Gabriel B. Ventura<\/p>\n
SUMARIO: Introducci\u00f3n. I. El t\u00edtulo y el modo en el C\u00f3digo Civil y Comercial. II. La teor\u00eda de los actos propios. El principio de incolumidad formal. III. La causa instrumentada en escritura p\u00fablica y su relaci\u00f3n con la posesi\u00f3n. IV. \u00bfCu\u00e1ndo se es titular del derecho real? V. La tradici\u00f3n y su relaci\u00f3n con la actividad notarial. VI. La llamada \u201ccl\u00e1usula traditoria\u201d. VII. Las supuestas excepciones a la exigencia de la tradici\u00f3n. VIII. Supuesto en el que el transmitente contin\u00faa ocupando la cosa. IX. T\u00edtulos notariales en contra de actuales poseedores. X. La transmisi\u00f3n de inmuebles ocupados por terceros contradictores. XI. La garant\u00eda de evicci\u00f3n. XII. El usucapiente frente a los nuevos titulares cartulares o registrales de derechos. XIII. Los actos posesorios. XIV. Las actas posesorias<\/p>\n
Como bien se sabe, una de las diferencias que suelen resaltarse entre los derechos reales y los personales, es que mientras estos quedan constituidos con el solo contrato, es decir con el acuerdo, sea la suscripci\u00f3n o la anuencia verbal, aquellos en cambio exigen el cumplimiento de dos pasos; adem\u00e1s del t\u00edtulo se requerir\u00e1 tambi\u00e9n una concreci\u00f3n f\u00e1ctica de la voluntad que en la generalidad de los casos se efectiviza con la tradici\u00f3n. He ah\u00ed la conocida teor\u00eda del t\u00edtulo y modo que planteaba tan claramente el art. 577 del C\u00f3digo de V\u00e9lez, replicada hoy en el art. 750 del C\u00f3digo Civil y Comercial: \u201cEl acreedor no adquiere ning\u00fan derecho real sobre la cosa antes de la tradici\u00f3n, excepto disposici\u00f3n legal en contrario\u201d.<\/p>\n
Pues bien, el notario tiene el privilegio de protagonizar, como instrumentador, esa teor\u00eda; pues al ser en la gran mayor\u00eda de los casos el autor del t\u00edtulo mencionado en esa din\u00e1mica adquisitiva, percibe la concreci\u00f3n pr\u00e1ctica de estos elementos. En efecto, aunque la tradici\u00f3n se manifiesta fundamentalmente en el mundo de los fen\u00f3menos, mientras que el t\u00edtulo se confecciona en la oficina notarial, siempre ser\u00e1 menester, sea como parte del asesoramiento obligatorio que debe dar el notario, tanto al adquirente como al transmitente, sea por la inclusi\u00f3n de la que hemos dado en llamar \u201ccl\u00e1usula traditoria\u201d, en la que las partes expresan c\u00f3mo y cu\u00e1ndo se concret\u00f3 o concretar\u00e1 el modo, en este caso la \u201ctraditio\u201d (art. 1923 del CCyC), al menos una referencia a este elemento constitutivo resultar\u00e1 tambi\u00e9n un contenido frecuente, si no necesario, en las f\u00f3rmulas traslativas del dominio. Pero el modo, como elemento f\u00e1ctico, en cuanto a su concreci\u00f3n, queda en general fuera del acto instrumental, y se materializa luego de la audiencia o previamente a ella1<\/a>.<\/p>\n Queda muy en evidencia as\u00ed la trascendencia de la actividad notarial en la aplicaci\u00f3n de la teor\u00eda del t\u00edtulo y modo, sobre todo teniendo presente que al menos un sesenta por ciento de la actividad del escribano est\u00e1 referida a la adquisici\u00f3n, modificaci\u00f3n o extinci\u00f3n de derechos reales sobre inmuebles, en aplicaci\u00f3n del art. 1017 del CCyC.<\/p>\n Nos proponemos analizar aqu\u00ed las diversas situaciones que pueden plantearse tanto en la elaboraci\u00f3n de los t\u00edtulos con particularidades en el modo, como los conflictos que pueden suscitarse atinentes a ello. Sobre todo, teniendo presente que sin t\u00edtulo suficiente no habr\u00e1 modo suficiente, aunque en lo material la entrega de la cosa objeto del derecho se haya producido; y, rec\u00edprocamente, sin modo suficiente el t\u00edtulo solo, por m\u00e1s bueno que sea, tampoco ser\u00e1 suficiente a los fines traslativos. Hay pues una suerte de relaci\u00f3n simbi\u00f3tica entre ambos elementos, si se nos permite la expresi\u00f3n.<\/p>\n V\u00e9lez, respecto de esa \u201crelaci\u00f3n simbi\u00f3tica\u201d aludida, con mayor contundencia que el C\u00f3digo Civil y Comercial, expresaba en el art. 2602 de su C\u00f3digo: \u201cLa tradici\u00f3n debe ser por t\u00edtulo suficiente para transferir el dominio\u201d; es decir que si no hay t\u00edtulo o el t\u00edtulo es nulo, el cumplimiento de la entrega de la cosa ser\u00e1 solo una tradici\u00f3n posesoria, pero no traslativa del dominio.<\/p>\n El art. 1892 del CCyC, en su 6\u00ba p\u00e1rrafo, sin la contundencia de V\u00e9lez, tambi\u00e9n lo expresa: \u201cPara que el t\u00edtulo y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto\u201d. En efecto, la legitimaci\u00f3n aludida en la norma apunta a la existencia del derecho en el tradens, lo que equivale a exigirle el t\u00edtulo suficiente de la vieja norma de V\u00e9lez.<\/p>\n Cuando a nuestro primer Codificador le toc\u00f3 regular lo atinente a la constituci\u00f3n de los derechos reales, decidi\u00f3 apartarse expresamente de la m\u00e1s importante legislaci\u00f3n del momento, que era el C\u00f3digo Civil franc\u00e9s de 1804, en virtud de que en dicho cuerpo normativo se establec\u00eda un sistema en el que el solo consenso hac\u00eda nacer el derecho real, aun cuando la cosa permaneciera en cabeza del transmitente. La publicidad posesoria brillaba por su ausencia.<\/p>\n En verdad, para quienes estamos acostumbrados a la tradici\u00f3n del sistema romanista, se hiere la sensibilidad jur\u00eddica, si se nos permite la expresi\u00f3n, con ciertas normas francesas que, en algunos casos, hasta determinan expresamente que la tradici\u00f3n no ser\u00e1 menester ya que basta sin m\u00e1s el contrato. Solo a manera de ejemplo citamos algunas normas de este cuerpo normativo: el art. 1196 del C\u00f3digo Civil franc\u00e9s regula los efectos de los contratos, y expresa que \u201cEn los contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad o la cesi\u00f3n de otro derecho, la transferencia se produce desde la conclusi\u00f3n del contrato (\u0085)\u201d2<\/a>. Respecto a la compraventa el art. 1583 establece que \u201cLa venta queda perfeccionada entre las partes y la propiedad adquirida, por derecho, para el comprador y perdida para el vendedor desde que se ha convenido la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado\u201d. En la permuta el art. 1703 determina que \u201cLa permuta opera por el solo consentimiento de la misma manera que la venta\u201d. Finalmente, en la donaci\u00f3n, art. 938, se establece que \u201cLa donaci\u00f3n debidamente aceptada quedar\u00e1 perfeccionada por el solo consentimiento de las partes; y la propiedad de los objetos donados queda transferida sin necesidad de tradici\u00f3n\u201d.<\/p>\n La perplejidad que a\u00fan hoy siguen generando estas normas fue criticada en su momento por la m\u00e1s conspicua doctrina francesa, que manifest\u00f3 su asombro frente a este cambio que subvert\u00eda el sistema romano. Por eso leemos en V\u00e9lez, en la nota al art. 577 de su C\u00f3digo: \u201cLa innovaci\u00f3n del C\u00f3digo Civil de Francia fue tan inesperada, tan peligrosa, tan opuesta a la buena raz\u00f3n, que por mucho tiempo se dud\u00f3 que ella hubiese derogado el r\u00e9gimen de las leyes anteriores. Troplong, Martou y otros muchos jurisconsultos no dejaron de confesar que esta innovaci\u00f3n tan grave fue subrepticiamente introducida, sin la discusi\u00f3n especial y profunda que ella reclamaba\u201d3<\/a>.<\/p>\n Pero ocurri\u00f3 que a V\u00e9lez no solo le caus\u00f3 estupor la innovaci\u00f3n francesa, sino que tampoco le satisfac\u00eda totalmente la clandestinidad del sistema romano, cuando se utilizaba el procedimiento de la \u201cmancipatio\u201d, ya que este, aun previendo la tradici\u00f3n como modo constitutivo, se contentaba tan solo con un rito: el \u201clibrepens\u201d sosteniendo la balanza, que representaba el sinalagma contractual, o sea el equilibrio de valores entre las dos prestaciones (el bien a transferir y su precio); el pu\u00f1ado de \u201cgleba\u201d (tierra) depositado en uno de los platillos de la balanza si el inmueble estaba bald\u00edo o la \u201ct\u00e9gula\u201d (teja) si se trataba de una edificaci\u00f3n, y el cobre posado en el otro platillo de la balanza4<\/a>. En definitiva, esa tradici\u00f3n tan poco ostensible para la comunidad, que solo estaba representada por cinco testigos, pero todo ocurrido en la oficina del porta-balanza, no dejaba de ser una virtualidad que ten\u00eda poco de p\u00fablica.<\/p>\n Tanta trascendencia daba nuestro primer Codificador al efecto publicitario de la tradici\u00f3n, por ser la que m\u00e1s se aproxima a la realidad de los hechos, que prefiri\u00f3 apartarse tambi\u00e9n de esos ritos simb\u00f3licos de los romanos y determin\u00f3 que siempre la traditio deb\u00eda manifestarse por actos exteriores. En efecto, en ese sentido V\u00e9lez result\u00f3 ser, a nuestro entender, m\u00e1s romanista que los mismos romanos. Por ello elimin\u00f3 el efecto constitutivo de la tradici\u00f3n manifestada solo en s\u00edmbolos o expresiones verbales en el t\u00edtulo (la \u201ctraditio chartae\u201d). Sin dudas a ello debemos el exagerado pronunciamiento del art. 2378 del C\u00f3digo derogado cuando expresa: \u201cLa tradici\u00f3n se juzgar\u00e1 hecha, cuando se hiciere seg\u00fan alguna de las formas autorizadas por este C\u00f3digo. La sola declaraci\u00f3n del tradente de darse por despose\u00eddo, o de dar al adquirente la posesi\u00f3n de la cosa, no suple las formas legales\u201d.<\/p>\n Decimos que la disposici\u00f3n del viejo art. 2378 del C\u00f3digo de V\u00e9lez resulta un tanto exagerada, porque es de justicia evidente que, al menos entre las partes, aun la mera declaraci\u00f3n deber\u00eda tener alg\u00fan efecto jur\u00eddico. El reconocimiento de los contratantes, tradens y accipiens, en cuanto al desprendimiento de la cosa y su correlativa recepci\u00f3n, no podr\u00eda ser negado luego por ninguna de las partes. En efecto, desconocer luego que se desprendi\u00f3 de la posesi\u00f3n uno y que la recibi\u00f3 el otro constituir\u00eda una contradicci\u00f3n de los propios actos, conducta re\u00f1ida directamente con lo normado hoy en el art. 1067 del CCyC, que recepta la tan mentada teor\u00eda de los propios actos (\u201cvenire contra factum proprium nulli conceditur\u201d)5<\/a>.<\/p>\n Por otra parte, estas expresiones de los contratantes en un acto traslativo de inmuebles necesariamente resultar\u00e1n alcanzadas por el llamado \u201cprincipio de incolumidad\u201d, previsto en el art. 297 del CCyC, que impide contradecir o variar lo declarado en un instrumento p\u00fablico. Dice este dispositivo que los testigos de un instrumento p\u00fablico y el oficial p\u00fablico que lo autoriz\u00f3 no pueden contradecir, variar ni alterar su contenido, si no alegan que testificaron u otorgaron el acto siendo v\u00edctimas de dolo o violencia.<\/p>\n En verdad este principio ya estaba en el C\u00f3digo de V\u00e9lez (art. 992), en t\u00e9rminos muy similares a los del art. 297 del CCyC. B\u00e1sicamente podemos aproximarnos a su concepto, apelando al significado que nos brinda el Diccionario de la Real Academia Espa\u00f1ola sobre la palabra \u201cinc\u00f3lume\u201d: \u201cSano, sin lesi\u00f3n ni menoscabo\u201d; lo que, relacionado al supuesto normado, viene a expresar que el documento no sufre da\u00f1o alguno, en cuanto a su valor probatorio, frente al hecho de que los testigos o el oficial p\u00fablico autorizante se desdigan de lo dicho en \u00e9l. La norma, en definitiva, impide que se modifique o contradiga en alguna medida lo que se ha expresado en el instrumento p\u00fablico. Lamentablemente este principio aparece en el nuevo C\u00f3digo con la misma falencia con la que ya lo encontr\u00e1bamos en el de V\u00e9lez. Se menciona a los testigos del instrumento p\u00fablico y al oficial p\u00fablico que lo autoriza, pero se omite a las partes, que son los principales protagonistas del acto instrumentado. Por ello creemos que la norma debe ser objeto de una adecuada hermen\u00e9utica, con la ayuda de la nota que redactara el propio V\u00e9lez al pie de su dispositivo equivalente (el citado art. 992)6<\/a>. As\u00ed, aplicando la que consideramos una correcta hermen\u00e9utica, diremos que si la norma veda al notario y a los testigos variar o contradecir lo declarado en oportunidad del otorgamiento del instrumento p\u00fablico, con mayor raz\u00f3n (\u201ca fortiori\u201d) les estar\u00e1 vedado a las partes involucradas en el acto hacerlo, puesto que estas, sin dudas, asumen un papel mucho m\u00e1s protag\u00f3nico que los nombrados en el dispositivo.<\/p>\n Remarcamos que, a ese respecto, en el viejo C\u00f3digo ten\u00edamos la bals\u00e1mica nota de V\u00e9lez al art. 992 que aportaba lo suyo a los fines de la correcta interpretaci\u00f3n de la norma, ya que mencionaba expresamente a las partes. Dec\u00eda V\u00e9lez en la citada nota: \u201c… cuando las partes hacen extender un acto, es de la primera importancia que ellas y el oficial p\u00fablico lo redacten de manera que m\u00e1s tarde no venga a ser el origen de un proceso. Al lado de este deber de orden p\u00fablico, est\u00e1 la sanci\u00f3n de la ley que no permite probar con las mismas personas que dan formas al acto, que no ha sido ejecutado fielmente, lo que pudo evitar el autor del acto, el oficial p\u00fablico y los testigos, si hubiesen cumplido sus primeros deberes\u201d.<\/p>\n En definitiva, conforme a lo expresado, el principio de incolumidad no debe aplicarse solo a los sujetos mencionados, sino tambi\u00e9n a cualquiera de los presentes en el instrumento p\u00fablico, sean partes o simples presentes, como podr\u00eda ser el caso de los futuros herederos que se encuentran asistiendo a los fines de tomar conocimiento de las disposiciones del transmitente.<\/p>\n Se entiende que quien efect\u00faa una declaraci\u00f3n formal por instrumento p\u00fablico, advierte la seriedad de su declaraci\u00f3n, y no ser\u00eda dable admitir una actitud impulsiva de suscribirlo sin el conocimiento acabado, como para tolerar luego el arrepentimiento de su declaraci\u00f3n. En su explicaci\u00f3n, V\u00e9lez exalta adecuadamente la importancia de la forma, pues coloca a los sujetos contratantes en alerta respecto de la importancia del acto que est\u00e1n protagonizando.<\/p>\n Justamente atendiendo a las expresiones del anterior Codificador que hemos transcripto en los p\u00e1rrafos precedentes, solemos elogiar al funcionario que hace galas de la correcta observaci\u00f3n de las llamadas \u201cformas intr\u00ednsecas\u201d del acto7<\/a>; del cumplimiento minucioso de todas las solemnidades en la audiencia de otorgamiento; desechando la improvisaci\u00f3n y la celeridad a la que suelen apuntar las j\u00f3venes generaciones, en desmedro de la responsable lectura y profunda reflexi\u00f3n previas a la suscripci\u00f3n; pues todo el aspecto psicol\u00f3gico al que se alude en la nota al viejo C\u00f3digo derogado, s\u00f3lo se garantiza mediante una adecuada t\u00e9cnica de acci\u00f3n por parte del funcionario instrumentador, la lectura del acto, la \u201ccercioratio\u201d que es el asesoramiento tempestivo a las partes (art. 311 inc. d), y la reiteraci\u00f3n del consentimiento final8<\/a>.<\/p>\n Es de destacar que la causa generadora de los derechos reales sobre inmuebles casi siempre proviene de sede notarial, a tal punto que los legos suelen referir a sus t\u00edtulos design\u00e1ndolos como \u201cla escritura\u201d, aun cuando se est\u00e1n refiriendo, por ejemplo, a hijuelas de adjudicaci\u00f3n en un juicio sucesorio o a la documentaci\u00f3n judicial que instrumenta la adquisici\u00f3n en una subasta, etc. De ello se deriva que la teor\u00eda del \u201ct\u00edtulo y modo\u201d, al menos en el iter gen\u00e9tico, resulte m\u00e1s atinente a los notarios que a los abogados. Es el escribano pues, quien realiza, en la gran mayor\u00eda de los casos, la praxis de esa teor\u00eda instrumentando los t\u00edtulos generadores de los derechos reales sobre inmuebles.<\/p>\n Sin embargo, en la pr\u00e1ctica son pocas las veces en que se toma conciencia cabal de lo que venimos exponiendo. En efecto, \u00bfcu\u00e1ntas veces se dice que al elaborar un t\u00edtulo se est\u00e1 transfiriendo un derecho de dominio o constituyendo un usufructo, o el derecho real de que se trate? Sabemos pues que en verdad no es as\u00ed, ya que, en la generalidad de los casos, el notario se relaciona solo con uno de los elementos constitutivos que es el t\u00edtulo, como causa eficiente o generadora del derecho; pero no participa ni garantiza la verdadera transmisi\u00f3n o constituci\u00f3n que el instrumento de su facci\u00f3n pregona. Este documento s\u00f3lo dio forma al contrato haciendo nacer derechos personales, como la obligaci\u00f3n de pagar el precio, para el adquirente en el contrato de compraventa (art. 1123 CCyC) y la correlativa obligaci\u00f3n de entregar la cosa vendida para el transmitente9<\/a>.<\/p>\n Para determinar con precisi\u00f3n si efectivamente se ha constituido o transmitido el derecho real deberemos acudir a los hechos: la posesi\u00f3n; respecto de la que ya no puede discutirse su naturaleza solo f\u00e1ctica, atentos a la definici\u00f3n que brinda el art. 1909 del CCyC que claramente determina que es un poder de hecho sobre una cosa10<\/a>. Decimos que debemos atenernos a los hechos porque, hasta que no se haya operado la entrega de la cosa no se habr\u00e1 producido mutaci\u00f3n real alguna, seg\u00fan nos lo dec\u00eda el ya citado art. 577 del C\u00f3digo derogado y lo reitera el CCyC en su art. 750.<\/p>\n En definitiva, para todos estos supuestos que implican una discordancia entre lo que surge de los t\u00edtulos y lo real, procuraremos sentar algunas premisas y dar, en consecuencia, algunas ideas sobre la redacci\u00f3n concreta, dentro del acto notarial, que cada supuesto requiere.<\/p>\n Antes de analizar cada supuesto en concreto, es menester formular algunas aclaraciones que facilitar\u00e1n nuestro desarrollo. Nos referimos sobre todo a la expresi\u00f3n tan com\u00fan usada por expertos y legos: la titularidad de un derecho. En particular nos inquieta el tema cuando lo relacionamos con los derechos reales. He ah\u00ed el motivo del t\u00edtulo de este punto de nuestro an\u00e1lisis.<\/p>\n Bien sabemos que en la din\u00e1mica adquisitiva de los derechos reales campean tres elementos: t\u00edtulo y modo en la constituci\u00f3n, y la registraci\u00f3n a los fines de su perfecta oponibilidad (arts. 1892 y 1893 del CCyC). Pues bien, siendo as\u00ed, surge claramente que ninguno de estos elementos aisladamente nos brinda la certeza de estar frente a un propietario.<\/p>\n Por ello creemos que se hace necesario, tal como lo hemos hecho ya en otras oportunidades, aclarar que, al hablar de \u201ctitularidad de un derecho real\u201d, podemos estar haciendo alusi\u00f3n a tres situaciones con matices ontol\u00f3gicos bien diferenciados11<\/a>:<\/p>\n Es la que se logra con el instrumento id\u00f3neo para producir la adquisici\u00f3n, modificaci\u00f3n, etc. del derecho real sobre inmuebles. As\u00ed, por ejemplo, cuando se instrumenta la venta de A a B, se est\u00e1 haciendo titular cartular a B del inmueble objeto del acto que acabamos de celebrar. O cuando el juez, luego de efectuadas las operaciones de partici\u00f3n de los bienes hereditarios quedados al fallecimiento de A, aprueba las mismas que adjudican los bienes a B, con el pertinente auto interlocutorio12<\/a>.<\/p>\n Es la que surge de las constancias registrales. As\u00ed diremos que es titular quien figure en la matr\u00edcula como sujeto activo del derecho real de que se trate. Generalmente esta titularidad registral surge como consecuencia de una titularidad cartular, puesto que la ley impone como obligatoria, al menos en el Derecho argentino, la registraci\u00f3n de los derechos reales sobre inmuebles en los registros pertinentes13<\/a>. El valor de esta titularidad depender\u00e1 del valor que se le adjudique a la registraci\u00f3n en cada sistema jur\u00eddico: por ejemplo, no ser\u00e1 lo mismo en el sistema alem\u00e1n o el Torrens, que son esencialmente convalidantes, que en nuestro sistema registral inmobiliario en el que la inscripci\u00f3n no convalida los vicios de que adoleciere el t\u00edtulo seg\u00fan las leyes (art. 4 ley 17.801).<\/p>\n Esta es, sin dudarlo, la situaci\u00f3n m\u00e1s completa e implica tener efectivamente el derecho real que se pretende. Si se ha confeccionado un t\u00edtulo id\u00f3neo para transferir derechos reales, con todas las formalidades de ley y adem\u00e1s se ha hecho tradici\u00f3n de la cosa (cumplimiento del modo) se ha transformado en titular real de ese bien al adquirente (art. 1892 del CCyC).<\/p>\n De lo expresado surge claramente que ni la sola titularidad cartular, ni la registral, seg\u00fan nuestra terminolog\u00eda, determinan con certeza que el adquirente en la escritura p\u00fablica que instrumenta una causa de adquisici\u00f3n sea realmente el propietario. En efecto, el notario ni sabe ni tiene porqu\u00e9 saber que se ha operado u operar\u00e1 la tradici\u00f3n de la cosa.<\/p>\n Obviamente si el requirente lo exigiere, para mayor recaudo, podr\u00eda labrarse un acta posesoria a los fines de dejar constancia de la toma de la posesi\u00f3n, seg\u00fan veremos m\u00e1s adelante; pero en la generalidad de los casos este elemento f\u00e1ctico cae bajo exclusiva responsabilidad de los contratantes, por lo que el notario no puede asegurar que se haya efectivizado la \u201ctraditio\u201d14<\/a>.<\/p>\n A pesar de lo dicho en nuestra introducci\u00f3n, siempre se acostumbra colocar una cl\u00e1usula en la que se deja constancia del cumplimiento o no de la entrega objeto del contrato traslativo. Si se entreg\u00f3 con anterioridad a la celebraci\u00f3n del t\u00edtulo, o se lo hace en ese mismo acto, o se lo har\u00e1 m\u00e1s adelante.<\/p>\n Evidentemente, aqu\u00ed se alude, t\u00e9cnicamente hablando, al modo del que ven\u00edamos hablando. Este modo \u201ctradici\u00f3n\u201d habr\u00eda tenido lugar en sede notarial, por lo menos una formulaci\u00f3n virtual, si se nos permite la excepci\u00f3n. Es la llamada \u201ctraditio chartae\u201d o tradici\u00f3n escrituraria a la que justamente V\u00e9lez rest\u00f3 toda trascendencia jur\u00eddica en art. 2378 al que ya hemos aludido.<\/p>\n En el C\u00f3digo Civil y Comercial la situaci\u00f3n es bien diferente, pues se le asigna a la mera declaraci\u00f3n pleno efecto entre partes. En efecto, el art. 1924 CCyC al definir la tradici\u00f3n, expresa que \u201cHay tradici\u00f3n cuando una parte entrega una cosa a otra que la recibe. Debe consistir en la realizaci\u00f3n de actos materiales de, por lo menos, una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los que no se suplen, con relaci\u00f3n a terceros, por la mera declaraci\u00f3n del que entrega de darla a quien la recibe, o de \u00e9ste de recibirla\u201d.<\/p>\n Elogiamos este dispositivo, pues al tiempo que impide que una simple declaraci\u00f3n pueda tener valor de tradici\u00f3n haciendo adquirir a su vez el dominio al adquirente, no resta, sin embargo, todo el valor que en verdad tiene entre las partes. Sin dudas se ha mejorado la que hab\u00edamos calificado de exagerada norma de V\u00e9lez (art. 2378).<\/p>\n Tenemos expresado, junto a Moisset de Espan\u00e9s, en referencia al viejo art. 2378 de V\u00e9lez que, entre las partes, dicha manifestaci\u00f3n implicaba haber efectuado la tradici\u00f3n por v\u00eda del \u201cconstituto posesorio\u201d, siempre que esa circunstancia no perjudicara a terceros y que en el momento de efectuarse la declaraci\u00f3n el que entregaba la posesi\u00f3n estuviese efectivamente en dicha relaci\u00f3n de poder15<\/a>.<\/p>\n En los casos en que media la dicha declaraci\u00f3n habr\u00e1 de considerarse que se ha operado uno de los supuestos de tradici\u00f3n abreviada, el \u201cconstituto posesorio\u201d. Es decir que, si a pesar de que el vendedor declar\u00f3 que entrega y el comprador declara que recibe, pero en los hechos no ocurre as\u00ed y el vendedor sigue ocupando la cosa, merced a la declaraci\u00f3n notarial se considerar\u00e1 que el transmitente se ha transformado en simple tenedor a nombre del adquirente. Se trata pues, de la aplicaci\u00f3n concreta de lo previsto en los arts. 1923 CCyC para la tradici\u00f3n posesoria, y 1892, tercer p\u00e1rrafo CCyC para la constituci\u00f3n de derechos reales.<\/p>\n Se advierte as\u00ed la importancia de consignar en el acto notarial que se hace tradici\u00f3n, aun cuando esa afirmaci\u00f3n, seg\u00fan dijimos, no valga respecto de terceros.<\/p>\n Esta costumbre que hace a la buena t\u00e9cnica notarial documental16<\/a>, ha dado nacimiento a lo que de nuestra parte hemos denominado \u201ccl\u00e1usula traditoria\u201d. Esa parte del t\u00edtulo en la que las partes aluden al modo, aun sin ninguna acreditaci\u00f3n f\u00e1ctica. Se determina en esta parte del documento qu\u00e9 ocurre con la entrega de la cosa (1924 del CC), o con la notificaci\u00f3n al tenedor en los casos de la tradici\u00f3n por indicaci\u00f3n (arts. 1923 y 1892 3\u00ba p\u00e1rrafo CCyC), en fin, a todos aquellos actos o conductas que permitir\u00e1n, de efectivizarse realmente, la definitiva concreci\u00f3n del derecho en cabeza del adquirente.<\/p>\n Es necesario remarcar que la declaraci\u00f3n de encontrarse ya en posesi\u00f3n el adquirente suele ser una realidad cotidiana, ya que, en muchos casos, si no en la mayor\u00eda, la entrega ya se ha operado mediante un previo boleto de compraventa. Igualmente, para ser coherentes con el sistema del C\u00f3digo, no podemos negar que esa \u201ctraditio\u201d con motivo de un boleto, no es la que se exige en el art. 1892 CCyC, puesto que para que sea traslativa del dominio deber\u00e1 estar complementada con una causa id\u00f3nea, requisito que no satisface un simple boleto de compraventa. En el C\u00f3digo derogado, tal como hab\u00edamos adelantado al referirnos a cierta relaci\u00f3n simbi\u00f3tica, esto estaba dicho de manera m\u00e1s expl\u00edcita en el art. 2602 que directamente expresaba que para que la tradici\u00f3n hiciera nacer el dominio se requer\u00eda que ella fuera en virtud de un t\u00edtulo suficiente. La tradici\u00f3n causada en un simple boleto solo transfiere una posesi\u00f3n ileg\u00edtima y de mala fe, pero no el derecho real. Obviamente, cuando el derecho de dominio se adquiere por la instrumentaci\u00f3n del t\u00edtulo id\u00f3neo, aquella misma tradici\u00f3n en oportunidad del boleto pasa a ser, ahora s\u00ed, la tradici\u00f3n dominial del art. 1892 CCyC. Se habr\u00eda producido una suerte de \u201cconvalidaci\u00f3n\u201d de la posesi\u00f3n que dej\u00f3 de ser ileg\u00edtima y de mala fe, para convertirse en posesi\u00f3n leg\u00edtima.<\/p>\n Seg\u00fan expresan los arts. 1923 y 1892 del CCyC, habr\u00eda casos en los que no ser\u00eda menester la tradici\u00f3n como modo de constituci\u00f3n de los derechos reales. En ambas normas aparecen tres supuestos en los que no ser\u00eda necesaria la tradici\u00f3n para que la posesi\u00f3n sea transmitida y el derecho real constituido.<\/p>\n Estas situaciones, que en nuestra opini\u00f3n no son excepciones a la tradici\u00f3n, como expresi\u00f3n t\u00e9cnica que alude al elemento complementario del t\u00edtulo, dentro de la teor\u00eda del t\u00edtulo y modo, acrecientan enormemente la importancia del tema de nuestro an\u00e1lisis, ya que ser\u00e1 directamente la constancia de dicha situaci\u00f3n la que operar\u00e1 la constituci\u00f3n del derecho.<\/p>\n Corresponde aclarar que estos casos solo constituyen excepci\u00f3n al traspaso material de la cosa, pero no significa que no se manifieste aqu\u00ed la necesidad del modo. Ocurre pues, que la expresi\u00f3n \u201ctradici\u00f3n\u201d si bien tiene una acepci\u00f3n vulgar que justamente significa \u201centrega de una cosa a alguien\u201d, desde el punto de vista t\u00e9cnico-jur\u00eddico alude puntualmente al modo como elemento constitutivo del derecho real. Es esta acepci\u00f3n t\u00e9cnica la que debe primar en un an\u00e1lisis jur\u00eddico de cualquier situaci\u00f3n.<\/p>\n Los supuestos a los que aludimos son el \u201cconstituto posesorio\u201d; la \u201ctraditio brevi manu\u201d y la tradici\u00f3n por indicaci\u00f3n que, como ya dijimos aparecen reiterados con id\u00e9nticas palabras en los arts. 1923 del CCyC para la tradici\u00f3n de la posesi\u00f3n y 1892 para la tradici\u00f3n traslativa del dominio.<\/p>\n En el primer supuesto el adquirente ya estaba en posesi\u00f3n de la cosa en su car\u00e1cter de propietario y vende el inmueble, pero permanece en \u00e9l un tiempo como locatario, comodatario o simple depositario. Ha mutado pues su relaci\u00f3n de poder de posesi\u00f3n a tenencia.<\/p>\n En el segundo supuesto se da el caso inverso, quien ocupaba como tenedor en car\u00e1cter de locatario, comodatario o cualquier otro contrato que lo coloque en contacto con la cosa, adquiere luego el dominio de ella.<\/p>\n Finalmente, el tercer caso se da cuando el propietario ya hab\u00eda entregado la cosa a un tercero que la ocupa como tenedor, y en ese estado decide transferir el bien a otro sujeto que ser\u00e1 obviamente el continuador del contrato por el cual se hab\u00eda transferido la tenencia.<\/p>\n Como puede advertirse no hay en estos casos una exteriorizaci\u00f3n f\u00e1ctica de la tradici\u00f3n, justamente porque se ha producido por una manifestaci\u00f3n puramente verbal en el \u00e1mbito de la audiencia notarial. Sin embargo, tal como adelant\u00e1ramos, no puede decirse que no sea menester en estos casos el modo como elemento constitutivo del derecho real, que es lo que pareciera surgir de la redacci\u00f3n de las normas. En verdad la tradici\u00f3n se ha operado de manera abreviada; pero, insistimos, no se prescinde del modo para constituir el derecho.<\/p>\n El notario deber\u00e1 redactar adecuadamente el instrumento dejando constancia de esa abreviaci\u00f3n de la tradici\u00f3n, puesto que ahora, al prescindirse de lo f\u00e1ctico, la acreditaci\u00f3n del modo tradici\u00f3n queda totalmente en su desempe\u00f1o t\u00e9cnico.<\/p>\n En concordancia con lo que venimos exponiendo, no podemos sino reprochar a los legisladores que hayan dicho que no es menester la tradici\u00f3n en estos casos. Igual reprensi\u00f3n hac\u00edamos a V\u00e9lez cuando, de manera similar, regulaba los supuestos en el art. 2387 del C\u00f3digo derogado. Estimamos que las normas citadas deber\u00edan expresar, simplemente, que \u201chay igualmente tradici\u00f3n en los siguientes casos\u201d y enumerar all\u00ed los tres supuestos que hemos enunciado. De esta manera no se subvierte el sistema de constituci\u00f3n de los derechos reales y, al mismo tiempo, se respeta la l\u00f3gica de la teor\u00eda del t\u00edtulo y modo. Por otra parte, no puede negarse que la tradici\u00f3n se ha producido, con efectos solo entre partes, pero se ha producido.<\/p>\n Corresponde hacer alguna aclaraci\u00f3n respecto de la tradici\u00f3n por indicaci\u00f3n, pues en la escritura debe surgir con claridad: 1) que el inmueble se encuentra ocupado, dado en locaci\u00f3n (comodato, dep\u00f3sito, etc.)17<\/a>; 2) que se entrega la documentaci\u00f3n que as\u00ed lo acredita (de la que podr\u00e1 o no agregarse copia autenticada al protocolo, seg\u00fan requerimientos \u2012no lo estimamos necesario\u2012); 3) la cesi\u00f3n de todas las acciones que ten\u00eda el transmitente proveniente del contrato respectivo. Si bien esto no ser\u00eda imprescindible, resulta sin embargo conveniente su inserci\u00f3n para evitar planteos dilatorios por el tenedor en caso de conflicto a la hora de exigirse la restituci\u00f3n del inmueble.<\/p>\n Recomendamos, en consecuencia, hacer constar en la escritura que se hace tradici\u00f3n de la cosa en su modalidad abreviada \u201cpor indicaci\u00f3n\u201d, en los t\u00e9rminos del art. 1892 CCyC, de lo que se notificar\u00e1 oportunamente al locatario (comodatario, depositario, etc.). El efecto constitutivo de la tradici\u00f3n, en estos casos, se genera a partir de la notificaci\u00f3n al tenedor, seg\u00fan lo determina expresamente el art. 1923 CCyC. Esta notificaci\u00f3n no deja de ser, al mismo tiempo, la notificaci\u00f3n al deudor cedido exigida tambi\u00e9n en el art\u00edculo 1620 del CCyC.<\/p>\n Este caso podr\u00eda ser la causa de lo detallado en el punto precedente, es decir del hecho de no consignarse la entrega de la cosa justamente porque la misma no se efectiviza. Pero tenemos bien claro que estos supuestos deben solucionarse por otros medios, y no omitiendo la cl\u00e1usula de tradici\u00f3n escrituraria, ni expresando que la entrega se efectivizar\u00e1 en otra oportunidad.<\/p>\n Es frecuente que el vendedor solicite al adquirente que le permita ocupar la vivienda vendida por un tiempo hasta que \u00e9l, por ejemplo, consiga otra vivienda. Se estar\u00eda haciendo uso as\u00ed de la llamada \u201cconstituto posesorio\u201d, es decir, el poseedor leg\u00edtimo (el due\u00f1o) queda ocupando la cosa como tenedor leg\u00edtimo a nombre del adquirente. Desde un punto de vista puramente jur\u00eddico nos atrevemos a expresar que no habr\u00eda inconveniente alguno en consignar en el t\u00edtulo que la cosa no se entrega en ese acto, sino que se har\u00e1 en un tiempo futuro; pero si lo analizamos en detalle, se advierte que ello puede resultar perjudicial para el adquirente.<\/p>\n En primer lugar, porque no es conveniente que queden obligaciones pendientes en los actos traslativos notariales. En efecto, en caso de p\u00e9rdida o extrav\u00edo del primer testimonio, se har\u00e1 necesaria la anuencia de la otra parte para solicitar la expedici\u00f3n de un segundo testimonio, y en caso de negar este su asentimiento, se deber\u00e1 recurrir a la v\u00eda judicial (art. 308 del CCyC), con toda la demora y costos que ello implica. En segundo lugar, es beneficioso que del mismo t\u00edtulo surja, como efecto inmediato al menos entre partes (art. 1924 CCyC) la constituci\u00f3n del derecho real en cabeza del adquirente. T\u00e9ngase presente que hasta una acci\u00f3n real requiere, prima facie, la titularidad del derecho real. Si en el t\u00edtulo se expres\u00f3 que la cosa no se entregaba se posibilita argumentar que el derecho real no se constituy\u00f3 (art. 750 CCyC) con el inconveniente que hemos se\u00f1alado.<\/p>\n Consideramos prudente, en estos casos, la formulaci\u00f3n de un contrato de comodato (art. 1533 del CCyC) que, por otra parte, coincide totalmente con la realidad de los hechos. El adquirente que ha recibido la cosa por la sola declaraci\u00f3n \u201cinter partes\u201d, art. 1924 CCyC, por constituto posesorio, seg\u00fan lo sentado en el art. 1892, 3\u00ba p\u00e1rrafo del CCyC, pasa a ser el nuevo \u201cdominus\u201d; por eso puede ahora \u201centregar\u201d la cosa objeto de su derecho al actual ocupante a t\u00edtulo de comodatario. Tanto el dominio (art. 1892), como el comodato (art. 1923) han quedado constituidos por la virtual declaraci\u00f3n y el contrato respectivo.<\/p>\n Tambi\u00e9n es conveniente, dentro del contrato de comodato, la inserci\u00f3n de un pacto de desalojo para facilitar el tr\u00e1mite respectivo en caso de presentarse alg\u00fan inconveniente frente al incumplimiento de la restituci\u00f3n18<\/a>.<\/p>\n Un t\u00edtulo adquisitivo y su registraci\u00f3n s\u00f3lo acreditar\u00e1n el derecho a poseer, pero no la posesi\u00f3n misma, seg\u00fan pregona el art. 2239 del CCyC que, junto con lo estatuido en el art. 2240, consagran el principio posesorio enunciado como \u201cprohibici\u00f3n de obrar de propia autoridad\u201d. Por ello resulta de especial inter\u00e9s analizar en qu\u00e9 situaci\u00f3n queda quien luego de adquirir no puede entrar en posesi\u00f3n porque la cosa se encuentra ocupada por un tercero contradictor.<\/p>\n En este caso, el titular cartular podr\u00e1 reclamar al vendedor que cumpla con una de las obligaciones que le impone el contrato traslativo: la entrega de la cosa. Recordemos que la presencia de un contradictor en el inmueble impide considerar efectivizada la tradici\u00f3n, seg\u00fan lo determinado en el art. 1926 del C\u00f3digo Civil y Comercial, por lo que bien puede inferirse que el vendedor no ha cumplido con la dicha obligaci\u00f3n. Estimamos que siempre ha de ser esa la conducta m\u00e1s adecuada del adquirente, dado que si \u00e9l encara por propia cuenta las acciones en contra del poseedor u ocupante19<\/a> correr\u00e1 el riesgo de ser vencido por un propietario por usucapi\u00f3n; es decir un poseedor que tenga veinte o m\u00e1s a\u00f1os de posesi\u00f3n en las condiciones establecidas por ley (arts. 1899, 2565 y correlativos del CCyC). El vendedor ser\u00e1 quien tenga la prueba adecuada para contradecir los dichos del ocupante.<\/p>\n Por otra parte, queda siempre al adquirente la autom\u00e1tica garant\u00eda de evicci\u00f3n en contra del transmitente, ante el m\u00e1s m\u00ednimo cuestionamiento a su derecho o de su posesi\u00f3n (arts. 1034 y 1044 del CCyC). En efecto, el art. 1044 establece que \u201cLa responsabilidad por evicci\u00f3n asegura la existencia y legitimidad del derecho transmitido, y se extiende a: a) toda turbaci\u00f3n de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior o contempor\u00e1nea a la adquisici\u00f3n; b) los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad intelectual o industrial, excepto si el enajenante se ajust\u00f3 a especificaciones suministradas por el adquirente; c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente\u201d.<\/p>\n La sola turbaci\u00f3n posesoria pues, ya es fundamento suficiente para hacer funcionar la garant\u00eda de evicci\u00f3n, seg\u00fan lo establece la norma transcripta20<\/a>.<\/p>\n La venta sin hacer referencia a la ocupaci\u00f3n de un tercero, o a un problema de l\u00edmites, por ejemplo, constituye la turbaci\u00f3n a la que hacemos alusi\u00f3n. El oportuno asesoramiento del notario, en el momento de solicitarse su intervenci\u00f3n como instrumentador del contrato, impedir\u00e1 el ocultamiento de estas situaciones que generar\u00e1n un conflicto inter partes de no plasmarse apropiadamente en la escritura, tal como veremos en el punto siguiente.<\/p>\n El primer interrogante que se nos puede plantear ante esta situaci\u00f3n es saber si puede o no transferirse un inmueble en esas condiciones. Sin lugar a dudas el t\u00edtulo puede instrumentarse, sea gratuito u oneroso.<\/p>\n El \u00fanico recaudo que debe tomar en cuenta el notario es la declaraci\u00f3n de la circunstancia, y de la manera lo m\u00e1s precisa posible en el acto escriturario, para que no aparezca como una omisi\u00f3n dolosa que anular\u00eda el acto por aplicaci\u00f3n del art. 271 del CCyC. Por supuesto que, si el ocupante es ya un titular real por usucapi\u00f3n, de poco le valdr\u00e1n al comprador las acciones que pudieren ced\u00e9rsele; pero eso es otra cuesti\u00f3n y presumimos que se habr\u00e1 tenido en cuenta dicho riesgo en la contrataci\u00f3n y su precio, para que no se altere el equilibrio sinalagm\u00e1tico. Pero el acto es plenamente v\u00e1lido.<\/p>\n El notario deber\u00e1 asesorar tanto al vendedor como al comprador en estos supuestos, para que, una vez celebrado el t\u00edtulo, pueda concretarse lo que, en definitiva, se procura: el desalojo y el consiguiente recupero de la cosa.<\/p>\n Remarcamos que es importante que el notario deje plasmado en la escritura la declaraci\u00f3n del transmitente en cuanto a que el inmueble se encuentra ocupado, caso contrario pesar\u00e1n sobre \u00e9l las acciones civiles que hemos enunciado: evicci\u00f3n, entrega de la cosa vendida, am\u00e9n de que puede verse inculpado injustamente en la figura de la estafa y hasta de estelionato21<\/a> si el ocupante ya fuere el propietario por usucapi\u00f3n. Por ello recomendamos insertar esa declaraci\u00f3n que deber\u00e1 ser expresamente aceptada por el adquirente en conocimiento preciso de esa circunstancia, liberando tambi\u00e9n expresamente al transmitente de la garant\u00eda de evicci\u00f3n tal como posibilita el art. 1036 del CCyC. En un juicio posterior, el nuevo propietario se encargar\u00e1, pero a su riesgo, de obtener el recupero de la cosa.<\/p>\n Es importante tambi\u00e9n que la cl\u00e1usula contenga la cesi\u00f3n expresa de las acciones pertinentes para procurar el recupero del bien. Aunque casi todos los autores, a excepci\u00f3n de Salvat22<\/a>, acordaron con el plenario Arcadini contra Maleca que en el caso de que el transmitente hubiere perdido la posesi\u00f3n de la cosa que vende, la sola suscripci\u00f3n de la venta en la escritura ya produc\u00eda la cesi\u00f3n t\u00e1cita de todas las acciones emergentes del dominio23<\/a>, siempre solemos expresar que las aplicaciones t\u00e1citas de ciertos institutos o figuras jur\u00eddicas, en el \u00e1mbito notarial, debemos reservarlas para los olvidos, errores u omisiones notariales y no usar de ellas cuando estamos en conocimiento cierto de determinadas circunstancias que pueden generar perjuicios o controversias luego. Es siempre conveniente pues, dejarlas expresamente regladas y aceptadas en el instrumento, para evitar hacer ingresar en el t\u00edtulo y su valor jur\u00eddico, todo el debate doctrinario en torno a la validez de la cesi\u00f3n t\u00e1cita a la que hemos aludido24<\/a>.<\/p>\n Entre los argumentos surgidos del citado plenario, quiz\u00e1s el m\u00e1s importante fue el del Dr. Cichero, que se basaba en la nota de V\u00e9lez al art. 2109 de su C\u00f3digo, cuando el primer codificador expresaba que \u201cSe juzga que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente cum omnia sua causa, es decir, con todos los derechos que le compet\u00edan. El \u00faltimo adquirente, es pues t\u00e1cita y necesariamente subrogado en todos los derechos de garant\u00eda de los que han pose\u00eddo la cosa antes que \u00e9l, y re\u00fane esos derechos en su persona\u201d25<\/a>. Es evidente, adem\u00e1s, que el art. 2256 del CCyC que regula la prueba en la reivindicaci\u00f3n de inmuebles, hace aplicaci\u00f3n legal de estos principios.<\/p>\n Ahora bien, si hemos dicho que el notario debe asesorar al vendedor para que declare que el inmueble se encuentra ocupado por un tercero contradictor, es obvio que, con una m\u00ednima diligencia profesional y funcional, tambi\u00e9n deba sugerirle una cesi\u00f3n expresa de la acci\u00f3n reivindicatoria que le corresponde al vendedor.<\/p>\n La evicci\u00f3n, o m\u00e1s exactamente la \u201cgarant\u00eda de evicci\u00f3n\u201d existe para custodia de la adquisici\u00f3n y con total independencia de la buena o mala fe del transmitente. La existencia de un poseedor contradictor; es decir que se oponga a que el adquirente tome la cosa en su totalidad o que limite su ocupaci\u00f3n por uno de sus l\u00edmites, es uno de los supuestos m\u00e1s caracter\u00edsticos que hacen procedente esta garant\u00eda autom\u00e1tica.<\/p>\n Sus consecuencias son obligar al enajenante a coadyuvar, cuando no a ser el protagonista principal en las acciones contra el ocupante y, en caso de resultar estas infructuosas, deber\u00e1 responder con la reparaci\u00f3n de los da\u00f1os y perjuicios que se hubiesen ocasionado al adquirente.<\/p>\n Se encuentra receptada en nuestro C\u00f3digo Civil y Comercial a partir del art. 1034 CCyC y m\u00e1s espec\u00edficamente en el art. 1044 y ss. Desde la \u00f3ptica puramente notarial corresponde hacer las siguientes observaciones en cuanto a esta instituci\u00f3n; a saber: ella no funciona para exigir la reparaci\u00f3n de los da\u00f1os respecto de situaciones que eran conocidas por el adquirente (art. 1040, inc. a).<\/p>\n Esta garant\u00eda, al igual que la redhibitoria, funciona de manera autom\u00e1tica, sin necesidad de pacto expreso, seg\u00fan lo sienta el art. 1036 del CCyC. Por ello siempre nos ha llamado la atenci\u00f3n, sobre todo en estos tiempos en que se procura reducir las f\u00f3rmulas notariales, encontrar esta garant\u00eda consignada en los textos de casi todos los t\u00edtulos adquisitivos26<\/a>. Lo \u00fanico que s\u00ed debe estar manifestado en el contrato es su renuncia, ampliaci\u00f3n o disminuci\u00f3n (art. 1036 CCyC), pero su vigencia autom\u00e1tica est\u00e1 impuesta por la ley.<\/p>\n Este es un problema de singular trascendencia si tenemos en cuenta lo que dijimos al comienzo; que ni la escritura de transferencia ni su registraci\u00f3n garantizan la titularidad real del derecho. En efecto, el poseedor que ha adquirido por usucapi\u00f3n puede oponer su t\u00edtulo a todo otro titular, sea cartular o registral. \u00c9l tiene lo que calificamos m\u00e1s arriba como \u201ctitularidad real\u201d.<\/p>\n El poseedor usucapiente, por el solo transcurso del tiempo en las condiciones determinadas en la ley (art. 1899 y 2565 CCyC) ha adquirido el dominio de la cosa por un modo originario; es decir que no lo ha recibido de nadie. Es esta caracter\u00edstica especial, ser un modo originario, lo que le permite ignorar cuantas mutaciones jur\u00eddicas, cartulares o registrales se hubiesen operado respecto de la cosa y que no hayan sido reconocidas o respetadas en su posesi\u00f3n.<\/p>\n El t\u00edtulo del usucapiente se basa en su posesi\u00f3n y, tal como ya lo expresamos, la posesi\u00f3n es un hecho. A ella no puede oponerse un derecho, ni mucho menos una registraci\u00f3n.<\/p>\n Veamos los casos que pueden presentarse:<\/p>\n Este caso puede plantearse cuando confeccionado el t\u00edtulo adquisitivo, la escritura p\u00fablica, el adquirente no puede tomar posesi\u00f3n del bien porque se encuentra ocupado por un propietario por usucapi\u00f3n. Este supuesto result\u00f3 ya parcialmente analizado en el presente estudio. Al comprador le asistir\u00e1 la posibilidad de exigir al vendedor la entrega de la cosa que no pudo operarse por no haber \u201ctradici\u00f3n vacua\u201d (art. 1926 CCyC), y en consecuencia puede tambi\u00e9n hacerse valer la garant\u00eda de evicci\u00f3n a la que acabamos de referirnos. En ambos casos resultar\u00e1 de aplicaci\u00f3n, subsidiariamente, la reparaci\u00f3n de los da\u00f1os y perjuicios por no ser posible el cumplimiento de la obligaci\u00f3n, seg\u00fan surge de los arts. 1040, 1716, 1737 y 1738 del CCyC y la norma general del art. 730, inc. c. Pero es indudable que, frente al adquirente por usucapi\u00f3n, nada puede hacer el nuevo titular cartular y ver\u00e1 irremisiblemente perdidas sus posibilidades dominiales sobre la cosa no entregada.<\/p>\n Este ha de ser el supuesto m\u00e1s interesante en el que se enfrenta un t\u00edtulo hipotecario con la posesi\u00f3n de quien ya tiene cumplido a su favor el plazo de veinte a\u00f1os para adquirir por usucapi\u00f3n (art. 1899 CCyC). Como adelantamos, trat\u00e1ndose de un modo originario, el usucapiente puede v\u00e1lidamente ignorar toda mutaci\u00f3n jur\u00eddica que se hubiese efectuado sobre la cosa en sede cartular o registral. No as\u00ed si la modificaci\u00f3n hubiese sido f\u00edsica (1928 del CCyC), o se hubiesen dado las otras condiciones que prev\u00e9 la ley, arts. 2545, 2546 y 2548 del CCyC, como supuestos de interrupci\u00f3n.<\/p>\n Por ello estimamos como una diligencia m\u00ednima del acreedor hipotecario verificar que el constituyente est\u00e9 efectivamente en posesi\u00f3n del bien a hipotecar; pues la p\u00e9rdida de la posesi\u00f3n del mismo har\u00e1 tambalear tambi\u00e9n su garant\u00eda hipotecaria de igual manera que corre riesgo el dominio mismo sobre la cosa27<\/a>. Obviamente esto involucra tambi\u00e9n al notario instrumentador, dado que es su obligaci\u00f3n el asesoramiento oportuno al respecto.<\/p>\n Casi todos los autores que adher\u00edan a la ineficacia de la hipoteca en estos casos, antes de la sanci\u00f3n del C\u00f3digo Civil y Comercial, basaban su opini\u00f3n en la atribuci\u00f3n de un imaginado \u201cefecto retroactivo\u201d de la usucapi\u00f3n. As\u00ed, dec\u00edan, el dominio se retrotra\u00eda a favor del usucapiente al momento inicial de su posesi\u00f3n, es decir antes de que se hubiese constituido la hipoteca28<\/a>.<\/p>\n Por nuestra parte, siempre renegamos de esa tesitura. Dec\u00edamos que considerar dicho efecto retroactivo ser\u00eda una ficci\u00f3n que, am\u00e9n de no tener sanci\u00f3n legislativa, conceder\u00eda facultades inadmisibles a un simple poseedor ileg\u00edtimo en v\u00edas de usucapir.<\/p>\n Advi\u00e9rtase que con ese criterio hasta se podr\u00eda conceder a un usucapiente sin plazo cumplido la facultad de hipotecar, por ejemplo. Creemos pues que el efecto retroactivo, en general, solo puede admitirse en los casos concretos en que el legislador, en tutela de una situaci\u00f3n especial, lo prev\u00e9 expresamente. Pero, adem\u00e1s, el fundamento de nuestra postura de considerar ineficaz la hipoteca constituida por el titular cartular y registral, que ya no tiene dominio por haber alguien pose\u00eddo por el plazo legal (art. 1899 CCyC) radica, en cambio, por el hecho de que consideramos imprescindible la existencia de la posesi\u00f3n en manos del constituyente, al momento mismo de la constituci\u00f3n de la garant\u00eda29<\/a>.<\/p>\n Es evidente que la ley, al crear la garant\u00eda hipotecaria, presupone t\u00edtulo y posesi\u00f3n en el constituyente. El hecho de que la hipoteca no exija tradici\u00f3n, seg\u00fan disposici\u00f3n expresa del art. 2205 del CCyC, no implica que el constituyente no deba tener la posesi\u00f3n de los bienes objeto de la hipoteca; todo lo contrario, ello surge de manera expresa de la citada norma, cuando dice que el inmueble \u201ccontin\u00faa en poder del constituyente\u201d. Pues bien, esa \u201ccontinuaci\u00f3n en el poder\u201d, no es m\u00e1s que la posesi\u00f3n actual, su continuaci\u00f3n y permanencia. No debemos olvidar que la hipoteca implica una eventual ejecuci\u00f3n futura y dicha ejecuci\u00f3n hace forzosa la posesi\u00f3n del constituyente, ya que, si la relaci\u00f3n de poder estuviese en manos de otro sujeto distinto que el constituyente y que no hubiera recibido de este la posesi\u00f3n, ese tercero podr\u00e1 defenderse por las v\u00edas posesorias y hasta interponer v\u00e1lidamente, en su caso, el llamado \u201cdespojo judicial\u201d en contra de la resoluci\u00f3n que imponga su desposesi\u00f3n30<\/a>.<\/p>\n Pi\u00e9nsese en lo absurdo que resultar\u00eda condenar al due\u00f1o de la cosa frente al propietario por usucapi\u00f3n y rescatar, sin embargo, de dicho efecto, al acreedor hipotecario que habr\u00eda obtenido su derecho de quien ya no era propietario. Creemos pues, en definitiva, que en estos casos debe triunfar siempre el usucapiente31<\/a>. Por eso remarc\u00e1bamos m\u00e1s arriba la obligaci\u00f3n notarial de asesoramiento al acreedor sobre este aspecto. Para nuestro benepl\u00e1cito, los autores que fundaban la inoponibilidad de la hipoteca ante el propietario por usucapi\u00f3n, atribuyendo un efecto retroactivo que la ley no autorizaba a la sentencia de usucapi\u00f3n, hoy han quedado sin argumentos, pues el art. 1905 del CCyC, en su segundo p\u00e1rrafo, expresamente declara que \u201cLa sentencia declarativa de prescripci\u00f3n larga no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesi\u00f3n\u201d. La discusi\u00f3n, en nuestra opini\u00f3n, ha quedado zanjada definitivamente frente a este coherente dispositivo que no merece m\u00e1s que elogios32<\/a>.<\/p>\n Es importante que el notario instrumentador de un contrato traslativo del dominio asesore al adquirente respecto de la realizaci\u00f3n de actos posesorios; aunque sea de poca monta. Ello facilitar\u00e1 la prueba, el d\u00eda de ma\u00f1ana de ser menester, de los actos posesorios que le permitan argumentar que el derecho real ha quedado v\u00e1lidamente constituido por haberse dado los dos elementos constitutivos del derecho real: el t\u00edtulo y el modo. Esta precauci\u00f3n es m\u00e1s importante a\u00fan si se trata de un inmueble bald\u00edo que facilita la intrusi\u00f3n de extra\u00f1os que luego pueden cuestionar la titularidad real del adquirente.<\/p>\n El art. 1928 del CCyC establece que \u201cConstituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura, percepci\u00f3n de frutos, amojonamiento o impresi\u00f3n de signos materiales, mejora, exclusi\u00f3n de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga\u201d. Como puede advertirse, tal como ocurr\u00eda en el viejo art\u00edculo 2384 del C\u00f3digo de V\u00e9lez, la norma acude a la enumeraci\u00f3n no taxativa33<\/a>, de hechos que producir\u00e1n, en definitiva, la prueba de la posesi\u00f3n. Sin embargo, el criterio de la enumeraci\u00f3n no resulta a veces el m\u00e1s apropiado para garantizar la correcta expresi\u00f3n de la esencia conceptual de ciertos fen\u00f3menos o institutos. En efecto, hemos visto como, a veces, por la falta de un concepto general de \u201cacto posesorio\u201d, abstra\u00eddo de casos concretos, se le atribuye dicho car\u00e1cter a supuestos que distan mucho de la voluntad legal34<\/a>.<\/p>\n Hay una serie de conductas y acciones que no presentan ninguna dificultad en cuanto a adjudicarles el car\u00e1cter de acto posesorio en sentido t\u00e9cnico, dado su encuadre perfecto dentro de la literalidad de la norma del art. 1928 del CCyC. As\u00ed, por ejemplo, nadie dudar\u00eda en atribuirle esa entidad a una ocupaci\u00f3n, a la actividad de alambrar o cercar, edificar en general, mejorar la edificaci\u00f3n existente, sembrar el predio o plantarlo, etc. Pero hay otros supuestos, en cambio, que no aparecen con tanta claridad, sea por no figurar en la enumeraci\u00f3n del art\u00edculo, sea por no participar exactamente de su sustancia. As\u00ed lo vemos, por ejemplo, en el caso de la mensura que, configurar\u00e1 sin duda alguna un acto posesorio35<\/a>.<\/p>\n Por todo lo hasta aqu\u00ed expuesto creemos que es importante partir de un concepto general y t\u00e9cnico de acto posesorio, para facilitar el an\u00e1lisis de supuestos no contemplados expresamente. La norma del art. 1928, no debi\u00f3 acudir a la enumeraci\u00f3n, sino a la explicaci\u00f3n gen\u00e9rica de actividades y circunstancias que se consideren legalmente actos posesorios. Es el reproche que hemos venido haciendo a la norma de V\u00e9lez (art. 2384) y que no podemos dejar de remarcar igualmente en el nuevo CCyC, puesto que persiste en la falencia de no haber dejado sentada, de manera t\u00e9cnica, una definici\u00f3n preceptual de lo que debe considerarse acto posesorio36<\/a>. Ello nos mueve, procurando completar lo que de nuestra parte es una falencia legal, a la luz del art. 1928 del CCyC y de todas las normas complementarias a este, a decir que: acto posesorio es un hecho voluntario que produce una modificaci\u00f3n f\u00edsica sobre la cosa supuestamente pose\u00edda y que permite llegar al convencimiento de haber estado en contacto con ella, con \u00e1nimo de due\u00f1o.<\/p>\n No son demasiado extra\u00f1os al accionar notarial los requerimientos en los que se pretende dejar acreditado que un sujeto determinado se encuentra en posesi\u00f3n de una cosa. En estos casos ya el notario no act\u00faa confeccionando el t\u00edtulo causa del derecho real mediante una escritura p\u00fablica (art. 299 CCyC), sino verificando el hecho de la posesi\u00f3n mediante una escritura acta (art. 310 CCyC). Concretamente dejando constancia de la existencia o inexistencia de posesiones. Ello se verificar\u00e1 mediante la constancia de los ya analizados actos posesorios.<\/p>\n Se le requiere al notario que verifique que, en un determinado inmueble, no hay posesi\u00f3n alguna; o que el requirente se encuentra en posesi\u00f3n de \u00e9l. El escribano deber\u00e1 entonces concurrir al inmueble y verificar tales hechos. En estas actuaciones debe hacerse especial alusi\u00f3n a la inexistencia o existencia de opositores que se niegan a dejar ingresar al compareciente, para que quede acreditada la posesi\u00f3n vacua prevista en el art. 1926 del CCyC a la que ya hemos aludido. Ese es uno de los principales indicios de que se tom\u00f3 posesi\u00f3n de la cosa.<\/p>\n Tambi\u00e9n es importante demostrar que se ha ingresado al inmueble y se ha recorrido. Si el requirente expresa que tal o cual modificaci\u00f3n ha sido efectuada por \u00e9l obviamente puede ser una prueba importante de la posesi\u00f3n, aunque corresponde aclarar que la realizaci\u00f3n concreta por el solicitante no quedar\u00e1 comprobada por sus solos dichos. En su oportunidad deber\u00e1 completarse la prueba, ya que su sola expresi\u00f3n no genera la eficacia convictiva suficiente para argumentar su autor\u00eda.<\/p>\n Tambi\u00e9n aporta cierta particularidad a un acta de esta naturaleza el estado del inmueble, ya que, si el mismo no se encuentra alambrado, por ejemplo, se necesitar\u00e1 recorrer o describir al menos someramente la zona que se pretende pose\u00edda.<\/p>\n Finalmente, y aunque parezca una verdad de Perogrullo, consideramos importante aclarar, como precauci\u00f3n en este tipo de diligenciamientos, que el notario no puede corroborar la rotura de una cerradura, cadena o candado en una puerta o de una tranquera, pues ello implicar\u00e1 la constataci\u00f3n de una violaci\u00f3n de domicilio o usurpaci\u00f3n, seg\u00fan los casos, en la que habr\u00eda participado el mismo notario autorizante. Si bien es cierto que puede tratarse del due\u00f1o que ha extraviado su llave, la corroboraci\u00f3n de una circunstancia as\u00ed no da cabida a un acta notarial sin comprometer seriamente al notario que interviene.<\/p>\n Son muchos y muy lamentables los casos que hemos visto de esta imprudencia notarial, por eso nuestro \u00e9nfasis en explicarlo. En algunos casos el notario hasta ha dejado constancia de la rotura de una cerradura para poder ingresar.<\/p>\n Distinto ser\u00eda el supuesto en que el requirente hubiese ido con anterioridad y hubiera roto la cerradura sin la presencia notarial. Si el notario no ha tenido conocimiento de ese proceder no podr\u00e1 verse comprometido en il\u00edcito alguno37<\/a>.<\/p>\n 1<\/a> Solo a los fines anecd\u00f3ticos, y por tratarse de una nota simp\u00e1tica de nuestro notariado, mencionamos a la Escribana Elsa Manrique, recientemente fallecida, quien ejerc\u00eda su funci\u00f3n en la ciudad de R\u00edo Ceballos, Provincia de C\u00f3rdoba. Ella, para evitar dejar en la clandestinidad la entrega de la cosa, sol\u00eda acompa\u00f1ar al adquirente hasta el inmueble que acababa de adquirir, siempre que estuviera en esa villa serrana, le obsequiaba un \u00e1rbol y ayudaba a plantarlo en el inmueble. Contribu\u00eda as\u00ed a la acreditaci\u00f3n de la tradici\u00f3n mediante la concreci\u00f3n de un p\u00fablico acto posesorio (art. 1928 del CCyC). Va as\u00ed nuestro humilde homenaje a esta creativa escribana cordobesa quien, adem\u00e1s, era ecologista y amaba los \u00e1rboles.<\/p>\n<\/div>\n 2<\/a> Tener presente que el C\u00f3digo Civil franc\u00e9s sufri\u00f3 importantes modificaciones en los a\u00f1os 2016 y 2017. La norma del art. 1196, con diferente redacci\u00f3n, corresponde al art. 1138 de la vieja numeraci\u00f3n.<\/p>\n<\/div>\n 3<\/a> Esta nota nos hace ver que no solo hoy se padece esta actitud improvisada y un tanto autoritaria por parte del legislador. Recordemos que entre los proyectos previos al que en definitiva se us\u00f3 para la sanci\u00f3n del C\u00f3digo Civil y Comercial del 2015, a instancias de Helena Highton, se intent\u00f3 introducir un r\u00e9gimen registral constitutivo para los inmuebles, como si los operadores no hubieran advertido los problemas que ya generaba y sigue generando el sistema constitutivo registral en el \u00e1mbito de los automotores. En nuestro caso la doctrina sali\u00f3 al cruce a tiempo, lo que se refleja en los fundamentos del CCyC, cuando se explica que \u201c\u2026 a pedido de los escribanos y registradores, con invocaci\u00f3n de la falta de preparaci\u00f3n de los registros para tal modificaci\u00f3n, el Anteproyecto mantiene el sistema vigente en el cual la inscripci\u00f3n constitutiva solamente se incluye como excepci\u00f3n\u2026\u201d. Esta frase, en nuestra opini\u00f3n, mantiene la espada de Damocles en torno a incluirla en futuras reformas. El pedido de escribanos y registradores al que alude el fundamento transcripto se manifest\u00f3 sobre todo en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, desarrolladas en la ciudad de Tucum\u00e1n en el a\u00f1o 2011. En efecto, nos hab\u00edan enviado algunos textos del proyecto en los que se avizoraba un registro inmobiliario con efectos constitutivos. Por eso la comisi\u00f3n se detuvo especialmente a analizar el desatinado intento. A esos efectos, en la \u00faltima parte del despacho de la Comisi\u00f3n de Derechos Reales, a nuestra instancia, se incluy\u00f3 el siguiente p\u00e1rrafo: \u201cLa adopci\u00f3n de un sistema registral inmobiliario con efectos constitutivos significa un retroceso en la din\u00e1mica adquisitiva de los derechos reales. La inscripci\u00f3n constitutiva no responde ni atiende a la realidad de los hechos, desprotege a los poseedores y ello repercute negativamente en la seguridad jur\u00eddica, tanto din\u00e1mica como est\u00e1tica\u201d.<\/p>\n<\/div>\n 4<\/a> Petit, Eugene, Tratado elemental de Derecho Romano, trad. por Manuel Rodr\u00edguez Carrasco, Araujo, Buenos Aires, 1943, p. 213-214.<\/p>\n<\/div>\n 5<\/a> Moisset de Espan\u00e9s, Luis, \u201cLa doctrina de los actos propios\u201d, Comercio y Justicia, 13.607, C\u00f3rdoba 9\/12\/78. Borda, Alejandro, La teor\u00eda de los actos propios, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 59-64.<\/p>\n<\/div>\n 6<\/a> Ventura, Gabriel B., Ley 17.801. Registro de la Propiedad Inmueble. Comentada. Anotada, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 103-104.<\/p>\n<\/div>\n 7<\/a> Si bien es cierto que la forma, en el criterio aristot\u00e9lico, siempre deber\u00eda ser extr\u00ednseca, los instrumentadores estamos acostumbrados al distingo entre forma extr\u00ednseca, la que surge del acto instrumentado, y la intr\u00ednseca que se manifiesta en la audiencia notarial, que no necesariamente surgir\u00e1 del instrumento mismo. Ejemplo de esta \u00faltima ser\u00eda, entre otras, la apreciaci\u00f3n por el instrumentador de la voluntad sana de los contratantes, la comprensi\u00f3n del acto, la presencia f\u00edsica de las partes, etc. Por otra parte, no debemos olvidar la correcta alusi\u00f3n a las formas intr\u00ednsecas que hace V\u00e9lez Sarsfield en la nota a su art. 4012.<\/p>\n<\/div>\n 8<\/a> N\u00fa\u00f1ez Lagos, Rafael, Los esquemas conceptuales del instrumento p\u00fablico, Real Academia de Jurisprudencia y Legislaci\u00f3n, Madrid, 1953, p. 99. Explica el maestro matritense que no basta con la lectura del acto, sino que el notario debe ilustrar sobre el contenido del documento y sobre sus consecuencias.<\/p>\n<\/div>\n 9<\/a> Lopez de Zaval\u00eda, Fernando J., Curso introductorio al Derecho Registral, Zaval\u00eda, Buenos Aires, 1983, p. 352, expresa: \u201cLos registralistas hablan del documento portante de derecho real cuando lo que porta es generalmente una obligaci\u00f3n. (…) Nosotros sabemos bien que el derecho real no se transmite ni se constituye por palabras, y hace falta la tradici\u00f3n… Lo de \u2018portante\u2019 s\u00f3lo ser\u00e1 cierto en alg\u00fan caso, como el de constituci\u00f3n de hipoteca…\u201d.<\/p>\n<\/div>\n 10<\/a> En verdad, a\u00fan vigente el C\u00f3digo de V\u00e9lez, casi toda la doctrina nacional sosten\u00eda la tesis de la posesi\u00f3n-hecho, pero no faltaban autores de prestigio que adoptaban la idea de que se trataba de un derecho; as\u00ed, por ejemplo, lo hac\u00edan Borda, Guillermo A., Derechos Reales, Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 34: \u201c(…) desde luego es un derecho real…\u201d y Emilio D\u00edaz Reyna, en sus clases.<\/p>\n<\/div>\n 11<\/a> Ver nuestro: \u201cDin\u00e1mica de la constituci\u00f3n de los derechos reales y su repercusi\u00f3n registral\u201d, en Anuario de Derecho Civil, Alveroni, C\u00f3rdoba, 1994, p. 195-197. Tambi\u00e9n en \u201cLa acci\u00f3n reivindicatoria del adquirente por usucapi\u00f3n antes de la sentencia que declara su dominio\u201d, en Homenaje a Dalmacio V\u00e9lez Sarsfield, T III, Academia Nacional de Derecho de C\u00f3rdoba, C\u00f3rdoba, 2000, p. 173.<\/p>\n<\/div>\n 12<\/a> En verdad, en estos casos no se estar\u00eda instrumentando una causa de adquisici\u00f3n, sino una causa de modificaci\u00f3n. Surge esta distinci\u00f3n del art. 259 del CCyC cuando enumera las consecuencias inmediatas que generan los actos jur\u00eddicos. El heredero no adquiere la cosa por el acto de adjudicaci\u00f3n, sino que ocupa el lugar del causante seg\u00fan lo preceptuado en el art. 2280 del CCyC.<\/p>\n<\/div>\n 13<\/a> Moisset de Espan\u00e9s, Luis, Publicidad registral, 2da. ed., Advocatus, C\u00f3rdoba, 1997, p. 90: \u201c(…) toda norma dotada de coactividad es obligatoria (…)\u201d.<\/p>\n<\/div>\n 14<\/a> En Espa\u00f1a el sistema es bien diferente puesto que, seg\u00fan precept\u00faa el art. 1462 del CC espa\u00f1ol, cuando la causa de adquisici\u00f3n es una venta instrumentada en escritura p\u00fablica, este instrumento hace las veces de tradici\u00f3n, si no se estipulare lo contrario; raz\u00f3n por la cual podremos considerar que surgen de la escritura el t\u00edtulo y el modo en forma conjunta.<\/p>\n<\/div>\n 15<\/a> Ventura, Gabriel B. y Moisset de Espan\u00e9s, Luis; \u201cLa tradici\u00f3n escrituraria\u201d en Zeus, Rosario, T 40, diarios del 11\/02\/1986 al 13\/02\/1986. Nota al fallo de la C\u00e1mara Cuarta Civil y Comercial de C\u00f3rdoba del 03\/04\/1985, en autos \u201cToso, Humberto y otro c\/Catini, Julia E. y otro\u201d.<\/p>\n<\/div>\n 16<\/a> En nuestras clases de \u201cPr\u00e1ctica Notarial\u201d dividimos la t\u00e9cnica notarial en \u201ct\u00e9cnica documental\u201d y \u201ct\u00e9cnica de acci\u00f3n\u201d. Mientras la primera se ocupa de la redacci\u00f3n concreta del documento notarial, la segunda en cambio analiza el comportamiento del notario en su quehacer funcional (imparcialidad, presentaci\u00f3n funcional, asesoramiento, lecturas e informaci\u00f3n a las partes, etc.). Es importante la distinci\u00f3n pues, mientras el legislador en ocasiones alude al contenido documental, en otras, simplemente se refiere a la conducta exigida al funcionario, sin pretender, en cambio, un reflejo documental.<\/p>\n<\/div>\n 17<\/a> No podemos dejar de advertir el grueso error conceptual del art. 1140 del CCyC, que al regular el contrato de compraventa de inmuebles expresa que la cosa debe entregarse \u201c\u2026 libre de toda relaci\u00f3n de poder\u2026\u201d ignorando as\u00ed la posible tradici\u00f3n por indicaci\u00f3n que estamos analizando, y que se encuentra expresamente permitida.<\/p>\n<\/div>\n 18<\/a> No es correcto denominar a este contrato \u201ctenencia precaria\u201d, como lo vemos a diario, porque la tenencia es la relaci\u00f3n de poder que nace con motivo del contrato. Por otra parte, en el C\u00f3digo Civil y Comercial no existe la tenencia precaria como categor\u00eda diferente a otra especie, a pesar de que la expresi\u00f3n aparece en algunos c\u00f3digos de procedimiento. El contrato ser\u00eda de comodato, dep\u00f3sito, etc., y en todos esos casos el ocupante es un simple tenedor (art. 1910 CCyC).<\/p>\n<\/div>\n 19<\/a> El adquirente tendr\u00e1 acciones posesorias como sucesor a t\u00edtulo singular del transmitente, siempre que la posesi\u00f3n del ocupante no tenga m\u00e1s de un a\u00f1o, en cuyo caso se habr\u00eda operado la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n (art. 2564, inc. b del CCyC). Tambi\u00e9n podr\u00eda encarar la acci\u00f3n reivindicatoria, por aplicaci\u00f3n de la teor\u00eda de la cesi\u00f3n t\u00e1cita mediante el t\u00edtulo de transmisi\u00f3n. Ver al respecto nuestro Acciones reales seg\u00fan el CCyC, Zaval\u00eda, Buenos Aires, 2017, p. 100-107. Tambi\u00e9n en \u201cAcciones reales\u201d en Cuestiones esenciales en derechos reales, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 151-152.<\/p>\n<\/div>\n 20<\/a> Recomendamos la consulta de Ferreyra, Edgard A., Principales efectos de la contrataci\u00f3n civil, \u00c1baco, Buenos Aires, 1978, p. 315-316. El autor hace un profundo an\u00e1lisis de los efectos de la evicci\u00f3n. Su lectura es muy ilustrativa a pesar de ser obra escrita en el entorno del C\u00f3digo derogado.<\/p>\n<\/div>\n 21<\/a> En el nuevo CCyC ya no aparece el estelionato, como ocurr\u00eda en el C\u00f3digo de V\u00e9lez; pero nada autoriza a considerar que no est\u00e1 presente en cualquier contrataci\u00f3n sobre cosa ajena como propia. Por otra parte, como delito penal se halla expresamente tipificado en el art. 173, inc. 9 del C\u00f3digo Penal.<\/p>\n<\/div>\n 22<\/a> Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos reales, ob. cit, 4\u00ba ed. actualizada por Arga\u00f1ar\u00e1s, TEA, Bs. As., 1959, T III, p. 638-642.<\/p>\n<\/div>\n 23<\/a> En especial rescatamos del plenario citado, las opiniones de Cichero y de Llamb\u00edas que fueron, por as\u00ed decir, quienes m\u00e1s aportaron al resolutivo que gener\u00f3 la teor\u00eda de la cesi\u00f3n t\u00e1cita. Tenemos un an\u00e1lisis resumido de ese pronunciamiento (Fallo plenario \u201cArcadini, Roque (sucesi\u00f3n) v. Carlos Maleca\u201d, en LL 92-463) en nuestro Acciones reales seg\u00fan el C\u00f3digo Civil y Comercial, Zaval\u00eda, Buenos Aires, 2017, p. 100-107.<\/p>\n<\/div>\n 24<\/a> Ense\u00f1amos en nuestras clases que la sola presentaci\u00f3n del t\u00edtulo a los estrados judiciales para que el juez se pronuncie sobre la validez del mismo o de su contenido, aun cuando el resultado fuere favorable a su bondad, ya nos permite dudar de lo notarial. Decimos que no debe quedar duda luego de la intervenci\u00f3n del notario en un acto jur\u00eddico. Por ello la necesidad de poner especial celo en la redacci\u00f3n de estas cl\u00e1usulas que tienden a evitar pendencias por falta de previsi\u00f3n contractual. En materia de teor\u00edas jur\u00eddicas relacionadas con la t\u00e9cnica documental, el notario, con independencia de su opini\u00f3n personal, debe adoptar la m\u00e1s severa y rigurosa, para que nadie se atreva tan siquiera a cuestionar su sentido y validez.<\/p>\n<\/div>\n 25<\/a> Ventura, Gabriel B., Acciones reales seg\u00fan\u2026, ob. cit., p. 100 a 107. Tambi\u00e9n Acciones reales, ob. cit., Lexis Nexis, p. 144.<\/p>\n<\/div>\n 26<\/a> La situaci\u00f3n general de inestabilidad en las decisiones jurisprudenciales hace que, a veces, sea mejor repetir una costumbre, aunque legalmente no fuere menester, que asumir el riesgo de una redacci\u00f3n cient\u00edficamente correcta, pero novedosa. Probablemente la redacci\u00f3n omitiendo la garant\u00eda podr\u00eda dar pie a alguna argumentaci\u00f3n sof\u00edstica que hiciera menguar la eficacia de la garant\u00eda. Es, en verdad, bastante com\u00fan en los textos escriturarios, por la raz\u00f3n expuesta, que los notarios reiteran algunas cl\u00e1usulas que en rigor de verdad no deber\u00edan aparecer en los t\u00edtulos notariales; por ejemplo: el pacto de mora autom\u00e1tica (art. 886 del CCyC).<\/p>\n<\/div>\n 27<\/a> Ventura, Gabriel B., \u201cLa usucapi\u00f3n opuesta al acreedor hipotecario\u201d, en LL C\u00f3rdoba, 1988, p. 616. Ver tambi\u00e9n nuestro Acciones reales seg\u00fan\u2026, ob. cit., p. 58 y ss.<\/p>\n<\/div>\n 28<\/a> Salvat, Raymundo M., Derechos reales, TEA, Buenos Aires, 1962, T II, N\u00ba 1014, p. 293. Pe\u00f1a Guzm\u00e1n, Luis A., Derecho Civil. Derechos reales, TEA, Buenos Aires, 1973, T II, N\u00ba 697, p. 259. Marcol\u00edn de Andorno, Marta N., Prescripci\u00f3n adquisitiva, 2da. ed., Zeus, Rosario, 1975, p. 99. Lapalma Bouvier, N\u00e9stor D., El proceso de usucapi\u00f3n, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1979, p. 208-210. Levit\u00e1n, Jos\u00e9; Prescripci\u00f3n adquisitiva de dominio, 2da. ed., Astrea, Bs. As., 1979, p. 256-259. D\u00edaz Reyna, Emilio A., \u201cEl efecto retroactivo de la usucapi\u00f3n\u201d, Revista Notarial (C\u00f3rdoba), N\u00ba 43, 1976, p. 15. Smayevsky, Miriam y Penna, Marcela A., Usucapi\u00f3n, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 172.<\/p>\n<\/div>\n 29<\/a> Ventura, Gabriel B., \u201cLa usucapi\u00f3n opuesta al acreedor hipotecario\u201d, LL C\u00f3rdoba, 1988, p. 616. Ver tambi\u00e9n nuestro Acciones reales seg\u00fan\u2026, ob. cit., p. 58 y ss.<\/p>\n<\/div>\n 30<\/a> Salvat, Raymundo M., ob. cit., 5ta. ed., TEA, Buenos Aires, 1961, T I, N\u00ba 564, p. 440. Mariani de Vidal, Marina, Curso de derechos reales, 4ta., Zaval\u00eda, Buenos Aires, 1997, T I, p. 251: (…) cuando el fallo se ha dictado sin haber o\u00eddo ni dado intervenci\u00f3n en el pleito al afectado, pues en tal caso aparecer\u00eda violada la garant\u00eda de la defensa en juicio que consagra el art. 18 de la Constituci\u00f3n Nacional.<\/p>\n<\/div>\n 31<\/a> Ventura, Gabriel B., La usucapi\u00f3n opuesta…, ob. cit., p. 613. Dec\u00edamos ah\u00ed: \u201cConsideramos m\u00e1s justo exigir al acreedor hipotecario verificar la posesi\u00f3n del constituyente, que hacer cargar al usucapiente con una hipoteca ajena por completo a su relaci\u00f3n real y que no configura en nada un acto posesorio de los previstos en el art. 1928 del CCyC. La hipoteca ha nacido en una escriban\u00eda con total independencia de un sustento f\u00e1ctico. A nuestro entender se ha abusado de la no exigencia de la tradici\u00f3n y de la titularidad registral y cartular.<\/p>\n<\/div>\n 32<\/a> Uno de los principales argumentos para sostener la retroactividad radicaba en la obligaci\u00f3n de devolver los frutos que ten\u00eda el poseedor condenado a restituir la cosa frente a una reivindicaci\u00f3n triunfante. Para ello argumentaban que durante todo el plazo prescriptivo ese poseedor habr\u00eda sido de mala fe, lo que hac\u00eda aplicable el art. 2423 del C\u00f3digo derogado que establec\u00eda que solo el poseedor de buena fe hac\u00eda suyos los frutos. Si era de mala fe, a contrario sensu, deb\u00eda restituirlos. Considerar que la usucapi\u00f3n no tenga efecto retroactivo implicar\u00eda, seg\u00fan esta opini\u00f3n, que la sentencia deb\u00eda condenar al usucapiente que habr\u00eda sido de mala fe hasta la obtenci\u00f3n de la sentencia, a restituir esos frutos. El error de esta argumentaci\u00f3n resulta de no haber advertido, merced a una omisi\u00f3n del legislador, tanto en el viejo C\u00f3digo como en el nuevo CCyC, de consignar que el poseedor tiene entre sus derechos inherentes, el derecho de usar y gozar de la cosa. Probablemente por una obviedad no se dej\u00f3 esto aclarado en el art. 1932 del CCyC, ni en la norma equivalente de V\u00e9lez (art. 2420 y 2421). Advi\u00e9rtase que, si el poseedor no usa y goza de la cosa pose\u00edda, no se estar\u00eda comportando como si fuera titular de un derecho real, seg\u00fan la exigencia del art. 1909 CCyC que determina cu\u00e1ndo se est\u00e1 ante esta relaci\u00f3n de poder; en definitiva, no ser\u00eda poseedor. De esto resultar\u00eda que, para ser poseedor, deber\u00e1 usar y gozar de la cosa como si fuera el due\u00f1o; pero luego, al adquirir por usucapi\u00f3n le reprochar\u00edamos que lo hubiera hecho as\u00ed.<\/p>\n<\/div>\n 33<\/a> Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos reales, TEA, 5ta. ed., Buenos Aires, 1961, T I, p. 113. Highton, Elena I., Derechos reales. Posesi\u00f3n, Ariel, Buenos Aires, 1979, 95, p. 70.<\/p>\n<\/div>\n 34<\/a> El decreto-ley 5756\/58 establece que se admitir\u00e1 toda clase de antecedentes\u2026 introduciendo, a la vez la exigencia de la demostraci\u00f3n del cumplimiento de las cargas fiscales, pero como uno de los medios tendientes a la comprobaci\u00f3n de la existencia y continuidad de los actos posesorios. C\u00e1m. Civil 2\u00ba de C\u00f3rdoba, \u201cSegovia, Ram\u00f3n – Usucapi\u00f3n\u201d, La Ley, C\u00f3rdoba, 1988, p. 888. Levit\u00e1n, Jos\u00e9, en Prescripci\u00f3n adquisitiva de dominio, Ed. Astrea, Bs. As., 1979, p. 214, destaca que la importancia especial que la ley asigna al pago de impuesto hace que equivocadamente se esgrima, en alg\u00fan fallo, la falta de pago como presunci\u00f3n en contra del prescribiente.<\/p>\n<\/div>\n <\/a>35<\/a> Partimos de la base de una mensura efectuada correctamente; es decir concurriendo al lugar y produciendo in situ todas las actividades pertinentes. El art. 1928 CCyC no menciona la mensura, sino el amojonamiento, que es actividad posterior a la mensura; pero sin dudas la sola mensura, aun sin amojonamiento, configura acto posesorio, m\u00e1s all\u00e1 de la dificultad probatoria al no haber dejado \u201chuella\u201d. En contra, Raymundo M. Salvat, ob. cit., T I, p. 112.<\/p>\n<\/div>\nI. El t\u00edtulo y el modo en el C\u00f3digo Civil y Comercial<\/h2>\n
II. La teor\u00eda de los actos propios. El principio de incolumidad formal<\/h2>\n
III. La causa instrumentada en escritura p\u00fablica y su relaci\u00f3n con la posesi\u00f3n<\/h2>\n
IV. \u00bfCu\u00e1ndo se es titular del derecho real?<\/h2>\n
a) Titularidad cartular<\/h3>\n
b) Titularidad registral<\/h3>\n
c) Titularidad real<\/h3>\n
V. La tradici\u00f3n y su relaci\u00f3n con la actividad notarial<\/h2>\n
VI. La llamada \u201ccl\u00e1usula traditoria\u201d<\/h2>\n
VII. Las supuestas excepciones a la exigencia de la tradici\u00f3n<\/h2>\n
VIII. Supuesto en el que el transmitente contin\u00faa ocupando la cosa<\/h2>\n
IX. T\u00edtulos notariales en contra de actuales poseedores<\/h2>\n
X. La transmisi\u00f3n de inmuebles ocupados por
\nterceros contradictores<\/h2>\nXI. La garant\u00eda de evicci\u00f3n<\/h2>\n
XII. El usucapiente frente a los nuevos titulares
\ncartulares o registrales de derechos<\/h2>\nA) El usucapiente frente al adquirente por un contrato traslativo<\/h3>\n
B) El acreedor hipotecario frente a un adquirente por usucapi\u00f3n<\/h3>\n
XIII. Los actos posesorios<\/h2>\n
XIV. Las actas posesorias<\/h2>\n
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