{"id":49340,"date":"2024-05-03T09:46:00","date_gmt":"2024-05-03T12:46:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/?post_type=reno&p=49340"},"modified":"2024-12-20T10:40:14","modified_gmt":"2024-12-20T13:40:14","slug":"la-particion-privada","status":"publish","type":"reno","link":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/?revista=la-particion-privada","title":{"rendered":"La partici\u00f3n privada*"},"content":{"rendered":"\n
\n
\"\" Ver Abstract<\/a><\/div>\n<\/div>\n\n\n\n
<\/div>\n\n

An\u00e1lisis del requisito de\u201cpresencialidad\u201d: su correlato\nlegal y pr\u00e1ctico<\/h2>\n

Santiago P. Reibestein y Sof\u00eda T. Scotti <\/strong><\/p>\n

Ponencia. Introducci\u00f3n. 1. Estado de indivisi\u00f3n. 1.1. El fin de la indivisi\u00f3n. Partici\u00f3n. Desarrollo. 1. Partici\u00f3n privada. 1.1. Naturaleza jur\u00eddica. 1.2. Contenido negocial. 1.3. Requisitos legales de procedencia de la figura. 2. El requisito de la presencialidad en la partici\u00f3n privada. An\u00e1lisis. 2.1. El esp\u00edritu de la norma. 2.2. La doble unanimidad. 2.3. Revisi\u00f3n comparativa de los requisitos de la partici\u00f3n judicial. 2.4. La redacci\u00f3n de la norma y su relaci\u00f3n con su esp\u00edritu. 2.5. Breve mirada desde el C\u00f3digo Procesal Civil y Comercial de la Naci\u00f3n (CPCCN). 2.6. Reflexi\u00f3n acerca de la presencialidad como requisito de procedencia. 3. Vocaci\u00f3n registral. 4. Otros actos partitivos y la partici\u00f3n privada. Relaci\u00f3n con la presencialidad. 5. La partici\u00f3n privada fraccionada. Pr\u00e1ctica jur\u00eddica. Conclusi\u00f3n. Bibliograf\u00eda<\/p>\n\n

Ponencia<\/h2>\n

I. La partici\u00f3n es cualquier acto que hace cesar el estado de indivisi\u00f3n creado por la ley entre comuneros, ya que convierte una porci\u00f3n ideal en dominio exclusivo de bienes singulares.<\/p>\n

II. La partici\u00f3n privada puede realizarse a\u00fan cuando los comuneros no est\u00e9n todos reunidos en un mismo acto.<\/p>\n

III. La partici\u00f3n privada que involucre inmuebles y que se realice en distintos instrumentos, reuniendo la voluntad de la totalidad de los interesados, no requiere homologaci\u00f3n judicial, siempre que el acto sea por escritura p\u00fablica.<\/p>\n

IV. De<\/span> lege ferenda,<\/span> se esclarezca el requisito de presencialidad en la partici\u00f3n privada para lo que sugerimos la siguiente redacci\u00f3n del articulado: Art\u00edculo 2369.- Partici\u00f3n privada. Si todos los copart\u00edcipes est\u00e1n presentes <\/span>para expresar su voluntad y son plenamente capaces, la partici\u00f3n puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. La partici\u00f3n puede ser total o parcial.<\/span><\/p>\n\n

Introducci\u00f3n<\/h2>\n

1.<\/a> Estado de indiv<\/a>isi\u00f3n<\/h3>\n

El fallecimiento de una persona dejando a varios herederos; la sentencia de divorcio de un matrimonio subsumido en el r\u00e9gimen patrimonial de comunidad de ganancias; y la decisi\u00f3n de un comunero de no continuar con el condominio, tienen algo en com\u00fan: todas ellas generan un estado de indivisi\u00f3n.<\/p>\n

Podemos definir el estado de indivisi\u00f3n como una situaci\u00f3n en la cual nadie tiene un dominio sobre un bien, sino que se genera un estado en donde \u201ctodo es de todos y nadie es due\u00f1o de algo en forma exclusiva\u201d.<\/p>\n

Al conjunto de bienes que componen esta indivisi\u00f3n se lo denomina masa indivisa.<\/p>\n

A los participantes de este estado de indivisi\u00f3n se los denomina comuneros o part\u00edcipes de una masa indivisa.<\/p>\n

La indivisi\u00f3n es una situaci\u00f3n meramente transitoria y siempre llegar\u00e1 a su fin. El C\u00f3digo identifica el acto particular y concreto que la concluye, y es la partici\u00f3n.<\/p>\n

Hablar de indivisi\u00f3n hereditaria<\/span> (o sus correlativas) no es igual a referirnos a la comunidad hereditaria<\/span>. La comunidad nace de la concurrencia de dos o m\u00e1s sucesores a adquirir una misma herencia. No habr\u00e1 comunidad hereditaria para el caso de la presencia de un \u00fanico heredero, ahora bien, el estado de indivisi\u00f3n existir\u00e1 de todas formas.<\/p>\n

Nos detendremos en esta singular diferencia. El r\u00e9gimen de sucesi\u00f3n en los bienes por causa de muerte, el divorcio y la voluntad de dividir un condominio conlleva que se crea un estado de indivisi\u00f3n, por el acaecimiento del hecho por s\u00ed solo, sin depender de la cantidad de sujetos; particularmente cuando el causante deje un \u00fanico heredero.<\/p>\n\n

1.1. El fin de la indivisi\u00f3n. Partici\u00f3n<\/h4>\n

En nuestro Derecho, las personas son titulares de derechos concretos: V.g. A y B son due\u00f1os, cond\u00f3minos de una casa en la monta\u00f1a. A es due\u00f1o de un veh\u00edculo. B es due\u00f1o de un inmueble bald\u00edo en la playa.<\/p>\n

Que un conjunto de personas no tengan derechos exclusivos sobre bienes, no es una situaci\u00f3n destinada a perdurar; por ello nuestro codificador previ\u00f3 la partici\u00f3n para resolver la situaci\u00f3n de indivisi\u00f3n.<\/p>\n

El C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n (en adelante, CCyC) establece que la indivisi\u00f3n finaliza con la partici\u00f3n (art. 2363), pero no define qu\u00e9 es la partici\u00f3n. De ello se ha encargado la doctrina\u2026<\/p>\n

Por nuestra parte diremos que la partici\u00f3n es el acto que tiene por objeto dar por finalizado el estado de indivisi\u00f3n y, de ese modo, asignar titularidad exclusiva a los bienes indivisos. Siendo ello as\u00ed, entendemos que la partici\u00f3n no es un acto en particular, sino cualquiera que busque ese fin.<\/p>\n\n

1.1.1. Clasificaci\u00f3n de los actos partitivos<\/h5>\n

\u00bfC\u00f3mo asignan titularidad exclusiva los comuneros? Pues lo hacen a trav\u00e9s de distintos actos partitivos. Nos referimos a actos partitivos en el mismo sentido en que definimos partici\u00f3n: todo acto que busque finalizar la indivisi\u00f3n.<\/p>\n

El fin de la indivisi\u00f3n es buscado para asignar titularidad exclusiva a los bienes indivisos, y por consiguiente, todo acto que logre ese efecto, ser\u00e1 considerado un acto partitivo (art. 2403 CCyC).<\/p>\n

Desde esta concepci\u00f3n, podemos clasificar el bagaje de actos posiblemente desenvueltos, entre directos<\/span> e indirectos<\/span>:<\/p>\n

Los actos partitivos directos<\/span> o puros<\/span> son aquellos que tienen como objetivo principal asignar titularidad exclusiva. A estos se los denomina \u201cacto o contrato de partici\u00f3n\u201d. Estar\u00edamos en presencia de una partici\u00f3n directa o pura.<\/p>\n

En ellos podemos encontrar la partici\u00f3n privada, un acto donde los comuneros realizan la asignaci\u00f3n seg\u00fan su voluntad y convenci\u00f3n; u otros actos en los que los comuneros pueden pedir que el juez la realice, siendo \u00e9sta la partici\u00f3n judicial.<\/p>\n

Por otro lado, tenemos los actos partitivos indirectos<\/span> que son aquellos actos cuyo objetivo principal no fue asignar derechos privativos pero llegan al mismo efecto partitivo, es decir ponen fin a la indivisi\u00f3n. Por ejemplo en las sucesiones, el caso de las cesiones de derechos hereditarios a favor de una sola persona. El objetivo de las cesiones no es (en principio) la asignaci\u00f3n de la titularidad exclusiva de bienes, sino que conlleva a ese efecto indirectamente.<\/p>\n

La cesi\u00f3n de herencia o de derechos hereditarios no prescinde por completo de la adjudicaci\u00f3n de bienes con causa en la partici\u00f3n. La disposici\u00f3n de los bienes, cualquiera sea su especie, no ser\u00e1 posible por la sola cesi\u00f3n de los derechos, puesto que subsistir\u00e1 la indeterminaci\u00f3n de los bienes, no se puede considerarlos de manera aut\u00f3noma. Con ello, la disposici\u00f3n que se busque realizar tambi\u00e9n resultar\u00e1 inconducente si lo que se quiere es realizarla sobre algo concreto y disponer de un derecho exclusivo.<\/p>\n

Necesariamente se requiere lograr la individualizaci\u00f3n del bien con respecto a su titular. El acto jur\u00eddico contemplado para ello es \u00fanicamente la adjudicaci\u00f3n en propiedad. En caso de que todos los herederos cedan en favor de un solo cesionario, \u00e9ste necesariamente requiere hacer un acto que implique adjudicaci\u00f3n, requiere partir (aunque sea a s\u00ed mismo), asignarse el bien en propiedad exclusiva. V.g. La solicitud de la inscripci\u00f3n de un inmueble en particular es un acto de adjudicaci\u00f3n. Sin esa adjudicaci\u00f3n, el \u00fanico heredero puede volver a ceder ya que no tiene propiedad exclusiva de ning\u00fan bien.<\/p>\n

La partici\u00f3n no es causa de adquisici\u00f3n de los bienes, tiene efectos declarativos de su propiedad, siendo que la porci\u00f3n indivisa de la herencia ya se adquiri\u00f3 al momento de apertura de la sucesi\u00f3n, y se consolid\u00f3 por la aceptaci\u00f3n de la herencia que tiene efecto retroactivo a ese momento.<\/p>\n

En los actos de partici\u00f3n indirecta, la adjudicaci\u00f3n tiene un efecto extintivo de la comunidad, retroactivo y determinativo de los bienes en los cuales cada heredero ha sucedido al causante, y que les pertenece desde el mismo momento del fallecimiento.<\/p>\n

En p\u00e1rrafos anteriores coment\u00e1bamos que el codificador no dio una definici\u00f3n de partici\u00f3n. Entendemos que esto fue un acierto ya que al particular no le interesa qu\u00e9 acto es o no \u201cpartici\u00f3n\u201d, sino lo que importa es que se produzca el efecto partitivo que es dar por finalizado el estado de indivisi\u00f3n.<\/p>\n\n

Desarrollo<\/h2>\n

1. Partici\u00f3n privada<\/h3>\n

Cuando hablamos de partici\u00f3n privada nos referimos al contrato por el cual todos los integrantes de la comunidad indivisa deciden, por unanimidad, asignarse la titularidad exclusiva de los bienes que pertenecen a la masa indivisa, de la manera que juzgan conveniente hacerlo.<\/p>\n\n

1.1. Naturaleza jur\u00eddica<\/h4>\n

La partici\u00f3n privada exige una serie de requisitos para su procedencia, entre los que podemos encontrar la conformidad de todos los comuneros. Al existir un acuerdo de voluntades estamos en presencia de un contrato en el cual se estipulan c\u00f3mo se asignan los lotes.<\/p>\n

Dicho acuerdo de voluntades (la conjunci\u00f3n de todos los comuneros) tiene un efecto jur\u00eddico en sus relaciones jur\u00eddicas patrimoniales que es asignar los lotes tal su llamamiento o como ellos consideren conveniente.<\/p>\n\n

1.2. Contenido negocial<\/h4>\n

Al ser la partici\u00f3n privada un acto partitivo directo, el contenido principal del contrato es la adjudicaci\u00f3n de bienes del acervo en propiedad exclusiva entre los comuneros.<\/p>\n

\u00c9ste es el \u00fanico contenido m\u00ednimo que debe citar una partici\u00f3n privada, ya que cuestiones como inventario y valuaciones pueden encontrarse presentes en el expediente.<\/p>\n

En la pr\u00e1ctica, la enumeraci\u00f3n del inventario que compone la masa indivisa y las valuaciones de esos bienes, quedan sometidos a la autonom\u00eda de la voluntad de los comuneros; es decir, ellos pueden enunciar todo o algunos de los bienes de la masa, como as\u00ed estipular la valuaci\u00f3n que consideren oportuna. Adem\u00e1s, pueden pactar compensaciones sobre el valor de los bienes individuales si es que as\u00ed lo acuerdan.<\/p>\n\n

1.3. Requisitos legales de procedencia de la figura<\/h4>\n

El codificador estableci\u00f3 en el art. 2369 los requisitos para formalizar una partici\u00f3n privada. Transcribimos el art\u00edculo para facilitar su cita:<\/p>\n

\u201cArt\u00edculo 2369.- Partici\u00f3n privada. Si todos los copart\u00edcipes est\u00e1n presentes y son plenamente capaces, la partici\u00f3n puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. La partici\u00f3n puede ser total o parcial\u201d.<\/p>\n

En las siguientes l\u00edneas nos abocaremos al tratamiento del requisito que m\u00e1s cautiva nuestra atenci\u00f3n, que es la \u201cpresencialidad\u201d en el acto de partici\u00f3n, para poder desentra\u00f1ar las exigencias y extremos que \u00e9ste conlleva.<\/p>\n\n

2. El requisito de la presencialidad en la partici\u00f3n privada. An\u00e1lisis<\/h3>\n

El requisito de la presencialidad no es novedoso y se mantiene inc\u00f3lume desde la redacci\u00f3n originaria del art. 3462 del C\u00f3digo velezano: \u201csi todos los herederos est\u00e1n presentes\u2026\u201d; subsistiendo a la modificaci\u00f3n realizada por la ley 17.711.<\/p>\n

La referencia de \u201cpresentes\u201d se debe entender, en principio, en contraposici\u00f3n del simple ausente (art. 79 CCyC); por ello, ya la doctrina1<\/a><\/span> entend\u00eda que el requisito de la presencialidad no se traduce en un acto personal\u00edsimo, por lo cual nada impedir\u00eda que en el acto de la partici\u00f3n privada act\u00fae un representante del heredero.<\/p>\n

Tambi\u00e9n se ha expresado que \u201cla exigencia de la presencia de los copart\u00edcipes no debe ser entendida en alusi\u00f3n al hecho f\u00edsico, sino a que presten conformidad con la partici\u00f3n a realizarse en forma privada\u2026\u201d (Rivera Medina, 2018, p. 408).<\/p>\n

Por todo ello, nos preguntamos: \u00bfpresentes ante qui\u00e9n? o \u00bfpresentes para qu\u00e9?; \u201ctodos presentes\u201d, \u00bfen d\u00f3nde?<\/p>\n

Quiz\u00e1 una lectura ligera de las exigencias del art\u00edculo dar\u00eda como respuesta: presentes <\/span>al momento de firmar <\/span>el acuerdo partitivo. Ello aludir\u00eda a <\/span>que todos deben estar \u201cen la misma mesa, en un mismo acto\u201d para que la partici\u00f3n privada satisfaga el requisito; sin poner bajo discusi\u00f3n la presencia f\u00edsica que ya fue analizada y descartada por la doctrina.<\/p>\n

Por nuestra parte entendemos que el presentismo que requiere el art\u00edculo, no hace referencia a una presencialidad f\u00edsica y\/o simult\u00e1nea al momento de la firma; sino que se refiere a una presencialidad de participantes.<\/p>\n

Guiados por esta (la nuestra) mirada, planteamos la redacci\u00f3n de la exigencia de la siguiente manera: \u201cSi todos los copart\u00edcipes participan de la partici\u00f3n <\/span>y son plenamente capaces, \u00e9sta puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente\u201d. Tambi\u00e9n es propicio decir: \u201cSi todos est\u00e1n presentes para expresar su voluntad\u2026\u201d.<\/p>\n\n

2.1. El esp\u00edritu de la norma<\/h4>\n

Interpretamos (o reinterpretamos) el requisito de la presencialidad en cuanto a que el esp\u00edritu de la norma, que ha sido traducido por el codificador sin alterar la concepci\u00f3n de V\u00e9lez Sarsfield, hace referencia a la posibilidad de que todos los copart\u00edcipes participen del acuerdo y no se tomen resoluciones sin que ellos formen parte de esa decisi\u00f3n.<\/p>\n

La interpretaci\u00f3n originaria del art. 34622<\/a><\/span> daba a entender que la decisi\u00f3n de c\u00f3mo partir pod\u00eda ser tomada por mayor\u00eda de los copart\u00edcipes; siendo esta cuesti\u00f3n la que motiv\u00f3 su modificaci\u00f3n por la ley 17.711, despejando la duda y sentenciando el requisito de la unanimidad para tomar la decisi\u00f3n.<\/p>\n

N\u00f3tese que los an\u00e1lisis se refieren a la toma de la decisi\u00f3n, pero siempre se contempl\u00f3 sobre la totalidad de copart\u00edcipes. Ello porque la unanimidad, no es \u201cde los presentes en la mesa\u201d sino de todos los que participan en la indivisi\u00f3n.<\/p>\n

Si la doctrina est\u00e1 de acuerdo en que el contrato de partici\u00f3n privada no es personal\u00edsimo y no requiere la presencia f\u00edsica de todos los comuneros, podemos entonces decir que el eje de la norma, lo importante, es que todos presten conformidad con el modo de partir; mas no se exige un acto de expresar la voluntad de forma simult\u00e1nea.<\/p>\n

De entender que este \u00faltimo requisito tiene sentido o relevancia, no se deber\u00eda ni siquiera admitir la concurrencia de un representante.<\/p>\n

Si el heredero otorga un poder especial para que el apoderado lo represente en la firma de un acuerdo partitivo privado, \u00bfno estar\u00eda con ese poder ya manifestando su voluntad partitiva?3<\/a><\/span> Responderemos a ello m\u00e1s adelante, con el avance de nuestro trabajo.<\/p>\n

Nos parece oportuno agregar que no hay que alejarse de la idea de que el legislador quiere que el estado de indivisi\u00f3n finalice, por ello le otorga los efectos partitivos a todo acto que, en definitiva, busque poner fin a la indivisi\u00f3n4<\/a><\/span>.<\/p>\n\n

2.2. La doble unanimidad<\/h4>\n

Llegado a este punto podemos deducir que el codificador, con la modificaci\u00f3n introducida con la ley 17.711 busc\u00f3 una doble unanimidad en cuanto a: la participaci\u00f3n de todos los comuneros y sobre la decisi\u00f3n tomada.<\/p>\n

En cuanto a la participaci\u00f3n, la ley busca que todos los copart\u00edcipes participen y debatan sobre la forma en c\u00f3mo se va a partir. Para ello no le interesa si todos est\u00e1n en la misma mesa o no; sino que todos hayan expresado su voluntad.<\/p>\n

Lo m\u00e1s relevante para el codificador es la expresi\u00f3n de la voluntad de la totalidad de los copart\u00edcipes.<\/p>\n

Otro tema distinto es la unanimidad para la toma de la decisi\u00f3n. La decisi\u00f3n que se tome debe tener la aprobaci\u00f3n de todos los copart\u00edcipes.<\/p>\n

Es muy distinto que todos participen para discutir el tema, de que todos se pongan de acuerdo en la decisi\u00f3n que se adopte.<\/p>\n

Si se nos permite la analog\u00eda con las sociedades: por un lado, debemos obtener el qu\u00f3rum para sesionar (la presencia de todos los copart\u00edcipes); y por el otro debemos reunir la mayor\u00eda requerida para que la decisi\u00f3n tomada sea v\u00e1lida (unanimidad de todos los copart\u00edcipes).<\/p>\n\n

2.3. Revisi\u00f3n comparativa de los requisitos de la partici\u00f3n judicial<\/h4>\n

Desde otra perspectiva, en nuestro CCyC la partici\u00f3n judicial se activa cuando, entre otros casos, no se re\u00fanen los requisitos de procedencia de la partici\u00f3n privada.<\/p>\n

Es decir, los requisitos de la partici\u00f3n judicial son (algunos de ellos) producto del fracaso de la configuraci\u00f3n de los requisitos para la procedencia de la partici\u00f3n privada.<\/p>\n

El art. 2371 del CCyC plantea que la partici\u00f3n debe ser judicial cuando: hay copart\u00edcipes ausentes (inc. a) o los copart\u00edcipes no acuerdan en hacer la partici\u00f3n privada (inc. c).<\/p>\n

En el inc. a) la palabra \u201causentes\u201d no hace relaci\u00f3n a quienes no estuvieron presentes en la misma mesa al momento de la firma. El heredero f\u00edsicamente ausente puede ser representado por apoderado o bien por sus propios herederos.<\/p>\n

Entendemos que hace referencia a la participaci\u00f3n de la totalidad de los comuneros. De all\u00ed lo planteado anteriormente en cuanto a la unanimidad de los presentes.<\/p>\n

Al hablar de \u201causente\u201d no solo nos referimos al simple ausente (art. 79 del CCyC) sino tambi\u00e9n a quien no expresa su voluntad. Entendemos al ausente como aquel que no expres\u00f3 su voluntad; tanto porque no puede (simple ausente) o porque no quiere.<\/p>\n

La partici\u00f3n ser\u00e1 judicial ante un ausente porque es el juez quien suplir\u00e1 su voluntad y, a trav\u00e9s de un partidor, se decidir\u00e1 los lotes que le corresponder\u00e1 y el modo en que se le asignar\u00e1n.<\/p>\n

Por otro lado, como lo expresamos en los p\u00e1rrafos anteriores, una cosa es la participaci\u00f3n de todos y otra es la mayor\u00eda necesaria para tomar la decisi\u00f3n. Por ello, no se debe confundir la participaci\u00f3n con su oposici\u00f3n sobre la forma o modos en c\u00f3mo se realizar\u00e1.<\/p>\n

A este \u00faltimo supuesto es al que se refiere el inc. c), ya que la partici\u00f3n deviene judicial por no haber cumplido con la unanimidad necesaria para tomar la decisi\u00f3n. \u201cLos copart\u00edcipes no acuerdan\u201d, no se pusieron de acuerdo para hacer la partici\u00f3n privada, por lo tanto es el juez quien decidir\u00e1 por ellos. En este caso, no hay ausencia de voluntad, sino que se expres\u00f3 una voluntad contraria al resto.<\/p>\n\n

2.4. La redacci\u00f3n de la norma y su relaci\u00f3n con su esp\u00edritu<\/h4>\n

En vista del esp\u00edritu de la norma y los casos en que se aplicar\u00eda la partici\u00f3n judicial consideramos que la palabra \u201cpresentes\u201d merece ser interpretada (o reinterpretada) de otra manera.<\/p>\n

El art. 2369 del CCyC suele significarse como que \u201ctodos los copart\u00edcipes deben estar presentes al momento de la firma<\/span>\u201d.<\/p>\n

Las palabras \u201cestar presentes\u201d hacen referencia a \u201cestar en presencia\u201d antecedida por la palabra \u201ctodos\u201d; \u201ctodos estar en presencia\u201d. Pero, en base al esp\u00edritu de la norma, entendemos que debe leerse \u201cestar en presencia de voluntades\u201d o \u201ctodas las voluntades deben estar presentes para tomar la decisi\u00f3n\u201d; presentes en el sentido de \u201casistir\u201d (en contraposici\u00f3n de faltar) en la toma de la decisi\u00f3n.<\/p>\n

En cuanto a la interpretaci\u00f3n de su redacci\u00f3n, remitimos a lo ya dicho sobre la consideraci\u00f3n de la partici\u00f3n como un acto no personal\u00edsimo y la cuesti\u00f3n de la presencialidad f\u00edsica; ahora bien, la redacci\u00f3n no despeja dudas en cuanto a la sujeci\u00f3n o no al \u201cacto \u00fanico\u201d.<\/p>\n

El art\u00edculo no exige ni aclara que los \u201cpresentes\u201d deban tomar la decisi\u00f3n \u201cen un mismo acto\u201d. Sobre este punto debemos tener en consideraci\u00f3n que la ley no siempre se debe leer con las definiciones comunes del diccionario5<\/a><\/span>, ya que \u201cpresente\u201d alude a la contraposici\u00f3n legal de \u201causente\u201d, o m\u00e1s precisamente a \u201csimple ausente\u201d, y \u00e9ste es quien no est\u00e1, falta, para expresar su voluntad.<\/p>\n\n

2.5. Breve mirada desde el C\u00f3digo Procesal Civil y Comercial de la Naci\u00f3n (CPCCN)<\/h4>\n

El CPCCN, bajo el t\u00edtulo de Partici\u00f3n Privada, en su art. 726 nos dice: \u201cUna vez aprobadas las operaciones de inventario y aval\u00fao, si todos los herederos capaces estuviesen de acuerdo, podr\u00e1n formular la partici\u00f3n y presentarla al juez para su aprobaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n

El art\u00edculo hace alusi\u00f3n a la partici\u00f3n mixta, es decir a la partici\u00f3n que si bien formalizan todos los copart\u00edcipes y de forma un\u00e1nime, es presentada judicialmente. Este tipo de partici\u00f3n procede cuando los copart\u00edcipes parten y deciden una forma de adjudicaci\u00f3n que involucra un inmueble pero no se cumple con la forma de escritura p\u00fablica. Al agregarse el instrumento al expediente para su homologaci\u00f3n, se lo reviste de las cualidades de instrumento p\u00fablico, y es entonces que se cumple con la forma legal del t\u00edtulo para la adjudicaci\u00f3n, requerimiento necesario para que nazca el derecho real.<\/p>\n

Yendo a lo concreto del an\u00e1lisis que nos convoca, n\u00f3tese que el art. 726 del CPCCN no exige presencialidad, sino que nos habla de la doble unanimidad que venimos expresando. La formulaci\u00f3n de la partici\u00f3n no es exigida como un acto \u00fanico, al menos desde la letra de la norma.<\/p>\n

Entendemos que este art\u00edculo refleja el verdadero esp\u00edritu de la partici\u00f3n privada en donde el eje no es \u201cel acto \u00fanico\u201d sino la participaci\u00f3n de todos los copart\u00edcipes en el acto partitivo.<\/p>\n\n

2.6. Reflexi\u00f3n acerca de la presencialidad como requisito de procedencia<\/h4>\n

En virtud de todos los puntos hasta aqu\u00ed analizados, estamos en condiciones de reflexionar (o repensar) el requisito de la presencialidad en la partici\u00f3n privada.<\/p>\n

Entender que \u201cpresentes\u201d implica que la celebraci\u00f3n de la partici\u00f3n privada sea en un mismo acto (una misma mesa) ser\u00eda contrariar su naturaleza contractual, como as\u00ed desnaturalizar el acto partitivo.<\/p>\n

Al ser un contrato, los participantes del mismo no tienen que estar todos en una misma mesa para su celebraci\u00f3n.<\/p>\n

En el mismo sentido, el codificador busca que haya voluntad partitiva un\u00e1nime: que la totalidad de los integrantes de la comunidad indivisa participen, se pongan de acuerdo y tomen una decisi\u00f3n por unanimidad.<\/p>\n

No dejemos de lado la idea de que \u201cpresente\u201d es la contraposici\u00f3n al ausente, entendido como aquel que no quiere o no puede expresar su voluntad. Pero nada impide que la expresi\u00f3n de la voluntad sea otorgada en distintos momentos; ya que lo importante es la presencialidad de la voluntad y no del sujeto de forma simult\u00e1nea con la firma.<\/p>\n

Agregamos que la partici\u00f3n judicial no se activa cuando la partici\u00f3n privada carece de unidad de acto; sino por el contrario su eje est\u00e1 centrado en los ausentes como motivo de no poder reunir la totalidad de voluntades.<\/p>\n

Consideramos que la partici\u00f3n es un camino, cuyo destino, su principal objetivo (en cualquiera de sus formas) es poner fin a la indivisi\u00f3n; la antorcha que nos ilumina el camino es la doble unanimidad: de participantes y de la decisi\u00f3n tomada.<\/p>\n

Por lo tanto, teniendo un objetivo delimitado y cumpliendo la doble unanimidad, pretender que una decisi\u00f3n sea tomada en un mismo acto, en una misma mesa, carecer\u00eda de sentido; por sobre todo cuando existe unanimidad en la decisi\u00f3n en la forma y modo de partir.<\/p>\n

Por su parte, los autores Belluscio-Mafia, al analizar la condici\u00f3n de presencialidad expresan que \u201cresulta redundante pues si no est\u00e1n presentes no se ve c\u00f3mo pueden formar parte de la unanimidad\u201d (Belluscio, 2022, p. 227). Compartimos con estos autores la redundancia y hasta lo confuso de la redacci\u00f3n del art\u00edculo al referirse a \u201cpresentes\u201d. En lo que queremos hacer hincapi\u00e9 es en el hecho de que la unanimidad que exige el art\u00edculo no se refiere a una unidad de acto de todos los copart\u00edcipes al momento de plasmar la voluntad partitiva.<\/p>\n

No podemos dejar de tener presentes las palabras de Borda: \u201cLa partici\u00f3n privada tiene lugar cuando todos los herederos son mayores de edad y capaces, y hay acuerdo un\u00e1nime para hacerlo as\u00ed. No habr\u00eda raz\u00f3n para impedir que arreglasen privadamente sus intereses, evit\u00e1ndoles las molestias y, sobre todo, los importantes gastos que demanda el procedimiento judicial\u201d. \u201cHabiendo la unanimidad que exige la ley, la partici\u00f3n puede hacerse de cualquier modo\u201d. (Borda, 1975, p. 447). Tambi\u00e9n lo expresado por P\u00e9rez Lasala: \u201cEn cuanto al fondo \u2013es decir, al contenido del acto\u2013, los interesados, por acuerdo un\u00e1nime, tienen la m\u00e1s absoluta libertad; pueden dividir en especie, vender bienes, hacer lotes con bienes y dinero, etc\u00e9tera. Si hay conformidad, todo es admitido, incluso la adjudicaci\u00f3n de lotes desiguales sin compensaci\u00f3n\u201d y citando a Fornieles: \u201cUna partici\u00f3n as\u00ed ser\u00eda inatacable, aunque no se hubiera dicho expresamente que se la hac\u00eda con conocimiento de la diversidad de valores\u201d (P\u00e9rez Lasala, 2014, p. 696).<\/p>\n

Vemos en la opini\u00f3n de estos autores que resaltan la condici\u00f3n de la doble unanimidad. Si todos est\u00e1n de acuerdo, no hay nada que objetar.<\/p>\n

Por \u00faltimo, no podemos dejar de reflexionar que la presencialidad que exig\u00eda V\u00e9lez, en el a\u00f1o 1869, ten\u00eda cierta l\u00f3gica debido a la realidad del momento. Las modificaciones de la ley 17.711 y la sanci\u00f3n del C\u00f3digo Civil y Comercial no alteraron la redacci\u00f3n originaria, quiz\u00e1 por no analizar en profundidad el significado de ese requisito.<\/p>\n

Por todo ello, entendemos que la presencialidad que se plantea para la partici\u00f3n privada debe entenderse como presencialidad de voluntades, independientemente del momento en que ellas se expresen; es decir, no siendo necesarias las expresiones de la voluntad todas juntas en un mismo acto al mismo momento.<\/p>\n

En virtud de nuestra interpretaci\u00f3n y en consideraci\u00f3n del esp\u00edritu que gira en torno al acto partitivo directo sugerimos, de lege ferenda<\/span>, se elimine o se aclare el requisito de presencialidad en la partici\u00f3n privada, ya que tiende a confundir y colisionar con el objetivo final de los actos partitivos.<\/p>\n\n

3. Vocaci\u00f3n registral<\/h3>\n

En demarcaciones como la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires, la partici\u00f3n privada celebrada por escritura p\u00fablica tiene vocaci\u00f3n registral siempre que se encuentre dictada la orden de inscripci\u00f3n de la declaratoria de herederos o sentencia de divorcio.<\/p>\n

Esto plantea un beneficio en cuanto a otros actos partitivos que requieren homologaci\u00f3n judicial; es decir pasar por el expediente. V.g. la partici\u00f3n mixta; las cesiones de derechos hereditarios que hacen todos los comuneros en favor de un heredero o tercero, entre otros.<\/p>\n\n

4. Otros actos partitivos y la partici\u00f3n privada. Relaci\u00f3n con la presencialidad<\/h3>\n

Como venimos sosteniendo, la partici\u00f3n puede ser cualquier acto que busque poner fin a la indivisi\u00f3n comunitaria.<\/p>\n

Ahora bien, se considera que las cesiones de derechos hereditarios que hacen todos los comuneros a favor de un heredero o tercero tienen efectos partitivos, por lo tanto es partici\u00f3n (no partici\u00f3n propiamente dicha) ya que todos los derechos recaen sobre una misma persona y la indivisi\u00f3n llega a su fin.<\/p>\n

Imaginemos que esas cesiones son en distintos momentos. Este tipo de partici\u00f3n indirecta, requiere su respectiva presentaci\u00f3n en el expediente sucesorio para que el juez las tenga en cuenta y dicte la orden de inscripci\u00f3n en favor del cesionario.<\/p>\n

Planteamos otro escenario: distintos comuneros hacen presentaciones por instrumento privado en el expediente sobre su voluntad de partir en favor de un comunero, todas ellas en distintos d\u00edas. El juez no har\u00e1 m\u00e1s que homologar el conjunto de presentaciones y tenerlas como una partici\u00f3n directa ordenando la inscripci\u00f3n en favor de quien o quienes resulten adjudicatarios.<\/p>\n

Recordemos que el instrumento privado, si lo que se parte es un inmueble, no cumple con los requisitos del art. 1892 del CCyC en cuanto a los requisitos de t\u00edtulo para que se configure el derecho real.<\/p>\n

En estos ejemplos encontramos algo en com\u00fan: la totalidad de los integrantes de la comunidad indivisa, en distintos momentos, tomaron una misma decisi\u00f3n.<\/p>\n

Por lo tanto, nos preguntamos: \u00bfqu\u00e9 impide que todos los comuneros expresen su voluntad partitiva en distintos documentos, en distintos momentos, todos por instrumento p\u00fablico y no por ello considerarla una partici\u00f3n privada con vocaci\u00f3n registral? No encontramos un impedimento para que as\u00ed sea.<\/p>\n

En virtud de lo expuesto, proponemos llevar nuestra teor\u00eda a la pr\u00e1ctica y lo planteamos en el siguiente punto.<\/p>\n\n

5. La partici\u00f3n privada fraccionada. Pr\u00e1ctica jur\u00eddica<\/h3>\n

Nos valdremos de un ejemplo concreto para exponer la pr\u00e1ctica de nuestra propuesta:<\/p>\n

A, B y C son herederos. El \u00fanico bien del acervo es un inmueble que se encuentra en CABA.<\/p>\n

\u201cA\u201d vive en la provincia de Salta, \u201cB\u201d vive en la provincia de R\u00edo Negro y \u201cC\u201d vive en la provincia de Buenos Aires.<\/p>\n

Mediante comunicaciones por e-mail, todos los herederos est\u00e1n de acuerdo en que se adjudique el inmueble a \u201cC\u201d.<\/p>\n

En el sucesorio se encuentra dictada la declaratoria de herederos y la orden de inscripci\u00f3n.<\/p>\n

Aconsejamos que \u201cA\u201d y \u201cB\u201d se acerquen a sus escribanos de confianza de sus respectivos domicilios y formalicen una escritura cuyo t\u00edtulo ser\u00e1 \u201cpartici\u00f3n y adjudicaci\u00f3n\u201d. Entendemos que ese ser\u00e1 el t\u00edtulo del acto porque cada comunero est\u00e1 realizando un acto partitivo, est\u00e1 partiendo y al mismo tiempo adjudicando.<\/p>\n

Cada instrumento tendr\u00e1 en su contenido negocial la voluntad de que el inmueble que pertenece al acervo sea adjudicado a una determinada persona \u201cC\u201d. Es decir, va a reflejar una voluntad partitiva directa.<\/p>\n

Por su lado, \u201cC\u201d cuando ya tenga reunidas las escrituras de \u201cA\u201d y \u201cB\u201d, se acercar\u00e1 a su escribano de confianza y formalizar\u00e1 una tercera escritura, la cual har\u00e1 menci\u00f3n de las realizadas por \u201cA\u201d y \u201cB\u201d. Sugerimos que se realice una transcripci\u00f3n especialmente de la cl\u00e1usula que haga referencia a la adjudicaci\u00f3n. Cl\u00e1usula siguiente, \u201cC\u201d estar\u00e1 conforme con la adjudicaci\u00f3n realizada, cerrando as\u00ed el requisito de la unanimidad en la decisi\u00f3n. En la secci\u00f3n de constancias notariales sugerimos que la escritura de \u201cC\u201d contenga todas las menciones registrales necesarias.<\/p>\n

Firmada y autorizada, \u201cC\u201d tiene una escritura que re\u00fane la doble unanimidad requerida por el art. 2369 del CCyC, es decir, las voluntades de todos los participantes de la comunidad y una decisi\u00f3n un\u00e1nime.<\/p>\n

El \u00faltimo paso de \u201cC\u201d es rogar la inscripci\u00f3n de su escritura al respectivo registro de la propiedad inmobiliario.<\/p>\n

De esta forma se agilizan pasos procesales que son meramente declarativos. Si todos los comuneros expresaron su conformidad y ello fue un\u00e1nime, no habr\u00eda argumentos para que un juez impugne esa decisi\u00f3n; y no tendr\u00eda sentido, como en la partici\u00f3n mixta, su paso por el expediente, ya que todos los instrumentos son p\u00fablicos y cumplen con lo requerido para que sean t\u00edtulos al dominio.<\/p>\n

Tambi\u00e9n es una herramienta m\u00e1s transparente ante situaciones tales como que \u201cA\u201d solo quiere dejarle uno de los inmuebles a \u201cC\u201d. En estas situaciones se suelen instrumentar contratos tales como una cesi\u00f3n de derechos hereditarios gen\u00e9rica o la mal llamada cesi\u00f3n de derechos hereditarios sobre un bien determinado; cuando \u201cA\u201d podr\u00eda dejar plasmada su voluntad en un instrumento p\u00fablico sin incurrir en otras figuras. \u201cC\u201d s\u00f3lo deber\u00eda contar con la conformidad de \u201cB\u201d para que el inmueble le sea adjudicado totalmente y evitar pasos procesales dilatorios.<\/p>\n

Finalizando, descartamos el uso de poderes especiales para estos fines. Ello en virtud de que el acto de apoderamiento s\u00f3lo genera una representaci\u00f3n, es un instrumento que contiene un mandato y s\u00f3lo otorga facultades para partir. Otorgar un poder dista mucho de otorgar una partici\u00f3n. No es lo mismo facultar a otro a partir o a realizar una partici\u00f3n a que la voluntad partitiva sea plasmada directamente por el copart\u00edcipe.<\/p>\n\n

Conclusi\u00f3n<\/h2>\n

La partici\u00f3n privada, como acto partitivo directo que busca asignar a los copart\u00edcipes bienes en propiedad exclusiva, es un acto que requiere la doble unanimidad: de todos los participantes de la masa indivisa y, adem\u00e1s, que todos ellos decidan por unanimidad la forma y el modo de partir. Estos son los pilares que ans\u00eda el legislador que se logren.<\/p>\n

La presencialidad que exige el art. 2369 del CCyC no hace a la referencia de unidad de acto, es decir que la partici\u00f3n sea celebrada con la presencia de todos los copart\u00edcipes en un \u00fanico acto; sino a que las voluntades de todos los copart\u00edcipes est\u00e9n presentes para llegar a un acuerdo partitivo.<\/p>\n

No hay alteraci\u00f3n alguna en el derecho si los copart\u00edcipes expresan su voluntad en distintos momentos, siempre y cuando todos efectivamente la hayan expresado y que su expresi\u00f3n sea un\u00e1nime.<\/p>\n

Negar esta posibilidad generar\u00eda nada m\u00e1s que dilaciones a un acto, a una decisi\u00f3n, donde la voluntad ya fue expresada, y m\u00e1s a\u00fan, en un mismo sentido, un\u00e1nimemente.<\/p>\n\n

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\n\n
\n
\n

1<\/a> \u201cPuesto que el t\u00e9rmino \u2018presente\u2019 no tiene el car\u00e1cter de personal\u00edsimo, la partici\u00f3n puede ser efectuada sirvi\u00e9ndose de un mandatario\u201d (P\u00e9rez Lasala, 2014, p. 696). \u201cTambi\u00e9n debe considerarse \u2018presente\u2019 al ausente representado por mandatario con poder suficiente, ya que el t\u00e9rmino presente no equivale a \u2018personal\u00edsimo\u2019\u201d (Llamb\u00edas, 1992, p. 80). \u201cA\u00fan cuando se exige que todos los herederos est\u00e9n presentes, ello no significa que si alguno de ellos simplemente est\u00e1 ausente del lugar, por ejemplo, si se domicilia en el extranjero, no pueda hacerse representar por medio de mandatarios convencionales, pues no se est\u00e1 ante un acto personal\u00edsimo.\u201d (Bueres, 2001, p. 459).<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

2<\/a> C\u00f3digo Civil, art. 3462. (Texto originario) Si todos los herederos est\u00e1n presentes y son mayores de edad, la partici\u00f3n puede hacerse en la forma, y por el acto que los interesados o la mayor\u00eda de ellos, contados por personas, juzguen conveniente, siempre que el acuerdo no sea contrario a la esencia misma de la partici\u00f3n.<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

3<\/a> La pregunta se presenta a modo ilustrativo, ya que un apoderamiento nada tiene que ver con las instrucciones que le proporcionar\u00e1 el poderdante al apoderado. Nos referimos al acto de apoderar para partir de determinada forma, implicando una expresi\u00f3n de una voluntad de la forma y el modo de partir.<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

4<\/a> CCyC, art. 2403. Efecto declarativo: […] Igual soluci\u00f3n se entiende respecto de los bienes atribuidos por cualquier otro acto que ha tenido por efecto hacer cesar la indivisi\u00f3n totalmente, o de manera parcial s\u00f3lo respecto a ciertos bienes o ciertos herederos. […]<\/p>\n\n<\/div>\n

\n

5<\/a> \u201c1. adj. Que est\u00e1 delante o en presencia de alguien, o concurre con \u00e9l en el mismo sitio\u201d. RAE: https:\/\/dle.rae.es\/presente<\/a>. Consulta abr. 2023.<\/p>\n

*Menci\u00f3n especial otorgada por el Jurado en la 34 Jornada Notarial Argentina, desarrollada en la ciudad de Mar del Plata entre el 3 y el 6 de mayo de 2023. Corresponde al tema III de la Jornada, \u201cPartici\u00f3n\u201d..\n.<\/p>\n\n<\/div>\n<\/section>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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