiento jur\u00eddico argentino, los ni\u00f1os y ni\u00f1as y sobre todos los adolescentes de 13 a 18 a\u00f1os tienen derecho a participar en las elecciones que hagan a sus derechos personal\u00edsimos y a su sistema de apoyo de acuerdo a su grado de madurez y su capacidad progresiva respetando siempre su derecho a ser o\u00eddos. As\u00ed lo establecen los arts. 26 y 645 del CCyC60<\/a><\/span>, tales derechos no deber\u00edan ser negados a los ni\u00f1os y adolescentes con discapacidad, lo que ser\u00eda una franca discriminaci\u00f3n por causa de discapacidad de acuerdo con los principios convencionales.<\/p>\n Es necesario distinguir muy bien la vejez, de la enfermedad y la discapacidad. Pero es necesario reconocer que pueden darse casos de causas m\u00faltiples de vulnerabilidad.<\/p>\n La capacidad jur\u00eddica se presume y no existe ning\u00fan l\u00edmite etario a la misma. Desde la aprobaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n Interamericana61<\/a><\/span> sobre la protecci\u00f3n de los derechos de las personas mayores ratificada por ley 27.360 se encuentra reconocido y asegurado el pleno ejercicio de los derechos humanos y las libertades esenciales de los adultos mayores fortaleciendo su autonom\u00eda e independencia.<\/p>\n En esta Convenci\u00f3n se establecen especialmente, el derecho a decidir su lugar de residencia, derechos a la salud: como el consentimiento informado, directivas anticipadas de salud (art. 11), nombramiento de apoyos para el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica (art. 30), seguridad y protecci\u00f3n contra abandono y malos tratos, trabajo, educaci\u00f3n, recreaci\u00f3n, esparcimiento y poder gozar de sus bienes.<\/p>\n El notario es principalmente un asesor familiar que puede colaborar para que la persona mayor, organice una verdadera ingenier\u00eda jur\u00eddica para preservar sus derechos: utilizando para ello las herramientas descriptas; directivas anticipadas preventivas y acuerdos de apoyos y que aseguren su dignidad e independencia.<\/p>\n Asimismo, que proyecte a trav\u00e9s de directivas anticipadas sus decisiones en diferentes aspectos de su vida, con la intenci\u00f3n de proteger sus derechos de autonom\u00eda, referidos b\u00e1sicamente a la vida y a la salud, a las libertades, a la igualdad y al uso y gozo de los bienes de su propiedad. Como tambi\u00e9n amplias declaraciones sobre su vida cotidiana: si quiere permanecer viviendo en su casa, pero asistido por cuidadores, si quiere ingresar a una casa de larga estad\u00eda conocidas en nuestro medio como residencias geri\u00e1tricas. \u00bfCu\u00e1l? \u00bfEn qu\u00e9 condiciones? \u00bfSolo o acompa\u00f1ado? O quiere mudarse a un barrio espec\u00edfico con gente de su generaci\u00f3n y servicios especiales al modo de cohousing senior o viviendas colaborativas, si quiere recibir o no determinadas visitas o realizar salidas del establecimiento o poder retirarse voluntariamente.<\/p>\n Determinar cuestiones vitales \u2012personal\u00edsimas\u2012 como pr\u00e1cticas religiosas, mantenimiento de mascotas y sus costumbres \u2012alimentaci\u00f3n vegetariana, vegana, por ejemplo\u2012 y cuidados habituales que hacen a su estilo y calidad de vida.<\/p>\n Organizar, en s\u00edntesis, un r\u00e9gimen de protecci\u00f3n ante la posibilidad de la discapacidad (reconocido especialmente en el art. 30 de la Convenci\u00f3n Interamericana), determinar apoyos teniendo en cuenta las personas de su confianza, salvaguardias alternativas a la institucionalizaci\u00f3n, y as\u00ed asegurar su derecho a ser o\u00eddo y proyectar su vida de acuerdo a su voluntad, sus deseos y sus preferencias a fin de mantener su autodeterminaci\u00f3n, evitando recurrir a la justicia. Poder asegurar as\u00ed, los derechos reconocidos en los principios de ONU sobre el envejecimiento de independencia, participaci\u00f3n, cuidados, de autorrealizaci\u00f3n y de dignidad.<\/p>\n \u201cLas personas con discapacidad gozan en condiciones de igualdad, del derecho al ejercicio de su capacidad jur\u00eddica, de tomar sus propias decisiones y elegir opciones, incluso en la esfera privada de sus acciones, en orden al respeto de su dignidad, autonom\u00eda moral, y libertad individual que tienen como persona.<\/p>\n En aquellos supuestos en que la ley o la sentencia que declara la restricci\u00f3n de la capacidad, omita hacer menci\u00f3n o limite el goce de los derechos personal\u00edsimos, su titular podr\u00e1 siempre ejercerlos si tiene el discernimiento suficiente para entender el acto concreto y sus consecuencias, y la voluntad para hacerlo, m\u00e1s all\u00e1 de la omisi\u00f3n o la restricci\u00f3n judicial de su capacidad.<\/p>\n La igualdad en el ejercicio de derechos, la no discriminaci\u00f3n, la participaci\u00f3n e inclusi\u00f3n plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de oportunidades que las dem\u00e1s, y el derecho a la autodeterminaci\u00f3n reconocidos expresamente en la CDPD \u2012arts. 3\u00ba y 5\u00ba\u2012 imponen una respuesta indubitable respecto del ejercicio por s\u00ed mismo de los derechos y actos personal\u00edsimos\u201d62<\/a><\/span>.<\/p>\n Trat\u00e1ndose de una persona con discapacidad, el art. 59 del CCyC reafirma que no pueden ser sometidas a investigaciones en salud, sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le reconoce el derecho a ser acompa\u00f1adas o asistidas por el apoyo que necesite en el proceso de la toma de decisi\u00f3n. La norma no menciona la posibilidad de sustituci\u00f3n de la voluntad del paciente.<\/p>\n Las decisiones de las personas con discapacidad en materia de salud han sido tratadas por la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Catalina Devandas Aguilar, en el Informe sobre \u201cBio\u00e9tica y discapacidad\u201d, presentado al Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el 43\u00ba Per\u00edodo de sesiones, febrero del a\u00f1o 202063<\/a><\/span>.<\/p>\n Expresa la Relatora: \u201cEl respeto de la autonom\u00eda individual significa que se reconoce que las personas con discapacidad son titulares de derechos, capaces de adoptar sus propias decisiones, con un apoyo adecuado si se precisa. El hecho de requerir un nivel elevado de apoyo no justifica la denegaci\u00f3n de la autonom\u00eda o la libre determinaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n Las personas con discapacidad tambi\u00e9n tienen derecho recibir informaci\u00f3n, a tomar su decisi\u00f3n a prestar sus consentimientos informados como a decidir una muerte digna64<\/a><\/span> \u201cno se puede hablar de dignidad en la muerte \u2013ni en la vida\u2013 si no se tiene la libertad de decidir\u201d.<\/p>\n La gu\u00eda pr\u00e1ctica del CEDDIS entiende: \u201cLa limitaci\u00f3n en el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad en su autonom\u00eda y autodeterminaci\u00f3n, les impide ejercer plenamente su derecho a decidir sobre su vida y su cuerpo. Los prejuicios o estereotipos que promueven la idea de que las personas con discapacidad, y de manera particular personas con discapacidad intelectual, psicosocial y auditiva, as\u00ed como las personas sordociegas, entre otras, no tienen capacidad de realizar el proceso de toma de decisiones o medir los alcances y efectos de las decisiones que adoptan, intentan justificar la aplicaci\u00f3n del est\u00e1ndar de inter\u00e9s superior objetivo, que no es m\u00e1s que la forma de imponer la voluntad de un tercero, por sobre la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad\u201d65<\/a><\/span>.<\/p>\n La posibilidad de ejercer derechos personal\u00edsimos por s\u00ed mismo por las personas con discapacidad es una asignatura pendiente, pero sin duda habr\u00e1 que hacer mayores esfuerzos para que puedan ejercer sus derechos por s\u00ed con los apoyos que fueran necesarios, para alcanzar los altos est\u00e1ndares establecidos por la CDPD.<\/p>\n El ejercicio de estos derechos personal\u00edsimos de las personas con discapacidad se va reconociendo en forma incipiente por la justicia argentina, como lo demuestran estos ejemplos recientes.<\/p>\n En el caso de M.D.66<\/a><\/span> del 7 de julio de 2015 la CSJN tuvo oportunidad de interpretar la voluntad presunta de un enfermo (un joven que tuvo un accidente de moto y permaneci\u00f3 19 a\u00f1os en estado vegetativo o de conciencia m\u00ednima) y la posibilidad de interrumpir la asistencia mec\u00e1nica de respiraci\u00f3n y alimentaci\u00f3n, en atenci\u00f3n a una muerte digna.<\/p>\n En este caso, las curadoras y hermanas del enfermo declarado incapaz solicitan la muerte digna y declaran bajo juramento que esos hubieran sido los deseos de su hermano si pudiera expresarse. Del an\u00e1lisis del fallo surgen dos consideraciones importantes: las curadoras, deben poder declarar e interpretar la voluntad de su hermano, no decidir conforme su criterio. La particularidad que presenta este caso es que el paciente no hab\u00eda brindado ninguna instrucci\u00f3n formalizada por escrito respecto a qu\u00e9 conducta m\u00e9dica deb\u00eda adoptarse en una situaci\u00f3n como la que se encuentra en la actualidad. En este sentido, no puede perderse de vista que al momento del accidente no se hab\u00eda dictado a\u00fan la Ley de Derechos del Paciente \u201326.529\u2013 que autoriza a las personas a disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos m\u00e9dicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Tampoco puede ignorarse, expresa la CSJN que en esa fecha esa pr\u00e1ctica no era habitual y no estaba difundida socialmente la posibilidad de hacerlo como ocurre en la actualidad.<\/p>\n Por su parte, en Argentina, la Corte Suprema efectu\u00f3 el control de convencionalidad en diversas situaciones relacionadas con las garant\u00edas en los procesos y tratamientos de salud mental, capacidad jur\u00eddica, derecho a la maternidad y derecho al voto.<\/p>\n En el siguiente se decide que esta joven madre, discapacitada y en una situaci\u00f3n de extrema pobreza, podr\u00eda cumplir con su rol de madre y su derecho a tener una familia si recib\u00eda los apoyos adecuados, autos \u201cIJM – Protecci\u00f3n especial\u201d67<\/a><\/span>, la Corte Suprema, siguiendo el dictamen de la Procuraci\u00f3n Fiscal, revoc\u00f3 el estado de adoptabilidad de un ni\u00f1o, ordenando la vinculaci\u00f3n y reintegro a su madre, persona con discapacidad intelectual que, adem\u00e1s, se encontraba en situaci\u00f3n de vulnerabilidad socioecon\u00f3mica. La Procuradora, tras repasar la norma y est\u00e1ndares de diversas Convenciones, entre las que se destacan el llamado Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica, la Convenci\u00f3n de Naciones Unidas por los Derechos del Ni\u00f1o (CDN), la CDPD, entre otros instrumentos; incluy\u00f3 los argumentos que fundaron su posici\u00f3n, incluso las Observaciones Finales realizadas a la Argentina por parte del Comit\u00e9 de los Derechos de las Personas con Discapacidad, para concluir que la resoluci\u00f3n judicial que dispone la adaptabilidad no es compatible con los aludidos est\u00e1ndares. Por el contrario, plantea que la situaci\u00f3n de la madre exige del Estado la necesidad de que se provean apoyos y ajustes razonables.<\/p>\n La CIDH ha abordado los derechos de las personas con discapacidad de manera expl\u00edcita en los casos \u201cXimenes L\u00f3pez vs. Brasil\u201d, \u201cFurlan y familiares vs. Argentina\u201d, y recientemente en el caso \u201cGuachal\u00e1 Chimbo vs. Ecuador\u201d.<\/p>\n En el \u00faltimo de estos casos68<\/a><\/span> ha desarrollado consideraciones directamente vinculadas a la capacidad jur\u00eddica de las personas con discapacidad. Luis Eduardo Guachal\u00e1 Chimbo, de 23 a\u00f1os, una persona con discapacidad psicosocial, fue internado el 10 de enero de 2004 en el Hospital Julio Endara de la ciudad de Quito, habiendo firmado su madre la autorizaci\u00f3n de ingreso. El se\u00f1or Guachal\u00e1 Chimbo estuvo internado hasta el 17 de enero de ese a\u00f1o, d\u00eda en el cual, seg\u00fan la historia cl\u00ednica, habr\u00eda abandonado el hospital y, desde ese momento, hasta hoy, se desconoce su paradero.<\/p>\n La Corte Interamericana determin\u00f3 que el Estado es responsable por la violaci\u00f3n de los siguientes derechos: el reconocimiento de la capacidad jur\u00eddica, el consentimiento libre e informado de tratamiento m\u00e9dico, el derecho a la vida, integridad personal, libertad personal, dignidad y vida privada; el acceso a la informaci\u00f3n, la igualdad ante la ley y el derecho a la salud, de conformidad con los arts. 3\u00ba, 4\u00ba, 5\u00ba, 7\u00ba, 11, 13, 24 y 26 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos.<\/p>\n Se enfatiza la obligaci\u00f3n de respetar y garantizar estos derechos sin discriminaci\u00f3n y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno para efectivizar su ejercicio, seg\u00fan lo establecido en los arts. 1\u00ba.1 y 2\u00ba del mismo instrumento. En su sentencia, la Corte destac\u00f3 que la utilizaci\u00f3n de la discapacidad de la v\u00edctima para justificar que era innecesario su consentimiento informado para el internamiento y medicaci\u00f3n, constituy\u00f3 discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de la discapacidad. Tambi\u00e9n, y en comentario directamente relacionado con capacidad Jur\u00eddica y con un modelo de toma de decisiones con apoyo, la Corte se\u00f1ala que someter a una persona con discapacidad a un tratamiento de salud sin su consentimiento informado puede constituir una negaci\u00f3n de la personalidad jur\u00eddica. Concretamente, el fallo determina que el Estado de Ecuador no tom\u00f3 ninguna medida para apoyar a la persona a que pudiera prestar su consentimiento informado para la internaci\u00f3n y el tratamiento al que fue sometido, lo que constituy\u00f3 una negaci\u00f3n de su autonom\u00eda como persona, y de su capacidad de tomar decisiones respecto de sus derechos. Se trataba tambi\u00e9n de un joven en situaci\u00f3n vulnerabilidad por tener escasos recursos econ\u00f3micos para acceder a los tratamientos m\u00e9dicos, lo que empeor\u00f3 su situaci\u00f3n.<\/p>\n Caso \u201cFurlan y familiares vs. Argentina\u201d. Sentencia del 31 de agosto de 2012. El caso se relaciona con la responsabilidad internacional del Estado argentino por demora excesiva en la resoluci\u00f3n de un proceso civil por da\u00f1os y perjuicios en contra del Estado, de cuya respuesta depend\u00eda el tratamiento m\u00e9dico de un ni\u00f1o y, posteriormente, adulto con discapacidad. La sentencia aborda el tema de los derechos de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, y las personas con discapacidad, conforme el modelo social de la discapacidad; la falta de plazo razonable del proceso hasta llegar al cobro de la indemnizaci\u00f3n, que demor\u00f3 m\u00e1s de 12 a\u00f1os, que implica la violaci\u00f3n del derecho de acceso a la justicia; declar\u00f3 violado el principio de no discriminaci\u00f3n y el derecho a la integridad personal de Sebasti\u00e1n Furlan. La Corte Interamericana toca el tema de los derechos de las personas con discapacidad tangencialmente, pero s\u00ed incluye en el fallo el reconocimiento de la necesidad de hacer una interpretaci\u00f3n conjunta de la CDPD y los instrumentos regionales, a la luz del modelo de derechos humanos, lo cual constituye un importante precedente.<\/p>\n Caso \u201cXimenez Lopes vs Brasil\u201d, sentencia de la Corte IDH, del 4 de julio de 2006. Es la primera vez que el Tribunal tiene la oportunidad de pronunciarse sobre la violaci\u00f3n de los derechos de una persona que padec\u00eda una discapacidad mental. La Corte considera que todo tratamiento de salud dirigido a PCD mental debe tener como finalidad principal el bienestar del paciente y el respeto a su dignidad como ser humano, que se traduce en el deber de adoptar como principios orientadores del tratamiento psiqui\u00e1trico, el respeto a la intimidad y a la autonom\u00eda de las personas. El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por la muerte y malos tratos a los que fue sometido Ximenes Lopes en una instituci\u00f3n mental. El Estado reconoci\u00f3 su responsabilidad en los hechos, y los malos tratos recibidos por el se\u00f1or Lopes antes de su muerte, violando los arts. 4\u00ba y 5\u00ba de la CADH. Sin embargo, no se realizaron mayores investigaciones, ni se sancionaron a los responsables69<\/a><\/span>.<\/p>\n Los tratados de derechos humanos introdujeron un importante cambio de paradigma que impact\u00f3 fuertemente sobre el concepto de capacidad jur\u00eddica y sobre la consideraci\u00f3n de toda persona humana como un sujeto de derecho con dignidad, autonom\u00eda y libertad para autodeterminarse de acuerdo con su propio plan de vida.<\/p>\n Dicha posibilidad de tomar sus propias decisiones y ejercer su capacidad jur\u00eddica, por s\u00ed misma, es inseparable del principio rector en la CDPD que es \u201cla toma de decisiones con apoyo\u201d para el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica, en reemplazo de los sistemas de sustituci\u00f3n de la voluntad.<\/p>\n Tal es la importancia de este nuevo concepto de APOYO para el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica por s\u00ed mismo, que deriva en un protagonismo crucial del notariado en la defensa de los derechos fundamentales de todas las personas y en especial de las personas con discapacidad y en situaci\u00f3n de vulnerabilidad, como art\u00edfice principal en materia de construcci\u00f3n de apoyos.<\/p>\n Por lo cual, es indispensable su capacitaci\u00f3n permanente en materia de derechos humanos, haciendo hincapi\u00e9 en la diversidad humana, en el modelo social de la discapacidad y en el especial an\u00e1lisis, estudio profundizado y caracterizaci\u00f3n del apoyo que surge como piedra angular de todo el sistema convencional.<\/p>\n Este protagonismo notarial responde a m\u00faltiples factores: deber\u00e1 realizar los ajustes necesarios para la intervenci\u00f3n de todas las personas en ejercicio de sus propios derechos, con los apoyos que sean pertinentes a su situaci\u00f3n de discapacidad, enfermedad u otras y m\u00faltiples causas de vulnerabilidad.<\/p>\n En su car\u00e1cter de profesional del derecho a cargo de una funci\u00f3n p\u00fablica ser\u00e1 un motor que, dentro de su funci\u00f3n creadora del derecho, promover\u00e1 herramientas jur\u00eddicas para implementar los sistemas de apoyos. En tal sentido contribuir\u00e1 en una may\u00e9utica socr\u00e1tica al alumbramiento de la planificaci\u00f3n del sistema de apoyo para la toma de decisiones, a la medida de cada persona y sus circunstancias, sea a trav\u00e9s de un acuerdo de apoyo o de una planificaci\u00f3n preventiva, que incluya las salvaguardias necesarias para el correspondiente contralor de la actuaci\u00f3n.<\/p>\n El notario deber\u00e1 realizar una importante labor de docencia y difusi\u00f3n de todas las herramientas disponibles a favor de las personas con discapacidad y que por una o muchas causas transiten situaciones de vulnerabilidad. Esta labor debe realizarse entre las personas con discapacidad, sus familias, las asociaciones que las agrupan y la sociedad en su conjunto.<\/p>\n En especial debe hacerse hincapi\u00e9 en el ejercicio de los derechos personal\u00edsimos, que implican un mayor desaf\u00edo, por su \u00edntima relaci\u00f3n con el respeto por la dignidad inherente de la persona humana.<\/p>\n Deben sumarse estas preocupaciones a los intereses patrimoniales, \u00fanicos protegidos en los sistemas anteriores basados en la sustituci\u00f3n, porque en su conjunto est\u00e1n incluidos en el nuevo sistema de reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica en igualdad de condiciones con los dem\u00e1s.<\/p>\n La funci\u00f3n de apoyo institucional y t\u00e9cnico brindando asesoramiento y consejo especial a las personas en situaci\u00f3n de vulnerabilidad, permite el acceso al servicio p\u00fablico notarial, como derecho humano, y as\u00ed garantizar el ejercicio efectivo de los derechos en igualdad de condiciones de todas las personas, a trav\u00e9s de la ejecuci\u00f3n de actos v\u00e1lidos y eficaces, como un modo de acceso a la Justicia preventiva.<\/p>\n A su vez su actuaci\u00f3n como profesional imparcial asegurar\u00e1 que las actuaciones con apoyo siempre respeten la voluntad, los deseos y las preferencias de las personas con discapacidad y podr\u00e1 ser un contralor efectivo contra los abusos e influencias indebidas.<\/p>\n Tales tareas hacen del Notariado un ejecutor fundamental, que, con capacitaci\u00f3n permanente, puede convertirse en facilitador y apoyo prioritario, a cargo de un control de convencionalidad junto con el de legalidad, siempre a favor del ejercicio de los derechos de las personas de acuerdo a la esencia de la funci\u00f3n notarial y al principio de interpretaci\u00f3n de los derechos humanos PRO PERSONAE.<\/p>\n Crisis familiares y menores. Pactos en situaci\u00f3n de crisis para la protecci\u00f3n de los derechos de los menores. Actuaci\u00f3n notarial en situaciones de crisis de los progenitores que repercuten en los derechos y necesidades de los menores.<\/p>\n Este cap\u00edtulo del trabajo de investigaci\u00f3n est\u00e1 destinado a explorar alternativas notariales innovativas, jur\u00eddicas y pr\u00e1cticas para proteger a los menores que en muchas ocasiones resultan v\u00edctimas o rehenes de los conflictos de sus padres ante las crisis familiares y repercuten en sus derechos y necesidades.<\/p>\n Como sabemos, las composiciones familiares, parentales y vinculares, cada vez son m\u00e1s complejas, amplias y abiertas generando una multiplicidad de contingencias que cubrir.<\/p>\n Desde rupturas de esquemas familiares tradicionales donde una pareja de c\u00f3nyuges con hijos en com\u00fan se divorcia, hasta situaciones mucho m\u00e1s complejas donde la ruptura del v\u00ednculo concurre con la existencia de hijos de distintas uniones anteriores, hijos en com\u00fan de una nueva uni\u00f3n, muchos de ellos conviviendo en forma permanente u ocasional en la vivienda familiar.<\/p>\n Desarrollaremos adem\u00e1s herramientas notariales de protecci\u00f3n a las personas vulnerables en sus diversas alternativas y grados de capacidad. Analizaremos la vulnerabilidad como condici\u00f3n que exorbita el concepto de capacidad jur\u00eddica. La fuerte tradici\u00f3n humanista en la que se inscriben los principios de la codificaci\u00f3n unificada signific\u00f3 una revalorizaci\u00f3n de la condici\u00f3n de vulnerabilidad de la persona humana frente a las diferentes situaciones jur\u00eddicas por las que pasa a lo largo de su historia de vida. Como ejemplos, podemos mencionar la regulaci\u00f3n de la vulnerabilidad econ\u00f3mica en las relaciones de consumo (arts. 1092 y 1093), la vulnerabilidad cognoscitiva, que lleva a distinguir entre expertos y profanos e impone el deber de informaci\u00f3n (art. 1100), medios electr\u00f3nicos (art. 1106 y ss.), publicidad inductiva (art. 1101) o la vulnerabilidad en las relaciones de familia, que imponen el principio de libertad, amplitud y flexibilidad probatoria (art. 710). Este cambio de paradigma que venimos desarrollando impone la necesaria advertencia al jurista sobre la condici\u00f3n de vulnerabilidad humana como variable a tener en cuenta en cualquier an\u00e1lisis jur\u00eddico que se proponga. En este sentido podemos observar que las dificultades para que una persona comprenda los alcances y las consecuencias de un acto, pueden provenir de causas diversas como puede ser la falta de educaci\u00f3n, la poca socializaci\u00f3n, una enfermedad temporal, la vida en la pobreza extrema, la pertenencia a grupos minoritarios excluidos, como migrantes, pueblos originarios, adultos mayores, mujeres o ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, la condici\u00f3n sexual, o el analfabetismo digital. Esta dificultad para alcanzar la comprensi\u00f3n acabada de un acto y sus consecuencias resulta en estos casos de su condici\u00f3n de persona vulnerable. La persona nunca puede ser un sujeto condenado a la exclusi\u00f3n, sino que se deben poner en funcionamiento mecanismos o herramientas jur\u00eddicas de protecci\u00f3n para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales de todas las personas en condiciones de igualdad. Por ello, las personas tienen derecho a recibir informaci\u00f3n por los medios y tecnolog\u00edas adecuadas para su comprensi\u00f3n (art. 31 inc. d), que aseguren las condiciones de accesibilidad y que garanticen la inmediatez con el operador jur\u00eddico.<\/p>\n La palabra vulnerabilidad seg\u00fan el diccionario de la RAE70<\/a><\/span>, proviene del lat\u00edn vulnerabilis y es un adjetivo que significa que puede ser herido o recibir lesi\u00f3n, f\u00edsica o moralmente.<\/p>\n El eje de la vulnerabilidad posibilita fijar la mirada en el m\u00e1s d\u00e9bil de la relaci\u00f3n jur\u00eddica para considerarlo de manera especial, brindarle poder y dominio y mayor protecci\u00f3n legal. \u201cEl estudio de la vulnerabilidad social se ha desarrollado desde un enfoque multidisciplinar, lo que brinda la posibilidad de estudiar los grupos vulnerables desde diferentes perspectivas metodol\u00f3gicas, y a distintas escalas, apareciendo as\u00ed numerosas l\u00edneas de investigaci\u00f3n que se abordan desde este enfoque\u201d71<\/a><\/span>. La noci\u00f3n de vulnerabilidad, aunque se encuentra en la actualidad en plena cristalizaci\u00f3n por parte del derecho, no nace esencialmente como un concepto jur\u00eddico, sino que deriva de conceptos de la sociolog\u00eda y la antropolog\u00eda humana. En principio, se presenta como un concepto vago, abierto, variable, graduable, latente y ajustable a las condiciones de la \u00e9poca y del lugar. Por ello, la vulnerabilidad como concepto exorbita las categor\u00edas jur\u00eddicas de capacidad e incapacidad, y se presenta como un nuevo enfoque social, como una condici\u00f3n humana, que permite visualizar la problem\u00e1tica de la desigualdad desde un doble aspecto, el individual y el social, y plantea necesariamente un reconocimiento doble, tanto de la situaci\u00f3n de amenaza, como de la necesidad de un estatuto protectorio. Como concepto relacional, la vulnerabilidad es una condici\u00f3n, que puede ser actual o puede ser latente, puede aparecer y desaparecer, puede estar siempre presente, puede ser objetiva o subjetiva o pueden ser ambas. Asimismo, la condici\u00f3n de vulnerabilidad se visualiza como capas que ocultan o impiden el ejercicio pleno de los derechos fundamentales de la persona humana, capas que se adicionan, se incrementan o que disminuyen. Esta visi\u00f3n permite comprender la realidad de otra manera, y generar planteos desde la perspectiva de la interseccionalidad y la transversalidad. La vulnerabilidad entrecruza muchos aspectos de la vida humana, es de la esencia del hombre su vulnerabilidad.<\/p>\n El vocablo \u201cvulnerabilidad\u201d expresa tanto la exposici\u00f3n al riesgo como la medida de la capacidad de cada persona para enfrentarlo a trav\u00e9s de una respuesta72<\/a><\/span> inmediata. En una primera aproximaci\u00f3n, podr\u00edamos decir que la vulnerabilidad es una condici\u00f3n humana frente a la cual, algunos tienen herramientas de reacci\u00f3n, recuperaci\u00f3n y reconstrucci\u00f3n y otros no, porque presentan dificultades para alcanzar la resistencia frente a factores de riesgo, y no les basta con la libertad e igualdad declamada para todos, sino que son necesarias medidas extraordinarias de compensaci\u00f3n del desequilibrio que sufren.<\/p>\n \u201cUna persona se encuentra en situaci\u00f3n de vulnerabilidad cuando, por una causa o por una conjunci\u00f3n de causas, no est\u00e1 en condiciones de igualdad real frente a otras, para ejercer con plenitud sus derechos\u201d73<\/a><\/span>. La realidad nos muestra que existen distintos grupos en la sociedad que se encuentran alcanzados no solo por una causa de exclusi\u00f3n, sino por muchas, que se presentan como capas que se superponen, que derivan de las relaciones sociales, hist\u00f3ricas, econ\u00f3micas y culturales y que en definitiva operan como estructuras del poder. El criterio de la interseccionalidad74<\/a><\/span> es \u00fatil para reflexionar sobre c\u00f3mo se construyen las diferentes capas de vulnerabilidad en un sujeto, y como, por ejemplo, la tecnolog\u00eda contribuye al desarrollo de una capa75<\/a><\/span> m\u00e1s de vulnerabilidad en ciertos grupos ya marginales y al nacimiento de una calidad objetiva o aut\u00f3noma en grupos ajenos a este conflicto. Entonces diremos que hay grupos vulnerables, que, por sus condiciones socioculturales, su origen \u00e9tnico, su g\u00e9nero, su edad, su discapacidad o enfermedad o bien, por una combinaci\u00f3n de factores, se encuentran en mayor grado de exposici\u00f3n y desprotecci\u00f3n frente al riesgo tecnol\u00f3gico porque viven una realidad con mayores impedimentos para el disfrute igualitario y pleno de sus derechos fundamentales en iguales condiciones con los dem\u00e1s. En definitiva, estos grupos presentan ineptitud para identificar el riesgo tecnol\u00f3gico y enfrentar para prevenir el da\u00f1o, lo que supone una incapacidad de respuesta inmediata o inhabilidad subjetiva para adaptarse r\u00e1pidamente.<\/p>\n Las personas pueden ser vulnerables por factores end\u00f3genos o por factores ex\u00f3genos o por su combinaci\u00f3n de dos o m\u00e1s causas que las hace a\u00fan m\u00e1s endebles y por ello, susceptibles de mayor protecci\u00f3n76<\/a><\/span>. Son personas vulnerables por su condici\u00f3n f\u00edsica o personal: los ni\u00f1os77<\/a><\/span> por su fragilidad f\u00edsica y su inmadurez (f\u00edsica y jur\u00eddica) a la que se puede sumar su fragilidad social, si pertenecen a un grupo minoritario, detenido o migrante o en un conflicto armado; las mujeres78<\/a><\/span> cuya vulnerabilidad se incrementa si son ni\u00f1as, o pertenecen a comunidades ind\u00edgenas; las personas con capacidad restringida o discapacidad79<\/a><\/span>; los adultos mayores80<\/a><\/span>, los que pertenecen a minor\u00edas sexuales, y las pertenecientes a pueblos originarios o minor\u00edas raciales. Pero tambi\u00e9n son vulnerables, independientemente de su pertenencia a uno o m\u00e1s de los grupos mencionados, todas aquellas personas que se relacionan con internet, ya que la percepci\u00f3n sensorial del mundo anal\u00f3gico se encuentra tamizada por una determinada realidad digital cuya caracter\u00edstica principal es la masificaci\u00f3n del procesamiento de datos de forma ilimitada cuyo objetivo econ\u00f3mico se encuentra enmascarado detr\u00e1s de la pretendida gratuidad del servicio. As\u00ed, se crean nuevos riesgos, nuevas formas de poder y, en consecuencia, de satisfacci\u00f3n desigual de necesidades fundamentales y, en definitiva, de exclusi\u00f3n y de marginaci\u00f3n.<\/p>\n La vulnerabilidad entonces tambi\u00e9n se presenta como una situaci\u00f3n de desigualdad funcional que no permite que las mismas personas gocen de los mismos derechos en las mismas situaciones, para lo cual es necesario crear mecanismos y herramientas que equilibren la desigualdad funcional o social, devolviendo la igualdad sustancial que es esencia de toda persona humana. \u201cLa noci\u00f3n de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del g\u00e9nero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona\u201d81<\/a><\/span>.<\/p>\n La vulnerabilidad puede ser estable o transitoria, con ello significamos que todos podemos estar potencialmente en una situaci\u00f3n de riesgo en mayor o menor grado, con lo cual podr\u00eda concluirse que la vulnerabilidad es una calidad propia de la condici\u00f3n humana.<\/p>\n La vulnerabilidad adquiere un matiz de suma relevancia, ya que constituye un factor que multiplica el riesgo, o sea la probabilidad de sufrir un da\u00f1o.<\/p>\n La vulnerabilidad latente no tiene valor en s\u00ed misma, sino como potencial menoscabo, hasta que produce sus consecuencias. En consecuencia, el an\u00e1lisis jur\u00eddico deber\u00e1 ponderar la capacidad de dar respuesta ante la causa generadora de esa desigualdad. Sin duda algunos se encuentran expuestos aun a un mayor riesgo por circunstancias de vida que tienen cierta perdurabilidad (ni\u00f1os, adultos mayores, personas con discapacidad) y otros por cuestiones esencialmente temporales o circunstanciales (enfermedad, pobreza) incluso las desventajas pueden resultar ministerio legis, por ser parte de una situaci\u00f3n jur\u00eddica determinada, por ejemplo, el consumidor.<\/p>\n La igualdad real constituye la directriz, el objetivo que se aspira alcanzar, entonces la protecci\u00f3n del vulnerable se presenta como un principio ordenador que aspira a lo \u00f3ptimo y de la mejor manera posible.<\/p>\n La vulnerabilidad tambi\u00e9n es una situaci\u00f3n de riesgo o de peligro \u201calgo puede suceder\u201d. Es una condici\u00f3n humana frente a la cual, algunos tienen herramientas de reacci\u00f3n, recuperaci\u00f3n y reconstrucci\u00f3n y otros no, porque presentan dificultades para alcanzar la resistencia a factores de riesgo y no les basta con la libertad y la igualdad declamada para todos, sino que son medidas extraordinarias de compensaci\u00f3n del desequilibrio que sufren.<\/p>\n La condici\u00f3n de vulnerabilidad requiere una distinci\u00f3n fundamental con la situaci\u00f3n de desvalimiento o desamparo, en esta \u00faltima el sujeto ya no puede conectarse con sus recursos propios y tampoco con los de ayuda externa porque siente interiormente que ya no tiene recursos y que los externos tampoco pueden ayudarlo. Estas personas deben ser acompa\u00f1adas, protegidas y alojadas. El alojamiento en el deseo de otro, siempre es necesario para que un sujeto pueda constituirse como tal, para que pueda hablar, pensar, aprender, y desplegar sus capacidades.<\/p>\n Como ya vimos, exploraremos alternativas notariales innovativas, jur\u00eddicas y pr\u00e1cticas para proteger a los menores, que en muchas ocasiones resultan v\u00edctimas o rehenes de los conflictos de sus padres ante las crisis familiares y repercuten en sus derechos y necesidades.<\/p>\n Todas estas situaciones de conflictos en la provisi\u00f3n de la obligaci\u00f3n del sost\u00e9n y mantenimiento de los menores, que pueden complejizarse a\u00fan m\u00e1s ante la existencia de nuevas parejas formales o informales y el impacto del cumplimiento de las obligaciones alimentarias luego del establecimiento de nuevas relaciones de los padres, nos presenta un importante desaf\u00edo de buscar y encontrar un lugar donde la intervenci\u00f3n notarial puede resultar de utilidad para colaborar en la armon\u00eda e igualdad del tratamiento econ\u00f3mico de todos los hijos de todas las relaciones.<\/p>\n Los marcos regulatorios de la disoluci\u00f3n del v\u00ednculo, los que marcan las obligaciones que corresponden a la responsabilidad parental, las normas previstas para la partici\u00f3n de bienes de la comunidad o que poseen en com\u00fan como cond\u00f3minos, y la provisi\u00f3n de prestaciones de caracter\u00edsticas alimentarias a los hijos tienen etapas procesales distintas, bas\u00e1ndose algunas de ellas en resoluciones que regulan un acto puntual, tal como la disoluci\u00f3n del v\u00ednculo matrimonial, o el que homologa el acuerdo de divisi\u00f3n de bienes, pero otros marcar\u00e1n directivas y previsiones de prestaciones peri\u00f3dicas y continuadas como las resoluciones judiciales o los acuerdos parentales de cuotas alimentarias. Este \u00faltimo tema resulta normalmente conflictivo, ya se trate al momento de regular los ajustes o bien de garantizar el efectivo cobro en tiempo y forma.<\/p>\n En consecuencia, y atento a lo expuesto, analizaremos alternativas para garantizar la provisi\u00f3n de alimentos a los hijos por parte de los padres, con herramientas que permitan su acceso en forma auto liquidable y de satisfacci\u00f3n a primera demanda, sin necesidad de recurrir a complejos y lentos mecanismos de ejecuci\u00f3n de las obligaciones asumidas, y desarrollaremos herramientas notariales para lograr que sean los mismos bienes de la comunidad o propios de cada uno de los padres sean los que generen las rentas que garanticen la provisi\u00f3n de fondos en situaci\u00f3n de igualdad y sin necesidad de recurrir a procesos judiciales de ejecuci\u00f3n.<\/p>\n Tambi\u00e9n desarrollaremos herramientas notariales que permitan a un padre garantizar a los hijos menores de una nueva uni\u00f3n, el acceso al mismo nivel de vida que pudo darle a sus hijos mayores de edad (de la misma o de otra relaci\u00f3n), aun con efectos para despu\u00e9s de su muerte, pero sin desheredarlos o prever mejoras especiales que produzcan una tensa relaci\u00f3n entre hermanos.<\/p>\n Mecanismos de garant\u00eda para la provisi\u00f3n de la cuota alimentaria<\/p>\n La disoluci\u00f3n de los v\u00ednculos matrimoniales o entre convivientes, genera en muchos de los casos situaciones altamente conflictivas que no alcanzan a ser resueltas entre ellos en forma directa. Normalmente estas crisis se resuelven en el \u00e1mbito de tribunales. La realidad de los conflictos familiares determina que cada vez son m\u00e1s los padres que abandonan sus roles, los que se desentienden de sus obligaciones, y los que utilizan las normas que regulan el r\u00e9gimen de la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal y las obligaciones alimentarias como un medio para agredir a su expareja.<\/p>\n Fideicomiso que administre una parte de los bienes de la comunidad para la generaci\u00f3n de renta que satisfaga la cuota alimentaria<\/p>\n En este marco, los acuerdos de adjudicaci\u00f3n de bienes por disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal, la fijaci\u00f3n de las cuotas de alimentos y las garant\u00edas posibles para las prestaciones alimentarias convenidas, suelen ser, la mayor\u00eda de las veces, objetivos dif\u00edciles de alcanzar. Y aqu\u00ed encontramos una nueva aplicaci\u00f3n de una herramienta jur\u00eddica m\u00faltiple que es el fideicomiso.<\/p>\n Recordamos que, en cada caso, los matices propios del conflicto requerir\u00e1n adecuar el proyecto de fiducia al problema puntual, pero, en l\u00edneas generales, podemos dividir el tratamiento de la aplicaci\u00f3n del fideicomiso a este tipo de problem\u00e1tica en dos grandes grupos: el primero supone el caso en que ambos c\u00f3nyuges separan una masa de bienes (entre los que, seguramente, la mayor parte ser\u00e1n de la comunidad, pero nada obsta a que los bienes que generen las rentas sean propios de alguno de los padres), para que con la administraci\u00f3n de ellos se generen, a trav\u00e9s de la producci\u00f3n de renta locativa, los fondos necesarios para cubrir el valor de la cuota alimentaria.<\/p>\n Supongamos que el patrimonio de la comunidad se encuentre integrado por varios bienes inmuebles, adquiridos durante la vigencia del matrimonio. El objetivo de esta propuesta es que parte de esos bienes sirva para responder con sus frutos al mantenimiento de los hijos del matrimonio. Podr\u00edamos plantear a modo de ejemplo, que uno o dos inmuebles se adjudiquen a uno de los exc\u00f3nyuges y otro tanto al restante; y que los remanentes sean aportados al fideicomiso con un encargo: el fiduciario deber\u00e1 alquilarlos, y con el producto de lo obtenido, proceda a abonar los gastos de salud, educaci\u00f3n, vestimenta, alimentaci\u00f3n, recreaci\u00f3n de los menores hasta que el menor de ellos alcance la edad de 25 a\u00f1os (el condicionante es arbitrario y a solo tenor ejemplificativo) y que al alcanzar esa edad, los bienes sean adjudicados a los exc\u00f3nyuges en iguales proporciones, o sean vendidos y su producido distribuido conforme a lo resuelto de com\u00fan acuerdo.<\/p>\n Esta din\u00e1mica permitir\u00e1 prescindir de la adjudicaci\u00f3n de la carga alimentaria a uno solo de los padres, ya que ser\u00e1 el patrimonio com\u00fan el que responder\u00e1 frente a los gastos comunes de los hijos. Podr\u00e1n los padres fijar un r\u00e9gimen m\u00e1s abierto de tenencia y visitas, ya que el costo de su sostenimiento no ser\u00e1 motivo que justifique un mejor derecho a percibir la cuota alimentaria.<\/p>\n La administraci\u00f3n del patrimonio por parte de un tercero (fiduciario) ajeno a la relaci\u00f3n afectiva, y la separaci\u00f3n patrimonial, generando un patrimonio de afectaci\u00f3n, evita las interferencias que los conflictos familiares puedan repercutir en la provisi\u00f3n de fondos para los hijos, y adem\u00e1s protege a ese patrimonio de las contingencias econ\u00f3micas de los exc\u00f3nyuges, ya que sus acreedores solo podr\u00e1n subrogarse en los derechos que les corresponden como beneficiarios o fideicomisarios al extinguirse el fideicomiso, pero nunca alterando o interfiriendo con los derechos de los menores.<\/p>\n Son claras las ventajas de este mecanismo de autogeneraci\u00f3n de la cuota alimentaria, frente a las complicaciones que provocar\u00eda la alternativa de que la obligaci\u00f3n de su suministro quede a cargo de solo uno de ellos, lo que obligar\u00eda a iniciar una demanda por cobro de alimentos, luego a embargar bienes (si a\u00fan existen en su patrimonio) y reci\u00e9n luego de la ejecuci\u00f3n forzada de los mismos permitir que esos fondos lleguen a sus destinatarios finales que son los hijos. La fluida provisi\u00f3n de fondos en el momento en el que son requeridos, constituye una protecci\u00f3n eficaz a favor de los menores, prescindiendo del arbitrio de los encargados de su provisi\u00f3n.<\/p>\n Podr\u00edamos utilizar la misma figura con efecto post mortem a trav\u00e9s de un fideicomiso testamentario, donde se pueda garantizar la igualdad de acceso a las necesidades de hijos habidos en diferentes uniones, o dentro de la misma uni\u00f3n con mucha diferencia de edad entre ellos.<\/p>\n El supuesto a analizar, contempla el caso de una persona que tuvo hijos de una primera uni\u00f3n que hoy son mayores, y de una segunda uni\u00f3n tuvo hijos que al d\u00eda del testamento tienen solo 8 y 10 a\u00f1os. La intenci\u00f3n del testador es que los hijos menores puedan acceder al mismo nivel de educaci\u00f3n y de nivel de vida que alcanzaron sus hermanos mayores, pero no pretende una mejora a favor de los menores que repercuta en una quita a otros hermanos. Para lograr este objetivo, podr\u00e1 utilizar su porci\u00f3n disponible para la constituci\u00f3n de un fideicomiso testamentario, que permita que con las rentas obtenidas por ese fondo se satisfagan las necesidades de los menores hasta que alcancen la edad de 25 a\u00f1os, y que el remanente del patrimonio afectado al cumplirse la condici\u00f3n mencionada se distribuya entre todos los hermanos en partes iguales.<\/p>\n Fideicomiso autoliquidable de satisfacci\u00f3n a primera demanda para garantizar el pago de la cuota alimentaria<\/p>\n Plantearemos en este an\u00e1lisis el supuesto donde la obligaci\u00f3n alimentaria se encuentra a cargo de uno de los padres y se financia con recursos generados por el obligado.<\/p>\n La falta de pago en t\u00e9rmino de sus obligaciones, demandar\u00eda por la v\u00eda ordinaria un reclamo judicial que provocar\u00eda la traba del embargo de alguno de sus bienes o la traba de una inhibici\u00f3n general de bienes, para proceder luego a la subasta, y con el dinero proveniente de la misma reci\u00e9n hacer frente a las obligaciones alimentarias incumplidas.<\/p>\n Como soluci\u00f3n notarial para la resoluci\u00f3n de esta contingencia, y a los efectos de agilizar el procedimiento liquidatorio proponemos, a trav\u00e9s de la figura del fideicomiso, la separaci\u00f3n y afectaci\u00f3n de una masa de bienes (que pueden ser parte de los que en el acuerdo particionario se le adjudiquen o bien que se trate de bienes propios), para garantizar el cumplimiento puntual de su obligaci\u00f3n.<\/p>\n Aqu\u00ed, el fideicomiso como mecanismo de garant\u00eda autoliquidable puede ser una soluci\u00f3n importante que permitir\u00e1 eventualmente destrabar la necesidad de judicializar la realizaci\u00f3n del bien.<\/p>\n Trat\u00e1ndose de bienes inmuebles, automotores u otros bienes registrables, la verificaci\u00f3n objetiva de la mora (por ejemplo, mediante la verificaci\u00f3n de la falta de pago de dos cuotas consecutivas a trav\u00e9s del homebanking sobre la cuenta afectada al pago) habilitar\u00e1 al fiduciario a poner en marcha el mecanismo de realizaci\u00f3n privada del bien. Para este supuesto, al suscribirse el contrato de fideicomiso en garant\u00eda del cumplimiento de la obligaci\u00f3n alimentaria, el obligado al pago establecer\u00e1 el mecanismo de venta privada, la designaci\u00f3n del corredor inmobiliario que se ocupe de la comercializaci\u00f3n, y el valor en el que ser\u00e1 ofrecido, y con esos par\u00e1metros, el fiduciario, ante la mora proceder\u00e1 a la realizaci\u00f3n privada del bien, sin necesidad de recurrir a mecanismos de ejecuci\u00f3n forzada judicial.<\/p>\n Por supuesto que la efectivizaci\u00f3n de la garant\u00eda ser\u00eda mucho m\u00e1s sencilla y operativamente inmediata si lo aportado en garant\u00eda es un plazo fijo o fondo de inversi\u00f3n, que permita la posibilidad de cobro en forma instant\u00e1nea ante la mora. Podr\u00e1 en este caso, a primera demanda del padre a cargo de la tenencia del menor ante la simple verificaci\u00f3n objetiva de la mora (comprobada por el fiduciario a trav\u00e9s de la verificaci\u00f3n de la cuenta donde se efect\u00faa el dep\u00f3sito de la cuota por el homebanking) proceder a disponer de una porci\u00f3n del plazo fijo dado en garant\u00eda fiduciaria, operando de esta forma como mecanismo autoliquidable.<\/p>\n Aqu\u00ed, uniendo problem\u00e1ticas propias del derecho de familia, planteamos la posibilidad de utilizar el fideicomiso como mecanismo de simple garant\u00eda, consistente en que el progenitor obligado al pago de alimentos provea un sistema para afianzar el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias. Muchas veces los acuerdos familiares no se perfeccionan por desconfianza mutua, por el recelo que se genera en la relaci\u00f3n de los exesposos, o por la pr\u00e1ctica de traducir los sentimientos agresivos del matrimonio frustrado en presiones econ\u00f3micas. Mediante un contrato de fideicomiso se pueden obtener varios beneficios, entre los que m\u00e1s se destacan la posibilidad de destrabar acuerdos familiares de fijaci\u00f3n y mec\u00e1nica del pago de la cuota alimentaria, de adjudicaci\u00f3n por disoluci\u00f3n de sociedad conyugal, o simplemente para mejorar la relaci\u00f3n entre las partes.<\/p>\n La situaci\u00f3n que se plante\u00f3 en este caso supone la obligaci\u00f3n de pago de los alimentos a cargo del padre, y no se la delega en el fiduciario, sino que la finalidad propia del contrato es simplemente de garant\u00eda. El fiduciante obligado a pagar la cuota tendr\u00e1 que abonarla puntualmente, y solamente intervendr\u00e1 el fiduciario cuando se genere una situaci\u00f3n de mora o incumplimiento. En este sentido, funciona como cualquier contrato de garant\u00eda fiduciaria y podr\u00e1 el padre moroso ser ejecutado para que cumpla con la obligaci\u00f3n omitida, pero mientras que eso sucede la provisi\u00f3n de fondos para el sostenimiento de los menores se mantiene con fluidez.<\/p>\n En cuanto al procedimiento de implementaci\u00f3n, muchas veces los profesionales del derecho oficiamos de mediadores en las disputas familiares. Somos consejeros y constituimos un tercero imparcial, depositario de la confianza de ambas partes. Entonces podemos sugerir esta instrumentaci\u00f3n para resolver el conflicto.<\/p>\n A modo de gu\u00eda, y para los dos supuestos planteados indistintamente, elaboramos un esquema con los pasos a seguir en un conflicto familiar, generado en un divorcio con adjudicaci\u00f3n de bienes gananciales, con atribuci\u00f3n de la tenencia de los hijos, y fijaci\u00f3n de cuota alimentaria.<\/p>\n En primer lugar, deber\u00e1 tramitarse el proceso judicial de divorcio vincular, por presentaci\u00f3n conjunta, ante los tribunales de familia, el que finalizar\u00e1 solamente con la disoluci\u00f3n del v\u00ednculo y de la sociedad conyugal. Se sugiere no incorporar los bienes del matrimonio al proceso judicial de divorcio y su adjudicaci\u00f3n privada, por escritura p\u00fablica. Dicha adjudicaci\u00f3n se puede otorgar e inscribir simult\u00e1neamente con el contrato de fideicomiso, en actos separados, u optarse por el sistema de tracto sucesivo abreviado.<\/p>\n Ambos padres se constituyen en fiduciantes de un contrato de fideicomiso para la provisi\u00f3n de la cuota alimentaria de sus hijos menores de edad, pudiendo establecer, si as\u00ed lo quieren y convencionalmente, que la obligaci\u00f3n se extender\u00e1 m\u00e1s all\u00e1 de la minoridad, y hasta la independencia econ\u00f3mica de los hijos. Esto podr\u00eda cubrir la etapa de formaci\u00f3n universitaria o terciaria de los hijos, y obviamente, se extiende m\u00e1s all\u00e1 de las obligaciones impuestas por el ejercicio de la patria potestad. Obviamente, si el obligado es uno solo de los padres, solo \u00e9l ser\u00e1 el fiduciante.<\/p>\n Los padres, de com\u00fan acuerdo, designar\u00e1n un fiduciario que responda a sus expectativas de imparcialidad, probidad y habilidad en administraci\u00f3n. Los que han participado de las jornadas de perfeccionamiento ya conocen que propulsamos la intervenci\u00f3n de los notarios como fiduciarios, y puntualmente en este supuesto, el escribano puede desempe\u00f1ar el rol no solo adecuada, sino eficientemente.<\/p>\n Simult\u00e1neamente se celebra el contrato de fideicomiso y se otorgan las escrituras de transmisi\u00f3n de la propiedad fiduciaria de los bienes. Huelga aclarar que, si el notario es fiduciario, no podr\u00e1 ser el interviniente en la escrituraci\u00f3n.<\/p>\n Se designan como fideicomisarios, o destinatarios finales de los bienes, a ambos fiduciantes, a quienes corresponder\u00e1n los bienes incluidos en el fideicomiso en forma exactamente igual a la aportada, que adem\u00e1s coincidir\u00e1 con la adjudicaci\u00f3n hecha en la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal. Si el que otorga la garant\u00eda es solo uno de los padres, \u00e9l ser\u00e1 el fideicomisario. Esto brinda la salida no litigiosa del contrato una vez agotada su finalidad.<\/p>\n Durante la vigencia del contrato, los inmuebles quedan inscriptos en los respectivos registros de la propiedad inmueble con la identificaci\u00f3n de \u201cdominio fiduciario\u201d, bajo la titularidad del fiduciario. Se ruega la registraci\u00f3n, recordando incluir en las minutas el plazo o condici\u00f3n y la rogaci\u00f3n expresa de las restricciones que se imponen al fiduciario con relaci\u00f3n a los actos de disposici\u00f3n, ya sea por enajenaci\u00f3n o gravamen.<\/p>\n Finalizado el contrato, deber\u00e1n retransmitirse los bienes a sus titulares definitivos. Esta retransmisi\u00f3n se efect\u00faa conforme a la naturaleza de los bienes que componen el fideicomiso, es decir, en caso de inmuebles por transmisi\u00f3n escrituraria, con la correspondiente inscripci\u00f3n en el Registro de la Propiedad. Si se han incorporado automotores, se operar\u00e1 la transferencia ante el Registro Nacional de la Propiedad Automotor, y si se trata de bienes muebles, se operar\u00e1 la tradici\u00f3n, preferentemente documentada juntamente con la resoluci\u00f3n del contrato.<\/p>\n El modelo que se incorpora a este trabajo como anexo se aplica al primero de los supuestos, suponiendo que ya se han cumplido todos los pasos previstos anteriormente, el divorcio y la adjudicaci\u00f3n de los bienes se ha instrumentado y el padre de los menores, obligado al pago de una cuota alimentaria, asegura tanto la provisi\u00f3n de vivienda como el pago de la cuota alimentaria.<\/p>\n El fideicomiso en la protecci\u00f3n de incapaces o personas capaces con r\u00e9gimen de apoyos<\/p>\n La sociedad ha tenido, desde siempre, la necesidad de idear sistemas de protecci\u00f3n para algunos de sus miembros, como es el caso de los incapaces. Particularmente el derecho, mediante su sistema normativo, generalmente de caracter\u00edsticas tuitivas, ha buscado brindar protecci\u00f3n, tanto a los aspectos vinculados con el patrimonio de los incapaces como a la seguridad y protecci\u00f3n de su persona, su desarrollo pleno, su atenci\u00f3n en la salud, educaci\u00f3n y todos los aspectos que hacen a su vida de relaci\u00f3n y a su persona. As\u00ed tenemos los reg\u00edmenes de la minoridad, de restricciones a la capacidad, apoyos y de la insania, que establecen sistemas de representaci\u00f3n legal, necesaria, generalmente a cargo de aquellos sujetos que, por razones de parentesco y afecto, se encuentran m\u00e1s cerca del incapaz.<\/p>\n Ahora y siempre, teniendo en cuenta el car\u00e1cter de orden p\u00fablico de las normas que rigen el r\u00e9gimen de menores, capacidad restringida, apoyos e incapaces, tenemos una nueva herramienta para desdoblar la protecci\u00f3n a los incapaces, ya que el fideicomiso permitir\u00e1 crear un sistema que, m\u00e1s all\u00e1 de la representaci\u00f3n legal, de los apoyos, la tutela y de la curatela, permitir\u00e1 establecer esferas diferenciales de actuaci\u00f3n, para elaborar a la medida de cada caso en particular, un sistema mixto, en parte a trav\u00e9s de la soluci\u00f3n legalmente establecida para cada caso de restricciones a la plena capacidad o incapacidad (apoyos, tutela o curatela), con un sistema de gerenciamiento que permitir\u00e1 entrelazar la actividad del apoyo, tutor o curador, con la actividad de un fiduciario que ser\u00e1 aquel sujeto capaz de proveer mejor a la atenci\u00f3n de los recursos econ\u00f3micos del incapaz82<\/a><\/span>.<\/p>\n Suele ser frecuente, en estudios jur\u00eddicos y notar\u00edas, el caso de los padres de un incapaz que acuden pidiendo una soluci\u00f3n a su problema, generalmente basado en sus temores sobre la direcci\u00f3n de la persona del incapaz y la supervisi\u00f3n de sus bienes, para el momento en que ellos no est\u00e9n para asistirlo. Generalmente sucede que aquella persona o instituci\u00f3n que re\u00fane las condiciones de idoneidad y afecto hacia el incapaz para dirigir su persona, atender a su plano f\u00edsico, mental, salud, educaci\u00f3n y formaci\u00f3n, no re\u00fane los requisitos buscados para administrar el patrimonio, y como una cosa se vincula con la otra, los padres temen por el futuro econ\u00f3mico del incapaz, lo que seguramente redundar\u00e1 en una importante limitaci\u00f3n en la provisi\u00f3n de recursos para atender a otras necesidades suyas. Adem\u00e1s, la titularidad de los bienes suele ser problem\u00e1tica, ya que un acto de disposici\u00f3n de bienes del incapaz, que puede ser a todas luces ventajoso patrimonialmente para \u00e9l, si se realiza mediante la representaci\u00f3n de su tutor o curador, implicar\u00e1 una actividad judicial que traer\u00e1 como consecuencia el encarecimiento de la gesti\u00f3n, cuando no una demora que har\u00e1 perder la rentabilidad al negocio. En este marco expuesto, aportamos a este trabajo de investigaci\u00f3n sobre personas con discapacidad la idea de fideicomiso de administraci\u00f3n para la protecci\u00f3n de un incapaz83<\/a><\/span>.<\/p>\n La idea es simple: frente al problema concreto de la incapacidad de un sujeto, su familia puede atribuir a una persona la representaci\u00f3n, la direcci\u00f3n de la persona con la contenci\u00f3n afectiva que esto supone, design\u00e1ndose por la v\u00eda legal correspondiente (tutela\/curatela) una persona que asuma este rol. Paralelamente puede disponer, mediante un contrato de fideicomiso, la separaci\u00f3n de una masa de bienes suficientes que se transformar\u00e1n en el patrimonio de afectaci\u00f3n destinado a solventar las necesidades econ\u00f3micas del incapaz. As\u00ed, una persona se ocupar\u00e1 de los aspectos personales, y otra de los aspectos patrimoniales, creando por v\u00eda convencional un sistema mixto que optimice la gesti\u00f3n, brindando seguridad y certidumbre al futuro de aquella persona que necesita de esta protecci\u00f3n.<\/p>\n Si bien cada caso debe analizarse particularmente, ya que cada incapaz y su familia tendr\u00e1n una problem\u00e1tica diferente, intentamos, como en cada uno de los casos ejemplificados en esta obra, acercar un modelo de contrato de fideicomiso que puede adaptarse y ser utilizado como base para su adaptaci\u00f3n a casos particulares.<\/p>\n Protecciones que los padres y el Estado deben brindar a los ni\u00f1os en el ecosistema digital<\/p>\n El ecosistema digital y el principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o<\/p>\n Como vimos, el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o es un principio reconocido por la mayor\u00eda de las legislaciones del mundo que han ratificado a lo largo de todos estos a\u00f1os la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, sin embargo, la amenaza que representa el ecosistema digital para el desarrollo de los derechos en la infancia pone de manifiesto la tensi\u00f3n entre la autonom\u00eda del ni\u00f1o y la necesaria intervenci\u00f3n familiar y\/o estatal para garantizar el acceso equitativo y seguro de los ni\u00f1os al ecosistema digital.<\/p>\n El avance tecnol\u00f3gico puso de manifiesto carencias sociales y jur\u00eddicas para afrontar la vinculaci\u00f3n de la infancia con el ecosistema digital, que representa un espacio en donde se desarrollan funciones sociales, educativas, los servicios gubernamentales y de comercio. Las relaciones intersubjetivas han mutado de lugar, las plataformas digitales y las redes sociales invaden absolutamente todas las relaciones sociales. En este camino, los nativos digitales no conciben su desarrollo personal fuera de la virtualidad. Este mundo les proporciona una aparente libertad de acceso, de pensamiento, de opini\u00f3n, de elecci\u00f3n y de expresi\u00f3n, pero tambi\u00e9n les brinda un \u00e1mbito de manipulaci\u00f3n y perfilamiento, que carece de regulaci\u00f3n, que cambia de lugar las relaciones jur\u00eddicas, pasando de un espacio determinado a uno indeterminado, que adquiere un car\u00e1cter universal y potencialmente ilimitado, sin fronteras pol\u00edticas o geogr\u00e1ficas.<\/p>\n La era digital representa una amenaza al desarrollo de la infancia, por ello la adopci\u00f3n de medidas gubernamentales para regular el ecosistema digital deber\u00e1 tener como horizonte el principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o por sobre los intereses comerciales y econ\u00f3micos de las empresas monop\u00f3licas que lideran la virtualidad. Es necesario prestar atenci\u00f3n en la edad de la emancipaci\u00f3n digital y a los efectos que produce la tecnolog\u00eda en el desarrollo cognitivo, emocional y psicosocial de los ni\u00f1os, en particular en los primeros a\u00f1os de vida, cuanto la plasticidad del cerebro es m\u00e1xima y su entorno es fundamental para el desarrollo de su personalidad, as\u00ed como la sociabilizaci\u00f3n con sus pares y el intercambio con la naturaleza.<\/p>\n En la Rep\u00fablica Argentina el 60 % de los ni\u00f1os vive hoy bajo el l\u00edmite de la pobreza y tiene dificultades para acceder a internet y para desarrollar competencias digitales. La pandemia COVID-19 produjo la transici\u00f3n obligada a los ambientes de aprendizaje virtual, transform\u00e1ndose en el \u00fanico lugar de desarrollo de las aptitudes educativas y psicosociales. Este hecho demostr\u00f3 las dificultades que tuvieron que atravesar estos ni\u00f1os para acceder al derecho b\u00e1sico y fundamental de la educaci\u00f3n. Para hablar de sociedad digital, todos debemos tener acceso libre e igualitario a internet, sino la tecnolog\u00eda abre otra brecha de discriminaci\u00f3n que se suma a la que transitan actualmente estos ni\u00f1os.<\/p>\n El paso del or\u00e1culo al soberano como explica Harari84<\/a><\/span> es preocupante en la infancia, ya que las herramientas de reacci\u00f3n y resistencia, reci\u00e9n se est\u00e1n desarrollando en la personalidad del ni\u00f1o, as\u00ed podr\u00edan abandonar sus propios juicios psicol\u00f3gicos o decisiones importantes y confiar en la decisi\u00f3n tomada por los algoritmos, sacrificando su libertad. Los riesgos en l\u00ednea se multiplican y viralizan tan r\u00e1pidamente como se siguen desarrollando nuevas tecnolog\u00edas. Los ni\u00f1os son expuestos a contenido no deseado o inapropiado, que puede incluir im\u00e1genes sexuales, pornogr\u00e1ficas y violentas o algunas formas de publicidad, material racista, discriminatorio o de odio, y sitios web que defienden conductas poco saludables o peligrosas como autolesiones, suicidio o anorexia. El inter\u00e9s superior del ni\u00f1o como principio protector de los derechos de la infancia deber\u00e1 marcar los l\u00edmites de utilizaci\u00f3n de los servicios digitales para evitar y erradicar todo tipo de violencia en el entorno digital, como resultado del dise\u00f1o y el funcionamiento de sus servicios digitales.<\/p>\n Asimismo, el ni\u00f1o est\u00e1 expuesto constantemente a la participaci\u00f3n en comunicaciones arriesgadas con adultos que buscan contacto inapropiado para fines sexuales. De forma inconsciente y debido a su condici\u00f3n de vulnerabilidad etaria, los ni\u00f1os comienzan a comportarse de una manera que contribuyen a la producci\u00f3n de material riesgoso, odioso, homof\u00f3bico, que incita al racismo o que exhibe im\u00e1genes sexuales o humillantes. En el entorno digital puede existir informaci\u00f3n que incite a la violencia, el racismo, la pornograf\u00eda, as\u00ed como relatos falsos, desinformaci\u00f3n e informaci\u00f3n que persuada a los ni\u00f1os a participar en actividades il\u00edcitas o perjudiciales. \u201cLos estados partes deben proteger a los ni\u00f1os contra los contenidos nocivos y poco fiables y garantizar que las empresas pertinentes y otros proveedores de contenidos digitales elaboren y apliquen directrices que permitan a los ni\u00f1os acceder de forma segura a contenidos diversos, reconociendo los derechos de los ni\u00f1os a la informaci\u00f3n y a la libertad de expresi\u00f3n, y protegi\u00e9ndolos al mismo tiempo frente a ese material nocivo de conformidad con sus derechos y la evoluci\u00f3n de sus facultades\u201d85<\/a><\/span>.<\/p>\n Finalmente, uno de los riesgos o amenazas m\u00e1s preocupantes es la manipulaci\u00f3n de la infancia a trav\u00e9s de los sesgos algor\u00edtmicos y la manipulaci\u00f3n de la identidad digital de los ni\u00f1os a trav\u00e9s de la inteligencia artificial, no solo en el caso de redes sociales, servicios y aplicaciones digitales, sino y principalmente en caso de realidad virtual y aumentada, inteligencia artificial, rob\u00f3tica, y juguetes digitales, que colocan en riesgo de vulneraci\u00f3n, su derecho a la intimidad e identidad digital. \u201c\u2026 Muchos de estos procesos entra\u00f1an la participaci\u00f3n de m\u00faltiples socios comerciales, lo que crea una cadena de suministro de actividades comerciales y de procesamiento de datos personales que puede dar lugar a violaciones o vulneraciones de los derechos de los ni\u00f1os, por ejemplo como resultado de caracter\u00edsticas de dise\u00f1o publicitario que anticipan las acciones del ni\u00f1o y lo gu\u00edan hacia la b\u00fasqueda de contenidos m\u00e1s extremos, de notificaciones automatizadas que pueden interrumpir el sue\u00f1o o del uso de la informaci\u00f3n personal o la ubicaci\u00f3n de un ni\u00f1o para transmitir contenidos potencialmente nocivos con fines comerciales\u201d86<\/a><\/span>.<\/p>\n \u201cLa protecci\u00f3n digital de los ni\u00f1os debe ser parte integrante de las pol\u00edticas nacionales de protecci\u00f3n de la infancia. Los Estados partes deben aplicar medidas para proteger a los ni\u00f1os de los riesgos asociados con ese entorno, como la ciberagresi\u00f3n y la explotaci\u00f3n y los abusos sexuales de ni\u00f1os en l\u00ednea facilitados por la tecnolog\u00eda digital, asegurarse de que se investiguen esos delitos y ofrecer reparaci\u00f3n y apoyo a los ni\u00f1os que sean v\u00edctima de esos actos\u201d87<\/a><\/span>.<\/p>\n Este escenario tambi\u00e9n plantea riesgos relacionados con la violaci\u00f3n o abuso de los derechos de los ni\u00f1os y el crecimiento exponencial de los casos de cyberbullying o ciberacoso, grooming, sexting, sharenting, y otras conductas riesgosas en l\u00ednea como la utilizaci\u00f3n y el perfilamiento del ni\u00f1o para definir tipolog\u00edas de consumidores y usuarios.<\/p>\n El cyberbullying tiene lugar cuando una persona menor sufre violencia digital a trav\u00e9s amenazas, hostigamiento, humillaci\u00f3n u otro tipo de molestias de forma reiterada y deliberada por parte de otras personas menores de edad a trav\u00e9s de medios electr\u00f3nicos. Este acoso se puede dar mediante la publicaci\u00f3n de textos, im\u00e1genes, videos y audios a trav\u00e9s de los distintos medios digitales como redes sociales (Facebook, Instagram, Twitter), mensajer\u00eda instant\u00e1nea (WhatsApp), correo electr\u00f3nico, aplicaciones, videojuegos, etc. Una de las caracter\u00edsticas del ciberbullying, a diferencia del bullying en el \u201cmundo f\u00edsico\u201d, es la posibilidad de vitalizaci\u00f3n, es decir, que algunos contenidos comiencen a ser compartidos r\u00e1pidamente por distintos usuarios, llegando a personas que se encuentran fuera del c\u00edrculo conocido. La viralizaci\u00f3n puede potenciarse por dos caracter\u00edsticas: por un lado, la falta de empat\u00eda que genera el mundo virtual. La empat\u00eda es la capacidad que tiene una persona de ponerse en el lugar del otro. Cuando no tenemos a la otra persona frente a frente, es mucho m\u00e1s dif\u00edcil percibir el efecto que pueden generar nuestros actos sobre ella, y peor todav\u00eda, a veces hasta nos olvidamos que hay una persona del otro lado. Por otro lado, la viralizaci\u00f3n puede potenciarse por la falsa sensaci\u00f3n de anonimato que representa la red. Muchas veces pareciera que un \u201cme gusta\u201d es algo insignificante, que se pierde entre muchos otros \u201cme gusta\u201d. Pero detr\u00e1s de cada click hay una persona que est\u00e1 fomentando la agresi\u00f3n, y otra que la est\u00e1 sufriendo. Entonces, esta falta de empat\u00eda y la falsa sensaci\u00f3n de anonimato pueden provocar que personas que no acosar\u00edan a otras en forma personal, s\u00ed lo hagan en el mundo virtual, ya que al estar mediados por una pantalla no pueden registrar el efecto de la violencia, humillaci\u00f3n y discriminaci\u00f3n en el otro. Asimismo, muchas veces los j\u00f3venes (y tambi\u00e9n adultos) producen contenidos de \u00edndole sexual, como fotos o videos \u00edntimos, que no est\u00e1n destinados a su circulaci\u00f3n p\u00fablica. Sin embargo, diversas circunstancias pueden derivar en su difusi\u00f3n en redes sociales o web. Es una de las pr\u00e1cticas entre los j\u00f3venes con el uso de tecnolog\u00eda es la producci\u00f3n de contenidos de \u00edndole sexual, principalmente fotos y\/o videos \u00edntimos. La pornovenganza, pornograf\u00eda vengativa o revenge porn, aparece como una nueva modalidad de extorsi\u00f3n, escrache o venganza multimedial. Por esto entendemos al contenido sexual expl\u00edcito que se publica en la web o se distribuye por servicios de mensajer\u00eda instant\u00e1nea, sin el consentimiento del individuo que aparece en las im\u00e1genes. Existe entonces una filmaci\u00f3n o un registro fotogr\u00e1fico de un acto sexual entre dos personas adultas, de manera consensuada y voluntaria, y luego una de ellas la publica a trav\u00e9s de una p\u00e1gina web, o la comparte a trav\u00e9s de una app (como WhatsApp), v\u00eda mail o red social.<\/p>\n El grooming es el acoso sexual por parte de un adulto a un ni\u00f1o en el ecosistema digital. En Argentina, el grooming es un delito tipificado por la ley 26.904 del a\u00f1o 2013 que incluy\u00f3 el delito en el C\u00f3digo Penal en cumplimiento de las obligaciones asumidas en la Convenci\u00f3n de Budapest sobre ciberdelincuencia del 23 de noviembre de 2001, aprobada por la ley 27.411 del 22 de noviembre de 2017. La penalizaci\u00f3n incluye prisi\u00f3n de 6 meses a 4 a\u00f1os a quien, por medio de comunicaciones electr\u00f3nicas, telecomunicaciones, o cualquier tecnolog\u00eda de transmisi\u00f3n de datos, contacte a una persona menor de edad, con el prop\u00f3sito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma. \u201cUna reparaci\u00f3n adecuada incluye la restituci\u00f3n, la compensaci\u00f3n y la satisfacci\u00f3n, y puede requerir una disculpa, una correcci\u00f3n, la eliminaci\u00f3n de contenidos il\u00edcitos, el acceso a servicios de recuperaci\u00f3n psicol\u00f3gica u otras medidas88<\/a><\/span>. En relaci\u00f3n con las vulneraciones en el entorno digital, los mecanismos de reparaci\u00f3n deben tener en cuenta la vulnerabilidad de los ni\u00f1os y la necesidad de actuar con rapidez a fin de detener los da\u00f1os actuales y futuros. Los estados partes deben garantizar la no concurrencia de las vulneraciones mediante, entre otras cosas, la reforma de las leyes y pol\u00edticas pertinentes y su aplicaci\u00f3n efectiva\u201d89<\/a><\/span>.<\/p>\n Finalmente, el sharenting es el acto de compartir im\u00e1genes de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes (NNA) por parte de sus padres. Esta conducta de los progenitores puede vulnerar el derecho a la intimidad de los ni\u00f1os, creando una huella digital y contenido personal\u00edsimo a\u00fan antes de haber nacido2- Datos estad\u00edsticos sobre envejecimiento<\/h3>\n
3. Normativa internacional sobre derechos de adultos mayores<\/h3>\n
4. Normativa nacional sobre derechos de adultos mayores<\/h3>\n
5. Modelo de asistencia y modelo de autonom\u00eda<\/h3>\n
6. Evoluci\u00f3n de los modelos de vivienda y cuidado del adulto mayor<\/h3>\n
7. Nociones sobre vivienda para adultos mayores. Housing. Cohousing senior<\/h3>\n
8. Conceptualizaci\u00f3n de las viviendas colaborativas para adultos mayores<\/h3>\n
8.1. Modalidades de comercializaci\u00f3n de viviendas colaborativas<\/h4>\n
9. Emprendimientos inmobiliarios para viviendas colaborativas<\/h3>\n
9.1. Derecho real de conjunto inmobiliario<\/h4>\n
9.2. Tiempo compartido<\/h4>\n
9.3. Derecho real de uso<\/h4>\n
10. Transferencia de la propiedad de vivienda para atenci\u00f3n de adultos mayores por contratos celebrados en un pa\u00eds extranjero<\/h3>\n
11. Conclusi\u00f3n<\/h3>\n
b) La construcci\u00f3n de apoyos por v\u00eda notarial para que la persona con discapacidad preste consentimiento v\u00e1lido en derecho<\/h2>\n
1. Introducci\u00f3n<\/h3>\n
2. Capacidad jur\u00eddica<\/h3>\n
2.1 Capacidad jur\u00eddica y capacidad mental<\/h4>\n
3. El juicio de discernimiento notarial<\/h3>\n
4. Sistemas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica<\/h3>\n
5. Salvaguardias<\/h3>\n
6. El rol del Notario en la construcci\u00f3n de apoyos por v\u00eda notarial<\/h3>\n
6. 1. Designaci\u00f3n voluntaria de apoyo<\/h4>\n
6.2. Directivas anticipadas<\/h4>\n
6.3. Directivas relacionadas con la propia discapacidad<\/h4>\n
6.4. Derecho comparado<\/h4>\n
7. Apoyos judiciales y extrajudiciales en la legislaci\u00f3n argentina<\/h3>\n
7.1. Acuerdo de apoyo en sede notarial<\/h4>\n
8. El notario como apoyo institucional<\/h3>\n
8.1. Gu\u00eda de buenas pr\u00e1cticas<\/h4>\n
9. Interseccionalidad o m\u00faltiples causas de vulnerabilidad<\/h3>\n
9.1. Mujeres con discapacidad<\/h4>\n
9.2. Ni\u00f1as, ni\u00f1os y adolescentes y discapacidad<\/h4>\n
9.3. Personas mayores y discapacidad<\/h4>\n
10. Discapacidad y ejercicio de derechos personal\u00edsimos<\/h3>\n
11. Jurisprudencia de la CIDH<\/h3>\n
12. Conclusiones<\/h3>\n
c) Menores: el auxilio de la funci\u00f3n de guarda por los titulares de la patria potestad<\/h2>\n
Introducci\u00f3n<\/h3>\n
Conceptos a desarrollar<\/h3>\n