Pascual Eduardo Alferillo<\/p>\n
SUMARIO: 1. Introducci\u00f3n. 2. El fallo \u201cSaud, Luis Ariel y otro\u2026\u201d. 2.1. Contenido del pronunciamiento. 2.2. Algunas observaciones. 3. Alcance de las modificaciones de los arts. 765 y 766 del C\u00f3digo Civil y Comercial por el dnu-2023-70-apn-pte. 4. Conclusiones.<\/p>\n
La invitaci\u00f3n a participar de un homenaje para celebrar los 130 de la creaci\u00f3n de la Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, fundada el 1 de agosto de 1894 que se suma, como acota la ilustre notaria Elvira Yorio, a los 1000 ejemplares publicados y a los 50 a\u00f1os del premio APTA 1974 como la mejor revista cient\u00edfica del pa\u00eds, constituye m\u00e1s que un halago, una se\u00f1orial responsabilidad para quien aport\u00f3 solo un \u201cgrano de arena\u201d a su historia.<\/p>\n
La asunci\u00f3n de nuevas autoridades a fines del a\u00f1o 2023 gener\u00f3 la producci\u00f3n de diversos acontecimientos pol\u00edtico-jur\u00eddicos que confluyen a la mesa del investigador, como fue el dictado de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n1<\/a><\/span> en forma coet\u00e1nea con el decreto 70\/2023, DNU-2023-70-APN-PTE. <\/p>\n En el organismo jurisdiccional se estim\u00f3 inadmisible la queja interpuesta en funci\u00f3n del art. 280 del C\u00f3digo Procesal Civil y Comercial de la Naci\u00f3n2<\/a><\/span>, raz\u00f3n por la cual el inter\u00e9s se retrotrae al contenido de la sentencia dictada por la C\u00e1mara Nacional Civil, Sala C, el 27 de junio de 20223<\/a><\/span>, donde se debati\u00f3 el modo de cancelar el precio de una hipoteca pactada en d\u00f3lares.<\/p>\n Por su parte, el Poder Ejecutivo Nacional dict\u00f3 el DNU denominado \u201cBases para la reconstrucci\u00f3n de la Econom\u00eda Argentina\u201d, en el cual se reformaron los arts. 765, 766, 958, 960, entre otros, del C\u00f3digo Civil y Comercial Ley 26.994 que tienen una particular relevancia para el tema que ser\u00e1 objeto de tratamiento.<\/p>\n La problem\u00e1tica planteada, en este momento, es trascendente frente a la inflaci\u00f3n que supera los niveles estructurales o de razonabilidad, a partir de lo cual el desaf\u00edo se centra en el modo de frenar su escalada alcista. En este sentido, hist\u00f3ricamente, se coincide en la imperiosa necesidad de bajar el d\u00e9ficit p\u00fablico y la emisi\u00f3n monetaria4<\/a><\/span>, como medidas de pol\u00edtica econ\u00f3mica esenciales para lograr el prop\u00f3sito procurado. <\/p>\n Esta tarea es responsabilidad de quienes conducen el pa\u00eds, cuyas decisiones se plasman en normas jur\u00eddicas, las cuales deben ser meritadas por los analistas de las ciencias jur\u00eddicas, a los fines de considerar el alcance de las mismas. En este caso, para el \u00e1mbito de las obligaciones, en general y de los contratos, en particular.<\/p>\n Este desaf\u00edo de conjugar estos actos del poder estatal, se llevar\u00e1 a cabo examinando, inicialmente, el contenido del fallo para determinar si fue correcto \u2013desde nuestra \u00f3ptica, por cierto\u2013 el encuadre dogm\u00e1tico-jur\u00eddico dado a la litis, para luego pasar a observar las modificaciones introducidas por el decreto 70\/2023, DNU-2023-70-APN-PTE.<\/p>\n Toda esta tarea se formula con el prop\u00f3sito de elaborar algunas conclusiones que puedan erigirse en un aporte para reflexionar en conjunto.<\/p>\n El primer punto de los considerandos del pronunciamiento a tener en cuenta es la fecha de celebraci\u00f3n del contrato, acaecido en fecha 2 de octubre de 2014. El mismo, conforme informa la sentencia, fue refinanciado en fecha 8 de noviembre de 2016, asever\u00e1ndose que se mantuvieron, en todos sus t\u00e9rminos, las condiciones establecidas en el pacto base de la litis.<\/p>\n En el contrato, recuerda la sentencia que \u201cen la cl\u00e1usula tercera, se estableci\u00f3 que todos los importes ser\u00edan abonados en d\u00f3lares billetes estadounidenses, por ser la moneda pactada, siendo condici\u00f3n esencial de la operaci\u00f3n. Las partes declararon haber examinado detallada y cuidadosamente la situaci\u00f3n de los mercados involucrados, especialmente el inmobiliario y el financiero, y manifestaron haber tenido en cuenta la posibilidad de fluctuaciones o modificaciones en dichos mercados, renunciando a la acci\u00f3n o teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n, cualquiera fuere la evoluci\u00f3n de la relaci\u00f3n de cambio en la moneda argentina ante el d\u00f3lar americano. Que para el caso que se prohibiere o restringiere la utilizaci\u00f3n de dicha moneda o el acceso al mercado de cambios, el comprador, a opci\u00f3n de los vendedores, deb\u00eda abonar las sumas adeudadas en d\u00f3lares billetes mediante transferencia bancaria o bien, tambi\u00e9n, a opci\u00f3n de los vendedores, mediante la compra con pesos de Bono Global o de cualquier otro t\u00edtulo en d\u00f3lares y la transferencia y venta de dichos instrumentos fuera de la Rep\u00fablica Argentina por d\u00f3lares estadounidenses en una cantidad tal que, liquidados en un mercado del exterior y una vez deducidos los impuestos, costos, comisiones y gastos correspondientes, su producido en d\u00f3lares estadounidenses sea igual a la cantidad de dicha moneda adeudada bajo el presente, o en el caso de que existiera cualquier restricci\u00f3n o prohibici\u00f3n de lo establecido, proceder\u00edan a la entrega a los vendedores de pesos en una cantidad tal que en la fecha de pago de que se trate, dichos pesos sean suficientes, una vez deducidos los impuestos, costos, comisiones y gastos que correspondan, para adquirir la totalidad de los d\u00f3lares estadounidenses adeudados, seg\u00fan el tipo de cambio informado por Citibank NA Nueva York, Estados Unidos de Am\u00e9rica que desee efectuar adquisiciones de d\u00f3lares estadounidenses con pesos en la Ciudad de Nueva York, o bien mediante cualquier otro procedimiento existente en la Rep\u00fablica Argentina o en el exterior para la adquisici\u00f3n de d\u00f3lares estadounidenses.<\/p>\n Esta larga cl\u00e1usula permiti\u00f3 al Tribunal entender que \u201ces apropiado se\u00f1alar que, en materia contractual, su efecto vinculante determina que su contenido solo pueda ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prev\u00e9 (cfr. art. 959 del CCyC), de modo que los jueces no tienen facultades para modificar sus estipulaciones, excepto que sea a pedido de una de ellas cuando lo autoriza la ley o de oficio, cuando se afecta, de modo manifiesto el orden p\u00fablico (cfr. art. 960 del CCyC).<\/p>\n Deben interpretarse y ejecutarse de buena fe, no solo seg\u00fan lo que se encuentre formalmente expresado en el contrato, sino tambi\u00e9n respecto de todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas, con los alcances en que razonablemente se habr\u00eda obligado un contratante cuidadoso y previsor (cfr. arts. 9, 729, 961 y 1061 del CCyC), sin perjuicio de las dem\u00e1s directivas particulares establecidas a partir del art. 1061 del mismo ordenamiento sustantivo y las pautas previstas en el T\u00edtulo Preliminar en lo pertinente. <\/p>\n Por eso, las normas legales que rigen en estos asuntos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresi\u00f3n, de su contenido o de su contexto, resulte su car\u00e1cter indisponible (cfr. art. 962 del CCyC) y, si concurren disposiciones del C\u00f3digo Civil y Comercial y de alguna ley especial, prevalece el orden que sigue: 1) normas indisponibles de la ley especial y de este C\u00f3digo; 2) normas particulares del contrato; 3) normas supletorias de la ley especial; y 4) normas supletorias del C\u00f3digo (cfr. art. 963 del CCyC)\u201d.<\/p>\n Como se colige, la sentencia aplic\u00f3, al caso, el contenido del C\u00f3digo Civil y Comercial. Verbigracia, los arts. 959, 960, 9, 729, 961, 962, 963 y 1061 del CCyC.<\/p>\n A partir de este encuadre, el pronunciamiento ponder\u00f3 \u201cla esencialidad de la moneda extranjera para la cancelaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n contra\u00edda conlleva entender, de manera indubitable, que la prestaci\u00f3n debe ser mantenida en la especie pactada\u201d, dado que el art. 765 del C\u00f3digo Civil y Comercial no es de orden p\u00fablico y, por consiguiente, debe reputarse disponible por la voluntad de las partes. <\/p>\n Por eso, las normas legales que rigen en estos asuntos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresi\u00f3n, de su contenido o de su contexto, resulte su car\u00e1cter indisponible (cfr. art. 962 del CCyC) y, si concurren disposiciones del C\u00f3digo Civil y Comercial y de alguna ley especial, prevalece el orden que sigue: 1) normas indisponibles de la ley especial y de este C\u00f3digo; 2) normas particulares del contrato; 3) normas supletorias de la ley especial; y 4) normas supletorias del c\u00f3digo (cfr. art. 963 del CCyC).<\/p>\n En otros t\u00e9rminos, \u201cel acuerdo celebrado por los litigantes, entonces, debe reputarse que la facultad que el ordenamiento legal confiere a los deudores de una obligaci\u00f3n de dar moneda que no sea de curso legal ha quedado excluida del \u00e1mbito de las atribuciones de la parte deudora, por derivaci\u00f3n, en funci\u00f3n del principio de identidad del pago\u201d.<\/p>\n Finalmente, destacar por ser hechos relevantes que se juzg\u00f3 que: \u201cestablecido lo anterior, se aprecia que la instauraci\u00f3n en el r\u00e9gimen cambiario con las particularidades establecidas por la autoridad de contralor en la Comunicaci\u00f3n \u2018A\u2019 6869 con vigencia desde el 17 de enero de 2020, seg\u00fan la disposici\u00f3n del apartado 3.6 \u2018Pagos de t\u00edtulos de deuda con registro p\u00fablico en el pa\u00eds denominados en moneda extranjera y obligaciones en moneda extranjera entre residentes\u2019, luego de disponerse la prohibici\u00f3n de acceso al mercado de cambios para el pago de deudas y otras obligaciones en moneda extranjera entre residentes concertadas a partir del 1\u00b0 de septiembre de 2019, se establecieron diversas excepciones, entre las cuales adquiera relevancia la prevista en el pto. 3.6.2, donde se excluye de la prohibici\u00f3n a las obligaciones en moneda extranjera entre residentes instrumentadas mediante registros o escrituras p\u00fablicos anterior al 30 de agosto de 2019. <\/p>\n En otros precedentes de esta sala, con referencia al r\u00e9gimen de la Comunicaci\u00f3n \u2018A\u2019 6815 emitida por el BCRA, el Tribunal entendi\u00f3 que no pod\u00eda desconocerse las indiscutibles limitaciones impuestas para limitar el acceso al mercado de cambios en condiciones de absoluta libertad, que luego, incluso, se profundizaron.<\/p>\n A pesar de esto, la adquisici\u00f3n de bonos soberanos en d\u00f3lares, que cotizan en pesos y en d\u00f3lares, no resultaba alcanzada por las restricciones cambiarias impuestas por la citada norma del BCRA\u201d.<\/p>\n En funci\u00f3n de las razones expuestas, finalmente se confirma la decisi\u00f3n apelada, que manda a practicar nueva liquidaci\u00f3n, con aplicaci\u00f3n para el c\u00e1lculo de la deuda de la cotizaci\u00f3n del d\u00f3lar MEP.<\/p>\n En fecha 2 de octubre de 2014 se celebr\u00f3 el contrato, cuando estaba vigente el C\u00f3digo Civil; ello viene a colaci\u00f3n por la regulaci\u00f3n de la transici\u00f3n de un r\u00e9gimen legal a otro, dada por el hist\u00f3rico art. 3 que reglamentaba en la parte in fine que \u201ca los contratos en curso de ejecuci\u00f3n no son aplicables las nuevas leyes supletorias\u201d. Y, su continuador, el art. 7 del C\u00f3digo Civil y Comercial, que mantiene el criterio agreg\u00e1ndole que \u201clas nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecuci\u00f3n, con excepci\u00f3n de las normas m\u00e1s favorables al consumidor en las relaciones de consumo\u201d.<\/p>\n La dogm\u00e1tica de la transici\u00f3n viene a colaci\u00f3n, porque es claro el concepto de que el contrato celebrado entre las partes se integra con las normas supletorias contenidas en el C\u00f3digo sustancial que se encuentre vigente. Por ello, si se aplican las nuevas normas supletorias dictadas a un convenio celebrado con el r\u00e9gimen derogado, se est\u00e1 haciendo una aplicaci\u00f3n retroactiva de las mismas. <\/p>\n Al respecto se se\u00f1alaba que el art\u00edculo \u201cen la parte final impone que no son aplicables las nuevas leyes supletorias a los contratos en curso de ejecuci\u00f3n. La explicaci\u00f3n a esta determinaci\u00f3n normativa se encuentra en que cuando se celebra un contrato, casi con seguridad, las partes no prev\u00e9n todas las soluciones posibles a los efectos o consecuencias emergentes del mismo y que se puedan verificar en el tr\u00e1mite de su ejecuci\u00f3n, raz\u00f3n por la cual, las normas supletorias vigente en ese momento, impl\u00edcitamente, pasan a formar parte del contrato. A partir de all\u00ed, si las nuevas normas supletorias se aplican con relaci\u00f3n a las leyes supletorias que rigen en el contrato celebrado durante la vigencia de la antigua ley, se estar\u00eda modificando el negocio jur\u00eddico original, raz\u00f3n por la cual su aplicaci\u00f3n debe ser considerada retroactiva\u201d5<\/a><\/span>.<\/p>\n Por su parte, Moisset de Espan\u00e9s discriminaba si una ley imperativa sustituye a otra imperativa y se aplicar\u00e1 de inmediato a los contratos en curso de ejecuci\u00f3n, sin que ello signifique retroactividad. Del mismo modo, si una ley imperativa sustituye a una ley supletoria se aplicar\u00e1 de inmediato, aunque entra\u00f1e una cierta retroactividad a las consecuencias posteriores del contrato en curso de ejecuci\u00f3n por cuanto el orden p\u00fablico prevalece sobre el inter\u00e9s de las partes6<\/a><\/span>.<\/p>\n Al momento de la celebraci\u00f3n del contrato objeto del pleito, estaban vigentes el C\u00f3digo Civil y la ley 25.561, raz\u00f3n por la cual todas las normas supletorias sustantivas que reg\u00edan en ese momento pasaron a formar parte del contenido obligatorio del pacto. <\/p>\n En funci\u00f3n de ello, el modo de cancelarse el precio era el establecido, en primer lugar, en el contrato y por las normas supletorias del C\u00f3digo Civil; por ello, resulta llamativa la preocupaci\u00f3n del fallo por analizar normas que no eran t\u00e9cnicamente aplicables porque el mismo tribunal expres\u00f3 que no eran de orden p\u00fablico que las hubiera transformado en apta para dirimir la litis. <\/p>\n La pretensi\u00f3n del deudor recurrente, de imponer el r\u00e9gimen de las normas contenidas por los arts. 765 y 766 del C\u00f3digo Civil y Comercial era, ab initio, inadmisible. Desestimable in limine dado que era aplicable el C\u00f3digo Civil.<\/p>\n La soluci\u00f3n inclusive era m\u00e1s simple, porque el art. 617 del C\u00f3digo Civil entend\u00eda que la obligaci\u00f3n de dar moneda que no sea de curso legal era una obligaci\u00f3n de dar sumas de dinero. En cambio, el ya reformado art. 765 del C\u00f3digo Civil y Comercial trataba a la moneda sin curso legal en la Rep\u00fablica como una obligaci\u00f3n de dar cantidades de cosas, es decir era una cosa, un bien material (art. 16 CCyC), pero no dinero.<\/p>\n De igual modo, si se hubieren planteado otras defensas, deb\u00edan ser ponderadas con la normativa supletoria, la doctrina autoral y jurisprudencia vigente a ese momento.<\/p>\n Otro detalle que el tribunal colegiado no tuvo en cuenta es que la ley 25.561 se encontraba vigente y manten\u00eda la expresa prohibici\u00f3n que limitaba la autonom\u00eda de la voluntad contractual prevista en el art. 1197 del C\u00f3digo Civil, cuando prohib\u00eda emplear m\u00e9todos o mecanismos indexatorios expresos o t\u00e1citos. <\/p>\n Esta ley, que no ha sido derogada por el DNU 2023-70, es de orden p\u00fablico conforme lo estatuye su art. 19, con lo cual el tribunal ten\u00eda la obligaci\u00f3n de aplicarla de oficio.<\/p>\n Sin duda, el contenido del fallo deja muchos espacios grises para el debate relacionado con la normativa aplicable para dirimir el planteo litigioso que se potencia por el contexto social, econ\u00f3mico y jur\u00eddico, de una comunidad que se caracteriza por una exacerbada din\u00e1mica de cambio ante los procesos inflacionarios recurrentes que padece. <\/p>\n La importancia de resaltar el examen de las normas transitorias aplicable a cada contrato se actualiza porque a la fecha ya se inici\u00f3 una nueva etapa normativa que por su naturaleza comenz\u00f3 a tener vigencia independiente de su revisi\u00f3n por el Congreso Nacional, lo cual deja abierta la hip\u00f3tesis que pueda o no ser ratificada. Ello genera nuevas alternativas para la aplicaci\u00f3n del derecho transitorio. De all\u00ed su trascendencia. <\/p>\n El art. 250 del DNU sustituye el contenido del art. 765 del C\u00f3digo Civil y Comercial, reglamentando: \u201cConcepto. La obligaci\u00f3n es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constituci\u00f3n de la obligaci\u00f3n, sea o no de curso legal en el pa\u00eds. El deudor solo se libera si entrega las cantidades comprometidas en la moneda pactada. Los jueces no pueden modificar la forma de pago o la moneda pactada por las partes\u201d.<\/p>\n La primera apreciaci\u00f3n surge de entender que cuando el deudor debe cierta cantidad de moneda est\u00e1 frente a una obligaci\u00f3n de dar dinero. Ello trae a colaci\u00f3n la existencia de apreciaciones diferenciales entre los t\u00e9rminos \u201cdinero\u201d y \u201cmoneda\u201d que a la fecha se ha dado por superado, raz\u00f3n por la cual se emplean ambos t\u00e9rminos como sin\u00f3nimos7<\/a><\/span>.<\/p>\n Ello, implica que se abandon\u00f3 la conceptualizaci\u00f3n como cantidad de cosas de las monedas sin curso legal en la Rep\u00fablica, retornando al r\u00e9gimen de la ley 23.928.<\/p>\n La norma mantiene la clasificaci\u00f3n del dinero entre el que tiene curso legal en la Rep\u00fablica de aquel que no lo tiene. La necesaria interrogaci\u00f3n a formularse, para responder el alcance de las monedas sin curso legal, es conocer si las mismas deben tener curso legal en su pa\u00eds de origen o pueden ser monedas sin un Estado que las respalde.<\/p>\n La l\u00f3gica y racional respuesta debe ser que la moneda sin curso legal a emplearse en la Rep\u00fablica debe tener amparo legal de un Estado o una comunidad de estados.<\/p>\n En este punto, se debe precisar que la redacci\u00f3n original del C\u00f3digo Civil y Comercial, como la dada por el DNU 2023-70, hacen referencia a un plurimonetarismo y no a un bimonetarismo, dado que se permite el empleo de cualquier moneda sin curso legal en el pa\u00eds con la sola limitaci\u00f3n del art. 772 de que sea \u201cusada habitualmente en el tr\u00e1fico\u201d. No se limita a una sola moneda, como ser\u00eda imponer \u00fanicamente al d\u00f3lar, como se reglament\u00f3 en la ley 23.928 de convertibilidad en paridad con el peso.<\/p>\n Pero la observaci\u00f3n m\u00e1s cr\u00edtica a la reforma, por su visi\u00f3n sesgada, est\u00e1 en que la conceptualizaci\u00f3n de dinero regulada ha sido prevista exclusivamente para los contratos, cuando en el segundo p\u00e1rrafo limita la liberaci\u00f3n del deudor con el pago a las cantidades de monedas pactadas.<\/p>\n Es dable recordar que las normas contenidas en los arts. 765 y 766 est\u00e1n insertas en el espacio reservado para el Derecho de las Obligaciones, cuya aplicaci\u00f3n es para todas las relaciones jur\u00eddicas econ\u00f3micas, no exclusivamente para los contratos. Al solo efecto ilustrativo destacar, verbigracia, el art. 772, que no est\u00e1 limitado su alcance a la cuantificaci\u00f3n del da\u00f1o legal o extracontractual sino a cualquier deuda de valor.<\/p>\n La l\u00ednea ideol\u00f3gica de la reforma es clara dado que tiende a potenciar a su m\u00e1xima expresi\u00f3n, a la libertad contractual (pacta sunt servanta) que se ocup\u00f3, en la parte in fine del art. 765, de establecer que los jueces no pueden modificar la forma de pago o la moneda pactada por las partes.<\/p>\n Ello es reiterado por el art. 252 del DNU 2023-70, cuando sustituye el contenido del art. 958 al reglamentar la libertad de contrataci\u00f3n precisando que \u201clas partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los l\u00edmites impuestos por la ley o el orden p\u00fablico. Las normas legales siempre son de aplicaci\u00f3n supletoria a la voluntad de las partes expresada en el contrato, aunque la ley no lo determine en forma expresa para un tipo contractual determinado, salvo que la norma sea expresamente imperativa, y siempre con interpretaci\u00f3n restrictiva\u201d.<\/p>\n En concreto, elimin\u00f3 del texto anterior el l\u00edmite impuesto por \u201cla moral y las buenas costumbres\u201d, reiterando conceptos como que un contrato no puede ser contrario a la ley o il\u00edcito o ser contrario al orden p\u00fablico. De igual modo, reitera la supletoriedad de la norma contractual ya regulada en el art. 7 del C\u00f3digo Civil y Comercial, con excepci\u00f3n de que sea imperativa.<\/p>\n En apariencia deja abierto el DNU 2023-70 la posibilidad de suscribir un contrato inmoral y contrario a las buenas costumbres. Sin embargo, se debe recordar que el art\u00edculo primero del C\u00f3digo Civil y Comercial, consagra que \u201clos usos, pr\u00e1cticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho\u201d.<\/p>\n Adem\u00e1s de a los contratos, tambi\u00e9n est\u00e1n sujetos a cumplir con las reglas impuestas por el contenido de la Constituci\u00f3n Nacional y los tratados internacionales sobre los derechos humanos.<\/p>\n Y tambi\u00e9n, que \u201cla moral\u201d no est\u00e1 excluida del art. 10, como hip\u00f3tesis de abuso del derecho. <\/p>\n En cuanto a la reforma introducida al art. 960 por el art. 253 del DNU 2023-70, relacionado con control judicial, cuando establece que \u201cno tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley\u201d, en realidad le ampli\u00f3 las facultades a los magistrados por cuanto antes ten\u00edan como l\u00edmite que su actuaci\u00f3n de oficio se autorizaba cuando \u201cse afecta, de modo manifiesto, el orden p\u00fablico\u201d. Pero ahora no existe esa frontera legal, y es deber de la magistratura actuar de oficio cuando se vulnere el orden p\u00fablico en un contrato, cualquiera fuere su nivel8<\/a><\/span>.<\/p>\n Finalmente expresar que, sin lugar a hesitaci\u00f3n, el cap\u00edtulo preliminar del C\u00f3digo Civil y Comercial son normas imperativas y est\u00e1 comprometido el orden p\u00fablico, en particular, las contenidas en los arts. 9\u00b0. Principio de buena fe, 10. Abuso del derecho, 11. Abuso de posici\u00f3n dominante y 12. Orden p\u00fablico. Fraude a la ley9<\/a><\/span>.<\/p>\n El art. 251 del DNU que reformula el art. 766 del C\u00f3digo Civil y Comercial no amerita mayores comentarios dado que, evidentemente, es una tautolog\u00eda del art\u00edculo precedente.<\/p>\n Al respecto, si se hubiere propuesto una concepci\u00f3n integral en la reforma y no direccionada \u00fanicamente a los contratos, el contenido normativo insertado en el art. 765, se debi\u00f3 ubicar en el marco del Derecho de los Contratos, y dejar en el mismo una f\u00f3rmula general para todas las relaciones jur\u00eddicas que defina a la moneda usable en la Rep\u00fablica. <\/p>\n Adem\u00e1s de ello, precisar la diferencia en la hermen\u00e9utica, cuando se trata de un contrato paritario de uno celebrado en el marco normativo del Derecho de los Consumidores que tiene la caracter\u00edstica de ser considerado de orden p\u00fablico.<\/p>\n Sin perjuicio de las observaciones antes expuestas, en un an\u00e1lisis global previo a la reforma incorporada por el DNU 2023-70, se estimaba conveniente redactar el art. 766 de la siguiente forma: \u201cObligaci\u00f3n del deudor. El deudor debe entregar en pago la cantidad correspondiente de la especie designada, cuando fuere, expresamente pactado o fijado judicialmente\u201d.<\/p>\n De esta forma se ratificaba el principio de libertad para contratar, pacta sunt servanda, y se abr\u00eda la posibilidad, ya dada en el art. 772 del C\u00f3digo Civil y Comercial, a la judicatura de fijar valores monetarios en sus sentencias para dirimir conflictos no contractuales, en monedas sin curso legal en la Rep\u00fablica, pero de uso habitual en el tr\u00e1fico econ\u00f3mico.<\/p>\n A su vez, en el art. 772 se deber\u00eda agregar en la parte in fine del primer p\u00e1rrafo: \u201c\u2026 Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tr\u00e1fico, en cuyo caso, se precisar\u00e1 el par\u00e1metro de equivalencia y su tasa de inter\u00e9s\u201d.<\/p>\n Estas breves reflexiones que complementan y actualizan esfuerzos investigativos anteriores, tienen la peculiaridad de encontrarse, en un mismo momento, con dos hechos jur\u00eddicos trascendentes, a los cuales se les dio notable publicidad, como es la sentencia de la CSJN desestimatoria de un recurso de queja que dej\u00f3 firme el fallo de la segunda instancia donde se ordenaba a cumplir conforme a lo pactado el pago en d\u00f3lares, en forma simult\u00e1nea, con las modificaciones introducidas al C\u00f3digo Civil y Comercial por el DNU-2023-70-APN-PTE.<\/p>\n Del contenido de la sentencia, dejada firme por la CSJN, se advirti\u00f3 un serio problema de derecho transitorio que, en cada cambio de normativa actualiza su debate respecto del alcance de las nuevas normas sancionadas.<\/p>\n Evidentemente, el fallo del tribunal a quo, omiti\u00f3 este detalle atendiendo que el contrato fue celebrado en vigencia del C\u00f3digo Civil, raz\u00f3n por la cual todas las normas supletorias que no hab\u00edan sido modificadas por la voluntad de las partes ten\u00edan plena aplicaci\u00f3n por estar integradas al contrato. Es decir, en este caso no se pod\u00eda pretender aplicar en la ejecuci\u00f3n del contrato normas del C\u00f3digo Civil y Comercial, sin pretender una aplicaci\u00f3n retroactiva de la nueva normativa.<\/p>\n Esta situaci\u00f3n jur\u00eddica especial debe ser tenida en cuenta, en esta \u00e9poca posterior al dictado del DNU-2023-70-APN-PTE, por cuanto el mismo ser\u00e1 aplicado para los contratos que se celebren a futuro, desde su entrada en vigencia (art. 5 CCyC) y no tendr\u00e1n efecto retroactivo sobre los celebrados precedentemente. <\/p>\n En cuanto al contenido reformado de los arts. 765 y 766, se observa que hay un error metodol\u00f3gico notable, pues no se consider\u00f3 que estos art\u00edculos se encuentran dentro del Libro Tercero. Derechos personales; T\u00edtulo I. Obligaciones en general y no en el T\u00edtulo II. Contratos en General. <\/p>\n Ello, para darle una redacci\u00f3n general que incluya el plurimonetarismo reglado, para otras relaciones econ\u00f3micas no contractuales. <\/p>\n Finalmente, reflexionar sobre la no derogaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n de indexar contenida en los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 reformulados por el art. 4 de la ley 25.561. La inquietud es si hubo olvido o su vigencia es una decisi\u00f3n pol\u00edtica.<\/p>\n En respuesta a ello, se debe tener presente que cada uno de los intentos legislativos por frenar la espiral inflacionaria fue acompa\u00f1ado por un sistema que trataba de impedir la cultura y los efectos de la inflaci\u00f3n. <\/p>\n As\u00ed, el decreto 1096\/85 se compon\u00eda de dos aspectos: la conversi\u00f3n del signo monetario (art. 4) y el desagio de las obligaciones dinerarias (art. 6)10<\/a><\/span>. En cambio, en 1991 se dictaron en forma separada la ley 23.928 (pesos convertibles a d\u00f3lar) y la ley 24.283 (desindexaci\u00f3n. Ley 24.283)11<\/a><\/span>.<\/p>\n Traducido ello a la situaci\u00f3n actual, si se pretende seriamente frenar la inflaci\u00f3n es ineludible, en nuestra cultura monetaria, prohibir los mecanismos indexatorios cualquiera sea la moneda empleada, lo cual justificar\u00eda la vigencia de los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 y la ley 25.56112<\/a><\/span>.<\/p>\n El nuevo sistema dado por el DNU 2023-70 permite un escape, contratando en moneda sin curso legal, pero de uso habitual en la Rep\u00fablica, como un mecanismo indexatorio o de actualizaci\u00f3n. Sobre esta idea se induce a la econom\u00eda nacional a cerrar los negocios en moneda extranjera como un modo de prevenir futuros avatares inflacionarios de la econom\u00eda.<\/p>\n Para cerrar, vuelvo sobre la idea de que la inflaci\u00f3n no es problema exclusivo del derecho monetario, pues el ejemplo del plurimonetarismo del Per\u00fa, al contrario de nuestra tradici\u00f3n legal nominalista, fija en el art. 1234 la inexigibilidad de pago en moneda distinta cuando se pact\u00f3 en moneda nacional. En el art. 1235 postula la \u201cTeor\u00eda valorista\u201d. Y, en el art. 1237 acepta que los negocios puedan concertarse en moneda extranjera no prohibida por las leyes especiales, permitiendo que, salvo pacto en contrario, el pago pueda hacerse en moneda nacional.<\/p>\n En otras palabras, con el ejemplo del r\u00e9gimen del Per\u00fa queda demostrado que no existen dogmas monetaristas y menos juristas responsables de la debacle inflacionaria, sino que cuando se procura solucionar el problema complejo que presenta un proceso econ\u00f3mico inflacionario grave, atacando solo una de las causas generadoras, como lo es la emisi\u00f3n monetaria, sin control de ning\u00fan tipo, pero se omiten los remedios radicales, profundos, estructurales, como incrementar la producci\u00f3n de bienes y servicios para generar divisas y, con los impuestas leg\u00edtimamente recaudados solventar el gasto racional del Estado. Va de suyo que este remedio no podr\u00e1 soslayar c\u00f3mo solucionar la transici\u00f3n para incorporar la mano de obra desocupada al sistema productivo-laboral en un contexto de crisis de la naturaleza del trabajo humano sustituido por la m\u00e1quina.<\/p>\n El reto para todos los argentinos no es f\u00e1cil, por cuanto tiene la soluci\u00f3n un fuerte componente cultural y tambi\u00e9n moral, m\u00e1s all\u00e1 de lo estrictamente t\u00e9cnico-econ\u00f3mico.<\/p>\n 1<\/a> Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n, autos: CIV 83937\/2017\/2\/RH2, \u201cRecurso de hecho deducido por el codemandado Carlos Enrique Long en la causa Saud, Luis Ariel y otro c\/ Argenwolf S.A. y otro s\/ ejecuci\u00f3n hipotecaria\u201d, 14 diciembre 2023.<\/p>\n<\/div>\n 2<\/a> El magistrado Ricardo Luis Lorenzetti, aclaro que \u201c\u2026 cabe poner de relieve -a fin de evitar interpretaciones err\u00f3neas acerca del alcance de los fallos de la Corte Suprema- que la desestimaci\u00f3n de un recurso extraordinario mediante la aplicaci\u00f3n de dicha norma no importa confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la decisi\u00f3n recurrida\u2026\u201d (conf. causa \u201cVidal\u201d, Fallos: 344:3156, suscripta por los jueces Rosatti, Maqueda, Highton de Nolasco y Lorenzetti).<\/p>\n<\/div>\n 3<\/a> C\u00e1mara Nacional Civil, Sala C, \u0668\u0663\u0669\u0663\u0667\/\u0662\u0660\u0661\u0667 <\/span>\u201cSaud, Luis Ariel y Otro c\/ Argenwolf SA y Otro s\/ Ejecuci\u00f3n Hipotecaria\u201d, 27 de junio de 2022.<\/p>\n<\/div>\n 4<\/a> Ver Alferillo, Pascual E., Obligaciones de dar dinero. Inflaci\u00f3n, Ed. La Rocca SRL, CABA, noviembre 2023, p. 86 y sig. (El Austral. Decreto 1096\/1985), p. 117 y sig. (Pesos convertibles a d\u00f3lar. Ley 23.928) y p. 130 (Desindexaci\u00f3n. Ley 24.283). En esta etapa, el gobierno dict\u00f3 paralelamente, la ley 23.696. Reforma del Estado. Emergencia Administrativa, BO 23 agosto 1989 N\u00b0 \u0662\u0666\u0667\u0660\u0662 y el <\/span>decreto DNU PEN N\u00b0 2284\/1991. Desregulaci\u00f3n Econ\u00f3mica. Reforma Fiscal. BO 1 noviembre 1991.<\/p>\n<\/div>\n 5<\/a> Alferillo, Pascual E. Introducci\u00f3n al Derecho Civil, Universidad Nacional de San Juan, Facultad de Ciencias Sociales. Secretar\u00ed<\/span>a Acad\u00e9mica, San Juan, Argentina, mayo 2000, p. 175.<\/p>\n<\/div>\n 6<\/a> Moisset de Espan\u00e9s, Luis, La irrectroactividad de la ley y el nuevo art. 3 C\u00f3digo Civil (Derecho transitorio), Editorial Universidad Nacional de C\u00f3rdoba, C\u00f3rdoba, Argentina, 1976, p. 34. En funci\u00f3n de ello observaba como innecesario el agregado realizado al art. 7 CCyC. Ver: Duvergier, \u201cDe l\u00e9ffect retroactive des lois\u201d, disertaci\u00f3n publicada en la Revue de Droit Fran\u00e7ais et Etranger, T II, p. 1, edici\u00f3n de Joubert Librairie de la Cour de Casati\u00f3n, Par\u00eds, 1845, p. 1, citado por Areco, Juan Segundo, Irretroactividad de la ley y los contratos sucesivos. Tesis doctoral (Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1948), p. 44; Tob\u00edas, Jos\u00e9 W., comentario art. 7 en C\u00f3digo Civil y Comercial Comentado. Tratado exeg\u00e9tico, 3\u00b0 edici\u00f3n actualizada y aumentada, T I, Jorge Horacio Alterini (Director); Ignacio E. Alterini (Coord.), Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2019, p. 57 y sig.; Varizat, Andr\u00e9s, comentario al art. 7 en C\u00f3digo Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado, Garrido, L., Borda A., Alferillo, P. E. (Dir.); Krieger W. F. (Coord.), T 1, Astrea, Buenos Aires-Bogot\u00e1, 2015, p. 8\/9, Kemelmajer de Carlucci, A\u00edda, en La aplicaci\u00f3n del C\u00f3digo Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jur\u00eddicas existentes, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe-Buenos Aires, 2015, p. 59 y sig., entre otros trabajos.<\/p>\n<\/div>\n 7<\/a> Ver Alferillo, Pascual E., Obligaciones de dar dinero. Inflaci\u00f3n, ediciones La Rocca SRL, CABA, noviembre 2023, p. 23; Gurfinkel de Wendy, Lilian N., Depreciaci\u00f3n monetaria. Revaluaci\u00f3n de deudas dinerarias, pr\u00f3logo de Trigo Represas, F\u00e9lix A., Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 9, entre otros autores.<\/p>\n<\/div>\n 8<\/a> Alferillo, Pascual E., Introducci\u00f3n al Derecho Civil, Universidad Nacional de San Juan, Facultad de Ciencias Sociales. Secretar\u00ed<\/span>a Acad\u00e9mica, San Juan, Argentina, mayo 2000, p. 148. El autor recuerda que \u201clas leyes de orden p\u00fablico son aquellas que receptan los principios sociales, pol\u00edticos, econ\u00f3micos, morales y religiosos cardinales de una comunidad jur\u00eddica, cuya existencia prima sobre todos los intereses individuales o sectoriales\u201d. En igual sentido: Araux Castex, Manuel, La ley de orden p\u00fablico, Bs. As., 1945, p. 170; Rivera, Julio C\u00e9sar, Instituciones de Derecho Civil. Parte General I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 99 y sgts.; Fueyo Laneri, Fernando, Interpretaci\u00f3n y Juez, Universidad de Chile y Centro de Estudios \u201cRatio Iuris\u201d, Santiago, Chile, 1976, p. 117, entre muchos otros. <\/p>\n<\/div>\n2. El fallo \u201cSaud, Luis Ariel y otro\u2026\u201d<\/h2>\n
2.1. Contenido del pronunciamiento<\/h3>\n
2.2. Algunas observaciones<\/h3>\n
3. Alcance de las modificaciones de los arts. 765 y 766 del C\u00f3digo Civil y Comercial por el dnu-2023-70-apn-pte<\/h2>\n
4. Conclusiones<\/h2>\n
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