{"id":49333,"date":"2024-05-03T09:33:00","date_gmt":"2024-05-03T12:33:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/?post_type=reno&p=49333"},"modified":"2024-12-20T10:40:39","modified_gmt":"2024-12-20T13:40:39","slug":"particion-por-los-ascendientes-bienes-propios-y-gananciales","status":"publish","type":"reno","link":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/?revista=particion-por-los-ascendientes-bienes-propios-y-gananciales","title":{"rendered":"Partici\u00f3n por los ascendientes. Bienes propios y gananciales*"},"content":{"rendered":"\n
\n
\"\" Ver Abstract<\/a><\/div>\n<\/div>\n\n\n\n
<\/div>\n\n

Lidia D. Lasagna\n<\/strong><\/p>\n

Ponencia. I. Introducci\u00f3n. ii. p<\/span>artici\u00f3n por donaci\u00f3n. 1. Diferencia entre la donaci\u00f3n como acto partitivo y la donaci\u00f3n simple. iii. p<\/span>artici\u00f3n por testamento. iv. b<\/span>ienes sobre los que se aplica la partici\u00f3n por ascendiente. 1. Regulaci\u00f3n en el C\u00f3digo Civil. 2. Proyectos de reformas. 3. C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n. V. Bibliograf\u00eda<\/p>\n\n

Ponencia<\/h2>\n

1. Los principios generales que rigen la administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de los bienes de los c\u00f3nyuges y los l\u00edmites a la capacidad de contrataci\u00f3n que les atribuye la ley, no son suficientes para determinar el alcance de la partici\u00f3n de los bienes propios prevista en el art. 2411 del CCyC. Siendo que no se vulneran derechos familiares, ni de los c\u00f3nyuges y tampoco de terceros, el ascendiente puede partir sus bienes propios por donaci\u00f3n o testamento incluyendo a su c\u00f3nyuge cualquiera sea el r\u00e9gimen matrimonial patrimonial adoptado, constituyendo la donaci\u00f3n entre c\u00f3nyuges con efecto partitivo una excepci\u00f3n a lo establecido en el art. 1002 inc. d del CCyC.<\/p>\n

2. Cuando la titularidad de los bienes gananciales sea conjunta, ambos c\u00f3nyuges proceder\u00e1n a partir por donaci\u00f3n entre sus descendientes o prestar\u00e1 uno de ellos el asentimiento conyugal cuando lo que se done sea la parte indivisa de titularidad del otro c\u00f3nyuge. En el caso en que la titularidad recayera en uno solo de ellos, podr\u00e1 partir por donaci\u00f3n siempre que el c\u00f3nyuge no titular preste el asentimiento conyugal. Conforme a lo expresado, debe entenderse por acto conjunto el efectuado por ambos c\u00f3nyuges, actuando cada uno en el car\u00e1cter que le corresponda, consintiendo o asintiendo en el acto dispositivo partitivo de los bienes gananciales.<\/p>\n

3. Debe considerarse v\u00e1lida la cl\u00e1usula testamentaria que incluya una partici\u00f3n de bienes gananciales, si a la muerte del testador \u00e9ste ya era titular por haberlo adquirido en vida por extinci\u00f3n de la comunidad de gananciales, o si el c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite, como consecuencia de la partici\u00f3n poscomunitaria, confirma la partici\u00f3n realizada por el testador, por ejemplo, mediante la cesi\u00f3n de sus gananciales.<\/p>\n\n

I. Introducci\u00f3n<\/h2>\n

Adem\u00e1s de la comunidad que se produce ante el fallecimiento de una persona, existen tambi\u00e9n otras comunidades como la comunidad de gananciales o la comunidad indivisa de los bienes de una sociedad disuelta en la que su patrimonio no ha sido liquidado.<\/p>\n

En esta \u00faltima comunidad, tal como lo expresa Ventura1<\/a><\/span>, \u201cla liquidaci\u00f3n tiene sus reglas particulares en cuanto a la legitimaci\u00f3n por parte de la sociedad \u2018en liquidaci\u00f3n\u2019, seg\u00fan lo sentado en el art. 101 de la ley 19.550; [\u2026]. La sociedad mantiene intacta su personer\u00eda a los fines liquidatorios\u201d.<\/p>\n

Respecto de la comunidad de gananciales, el art. 481 del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n (en adelante CCyC) nos remite a las reglas de la indivisi\u00f3n hereditaria, disponiendo el art. 2363 que ese estado de indivisi\u00f3n solo cesa mediante la partici\u00f3n. Se ha definido a la partici\u00f3n hereditaria como el acto mediante el cual los herederos materializan la porci\u00f3n ideal que en la herencia les tocaba, transform\u00e1ndola en bienes concretos sobre los cuales tienen un derecho exclusivo2<\/a><\/span>. Por su parte, el art. 2369 del CCyC establece que, si todos los copart\u00edcipes est\u00e1n presentes y son plenamente capaces, la partici\u00f3n puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente, caso contrario se deber\u00e1 recurrir a la v\u00eda judicial seg\u00fan lo normado por el art. 2371 del mismo cuerpo legal.<\/p>\n

Sin embargo, no siempre la partici\u00f3n va a tener lugar una vez acaecido el fallecimiento del titular de los bienes a pedido de los copropietarios de la masa indivisa y los cesionarios de sus derechos. El CCyC, siguiendo con la regulaci\u00f3n del C\u00f3digo Civil (en adelante CC), ha conservado la partici\u00f3n por los ascendientes ordenando los contenidos en una parte de disposiciones generales y tratando por separado la partici\u00f3n por donaci\u00f3n y la partici\u00f3n por testamento. Es decir, que toda persona que tiene descendientes puede en vida hacer la partici\u00f3n de sus bienes, distribuy\u00e9ndolos entre ellos, en forma total o parcial, ya sea por donaci\u00f3n o por testamento3<\/a><\/span>. Como podemos apreciar, aqu\u00ed no hay herederos ni estado de indivisi\u00f3n, sino que la ley da la posibilidad a los ascendientes de determinar la distribuci\u00f3n de sus bienes de manera anticipada, antes de su muerte y en funci\u00f3n a lo que estimen m\u00e1s conveniente para sus descendientes o c\u00f3nyuge4<\/a><\/span>.<\/p>\n

En la nota del art. 3514 del derogado CC, siguiendo el pensamiento romano y franc\u00e9s, V\u00e9lez expresaba que era un medio que la ley otorgaba a los ascendientes para prevenir las diferencias a las que pod\u00eda dar lugar la partici\u00f3n despu\u00e9s de la muerte de ellos y evitar los gastos de divisi\u00f3n que la misma pod\u00eda generar, dinero que eventualmente ser\u00eda necesario para herederos menores. Los padres por este medio atribuyen a cada uno de sus hijos el bien que consideran m\u00e1s conveniente conforme a su car\u00e1cter, su profesi\u00f3n o a su posici\u00f3n pecuniaria.<\/p>\n

Si bien se piensa que es una instituci\u00f3n muy poco usada, creemos que ello se debe a su escasa divulgaci\u00f3n como alternativa de planificaci\u00f3n familiar y sucesoria, y en la pr\u00e1ctica tal vez se opte, para una mayor seguridad, por las donaciones como anticipo de herencia o por el testamento sin considerar la posibilidad de incluir a los herederos forzosos determinando la atribuci\u00f3n de los bienes. Sin embargo, consideramos que bajo la forma de donaciones como anticipo de herencia frecuentemente se realizan verdaderas particiones por ascendientes.<\/p>\n

Previa presentaci\u00f3n de la tem\u00e1tica nos proponemos, sin desconocer otras inquietudes, dudas y problem\u00e1ticas que el instituto de la partici\u00f3n por ascendientes presenta, analizar los bienes que, en relaci\u00f3n a su titularidad, pueden ser objeto tanto de la donaci\u00f3n como del testamento.<\/p>\n\n

II. Partici\u00f3n por donaci\u00f3n<\/h2>\n

Se ha definido a la partici\u00f3n por donaci\u00f3n como \u201cel acto jur\u00eddico entre vivos por el cual el ascendiente, de manera gratuita, distribuye todos o parte de sus bienes presentes entre sus descendientes, o entre sus descendientes y su c\u00f3nyuge, siendo aceptada por los donatarios\u201d5<\/a><\/span>.<\/p>\n

Respecto de su naturaleza jur\u00eddica hay acuerdo entre los autores de que se trata de una instituci\u00f3n compleja que tiene elementos tanto de la donaci\u00f3n como de la partici\u00f3n. Para ilustrar podemos citar a Machado, quien refiri\u00e9ndose al tema dice que es una donaci\u00f3n en su forma, pero una divisi\u00f3n en el fondo donde la donaci\u00f3n es el medio por el que la adquisici\u00f3n se hace irrevocable, siendo la causa eficiente de ella la divisi\u00f3n por la que el ascendiente ha repartido sus bienes a sus descendientes [\u2026] y si la forma elegida para dividirse es la donaci\u00f3n, \u00e9sta no es sino un t\u00edtulo aparente, el verdadero es la divisi\u00f3n y transmisi\u00f3n6<\/a><\/span>. Por su parte, Zannoni expresa que ambos institutos se asemejan en cuanto a que se configuran donaciones, pero la partici\u00f3n por donaci\u00f3n para cumplir sus efectos propios debe cumplir con los caracteres de todo acto particional7<\/a><\/span>.<\/p>\n

En definitiva, y tal como lo expresa Mazzinghi8<\/a><\/span> \u201cel poder que la ley le reconoce a los padres para distribuir la herencia entre sus hijos, se funda en la presunci\u00f3n de que los padres tienen un mejor conocimiento de los bienes que conforman la herencia y de las personas de sus hijos, y un criterio m\u00e1s fino para definir su distribuci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n entre sus herederos m\u00e1s directos\u201d.<\/p>\n\n

1. Diferencia entre la donaci\u00f3n como acto partitivo y la donaci\u00f3n simple<\/h3>\n

Ya V\u00e9lez, en la nota del art. 3514 del CC hab\u00eda resaltado la diferencia de estas donaciones respecto a cualquier acto de disposici\u00f3n gratuita, diciendo: \u201cEste poder limitado a los padres y dem\u00e1s ascendientes, no debe confundirse con la facultad de disponer, a t\u00edtulo gratuito, que la ley acuerda bajo ciertos l\u00edmites a todas las personas capaces. [\u2026] Esta prerrogativa de los padres es ciertamente independiente de la facultad de disponer, pues que ella se aplica aun a la porci\u00f3n de bienes no disponibles. Ser\u00eda in\u00fatil consagrar de nuevo el derecho que pertenece a todo propietario de disponer de sus bienes y repartirlos entre sus legatarios; [\u2026] Como la divisi\u00f3n que hacen los padres abraza tambi\u00e9n la leg\u00edtima de sus hijos, tiene toda la consecuencia de una partici\u00f3n de bienes, y no las que resultar\u00edan de una mera divisi\u00f3n de la propiedad del testador entre sus legatarios, los cuales no estar\u00edan obligados a sanearse entre sus respectivos lotes\u201d.<\/p>\n

Siguiendo esta l\u00ednea de pensamiento, podemos diferenciarlas en los siguientes aspectos:<\/p>\n

a. Respecto a los sujetos, solamente podr\u00e1n hacer estas donaciones los ascendientes que tengan descendientes y si es casada, dependiendo de la naturaleza del bien, deber\u00e1 incluir al c\u00f3nyuge. Los nietos tambi\u00e9n pueden ser donatarios en el caso de representaci\u00f3n, ocupando el lugar en la sucesi\u00f3n del partidor. Esto no ocurre en las simples donaciones donde el donatario podr\u00e1 ser un pariente, pero tambi\u00e9n un tercero.<\/p>\n

b. En cuanto a la garant\u00eda de evicci\u00f3n, en la partici\u00f3n por donaci\u00f3n los donatarios se deben rec\u00edprocamente garant\u00eda de los bienes recibidos, pudiendo ejercerse la acci\u00f3n desde que la evicci\u00f3n se produce. En la donaci\u00f3n quien responde por evicci\u00f3n es el donante en los casos previstos por los arts. 1556 y 1557.<\/p>\n

c. En relaci\u00f3n a la colaci\u00f3n, en la partici\u00f3n por donaci\u00f3n la obligaci\u00f3n del ascendiente es colacionar a la masa el valor de los bienes que anteriormente haya donado y sean susceptibles de colaci\u00f3n, es por ello que no est\u00e1 sujeta a colaci\u00f3n como s\u00ed acontece en las simples donaciones si los coherederos lo demandaran, ya que estas son consideradas adelanto de herencia y se imputan a la leg\u00edtima.<\/p>\n

d. Tambi\u00e9n surge una diferencia respecto de los acreedores ya que en la donaci\u00f3n los donatarios no responden por las deudas, salvo que el donante expresamente lo hubiese establecido, mientras que en la partici\u00f3n por donaci\u00f3n tienen una responsabilidad limitada frente a los acreedores.<\/p>\n

e. En ambas se debe respetar la porci\u00f3n leg\u00edtima de quienes ser\u00edan los herederos forzosos.<\/p>\n

f. En la partici\u00f3n por donaci\u00f3n todos los donatarios deben aceptar la partici\u00f3n, si cualquiera de ellos se negara provocar\u00e1 la nulidad del acto como partici\u00f3n, valiendo para quienes la aceptaran como simples donaciones sujetas a colaci\u00f3n.<\/p>\n\n

III. Partici\u00f3n por testamento<\/h2>\n

La partici\u00f3n por testamento es un acto escrito celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual el ascendiente dispone de sus bienes para despu\u00e9s de su muerte entre sus descendientes y c\u00f3nyuge, respetando la leg\u00edtima que a cada uno le corresponde conforme lo establece el art. 2445 del CCyC.<\/p>\n

Se caracteriza por ser un acto de disposici\u00f3n mortis causa<\/span>, unilateral, por el cual el ascendiente dispone y atribuye a cada heredero los bienes ya divididos en lotes conforme lo considere m\u00e1s conveniente para cada uno de ellos. Es una partici\u00f3n vinculante y obligatoria entre los coherederos en el caso de ser aceptada y los herederos no pueden renunciar a ella para solicitar una nueva, salvo acuerdo un\u00e1nime.<\/p>\n

Como todo testamento puede ser revocado y el testador al conservar la titularidad de los bienes puede enajenarlos sin afectar la validez de la partici\u00f3n, aunque si un heredero hubiese sido omitido o perjudicado y no existieran bienes para compensar tendr\u00e1 la acci\u00f3n de reducci\u00f3n.<\/p>\n\n

IV. Bienes sobre los que se aplica la partici\u00f3n por ascendiente<\/h2>\n

La partici\u00f3n por ascendiente puede ser realizada tanto respecto de bienes propios como de gananciales. El art. 2411 del CCyC dice: \u201c[\u2026] Si es casada, la partici\u00f3n de los bienes propios debe incluir al c\u00f3nyuge que conserva su vocaci\u00f3n hereditaria. La partici\u00f3n de los gananciales s\u00f3lo puede ser efectuada por donaci\u00f3n, mediante acto conjunto de los c\u00f3nyuges\u201d. Al comenzar a analizar la norma percibimos que este es un punto generador de situaciones conflictivas en relaci\u00f3n a la aplicaci\u00f3n del instituto, tal como ocurr\u00eda durante la vigencia del CC, a pesar de que para algunos autores la situaci\u00f3n ha quedado saneada.<\/p>\n\n

1. Regulaci\u00f3n en el C\u00f3digo Civil<\/h3>\n

El CC en el art. 3514 en su parte pertinente dispon\u00eda que \u201cEl padre y madre y los otros ascendientes, pueden hacer, por donaci\u00f3n entre vivos o por testamento, la partici\u00f3n anticipada de sus propios bienes entre sus hijos y descendientes\u2026\u201d. El art\u00edculo trascripto se refiere a los propios bienes del ascendiente, esto llev\u00f3 a la doctrina a preguntarse si respecto de los gananciales tambi\u00e9n podr\u00eda realizar partici\u00f3n anticipada.<\/p>\n

Seg\u00fan Azpiri la partici\u00f3n por donaci\u00f3n deb\u00eda ser hecha conforme lo establec\u00eda el art. 3514 del CC, pero siempre que no existiera una sociedad conyugal vigente para el ascendiente partidor o, si se encontrara disuelta, no hubiese sido liquidada; caso contrario se aplicar\u00eda el art. 3526, el que dispon\u00eda: \u201cLa partici\u00f3n por el ascendiente entre sus descendientes, no puede tener lugar cuando existe o contin\u00faa de hecho la sociedad conyugal con el c\u00f3nyuge vivo o sus herederos\u201d9<\/a><\/span>.<\/p>\n

Por su parte Zannoni considera que en el caso de que subsistiera la sociedad conyugal el ascendiente no podr\u00eda hacer donaci\u00f3n, ni siquiera de los bienes propios, salvo que fuese por testamento y comprendiera al c\u00f3nyuge, ya que de lo contrario se lo estar\u00eda excluyendo de su derecho a heredar en concurrencia con los descendientes, destacando adem\u00e1s que la donaci\u00f3n entre c\u00f3nyuges no estar\u00eda permitida durante la subsistencia de la sociedad conyugal conforme al art. 1807 inc. 1\u00b0 del CC10<\/a><\/span>.<\/p>\n

Y en el caso de los gananciales \u00bfse pod\u00eda partir por donaci\u00f3n aquellos bienes cuya administraci\u00f3n y disposici\u00f3n perteneciera al c\u00f3nyuge partidor? En este caso el c\u00f3nyuge no titular deber\u00eda dar el asentimiento conyugal, no podr\u00eda dar el consentimiento por m\u00e1s que los bienes sean gananciales. En ese sentido y apuntando a los efectos de tal asentimiento, considera Zannoni11<\/a><\/span> que \u201csus derechos patrimoniales se actualizan solo por la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal. Es decir, su participaci\u00f3n es eventual en ese momento y de conformidad con las normas de la liquidaci\u00f3n\u201d. Para este autor, si se admitiera estar\u00edamos en presencia de una renuncia durante el matrimonio a los gananciales y a los derechos sobre ellos, prohibido por el art. 1218 del CC12<\/a><\/span>.<\/p>\n

En este mismo orden, Machado13<\/a><\/span> expresaba: \u201cEl art\u00edculo autoriza al padre, a la madre y dem\u00e1s ascendientes para elegir estos medios de divisi\u00f3n, pero cuando se tratare de dividir por donaci\u00f3n no podr\u00e1 tener efecto entre los c\u00f3nyuges que no pueden celebrar contrato alguno. \u00bfQui\u00e9n autorizar\u00eda una divisi\u00f3n por donaci\u00f3n que el marido hiciera respecto de su mujer, aunque fuera heredera? Ser\u00eda completamente nula, porque va contra la prohibici\u00f3n del art. 1807. Por eso el art\u00edculo dice claramente: podr\u00edan hacer la partici\u00f3n por donaci\u00f3n entre vivos, el padre, la madre y dem\u00e1s ascendientes, excluyendo con raz\u00f3n a los c\u00f3nyuges el uno respecto del otro. S\u00f3lo podr\u00e1 hacerse la partici\u00f3n por testamento\u201d.<\/p>\n

Con respecto a los bienes gananciales de titularidad de ambos c\u00f3nyuges, la doctrina mayoritaria consideraba la posibilidad de realizar partici\u00f3n respecto de ellos, pensando que era v\u00e1lida siempre que comprendiera exclusivamente los gananciales y la partici\u00f3n se realizara de manera conjunta.<\/p>\n\n

2. Proyectos de reformas<\/h3>\n

Los proyectos de reforma del CC le dieron otra redacci\u00f3n a la normativa imperante regulando tambi\u00e9n el caso de los gananciales. As\u00ed, el Proyecto de C\u00f3digo Civil del a\u00f1o 1998, en el Cap\u00edtulo VIII titulado Partici\u00f3n por ascendientes, el que al igual que el CCyC comprende disposiciones generales aplicables tanto a la partici\u00f3n por donaci\u00f3n como por testamento, dispone en su art. 2362: \u201cPersonas que pueden efectuarla. La persona que tiene descendientes puede hacer la partici\u00f3n de sus bienes entre ellos por donaci\u00f3n o por testamento. Si es casada, la partici\u00f3n de los bienes propios debe incluir al c\u00f3nyuge que conserva su vocaci\u00f3n hereditaria. La de los gananciales s\u00f3lo puede ser efectuada por donaci\u00f3n, mediante acto conjunto de los c\u00f3nyuges\u201d. Como vemos ya no se refiere a \u201clos propios bienes\u201d como lo hac\u00eda el CC, sino que tambi\u00e9n incluye a los gananciales.<\/p>\n

Destacamos por los efectos a que pueda dar lugar que, si bien el proyecto establec\u00eda la prohibici\u00f3n de contratar, en inter\u00e9s propio o ajeno, seg\u00fan sea el caso, para aquellas personas que estuviesen impedidas para hacerlo conforme a las disposiciones especiales, no pudiendo ser otorgados ni por interp\u00f3sita persona, al regular sobre inhabilidades especiales no incluy\u00f3 a los c\u00f3nyuges y no replic\u00f3 la prohibici\u00f3n contenida en el art. 1807 inc. 1\u00b0 de CC.<\/p>\n

El Proyecto de C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n, resultado de la misi\u00f3n encomendada por el decreto 191 de fecha 23 de febrero de 2011, regul\u00f3 sobre la materia en los mismos t\u00e9rminos que el Proyecto del a\u00f1o 1998 al que ven\u00edamos haciendo referencia.<\/p>\n\n

3. C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n<\/h3>\n

Continuando con el an\u00e1lisis de la norma que rige respecto de los bienes sobre los que puede recaer la partici\u00f3n por ascendientes, el CCyC recepta en su art. 2411 lo dispuesto por el Proyecto de 1998 replicado en el Proyecto de 2012, aunque al tratar sobre inhabilidades especiales se aparta de los mismos e incluye, en el art. 1002 inc. d), a los c\u00f3nyuges, bajo el r\u00e9gimen de comunidad. Es decir, la partici\u00f3n por donaci\u00f3n o testamento puede incluir tanto bienes propios como gananciales, aunque a fin de aplicar uno u otro modo se deber\u00e1 tener en cuenta y ver si lo previsto en la norma general respecto a las inhabilidades especiales, la que incluye a los c\u00f3nyuges que estuviesen bajo el r\u00e9gimen de comunidad de gananciales, quienes no pueden contratar entre s\u00ed, tiene sus efectos.<\/p>\n\n

a. Bienes propios<\/h4>\n

Como consecuencia de la reforma, si el ascendiente es casado respecto de los bienes propios debe incluir en la partici\u00f3n no solo a los descendientes sino tambi\u00e9n al c\u00f3nyuge que conserva su vocaci\u00f3n hereditaria. En virtud de la prohibici\u00f3n de contratar que tienen los c\u00f3nyuges, la doctrina discute si encontr\u00e1ndose los mismos bajo el r\u00e9gimen de comunidad de bienes podr\u00eda realizarse esta partici\u00f3n por donaci\u00f3n o solamente se podr\u00eda recurrir al testamento.<\/p>\n

Manifiesta Zannoni que subsistiendo la sociedad conyugal no se permitir\u00eda partir los bienes propios, salvo por testamento, comprendiendo al c\u00f3nyuge para que no quede excluido de su derecho a heredar en concurrencia con los descendientes, no siendo permitida la donaci\u00f3n entre c\u00f3nyuges conforme al art. 1807 inc. 1\u00b0 del CC14<\/a><\/span>. Si bien podr\u00eda decirse que el fundamento dado por Zannoni ya no ser\u00eda aplicable al no estar contenido en la nueva normativa, no se debe dejar de mencionar que subsiste la prohibici\u00f3n por lo prescripto en el art. 1002 inc. c del CCyC.<\/p>\n

En ese sentido, Costanzo y Posteraro S\u00e1nchez15<\/a><\/span> refiri\u00e9ndose a la redacci\u00f3n del art. 2411 opinaron: \u201c[\u2026] parece haber olvidado el art. 1002 inc. c, que determina la prohibici\u00f3n de contratar entre c\u00f3nyuges, siempre que exista el r\u00e9gimen de comunidad de bienes. En consecuencia, consideramos que, respecto de los bienes propios, solamente podr\u00e1 otorgarse partici\u00f3n por donaci\u00f3n del ascendiente casado si los c\u00f3nyuges han optado por el r\u00e9gimen de separaci\u00f3n de bienes previsto en los arts. 505 a 508\u201d.<\/p>\n

Para otros autores, reconociendo la prohibici\u00f3n gen\u00e9rica de contratar, consideran que estar\u00edamos en un caso de excepci\u00f3n en el que la norma no indaga en qu\u00e9 r\u00e9gimen matrimonial patrimonial se encuentra el c\u00f3nyuge que divide los bienes.<\/p>\n

En este sentido, se ha dicho que \u201c[\u2026] la partici\u00f3n por donaci\u00f3n entre c\u00f3nyuges durante el r\u00e9gimen de comunidad es posible, si se trata de bienes propios, por ser una norma especial que la habilita, al no limitarse a la partici\u00f3n por testamento. [\u2026] Es decir, que este contrato es uno de los pocos admitidos dentro del r\u00e9gimen de comunidad, como tambi\u00e9n lo es el mandato y la constituci\u00f3n de sociedades\u201d16<\/a><\/span>.<\/p>\n

De igual modo se pronuncia Medina17<\/a><\/span> diciendo: \u201cEste es un punto particular que ha venido a sanear una situaci\u00f3n conflictiva que se generaba por la aplicaci\u00f3n de este instituto en la anterior redacci\u00f3n. No exist\u00eda la posibilidad de disponer de los bienes propios por partici\u00f3n por donaci\u00f3n, ya que exist\u00eda un impedimento legal de donar entre esposos (art. 1807, inc. 1\u00ba CC) y, en consecuencia, para la disposici\u00f3n de los bienes propios deb\u00eda recurrir solo al supuesto de partici\u00f3n por testamento que consagraba el art. 3527, con la obligaci\u00f3n de incluir al c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite\u201d.<\/p>\n

Ante este estado de incerteza proveniente de la incongruencia normativa, C\u00f3rdoba manifiesta que es posible que los sujetos del derecho decidan abstenerse del uso de esta modalidad al no poder prever la consecuencia del acto18<\/a><\/span>.<\/p>\n

Creemos que si bien el art. 2411 no hace distinci\u00f3n en cuanto a la calificaci\u00f3n del r\u00e9gimen matrimonial patrimonial optado por los c\u00f3nyuges, los principios generales que rigen la administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de sus bienes y la capacidad de contrataci\u00f3n que les atribuye la ley son elementos esenciales, pero no suficientes para determinar el alcance de su aplicaci\u00f3n. Solemos justificar la aplicaci\u00f3n de normas contradictorias por su car\u00e1cter de normas generales o especiales. No desconocemos que el art. 2411 fue redactado sin tener en cuenta la prohibici\u00f3n de contrataci\u00f3n entre c\u00f3nyuges, prohibici\u00f3n no prevista por los proyectos que apuntalaron la reforma.<\/p>\n

A lo largo del tiempo, se dieron distintos fundamentos para sostener la prohibici\u00f3n de los contratos entre c\u00f3nyuges, as\u00ed se dijo que con ella se evitan conflictos patrimoniales que puedan afectar la uni\u00f3n familiar, o as\u00ed evitar el fraude a los acreedores cambiando el car\u00e1cter de los bienes, o evitar la violaci\u00f3n del r\u00e9gimen de separaci\u00f3n de masas gananciales y propias. Sin embargo, la aplicaci\u00f3n del instituto no afectar\u00eda el derecho de los descendientes, acreedores o c\u00f3nyuges. El c\u00f3nyuge no titular respecto de los bienes propios es heredero junto con los descendientes. El ascendiente tiene la obligaci\u00f3n de respetar la leg\u00edtima por lo que no se producir\u00eda perjuicio a los descendientes. Los acreedores tendr\u00e1n resguardados sus derechos al establecerse la responsabilidad de los donatarios respecto de las obligaciones contra\u00eddas con anterioridad al acto dispositivo por el ascendiente, haciendo presente, adem\u00e1s, que los c\u00f3nyuges podr\u00edan optar por el r\u00e9gimen de separaci\u00f3n de bienes y cambiar por su propia voluntad el car\u00e1cter de los mismos.<\/p>\n

Es por lo expresado que consideramos que el art. 2411 incluye, en su segundo apartado, tanto la disposici\u00f3n mediante partici\u00f3n por donaci\u00f3n como por testamento cualquiera sea el r\u00e9gimen matrimonial patrimonial de los c\u00f3nyuges.<\/p>\n\n

b. Bienes gananciales<\/h4>\n

En el caso de bienes gananciales, conforme lo expresa la tercera parte del art. 2411, solo podr\u00e1 realizarse por donaci\u00f3n, y ello guardar\u00eda relaci\u00f3n con lo establecido en el art. 2455, el que expresamente dispone que no es v\u00e1lido el testamento otorgado conjuntamente por dos o m\u00e1s personas. A pesar de lo manifestado consideramos posible la partici\u00f3n por testamento incluyendo bienes gananciales, tema que abordaremos m\u00e1s adelante.<\/p>\n

Se debe diferenciar el caso en que la titularidad del bien corresponda a uno de los c\u00f3nyuges de aquel en que la titularidad sea conjunta. En este \u00faltimo caso, hay acuerdo en la doctrina en que ambos c\u00f3nyuges proceder\u00e1n a partir por donaci\u00f3n entre sus descendientes de manera conjunta. Pero en el caso de que sea de titularidad de uno de ellos: \u00bfbastar\u00e1 para estar inmerso en la norma con el asentimiento del c\u00f3nyuge no titular?<\/p>\n

Lamber19<\/a><\/span> expresa: \u201cDesde la \u00f3ptica de los bienes del matrimonio la soluci\u00f3n es que el c\u00f3nyuge no titular debe prestar asentimiento, permitiendo de ese modo la exclusi\u00f3n de este bien que se transmite a terceros (descendientes en el caso) de la comunidad de gananciales, o consintiendo en la disposici\u00f3n conjunta en caso del supuesto del art. 471 CCyC\u201d.<\/p>\n

Sin embargo, para otros autores, no basta con el asentimiento del otro c\u00f3nyuge para la donaci\u00f3n porque su derecho a participar en la mitad de los bienes gananciales es en el momento de la disoluci\u00f3n de la comunidad y no puede ser afectado por el acto de la partici\u00f3n a favor de los descendientes.<\/p>\n

Siguiendo con el pensamiento de Lamber, prestar el asentimiento conyugal no es codisponer, s\u00f3lo va a disponer quien es el titular del bien. Mediante el asentimiento conyugal \u201cse pretende asegurar el respectivo control de ciertos negocios realizados durante la vigencia de la comunidad, que pueden afectar los derechos eventuales sobre los gananciales de titularidad del c\u00f3nyuge que la ley confiere, los que se actualizar\u00e1n al momento de la disoluci\u00f3n de la comunidad\u201d20<\/a><\/span>. Dicho esto, el c\u00f3nyuge que prest\u00f3 el asentimiento conyugal no va a poder reclamar la parte de gananciales que le hubiese correspondido al extinguirse y liquidarse la comunidad.<\/p>\n

Para Llorens la intervenci\u00f3n del c\u00f3nyuge no titular para permitir la inclusi\u00f3n de determinado bien en la partici\u00f3n por donaci\u00f3n implica, dentro del r\u00e9gimen de comunidad, un acto de codisposici\u00f3n con el titular, no porque ambos dispongan del derecho real porque resulta obvio que quien transmite el derecho real es \u00fanicamente el titular. Sostiene que su fundamento se basa en el hecho de que es innegable que el c\u00f3nyuge no titular tambi\u00e9n realiza un acto dispositivo, al permitir que el bien donado sea excluido de la eventual liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal luego de su disoluci\u00f3n por muerte de alguno de los c\u00f3nyuges, por divorcio o por cambio de r\u00e9gimen, sin que se incluya bien alguno en su reemplazo21<\/a><\/span>.<\/p>\n

Es por lo expuesto, que consideramos que cuando el art\u00edculo se refiere a \u201cacto conjunto de los c\u00f3nyuges\u201d, incluye tanto al bien ganancial de titularidad de ambos c\u00f3nyuges, quienes van a codisponer, como aquel en que la titularidad recae s\u00f3lo en uno de ellos, siempre que el otro preste el asentimiento conyugal con la finalidad de donar para partir.<\/p>\n\n

c. Partici\u00f3n por testamento de los bienes gananciales<\/h4>\n

Del art. 2411 surge que el testador no podr\u00eda partir los bienes gananciales por testamento. Ello basado como ya se ha dicho, en la prohibici\u00f3n de testar de manera conjunta y adem\u00e1s por el principio de que nadie puede transmitir un derecho mejor o m\u00e1s extenso que el que tiene.<\/p>\n

En tanto no se efect\u00fae la liquidaci\u00f3n y divisi\u00f3n de los bienes que forman parte de la comunidad de gananciales, estos permanecer\u00e1n proindivisos entre ambos c\u00f3nyuges, y en el caso de que uno de ellos hubiese fallecido, seguir\u00e1n en esa situaci\u00f3n de manera conjunta con los herederos del premuerto. Mientras dure el estado de indivisi\u00f3n no hay bienes propios. Toda disposici\u00f3n de dichos bienes implica disponer de un derecho ajeno.<\/p>\n

El acto particional contenido en el testamento ser\u00eda ineficaz porque estar\u00eda afectando el derecho del c\u00f3nyuge vivo debi\u00e9ndose realizar una nueva partici\u00f3n de los bienes que correspondan al testador, deducida la parte ganancial que le correspondiera a aquel.<\/p>\n

A pesar de lo dicho, los efectos expresados no se producir\u00edan y la partici\u00f3n ser\u00eda plenamente v\u00e1lida, si, como lo expresa Lamber22<\/a><\/span> \u201c[\u2026] el testador ha resuelto la adjudicaci\u00f3n por partici\u00f3n por testamento de un bien ganancial de su titularidad a uno de los descendientes, y en vida del testador se extingue la comunidad de gananciales y se le adjudica al testador, ninguna observaci\u00f3n habr\u00e1 a la cl\u00e1usula porque al momento del fallecimiento ser\u00e1 un bien personal del testador. A la misma soluci\u00f3n debe arribarse en cuanto a la validez de la cl\u00e1usula en el testamento, si el c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite confirma ese modo de adjudicar por partici\u00f3n de la indivisi\u00f3n poscomunitaria del bien causada en el fallecimiento de testador\u201d.<\/p>\n

En consecuencia, debe considerarse v\u00e1lida la cl\u00e1usula testamentaria que incluya una partici\u00f3n de bienes gananciales, si a la muerte del testador \u00e9ste ya era titular por haberlo adquirido en vida por extinci\u00f3n de la comunidad de gananciales, o si como consecuencia de la partici\u00f3n poscomunitaria el c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite confirma la partici\u00f3n realizada por el testador, por ejemplo, mediante la cesi\u00f3n de sus gananciales.<\/p>\n\n

V. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n

Azpiri, Jorge O. Manual de derecho sucesorio,<\/span> 3\u00b0 Ed. ampliada, Editorial Hammurabi, Bs. As., 1998.<\/p>\n

Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Sucesiones,<\/span> T. I, Editorial Perrot, Bs. As., 1970.<\/p>\n

Capparelli, Julio C. Partici\u00f3n por los ascendientes,<\/span> RCCyC (septiembre-octubre) 177. Cita: TR LALEY AR\/DOC\/2333\/2022.<\/p>\n

Capparelli, Julio C. Un raro caso de partici\u00f3n anticipada de herencia por donaci\u00f3n, <\/span>La Ley 04\/12\/2018, 7 – LA LEY2018-F, 280 – RCCyC 2018 (diciembre), 69 Cita: TR LALEY AR\/DOC\/2495\/2018.<\/p>\n

Costanzo, Mariano y Posteraro S\u00e1nchez, Leandro N. C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n. Comentado, anotado y concordado, <\/span>Clusellas, Eduardo Gabriel (coord.), T. 8, Astrea, Bs. As., 2015.<\/p>\n

C\u00f3rdoba, Marcos M. C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n Comentado, <\/span>Lorenzetti, Ricardo Luis (dir.), T. X, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2015.<\/p>\n

Ferrer, Francisco A. M. C\u00f3digo Civil y Comercial Comentado. Tratado Exeg\u00e9tico. <\/span>Alterini, Jorge H (dir.); Alterini, Ignacio (coord.), La Ley, 3\u00ba Ed. actualizada y aumentada, T. XI.<\/p>\n

Hern\u00e1ndez Carlos A. – Iglesias, Mariana B. \u201cLos pactos sobre herencia futura como herramienta de planificaci\u00f3n sucesoria (con especial referencia al pacto de familia del art. 1010)\u201d, Derecho comercial y de las obligaciones, Edici\u00f3n Especial Abeledo Perrot N\u00ba 272, mayo\/junio 2015.<\/p>\n

Kemelmajer de Carlucci, A\u00edda; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora. Tratado de derecho de familia seg\u00fan el C\u00f3digo Civil y Comercial, <\/span>T. I, Rubinzal-Culzoni Editores, 2014.<\/p>\n

Lamber, N\u00e9stor Daniel. \u201cContratos entre c\u00f3nyuges\u201d, [01\/04\/2023]. Disponible en: http:\/\/www.academianotariado.org.ar\/publicaciones.php?accion=SEARCH&buscar=&<\/p>\n

Lamber, N\u00e9stor D. \u201cPartici\u00f3n por ascendientes en la programaci\u00f3n sucesoria\u201d, DFyP 2018 (octubre), 74. Cita: TR LALEY AR\/DOC\/1390\/2018.<\/p>\n

Llorens, Luis Rogelio. \u201cPactos sobre herencias futuras\u201d, Revista Notarial 983, 2017.<\/p>\n

Machado, Jos\u00e9 O. Exposici\u00f3n y Comentario del C\u00f3digo Civil Argentino,<\/span> Bs. As., t. IX, 1901.<\/p>\n

Mazzinghi Jorge A. \u201cLa partici\u00f3n de la herencia realizada por los ascendientes\u201d, [04\/04\/2023]. Disponible en: https:\/\/estudiomazzinghi.com.ar\/publicaciones\/la<\/p>\n

Medina, Graciela en Bueres, Alberto (dir.), C\u00f3digo Civil y Comercia de la Naci\u00f3n<\/span>, <\/span>T. 5, Ed. Hammurabi, 2017.<\/p>\n

Mourelle de Tamborenea, Mar\u00eda Cristina. \u201cPartici\u00f3n por los ascendientes. Partici\u00f3n por donaci\u00f3n y partici\u00f3n por testamento: dos institutos de poco uso\u201d, DFyP 2016 (abril), 122. Cita: TR LALEY AR\/DOC\/650\/2016.<\/p>\n

Ventura, Gabriel B. \u201cActos dispositivos en las comunidades de bienes\u201d, p. 13. [28\/01\/2022]. Disponible en: https:\/\/www.acaderc.org.ar\/wp-content\/blogs.dir\/55\/files\/sites\/55\/2021\/09\/Actosdispositivoscombienes.pdf<\/p>\n

Zannoni, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones, <\/span>3\u00b0 ed. actualizada, Ed. Astrea, Bs. As., 1996.<\/p>\n\n\n

\n\n
\n
\n

1<\/a> Ventura, Gabriel B., \u00abActos dispositivos en las comunidades de bienes\u00bb, 13 [28\/01\/2022]. Disponible en: https: \/\/www.acaderc.org.ar\/wp-content\/blogs.dir\/55\/files\/sites\/55\/2021\/09\/Actosdispositivoscombienes.pdf<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

2<\/a> Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, <\/span>T I, Editorial Perrot, Bs. As., 1970, p. 399.<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

3<\/a> Art. 2411. \u201cLas personas que tienen descendientes pueden hacer partici\u00f3n de sus bienes entre ellos por donaci\u00f3n o por testamento\u201d.<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

4<\/a> A diferencia de lo que establece nuestro CCyC, el que sigui\u00f3 al respecto lo normado por el CC, el C\u00f3digo Civil de Paraguay permite incluir a otras personas. El art. 1554 del mencionado c\u00f3digo dispone: \u201cSea cual fuere la forma de esta partici\u00f3n, se ajustar\u00e1 a las reglas siguientes: a) comprender\u00e1 al c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite, y podr\u00e1 incluir a otras personas a quienes el disponente beneficiare dentro de su porci\u00f3n disponible\u201d.<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

5<\/a> Costanzo, Mariano-Posteraro S\u00e1nchez, Leandro N. C\u00f3digo Civil y Comercial…<\/span> Clusellas, Eduardo Gabriel (coord.), T 8, Editorial Astrea-FEN, 1\u00b0 ed., Bs. As., 2015, p. 249.<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

6<\/a> Machado, Jos\u00e9 O., Exposici\u00f3n y Comentario del C\u00f3digo Civil Argentino<\/span>, Bs. As., 1901, T IX, p. 206.<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

7<\/a> Zannoni, Eduardo A., Manual de derecho de las sucesiones, <\/span>3\u00b0 ed. actualizada, Ed. Astrea, Bs. As., a\u00f1o 1996, p. 377.<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

8<\/a> Mazzinghi Jorge A., \u00abLa partici\u00f3n de la herencia realizada por los ascendientes\u00bb, [04\/04\/2023]. Disponible en: https:\/\/estudiomazzinghi.com.ar\/publicaciones\/la-particion-de-la-herencia-realizada-porlos-ascendientes\/<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

9<\/a> Azpiri, Jorge O., Manual de derecho sucesorio<\/span>, 3\u00b0 ed. ampliada, Editorial Hammurabi, Bs. As., 1998, 249.<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

10<\/a> Zannoni, ob. cit. p. 380.<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

11<\/a> Idem, p. 381.<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

12<\/a> Art. 1218 CC: \u201cToda convenci\u00f3n entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ning\u00fan valor\u201d.<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

13<\/a> Machado, ob. cit., p. 202.<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

14<\/a> Zannoni, ob. cit., p. 380.<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

15<\/a> Costanzo, Mariano y Posteraro S\u00e1nchez, Leandro N., C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n…<\/span> Clusellas, Eduardo Gabriel (coord.), T 8, Ed. Astrea-FEN, Bs. As., 2015.<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

16<\/a> Ferrer, Francisco A. M., C\u00f3digo Civil y Comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico,<\/span> Alterini, Jorge H. (dir.) Alterini, Ignacio (coord.), La Ley, 3\u00ba ed. actualizada y aumentada, T XI, p. 529.<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

17<\/a> Medina, Graciela en Bueres, Alberto (dir.), C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n<\/span>, T 5, Ed. Hammurabi, 2017, p. 404 y sig.<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

18<\/a> C\u00f3rdoba, Marcos M., C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n Comentado<\/span>, Lorenzetti, Ricardo Luis (dir.), T X, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2015, p. 786.<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

19<\/a> Lamber, N\u00e9stor Daniel, \u00abContratos entre c\u00f3nyuges\u00bb, [01\/04\/2023]. Disponible en: http:\/\/www.academianotariado.org.ar\/publicaciones.php?accion=SEARCH&buscar=&tipo=SEMINARIOS&autor=Lamber&titulo=&tema=<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

20<\/a> Kemelmajer de Carlucci, A\u00edda; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora, Tratado de Derecho de Familia seg\u00fan el C\u00f3digo Civil y Comercial<\/span>, T I, Rubinzal-Culzoni Editores, 2014, p. 645.<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

21<\/a> Llorens, Luis Rogelio, \u00abPactos sobre herencias futuras\u00bb, Revista Notarial 983, 2017, p. 49.<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

22<\/a> Lamber, N\u00e9stor D., \u00abPartici\u00f3n por ascendientes en la programaci\u00f3n sucesoria\u00bb, DFyP 2018 (octubre), 74. Cita: TR LALEY AR\/DOC\/1390\/2018, p. 3.<\/p>\n

*Menci\u00f3n especial otorgada por el Jurado en la 34 Jornada Notarial Argentina, desarrollada en la ciudad de Mar del Plata entre el 3 y el 6 de mayo de 2023. Corresponde al tema III de la Jornada, \u201cPartici\u00f3n\u201d.\n.<\/p>\n\n<\/div>\n<\/section>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Lidia D. Lasagna<\/p>\n","protected":false},"featured_media":31607,"template":"","format":"standard","meta":[],"tags":[],"seccion":[130],"edicion":[337],"class_list":["post-49333","reno","type-reno","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","seccion-congresos-y-jornadas","edicion-337"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/reno\/49333","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/reno"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/types\/reno"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/media\/31607"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=49333"}],"wp:term":[{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=49333"},{"taxonomy":"seccion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/seccion?post=49333"},{"taxonomy":"edicion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/edicion?post=49333"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}