{"id":49336,"date":"2024-05-03T09:37:00","date_gmt":"2024-05-03T12:37:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/?post_type=reno&p=49336"},"modified":"2024-12-20T10:40:26","modified_gmt":"2024-12-20T13:40:26","slug":"la-inoponibilidad-del-regimen-de-proteccion-de-la-vivienda-a-garantias-personales","status":"publish","type":"reno","link":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/?revista=la-inoponibilidad-del-regimen-de-proteccion-de-la-vivienda-a-garantias-personales","title":{"rendered":"La inoponibilidad del r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de la vivienda a garant\u00edas personales*"},"content":{"rendered":"\n
\n
\"\" Ver Abstract<\/a><\/div>\n<\/div>\n\n\n\n
<\/div>\n\n\n

Elo\u00edsa Baca Mart\u00ednez, Vanesa Paula Sepliarsky y Mar\u00eda Magdalena Tato<\/strong><\/p>\n

Ponencia. Introducci\u00f3n. El fin de la ley: proteger la vivienda. El perjuicio de la desafectaci\u00f3n. Beneficio del acreedor. Asentimiento. La subrogaci\u00f3n y la declaraci\u00f3n de inoponibilidad. Conclusi\u00f3n. Modelo. Bibliograf\u00eda<\/p>\n\n

Ponencia<\/h2>\n

Es v\u00e1lida la declaraci\u00f3n de inoponibilidad del r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de la vivienda a cualquier contrato que celebre el titular dominial del inmueble afectado, si lo expresa especial y espec\u00edficamente por acta notarial realizada mediante escritura p\u00fablica.<\/p>\n

CONSIDERAMOS condiciones imprescindibles para su validez, que se cumplan los siguientes requisitos:<\/p>\n

I- Que la declaraci\u00f3n de inoponibilidad se otorgue por acta de manifestaci\u00f3n, en escritura p\u00fablica.<\/p>\n

II- Que se identifique el bien que se encuentra protegido y los datos de la afectaci\u00f3n al r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de la vivienda<\/p>\n

III- Que est\u00e9 identificada la obligaci\u00f3n contra\u00edda ante la cual ser\u00e1 inoponible la afectaci\u00f3n y el acreedor.<\/p>\n

IV- Que se solicite informe de inhibici\u00f3n del declarante e informe de dominio del inmueble.<\/p>\n

V- Que cuente con el asentimiento conyugal o convivencial, si correspondiere.<\/p>\n

Es importante tambi\u00e9n, aunque no imprescindible:<\/p>\n

a- Que se incluya una manifestaci\u00f3n de subsistencia para el caso de ejercicio del derecho de subrogaci\u00f3n.<\/p>\n

b- Que se realice la declaraci\u00f3n jurada del contrayente de la obligaci\u00f3n, de no haber realizado una declaraci\u00f3n de inoponibilidad frente a otros acreedores, o bien detallar las realizadas, para abonar al principio de buena fe.<\/p>\n\n

Introducci\u00f3n<\/h2>\n

En la situaci\u00f3n imperante, el contrato de locaci\u00f3n se ha vuelto una herramienta fundamental para solucionar los problemas habitacionales generados por la dificultad social de acceder a la vivienda propia. Motivo por el cual, la intenci\u00f3n del presente trabajo es encontrar una posibilidad de flexibilizar y ampliar el cumplimiento de uno de los requisitos claves para consolidar la viabilidad del contrato de locaci\u00f3n y del r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de la vivienda en forma simult\u00e1nea.<\/p>\n

Asimismo, sin dejar de lado la funci\u00f3n clave que cumple el r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de la vivienda en la sociedad, podemos darle la posibilidad al propietario constituyente del mismo de optar por ser garante de un contrato de locaci\u00f3n y responder frente al mismo con el inmueble protegido.<\/p>\n

Un ejemplo que consideramos en primer lugar es el caso de una familia con hijos mayores que quieren mudarse solos y cuyos padres, sin dejar de proteger la vivienda familiar de otras vicisitudes de la vida, quieren ser sus garantes al momento de alquilar. Totalmente actual y posible, en consecuencia, nuestra obligaci\u00f3n es aplicar todos nuestros conocimientos para satisfacer las necesidades actuales de la familia y de la sociedad en s\u00ed, con algo tan b\u00e1sico y primordial como es la vivienda de ambos, los padres con el resto de sus hijos y de los hijos que emigran.<\/p>\n

Otro ejemplo aplicable a la situaci\u00f3n planteada podr\u00eda ser la necesidad de cualquier individuo de iniciar una pyme o un emprendimiento comercial, lo que implica, en la mayor\u00eda de los casos, necesitar alquilar el lugar donde desarrollarlo. En este caso, tambi\u00e9n podr\u00eda surgir la necesidad de ser garante el mismo locador respondiendo con su propiedad afectada el r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de la vivienda. \u00bfPor qu\u00e9 no permitirlo sin tener que desafectar definitivamente la misma, con todos los riesgos que esta situaci\u00f3n conlleva?<\/p>\n

En virtud de lo expuesto comencemos a analizar lo planteado.<\/p>\n\n

El fin de la ley: proteger la vivienda<\/h3>\n

El derecho a la vivienda es considerado uno de los derechos fundamentales del hombre, nacido de la vital necesidad de poder disfrutar de un espacio habitable, suficiente para desarrollar su personalidad; la posibilidad de desarrollo pleno del ser humano se materializa en un derecho sobre la vivienda, accediendo a la propiedad u otro derecho real o personal de disfrute. <\/span><\/p>\n

Tiene reconocimiento no solo a nivel nacional, en el art. 14 de nuestra Carta Magna, sino tambi\u00e9n en diferentes tratados internacionales. La vivienda es considerada uno de los elementos fundamentales para el desarrollo del ser humano.<\/p>\n

La garant\u00eda constitucional ampara no s\u00f3lo el derecho de los due\u00f1os sobre la vivienda, sino tambi\u00e9n el derecho a la vivienda que gozan leg\u00edtimamente quienes no lo son<\/span> (conf. arts. 245, 456, 522, C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n).<\/p>\n

La modificaci\u00f3n del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n en esta materia ha hecho un gran avance, ya que consider\u00f3 prioritaria la protecci\u00f3n de la VIVIENDA, eliminando el requisito de que la misma sea familiar, lo cual permiti\u00f3 la afectaci\u00f3n por un \u00fanico titular o bien por varios cond\u00f3minos que no guarden entre s\u00ed v\u00ednculo familiar alguno.<\/p>\n

El r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de la vivienda, establecido en el C\u00f3digo Civil y Comercial en los arts. 244 a 256, permite al titular dominial extraer un bien inmueble determinado de su patrimonio, para protegerlo, y as\u00ed excluirlo del principio legal que establece que el patrimonio del deudor es la prenda com\u00fan de los acreedores, que se encuentra receptado en los arts. 242 y 743 del citado cuerpo legal.<\/p>\n

Para obtener este beneficio el deudor debe cumplir los requisitos exigidos por la normativa:<\/p>\n

1- Ser titular de dominio del bien.<\/p>\n

2- Que el inmueble sea destinado a vivienda, del constituyente y\/o de los beneficiarios.<\/p>\n

3- Declarar expresamente la voluntad de someter al bien al amparo del r\u00e9gimen.<\/p>\n

4- Que la afectaci\u00f3n se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble.<\/p>\n

Cumplidos los requisitos, los acreedores cuya deuda tuviere origen posterior a la inscripci\u00f3n del la afectaci\u00f3n NO podr\u00e1n ejecutar ese bien para saldar su acreencia.<\/p>\n

Sin perjuicio de esto, la normativa establece que algunos acreedores determinados, puedan, a pesar del amparo legal dado por el r\u00e9gimen, ejecutar el bien. Como se trata de una excepci\u00f3n, el art\u00edculo debe ser interpretado en forma restrictiva.<\/p>\n

Pueden ejecutar el bien aquellos acreedores cuyos cr\u00e9ditos se originen en: a ) obligaciones por expensas comunes, y por impuestos, tasas o contribuciones que lo graven directamente; b) obligaciones con garant\u00eda real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el art. 250; c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda; d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida (art. 249 CCyC).<\/p>\n

En los casos previamente detallados, el afectante NADA debe hacer para habilitar a los acreedores a la ejecuci\u00f3n.<\/p>\n

El requisito que exige una declaraci\u00f3n expresa del titular dominial para poder quedar bajo el amparo legal proporcionado por el r\u00e9gimen es clave para determinar que el ordenamiento NO otorga una protecci\u00f3n autom\u00e1tica, ni siquiera es obligatorio. En consecuencia determinamos que es un r\u00e9gimen opcional que tiene como fin proteger un derecho fundamental del ser humano, como es la vivienda.<\/p>\n

Al ser opcional, la protecci\u00f3n legal otorgada por el r\u00e9gimen puede ser dejada de lado, siendo un derecho renunciable. En forma t\u00e1cita, por la NO afectaci\u00f3n. En forma expresa, debiendo darse cumplimiento a determinados requisitos.<\/p>\n

En esta l\u00ednea de pensamiento es donde damos inicio al an\u00e1lisis de la normativa para sostener que es v\u00e1lida la declaraci\u00f3n de inoponibilidad, no solo a la constituci\u00f3n de un derecho real de garant\u00eda, como establece expresa y espec\u00edficamente el art. 249 inc. b) del CCyC, sino a cualquier obligaci\u00f3n que el titular del beneficio quisiera contraer, NO siendo imprescindible la desafectaci\u00f3n del inmueble del r\u00e9gimen de protecci\u00f3n y una nueva afectaci\u00f3n una vez contra\u00edda la obligaci\u00f3n<\/span>. Dejando de lado todos los problemas, y perjuicios que este proceder conlleva, y que tambi\u00e9n desarrollaremos.<\/p>\n

Trat\u00e1ndose la afectaci\u00f3n de un inmueble a la protecci\u00f3n dada por el r\u00e9gimen de un acto voluntario, expreso, que se materializa en un instrumento p\u00fablico, notarial o administrativo, todo instrumento que lo modifique debe tener el mismo rango legal. De aqu\u00ed se desprende que la declaraci\u00f3n de inoponibilidad debe ser otorgada por acta de manifestaci\u00f3n, en escritura p\u00fablica. Pensamos que no ser\u00eda viable la realizaci\u00f3n por acta administrativa, atento que la posibilidad de afectar en sede registral se basa exclusivamente en la obligaci\u00f3n de la publicidad que debe darse, ya que el bien protegido es un inmueble que queda fuera del alcance de los acreedores. La declaraci\u00f3n de inoponibilidad NO tiene vocaci\u00f3n registral. No debe tampoco tenerse en cuenta la forma del contrato respecto del cual se declara la inoponibilidad, sino, como hemos expresado, la forma del acto que se pretende modificar con la declaraci\u00f3n. El acta de manifestaci\u00f3n en sede notarial es el instrumento p\u00fablico que, por la intervenci\u00f3n del escribano, resulta la forma m\u00e1s segura de otorgar un acto de la relevancia patrimonial que tiene el que estamos planteando.<\/p>\n

El art. 250 del CCyC establece que \u201cEl inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectaci\u00f3n prevista en este cap\u00edtulo. Si el constituyente est\u00e1 casado o vive en uni\u00f3n convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del c\u00f3nyuge o del conviviente<\/span>; si \u00e9ste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisi\u00f3n o gravamen deben ser autorizados judicialmente\u201d.<\/p>\n

\u00bfQu\u00e9 significa gravamen? No desde el punto de vista registral, que implica un derecho real o una medida cautelar que pesa sobre un bien y se ve reflejado en el asiento registral, sino desde el punto de vista m\u00e1s amplio del derecho general. La palabra gravamen deriva del lat\u00edn gravamen, y significa \u201ccarga\u201d. Podemos decir que gravamen, en sentido jur\u00eddico, es una carga u obligaci\u00f3n, que pesa sobre una persona o una cosa.<\/p>\n

La idea propuesta en este trabajo apunta a la carga que pesa sobre una persona cuando desea garantizar en forma personal una obligaci\u00f3n.<\/p>\n

El C\u00f3digo regula la inoponibilidad a la garant\u00eda real, en el art. 249 inc. b), pero nada dice de la inoponibilidad en las garant\u00edas personales. Siguiendo uno de los principios que rige nuestro sistema legal, atento que no est\u00e1 expresamente prohibido, entendemos que est\u00e1 permitido y, por aplicaci\u00f3n de otro principio regulador de nuestro ordenamiento legal, quien puede desafectar puede declarar la inoponibilidad.<\/p>\n

Es importante que se determine, en la declaraci\u00f3n, el inmueble afectado con sus datos individualizantes, as\u00ed como los correspondientes a la afectaci\u00f3n de \u00e9ste al r\u00e9gimen de vivienda. Puede adem\u00e1s darse el caso de que una persona en su patrimonio cuente con m\u00e1s de un inmueble afectado. Es fundamental para el acreedor que queden especificados los datos, para poder alegar, si fuere necesario, en sede judicial, su derecho a la ejecuci\u00f3n. Es importante solicitar informe de dominio sobre el bien, para que quede determinado el estado del mismo a la fecha de la declaraci\u00f3n, atento que pueden existir embargos u otras medidas preexistentes. Debe solicitarse un informe de inhibici\u00f3n sobre el declarante, atento que si este se encuentra inhibido consideramos que la declaraci\u00f3n de inoponibilidad NO ser\u00eda viable.<\/p>\n

Entendemos que debe ser un acto especial y espec\u00edfico, y creemos que es una soluci\u00f3n que beneficia a ambas partes contratantes, por los puntos que a continuaci\u00f3n desarrollaremos.<\/p>\n\n

El perjuicio de la desafectaci\u00f3n<\/h2>\n

A diferencia de lo establecido en el art. 38 de la ley 14.394, que establec\u00eda que \u201cEl bien de familia no ser\u00e1 susceptible de ejecuci\u00f3n o embargo\u2026\u201d, el r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de la vivienda incorporado al C\u00f3digo no impide trabar embargos sobre el bien afectado.<\/p>\n

Esto implica que, como efecto principal de la afectaci\u00f3n, el inmueble resulta inejecutable<\/span> para los acreedores, quienes podr\u00e1n solamente trabar un embargo, quedando a la espera de que se produzca la desafectaci\u00f3n.<\/p>\n

Pero NO cualquier desafectaci\u00f3n. Queda a la espera de una desafectaci\u00f3n voluntaria. Establece el art. 249 en su \u00faltimo p\u00e1rrafo que \u201cLos acreedores sin derecho a requerir la ejecuci\u00f3n no pueden cobrar sus cr\u00e9ditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnizaci\u00f3n o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea \u00e9sta ordenada en una ejecuci\u00f3n individual o colectiva\u201d.<\/p>\n

En consecuencia, la desafectaci\u00f3n por la ejecuci\u00f3n de un acreedor al que le resultaba inoponible la afectaci\u00f3n NO beneficia a todos los acreedores que tenga el deudor, ya que el remanente de la ejecuci\u00f3n queda a\u00fan protegido por la afectaci\u00f3n, y no puede ser atacado por estos \u00faltimos.<\/p>\n

El r\u00e9gimen actual destierra toda posibilidad de aplicar la tesis de la desafectaci\u00f3n absoluta, y sigui\u00f3 los lineamientos m\u00e1s modernos, que concuerdan con la importancia jur\u00eddica del derecho que protege.<\/p>\n

Si para garantizar una obligaci\u00f3n el titular dominial se ve obligado a desafectar del r\u00e9gimen el inmueble, esta desafectaci\u00f3n deja al bien disponible para TODOS los acreedores, respondiendo a todas las deudas que el titular dominial posea, sea que existan embargos o no.<\/p>\n

Cuando una persona desafecta del r\u00e9gimen de vivienda el inmueble para garantizar en forma personal un contrato, y lo vuelve a afectar \u201cinmediatamente\u201d, como es de pr\u00e1ctica habitual por ejemplo, en los contratos de locaci\u00f3n, ha dejado la puerta abierta a todos sus acreedores.<\/p>\n

Esta desafectaci\u00f3n y afectaci\u00f3n legitima a todos los acreedores cuya acreencia tiene origen anterior a la nueva afectaci\u00f3n, a pedir la desafectaci\u00f3n, porque los ha colocado en el primer p\u00e1rrafo del art. 249: \u201cLa afectaci\u00f3n es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n

Es imprescindible tener muy clara la diferencia entre desafectaci\u00f3n e inoponibilidad. Con la primera acci\u00f3n, como hemos dicho anteriormente, la inscripci\u00f3n del beneficio se cancela, dando v\u00eda libre a todo acreedor, sin distinci\u00f3n. La inoponibilidad, por su parte, s\u00f3lo permite el acceso a determinados acreedores, manteniendo la afectaci\u00f3n para todos los restantes. En este caso, desde el punto de vista del acreedor, la desafectaci\u00f3n es objetiva y la inoponibilidad subjetiva.<\/p>\n

\u201c…Acreditada que la acreencia cuyo cobro se persigue es de fecha anterior a la constituci\u00f3n del bien de familia, no corresponde declarar la desafectaci\u00f3n sino que basta con declararlo inoponible a la actora, pues aquella medida produce la cancelaci\u00f3n de la inscripci\u00f3n en el registro inmobiliario y deja al bien vulnerable frente al ataque de cualquier acreedor, por cualquier causa o t\u00edtulo, pudiendo causar un perjuicio innecesario e injustificado al titular dominial, que exceda el inter\u00e9s del peticionante\u2026\u201d (Tribunal: C\u00e1mara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, 26\/03\/2015, Partes: \u201cA., H. O. c. B., M. s\/ desafectaci\u00f3n bien de familia\u201d, publicado en: RDF 2015-VI, 175 Cita: TR LALEY AR\/JUR\/4556\/2015).<\/p>\n\n

Beneficio del acreedor<\/h2>\n

La afectaci\u00f3n protege parte del patrimonio de su deudor de otros acreedores, y obtiene la legitimaci\u00f3n para pedir la ejecuci\u00f3n del bien.<\/span><\/p>\n

Por lo expuesto hasta el momento es que sugerimos la figura de la inoponibilidad. Que se articula perfectamente con la normativa.<\/p>\n

Recepta el C\u00f3digo la regla general que establece que todo el patrimonio del deudor constituye la garant\u00eda com\u00fan de los acreedores (art. 743 CCyC) a excepci\u00f3n de aquellos excluidos expresamente. A continuaci\u00f3n del art\u00edculo que recepta el principio legal, encontramos aquellos bienes que se encuentran excluidos de la garant\u00eda com\u00fan. El art. 744 enumera estos bienes, dentro de los cuales figuran los declarados inembargables o excluidos por otras leyes. Como por ejemplo la vivienda, que es declarada inejecutable por los arts. 249, 456 y 522.<\/p>\n

Aqu\u00ed es donde cobra especial preponderancia la especificidad, tanto en relaci\u00f3n a la obligaci\u00f3n garantizada personalmente, como respecto de qui\u00e9n es el acreedor que tendr\u00e1 derecho de atacar el bien.<\/p>\n

Estamos planteando una excepci\u00f3n a un ordenamiento legal que protege un derecho humano fundamental, dando permiso a un acreedor a atacar un bien que para todo el resto de los acreedores est\u00e1 vedado. Es por ello que la determinaci\u00f3n concreta y precisa de la obligaci\u00f3n resulta fundamental, con los datos necesarios para que no quede lugar a duda, o deje la puerta abierta a que pueda ser confundida con otra obligaci\u00f3n.<\/p>\n

El mismo requisito recae sobre el acreedor, que ser\u00e1 quien estar\u00e1 legitimado para actuar. Tiene que ser una persona determinada, no determinable, y deben surgir del acta de manifestaci\u00f3n todos los datos que hacen a su individualizaci\u00f3n.<\/p>\n

La declaraci\u00f3n de inoponibilidad, que implica que la afectaci\u00f3n no surte efectos para ese acreedor determinado, protege a todas las partes del contrato, y tiene como fin agilizar la contrataci\u00f3n entre las partes, atento que s\u00f3lo se requiere un acta de manifestaci\u00f3n, sin la realizaci\u00f3n de tr\u00e1mites administrativos. Cuida al deudor, cuya vivienda contin\u00faa en forma ininterrumpida al amparo del r\u00e9gimen, y beneficia al acreedor cuya obligaci\u00f3n que le garantizan no es registrable. Observamos que la desafectaci\u00f3n, si bien permite al acreedor la ejecuci\u00f3n de su deuda contra dicho bien, no le garantiza su cobro total ya que quedar\u00e1 sujeto al resto de las obligaciones que emerjan producto de dicha desafectaci\u00f3n (mas all\u00e1 de la desprotecci\u00f3n que se genera al titular del bien como ya hemos planteado). Sin embargo, si se opta por la declaraci\u00f3n de inoponibilidad que planteamos en este trabajo, ambas partes se ver\u00e1n beneficiadas.<\/p>\n

Seg\u00fan la jurisprudencia en el caso \u201cBanco Macro S.A. C\/ Trabazo, Pablo Mart\u00edn y ots. P\/ Ejecuci\u00f3n cambiaria\u201d, Expte. N\u00b0 39.685 se est<\/span>ablece que: <\/span>… la doctrina distingue los casos en que el bien de familia no es oponible respecto de determinados acreedores, de aqu\u00e9llos en que la protecci\u00f3n cesa por acaecimiento de determinados hechos que posibilitan la \u201cdesafectaci\u00f3n\u201d, lo que conlleva la cancelaci\u00f3n de la registraci\u00f3n. \u201cCuando hablamos de \u201cinoponibilidad\u201d estamos aludiendo a determinados acreedores, como por ejemplo los acreedores anteriores a la constituci\u00f3n del bien de familia respecto de los cuales la inscripci\u00f3n no produce ning\u00fan efecto, lo cual es l\u00f3gico, dado que estos acreedores tuvieron en cuenta este bien en el patrimonio del deudor para contratar o, en su caso, el bien integraba el patrimonio del deudor al momento de producirse el nacimiento de la causa del cr\u00e9dito (acreedor extracontractual). Las pautas para interpretar la inoponibilidad resultan de la ley 14.394, en sus arts. 35 y 38. De los mismos se extrae sin dificultad que existen algunos acreedores a los cuales el deudor constituyente del bien de familia, no podr\u00e1 oponerles la inejecutabilidad, entre los cuales militan los acreedores anteriores y otros que, siendo posteriores, tienen cr\u00e9ditos que no son alcanzados por razones de inter\u00e9s p\u00fablico o general (los impuestos) o por haber nacido como consecuencia de la incorporaci\u00f3n de valor sobre el mismo bien, como es la \u201cconstrucci\u00f3n o mejoras sobre el mismo o que hacen a su mantenimiento, como las expensas\u201d. A criterio del autor, \u201cesta inoponibilidad es objetiva y opera de pleno derecho. O sea, no se requiere otra cosa que acreditar estar incluido dentro del r\u00e9gimen de los exceptuados para que el acreedor pueda embargar y ejecutar el bien y opera desde el momento mismo del nacimiento del cr\u00e9dito y no desde el momento en que un juez lo disponga y en tal orden, la decisi\u00f3n judicial de embargar y llevar adelante la ejecuci\u00f3n del bien, tiene efectos declarativos. No requiere \u2013en principio\u2013 de un contradictorio previo, sino la verificaci\u00f3n o constataci\u00f3n de las circunstancias legales, siendo la del cr\u00e9dito de causa anterior a la constituci\u00f3n, la de m\u00e1s f\u00e1cil determinaci\u00f3n\u201d (Cfr. Raspall, Miguel A., \u201cEl bien de familia en el concurso preventivo, inoponibilidad y categorizaci\u00f3n\u201d, Sup. CyQ 2009 (noviembre), 41-LA LEY 2009-F, 1354)\u201d.<\/span><\/p>\n

En el caso concreto, se ha esgrimido que el hecho generador de la obligaci\u00f3n de la codemandada y titular del inmueble embargado, Sra. Natalia Carolina Rodr\u00edguez, es anterior al sometimiento al r\u00e9gimen de bien de familia, por lo que en caso de comprobarse dicha circunstancia, corresponder\u00eda declarar su inoponibilidad al ejecutante. En este sentido se ha resuelto que no es procedente la desafectaci\u00f3n total, lisa y llana del bien de familia, sino declarar su inoponibilidad frente al acreedor, subsistiendo la inscripci\u00f3n frente a otras deudas respecto de las cuales sea oponible. (CN.Civ., sala D, 22\/04\/1991, F., A. y ot. c\/ M., H., LL 1991-D, 318 y DJ 1991-2, 655)…<\/span><\/p>\n

De lo citado se desprende que si hay una inoponibilidad \u201cobjetiva\u201d, ya sea la derivada del tiempo de la afectaci\u00f3n en relaci\u00f3n a la deuda contra\u00edda o bien la taxatividad de los acreedores previstos en el CCyC, \u00bfpor qu\u00e9 no podr\u00eda existir una inoponibilidad \u201csubjetiva\u201d determinada por la voluntad del titular del beneficio en pos de responder frente a una deuda determinada pero sin desproteger su vivienda frente a otros acreedores?, y adem\u00e1s \u00bfpor qu\u00e9 no se toma en cuenta que de esta manera queda m\u00e1s protegido a\u00fan el acreedor al cual se plantea la inoponibilidad, ya que subsiste la protecci\u00f3n frente a cualquier otra deuda que se quiera ejecutar contra el bien?<\/p>\n\n

Asentimiento<\/h2>\n

El asentimiento es uno de los requisitos fundamentales que deben cumplirse obligatoriamente para que la declaraci\u00f3n de inoponibilidad resulte viable.<\/p>\n

El asentimiento debe ser dado por el c\u00f3nyuge o el conviviente, seg\u00fan sea el estado de familia del afectante, no solo porque este requisito surge expl\u00edcitamente del art. 250 antes transcripto, sino porque todo el plexo normativo exige este requisito para mantener protegida la vivienda familiar.<\/p>\n

Lo encontramos tambi\u00e9n, fuera del articulado espec\u00edfico del r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de la vivienda, en relaci\u00f3n a las personas que han contra\u00eddo matrimonio, art. 456 CCyC, y las que se encuentran unidas en convivencia, art. 522 CCyC. Para ambos casos la norma establece que la vivienda no podr\u00e1 ser ejecutada por deudas contra\u00eddas luego de la celebraci\u00f3n del matrimonio, o de la inscripci\u00f3n de la uni\u00f3n, excepto que ambos integrantes de la pareja sean los obligados, o lo hiciera uno solo de ellos con el asentimiento del otro.<\/p>\n

El asentimiento es tambi\u00e9n un requisito para solicitar la desafectaci\u00f3n y cancelaci\u00f3n de la inscripci\u00f3n por voluntad del afectante (art. 255 inc. a).<\/p>\n

La interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica del articulado espec\u00edfico del r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de la vivienda, con los restantes art\u00edculos de la normativa torna imprescindible la conformidad del c\u00f3nyuge o del conviviente a la declaraci\u00f3n de inoponibilidad.<\/p>\n\n

La subrogaci\u00f3n y la declaraci\u00f3n de inoponibilidad<\/h2>\n

Previo a la sanci\u00f3n del C\u00f3digo Civil y Comercial fue la doctrina la que permiti\u00f3 encontrar respuesta en la hermen\u00e9utica judicial a la subrogaci\u00f3n del bien de familia, por la obligaci\u00f3n de pronunciarse de los magistrados, a\u00fan ante el silencio de la ley (caso \u201cKipperband\u201d, caso \u201cBotto\u201d, caso \u201cGil\u201d).<\/p>\n

La modificaci\u00f3n del CCyC trajo como novedad el derecho de subrogaci\u00f3n de la protecci\u00f3n, que puede ejercer el titular dominial, ante la transferencia del bien (art. 248 CCyC). Reconociendo en forma clara y concreta lo que la doctrina y los fallos impulsaron y ya aplicaban.<\/p>\n

La subrogaci\u00f3n real es un supuesto de modificaci\u00f3n objetiva y cualitativa de la relaci\u00f3n jur\u00eddica en cuya virtud reunidos ciertos requisitos un objeto ocupa el lugar de otro en la situaci\u00f3n patrimonial; y que cumple con las mismas condiciones jur\u00eddicas e id\u00e9ntica afectaci\u00f3n, respetando la validez y eficacia del acto jur\u00eddico que oper\u00f3 la subrogaci\u00f3n real favoreciendo el tr\u00e1fico econ\u00f3mico sin provocar un obst\u00e1culo ni impedimento al progreso econ\u00f3mico ni la frustraci\u00f3n de planes de larga duraci\u00f3n ni el inmovilismo ni perjuicio a terceros.<\/p>\n

El bien subrogado recibe el mismo trato que ten\u00eda el anterior bien. Sobre \u00e9l se aplica el privilegio o derecho persecutorio del acreedor, o la ventaja de inembargabilidad del deudor, o la cualidad de pertenencia a un patrimonio o masa diferenciada, cumpliendo con el fin t\u00e9cnico de impedir la confusi\u00f3n del tr\u00e1fico jur\u00eddico cuya validez no se detendr\u00e1 en beneficio de la seguridad jur\u00eddica din\u00e1mica y asegurando la permanencia de los destinos especiales de afectaci\u00f3n.<\/p>\n

Por lo expuesto anteriormente, entendemos que este derecho NO es incompatible con la declaraci\u00f3n de inoponibilidad. En esta situaci\u00f3n, y considerando que la declaraci\u00f3n de inoponibilidad tiene como finalidad responder frente a una deuda concreta, entendemos que el contrayente de la misma responder\u00e1 con todos sus bienes, y en particular, y si es el \u00fanico, con el que est\u00e9 protegido por la afectaci\u00f3n del r\u00e9gimen de vivienda. En resumen, se mantendr\u00e1 la manifestaci\u00f3n de inoponibilidad frente a un cambio del objeto afectado, SIEMPRE que as\u00ed lo manifieste al momento de declarar la inoponibilidad.<\/p>\n\n

Conclusi\u00f3n<\/h2>\n

El nuevo r\u00e9gimen es un fiel reflejo de la constitucionalizaci\u00f3n del Derecho Privado, al entronizar la protecci\u00f3n de la vivienda; asign\u00e1ndole a \u00e9sta un concepto y un alcance que supera por completo lo referente al concepto est\u00e1tico y patrimonial de inmueble o propiedad, para considerarse la funci\u00f3n vital y din\u00e1mica del hogar familiar, asiento que comprende incluso los muebles indispensables para satisfacer las diversas necesidades, sea mediante un derechos real o personal. Lo fundamental es la VIVIENDA bajo cualquier forma contractual y su protecci\u00f3n vale tambi\u00e9n para cualquier tipo de ocupaci\u00f3n.<\/p>\n

Consideramos que resulta lo m\u00e1s adecuado, cuando un inmueble se encuentra afectado al r\u00e9gimen de vivienda, y extendiendo su utilidad en funci\u00f3n de la necesidad que posea el propietario, el mismo pueda responder frente a una deuda determinada sin perder el beneficio de la protecci\u00f3n, otorgue un acta de manifestaci\u00f3n, por escritura p\u00fablica, en la cual se indiquen claramente los elementos identificatorios de la deuda contra\u00edda a la cual le ser\u00e1 inoponible la protecci\u00f3n dada por la afectaci\u00f3n; y que se promueva esta pr\u00e1ctica para aplicar en casos cotidianos, tales como los contratos de locaci\u00f3n, fianzas bancarias, y todo contrato que sea garantizable personalmente.<\/p>\n

Quedando protegidos, con esta pr\u00e1ctica, el deudor y el acreedor.<\/p>\n

Proponemos de lege ferenda<\/span> que se modifique el C\u00f3digo Civil y Comercial y se establezcan estas pautas de modo expreso y claro, quedando reconocida al igual que sucedi\u00f3 con el derecho de subrogaci\u00f3n.<\/p>\n

Como enuncia Guastavino, toda regulaci\u00f3n importa al inter\u00e9s p\u00fablico por el bien jur\u00eddico que defiende y, como consecuencia de ello, sus normas son de orden p\u00fablico. Las interpretaciones que se hagan de sus disposiciones deben tener el cuidado y fundamento que la instituci\u00f3n exige. No deben ser amplias ni restrictivas, sino justas y actuales en virtud del desarrollo habitacional de la poblaci\u00f3n. Sin dejar de lado, que hoy el 34 % de la poblaci\u00f3n alquila un inmueble, seg\u00fan la Direcci\u00f3n de Estad\u00edsticas y Censos de la Ciudad, en contraste con el 20 por ciento, que es el porcentaje promedio de otros pa\u00edses de la regi\u00f3n, seg\u00fan el Banco interamericano de Desarrollo.<\/p>\n

Por su parte, Gil Dom\u00ednguez sostiene que una vez que una persona alcanz\u00f3 la situaci\u00f3n de propietario de una vivienda adecuada como la m\u00e1xima extensi\u00f3n posible de este derecho, \u00bfno es regresivo y absurdo que no se dote a dicha situaci\u00f3n de la m\u00e1xima tutela posible mediante los mecanismos m\u00e1s apropiados?<\/p>\n

Estas dos \u00faltimas reflexiones dan basamento a las ideas desarrolladas en este trabajo. Creemos que la declaraci\u00f3n de inoponibilidad es un mecanismo apropiado<\/span> para lograr un equilibrio entre los intereses que entran en conflicto al momento de querer afianzar una obligaci\u00f3n personal y encontrarse amparado por el r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de la vivienda, atento que permite dar un resguardo a las partes involucradas, sin dejar de velar por el inter\u00e9s superior protegido; siendo su aplicaci\u00f3n el resultado de una interpretaci\u00f3n justa del conjunto normativo. <\/span><\/p>\n\n

Modelo<\/h2>\n

ACTA DE MANIFESTACI\u00d3N\u2026 ESCRITURA N\u00daMERO\u2026 En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la Rep\u00fablica Argentina, a los\u2026 d\u00edas del mes de\u2026 de dos mil\u2026, ante m\u00ed, escribana autorizante, comparece\u2026 a quien identifico en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 306 inc\u2026 CCyC. Y EXPONE: 1. Que por escritura n\u00famero\u2026 de fecha\u2026, pasada ante el escribano de esta Ciudad\u2026, al folio\u2026 del Registro\u2026 a su cargo \/ Acta n\u00famero\u2026 de fecha\u2026 e inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble en la Matr\u00edcula\u2026 el\u2026 someti\u00f3 al r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de la vivienda el inmueble de su propiedad designado como LOTE\u2026 \/ UNIDAD FUNCIONAL n\u00famero\u2026, ubicada en el\u2026 PISO, del inmueble sito en esta Ciudad, con frente a la calle\u2026; cuyas medidas y linderos surgen de la relacionada escritura y se dan aqu\u00ed por \u00edntegramente reproducidos; NOMENCLATURA CATASTRAL: Circunscripci\u00f3n\u2026, Secci\u00f3n\u2026, Manzana\u2026, Parcela\u2026 2. Que ser\u00e1 garante de un contrato de locaci\u00f3n entre\u2026 en calidad de locador y\u2026, en calidad de locataria; respecto del inmueble sito en la calle\u2026 el que tiene vigencia desde el\u2026 y hasta el\u2026 3. Que a los efectos de declarar inoponible la afectaci\u00f3n al r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de la vivienda al que se encuentra afectada la propiedad, solicita de m\u00ed, escribana autorizante, deje expresa constancia por medio de la presente de sus manifestaciones. Considerando que existe inter\u00e9s leg\u00edtimo acepto el requerimiento. Y\u2026 MANIFIESTA: A. Que el r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de la vivienda al que hace referencia el punto 1 de la presente acta no es oponible al contrato de locaci\u00f3n mencionado en el punto 2 de la presente acta. B. Que la inoponibilidad a la que hace referencia el punto precedente incluye las pr\u00f3rrogas y\/o nuevos contratos que se firmen entre las mismas partes, respecto del mismo bien locado, y en los que la aqu\u00ed requirente suscriba en car\u00e1cter de fiador y\/o garante. C. Que como consecuencia de lo manifestado la propiedad podr\u00e1 ser ejecutada a los efectos de que se abonen todos los importes que adeudare la parte locataria a la parte locadora por las obligaciones que surgen de dicho contrato de locaci\u00f3n, sus pr\u00f3rrogas y\/o nuevos contratos, quedando tambi\u00e9n incluidos los gastos y costas judiciales y extrajudiciales que se generen. D. Que en el caso de ejercer el derecho de subrogaci\u00f3n previsto en el art\u00edculo 248 del CCyC se mantendr\u00e1 la inoponibilidad de la afectaci\u00f3n frente a la deuda relacionada respecto del nuevo bien. E. Que la presente ser\u00e1 v\u00e1lida tanto para el aqu\u00ed declarante y el acreedor beneficiado, como para sus sucesores a t\u00edtulo singular o universal. F. Presente a este acto desde el comienzo\u2026, viene por la presente a otorgar su conformidad con la declaraci\u00f3n realizada por su c\u00f3nyuge \/ conviviente. No teniendo nada m\u00e1s que manifestar, solicitan de m\u00ed, la autorizante, expida primera copia de la presente, para ser entregada al locador. LEO a los comparecientes, quienes FIRMAN de conformidad, todo por ante m\u00ed, doy fe.<\/p>\n\n

Bibliograf\u00eda<\/h2>\n

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*Acc\u00e9sit otorgado por el Jurado en la 34 Jornada Notarial Argentina, desarrollada en la ciudad de Mar del Plata entre el 3 y el 6 de mayo de 2023. Corresponde al tema IV de la Jornada, \u201cAfectaci\u00f3n a vivienda familiar\u201d.\n.<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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