{"id":49424,"date":"2024-05-06T10:21:00","date_gmt":"2024-05-06T13:21:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/?post_type=reno&p=49424"},"modified":"2025-01-03T11:23:07","modified_gmt":"2025-01-03T14:23:07","slug":"requerimiento-de-persona-con-sindrome-de-enclaustramiento-con-cuadriplejia","status":"publish","type":"reno","link":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/?revista=requerimiento-de-persona-con-sindrome-de-enclaustramiento-con-cuadriplejia","title":{"rendered":"Requerimiento de persona con s\u00edndrome de enclaustramiento con cuadriplejia"},"content":{"rendered":"\n
\n
\"\" Ver Abstract<\/a><\/div>\n<\/div>\n\n\n\n
<\/div>\n\n\n

T\u00e9cnica documental. Notas sobre capacidad jur\u00eddica<\/span><\/h1>\n

Rodolfo Vizcarra<\/p>\n

Introducci\u00f3n. La pieza notarial. Breves notas generales sobre lenguaje, capacidad y fuentes. Lenguaje. Capacidad. Fuentes del Derecho<\/p>\n

Introducci\u00f3n<\/h2>\n

Resulta claro que la discapacidad f\u00edsica no puede ser \u00f3bice al pleno reconocimiento de la capacidad jur\u00eddica de una persona. Nadie pensar\u00eda que una persona por hallarse imposibilitada de caminar pueda ver limitados los actos jur\u00eddicos que puede celebrar ante un notario. Pero cuando las restricciones f\u00edsicas son sumamente intensas, la posibilidad f\u00e1ctica del notario de acceder a la voluntad del requirente puede resultar tortuosa, requiriendo de aqu\u00e9l las adaptaciones necesarias y medidas pertinentes1<\/a><\/span> para asegurar la clara, libre y consciente comunicaci\u00f3n con el requirente; esencial para poder configurar el requerimiento.<\/p>\n

En este trabajo, abordaremos el caso de una persona con s\u00edndrome de enclaustramiento con cuadriplejia, que s\u00f3lo puede realizar movimientos voluntarios con sus ojos, y que pretende formular determinadas manifestaciones vinculadas a su estado y un poder a los efectos de posibilitar el pleno ejercicio de sus derechos. El principal desaf\u00edo notarial se presenta en la t\u00e9cnica de la actuaci\u00f3n notarial y en su t\u00e9cnica documental para la adecuada recepci\u00f3n de la voluntad del requirente.<\/p>\n

Una de las particularidades que presenta el s\u00edndrome de enclaustramiento es que el apoyo representa la asistencia necesaria para exteriorizar la voluntad y canalizar la comunicaci\u00f3n e interacci\u00f3n con terceros. Sup\u00f3ngase que la persona desea viajar al exterior: la sola manifestaci\u00f3n de su voluntad de atravesar la frontera ante el oficial de migraciones puede ser una acci\u00f3n de dificultosa concreci\u00f3n. Y, desde ya que la ejecuci\u00f3n efectiva de tal voluntad (trasladarse f\u00edsicamente de un punto al otro) debe estar impulsada materialmente en su totalidad por otra persona. Es decir, la acci\u00f3n, como forma de la voluntad, se ve profundamente disminuida, aunque la voluntad se halle pr\u00edstina e intacta.<\/p>\n

La metodolog\u00eda de este trabajo es inductiva, comenzando con la presentaci\u00f3n del texto escriturario con notas al pie, y luego formulamos ciertas precisiones y reflexiones generales.<\/p>\n

El caso es real, aunque con datos ficticios, correspondiendo a una escritura efectivamente autorizada en el a\u00f1o 2021. Por ello, no se trata necesariamente de un modelo a seguir, sino de un caso a exhibir.<\/p>\n

La redacci\u00f3n puede contener aspectos mejorables, criticables y, quiz\u00e1, loables. Pero resulta fundamental comprender que la modalidad de la actuaci\u00f3n notarial y de su instrumentaci\u00f3n, especialmente en materia de personas con discapacidad, nunca es modular, tasada o formularia; sino que requiere que en cada caso en concreto el notario, en su car\u00e1cter de jurisperito formado, califique e indague en la sustancia y en la adecuada forma que posibilite el m\u00e1s adecuado respeto de los derechos de la persona con discapacidad.<\/p>\n

La pieza notarial<\/h2>\n

\u2026- CONSTATACI\u00d3N de MANIFESTACI\u00d3N. PODER ESPECIAL para JUICIO de PEDRO ESTANISLAO SCHULTZ a ANDREA DUBOIS y OTRA. En la Ciudad y Partido de La Plata, Capital de la Provincia de Buenos Aires, Rep\u00fablica Argentina, al primer d\u00eda del mes de septiembre del a\u00f1o dos mil veintiuno, yo, Rodolfo Vizcarra, notario adscripto al Registro 448 del Distrito Notarial La Plata, me constituyo en calle Ruibarbo, n\u00famero 760, Puente Azul, Partido de La Plata, debido a la imposibilidad del requirente para trasladarse a mi notar\u00eda, conforme se describe m\u00e1s adelante, y ante m\u00ed COMPARECEN: 1) Pedro Estanislao SCHULTZ, DNI\u2026, CUIL\u2026, argentino, nacido el 20 de marzo de 1982, quien expresa2<\/a><\/span> ser soltero, hijo de Estanislao Schultz y Ana Piedrabuena y domiciliarse en calle Ruibarbo, n\u00famero 760, Puente Azul, Partido de La Plata, Provincia de Buenos Aires; y 2) Mar\u00eda SCHULTZ, DNI\u2026, argentina, nacida el 12 de abril de 1986, quien dice ser soltera y domiciliarse en calle 22 n\u00famero 175, Partido de La Plata, Provincia de Buenos Aires. Personas a las que considero h\u00e1biles para este acto, a quienes identifico con su documento id\u00f3neo, que en original me exhiben, y en copia debidamente certificada agrego a la presente, conforme art\u00edculo 306 apartado a) del CCyC. Los comparecientes expresan no poseer restricciones ni l\u00edmites a su capacidad jur\u00eddica3<\/a><\/span> m\u00e1s all\u00e1 de las limitaciones de ejercicio que en este instrumento quedan plasmadas. INTERVIENEN por s\u00ed y el se\u00f1or Pedro Estanislao Schultz EXPRESA, en la forma que se describe m\u00e1s adelante, que viene por la presente, en ejercicio de su capacidad, competencia y discernimiento, de su derecho inalienable a la existencia digna, a la libertad, a la autonom\u00eda personal y a su derecho a la autodeterminaci\u00f3n, a otorgar los siguientes actos: CAP\u00cdTULO I: CONSTATACI\u00d3N de MANIFESTACI\u00d3N. El se\u00f1or Pedro Estanislao Schultz requiere que deje constancia de sus manifestaciones sobre su estado de salud y sobre el procedimiento utilizado para recabar este requerimiento. En consecuencia, redacto lo expresado por el se\u00f1or Pedro Estanislao Schultz en los siguientes apartados. PRIMERO: el se\u00f1or Schultz me indica que en fecha 12 de abril del a\u00f1o 2020 sufri\u00f3 un accidente cerebrovascular isqu\u00e9mico, con posterior s\u00edndrome de enclaustramiento. Expresa que desde aquel accidente se halla inmovilizado en una silla de ruedas postural, traqueostomizado e incapacitado para mover sus brazos, piernas, manos, torso y gran parte de sus m\u00fasculos faciales y del cuello. Manifiesta que, por este motivo, comunicarse le resulta harto dificultoso ya que, al no poder hablar, se expresa con movimientos oculares as\u00ed como con la ayuda de una pizarra, tal como me ruega que describa m\u00e1s adelante. Asimismo, me solicita que deje constancia y describa sucintamente su forma de expresi\u00f3n y la manera en la que se redact\u00f3 la presente4<\/a><\/span>, todo de conformidad con la Convenci\u00f3n Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad5<\/a><\/span>. Acepto lo requerido y procedo a desarrollarlo en las constancias notariales6<\/a><\/span>. SEGUNDO: el se\u00f1or Pedro Estanislao Schultz expresa que escucha, ve y razona con normalidad. Por otra parte, indica que requiere asistencia las 24 horas del d\u00eda, as\u00ed como un complejo plan de tratamiento multidisciplinario que incluye m\u00e9dicos, kinesi\u00f3logos, nutricionistas, fonoaudi\u00f3logos, entre otros. Contin\u00faa indicando que toda su alimentaci\u00f3n se le suministra por v\u00eda enteral, a trav\u00e9s de una gastrostom\u00eda, que consiste en una perforaci\u00f3n que recorre desde la pared de su est\u00f3mago hasta la piel del abdomen. A trav\u00e9s de esta perforaci\u00f3n se le coloca una gu\u00eda o ducto por el cual se le suministra el alimento preelaborado, el que es dosificado por una bomba mec\u00e1nica programable. TERCERO: el se\u00f1or Schultz manifiesta que la solicitud inicial para que el autorizante se apersone en su domicilio para el presente requerimiento fue realizada por su conviviente y madre de sus hijos, Andrea Dubois, fundado ello en su imposibilidad f\u00edsica de contactarse con mi notar\u00eda de forma directa7<\/a><\/span>. CUARTO: el se\u00f1or Pedro Estanislao Schultz expresa que, si bien se encuentra en estado pleno de lucidez, el hecho de no poder interaccionar con su entorno de manera directa y expresar su voluntad sin la ayuda o colaboraci\u00f3n de un representante o persona que lo asista implica un detrimento y limitaci\u00f3n al ejercicio de su capacidad jur\u00eddica. En consecuencia, sin perjuicio de que se encuentra en pleno uso de sus facultades para tomar toda clase de decisiones en relaci\u00f3n a su salud y patrimonio, entre otros \u00e1mbitos, requiere de la asistencia de otra persona para poder expresar y ejecutar las mismas; as\u00ed como tambi\u00e9n para poder realizar actos de disposici\u00f3n, de administraci\u00f3n y actos de la vida diaria, tales como alimentaci\u00f3n, higiene personal, vestimenta, administraci\u00f3n de medicaci\u00f3n, viajes nacionales e internacionales con fines terap\u00e9uticos, entre otros. Ello implica, indefectiblemente, que sin la existencia de un acompa\u00f1ante o apoyo no podr\u00eda llevar a cabo ninguna de las decisiones tomadas, ni ejecutar los m\u00e1s b\u00e1sicos actos o acciones de su vida cotidiana. QUINTO: el se\u00f1or Schultz contin\u00faa manifestando que, en virtud de lo mencionado anteriormente, es su deseo que se inicie el proceso de designaci\u00f3n de apoyos, de determinaci\u00f3n de capacidad u otro que corresponda a fin de que se designe judicialmente8<\/a><\/span> a su conviviente y madre de sus hijos, Andrea Dubois, como su apoyo, y que ella quede habilitada para ejecutar todas las decisiones que \u00e9l mismo tome vinculadas a su salud, actos de administraci\u00f3n y disposici\u00f3n patrimoniales y personales. CAP\u00cdTULO II: PODER ESPECIAL PARA JUICIO. PRIMERO: el se\u00f1or Pedro Estanislao Schultz expresa que en ejercicio de su plena capacidad, competencia y discernimiento, confiere PODER ESPECIAL PARA JUICIO a favor de su conviviente, Andrea DUBOIS, DNI\u2026 y de Bernardina TORRES BILBAO, DNI\u2026, abogada, T\u00ba\u2026 F\u00ba\u2026 CALP; para que \u00e9stas, en su nombre y representaci\u00f3n; y actuando en forma indistinta, inicien el proceso judicial de designaci\u00f3n de apoyos, de determinaci\u00f3n de su capacidad9<\/a><\/span> o la acci\u00f3n que correspondiere a fin de obtener la designaci\u00f3n de un sistema de apoyo que le permita llevar a cabo todas las decisiones que tome en relaci\u00f3n a su patrimonio, aspectos personales, cuestiones m\u00e9dicas y de salud. A cuyo fin, faculta a las instituidas apoderadas para que inicien, intervengan y prosigan hasta su total terminaci\u00f3n el proceso judicial de designaci\u00f3n de apoyos, de determinaci\u00f3n de su capacidad y\/o el proceso judicial que correspondiere a fin de obtener la designaci\u00f3n judicial de un sistema de apoyos, as\u00ed como para que inicien, intervengan y prosigan hasta su total terminaci\u00f3n en procesos o procedimientos administrativos y asuntos extrajudiciales vinculados a dicho proceso judicial. Facult\u00e1ndolas, a dichos efectos, a instar la acci\u00f3n y\/o el proceso de determinaci\u00f3n de capacidad; interponer la demanda; presentarse ante jueces, consejeros, comisiones m\u00e9dicas, secretarios, asesores, cuerpos o equipos t\u00e9cnicos auxiliares, funcionarios administrativos, m\u00e9dicos, trabajadores sociales, psic\u00f3logos, y ante cualquier otra autoridad o profesional que pudiere corresponder, de cualquier fuero y siempre dentro de la jurisdicci\u00f3n de la Provincia de Buenos Aires. Solicitar la intervenci\u00f3n de la Asesor\u00eda de Menores e Incapaces y el Ministerio P\u00fablico Fiscal. Presentarse ante las autoridades, funcionarios o profesionales mencionados y cualquier otro que pudiere corresponder, con toda clase de escritos, documentos, petitorios, certificados, recibos de sueldos y\/o haberes, t\u00edtulos, partidas, planillas, certificados m\u00e9dicos, historias cl\u00ednicas, presupuestos, planes terap\u00e9uticos o planes de tratamiento y\/o rehabilitaci\u00f3n y los presupuestos por los mismos, resultados de estudios m\u00e9dicos, y cualquier otro documento que pudiere corresponder. Solicitar la designaci\u00f3n de la aqu\u00ed apoderada Andrea Dubois como apoyo provisorio y en el momento procesal oportuno como apoyo definitivo. Facult\u00e1ndolas a ofrecer, producir y desistir toda clase de prueba, sea documental, de informes, testigos, pericial y cualquier otra que pudiere corresponder. Solicitar entrevistas con los diferentes profesionales y funcionarios judiciales, solicitar su intervenci\u00f3n y la confecci\u00f3n de informes y dict\u00e1menes, as\u00ed como informes socioambientales del domicilio o lugar de residencia del poderdante. Asistir a audiencias, sean presenciales o mediante videollamada. Realizar inscripciones en registros patrimoniales, de estado civil y capacidad de las personas y de cualquier otro tipo que corresponda; otorgar instrumentos p\u00fablicos y privados. Asistir a juicios verbales y al cotejo de firmas y documentos o a ex\u00e1menes periciales. Interpelar; solicitar medidas cautelares, inhibiciones y sus levantamientos. Interponer y renunciar recursos legales, prestar o diferir juramentos, fianzas, cauciones y dem\u00e1s garant\u00edas. Diligenciar exhortos, mandamientos, intimaciones, notificaciones, citaciones y cualquier otro acto procesal de comunicaci\u00f3n; solicitar testimonios; pedir sentencias y apelarlas; solicitar la revisi\u00f3n de la sentencia; y en fin hacer y realizar cuantos m\u00e1s actos y gestiones sean conducentes al mejor desempe\u00f1o de este mandato, siendo la enumeraci\u00f3n de facultades a mero t\u00edtulo enunciativo y de ning\u00fan modo limitativo. CONSTANCIAS NOTARIALES: I) PROCEDIMIENTO: de acuerdo a lo requerido, dejo constancia y describo sucintamente la forma de expresi\u00f3n del se\u00f1or Schultz y la manera en la que se redact\u00f3 la presente: el se\u00f1or Schultz se expresa mediante un procedimiento de comprensi\u00f3n accesible, confirmando mediante un giro ocular hacia arriba y negando mediante un giro ocular hacia abajo. Asimismo, con una pizarra donde consta el alfabeto se le consulta letra por letra, hasta que la requerida es confirmada. De esta manera construye oraciones claras. Asimismo, responde por negativa o afirmativa de manera inmediata, coherente y con clara ubicaci\u00f3n en tiempo y espacio, calificando el autorizante que sus limitaciones son de car\u00e1cter f\u00edsico, no afectando su capacidad jur\u00eddica para el otorgamiento del presente acto. El texto de la presente fue confeccionado en base a lo expresado en las audiencias previas10<\/a><\/span> con el se\u00f1or Schultz y confirmado en este acto, disposici\u00f3n por disposici\u00f3n, a medida que se procede a la lectura de la presente y en la manera en que se describe en este apartado11<\/a><\/span>. II) CERTIFICACIONES M\u00c9DICAS: se agrega a la presente copia certificada del \u201cResumen de Historia Cl\u00ednica\u201d12<\/a><\/span> de fecha 19 de noviembre de 2020 suscripto por la Doctora Pilar Al Shams, el que transcripto en sus partes pertinentes dice: \u201cResumen Historia Cl\u00ednica. Schultz Pedro. Paciente de 44 con da\u00f1o cerebral adquirido, s\u00edndrome de enclaustramiento cuadriplejia a punto de partida de disecci\u00f3n de arterias vertebrales con trombosis bilateral, compromiso ponto-cerebeloso, sin requerimiento de intervenci\u00f3n quir\u00fargica ocurrido el 12\/04\/2020\u2026 Estado actual: vigil, movilidad ocular en sentido vertical… Comprende consignas a las que responde con movilidad ocular. Se establece contenido de conciencia, sin d\u00e9ficit cognitivo identificable\u2026 Hay una firma ilegible. Dra. Pilar Al Shams. Esp. en Med. F\u00edsica y Rehab. M.P\u2026\u201d. III) CALIFICACI\u00d3N JUR\u00cdDICA: el derecho a otorgar el presente acto y su metodolog\u00eda se fundamentan en el pleno ejercicio de la autonom\u00eda de la voluntad del requirente, en sus derechos humanos fundamentales receptados por nuestra Constituci\u00f3n Nacional, los tratados y convenciones internacionales a ella incorporados (art. 33 y 75 inc. 22 CN), la Convenci\u00f3n Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por nuestro pa\u00eds por ley 26.378, especialmente en cuanto a la calificaci\u00f3n del \u201clenguaje13<\/a><\/span>\u201d y la \u201ccomunicaci\u00f3n\u201d14<\/a><\/span>. Le\u00ed a los comparecientes, ratific\u00e1ndolo expresamente el se\u00f1or Pedro Estanislao SCHULTZ en la forma indicada, y dando su conformidad para que se estampe su huella d\u00edgito pulgar derecha15<\/a><\/span> en la presente escritura debido a que se encuentra imposibilitado f\u00edsicamente para firmar, y firmando a ruego del requirente quien dice ser su hermana, la se\u00f1ora Mar\u00eda SCHULTZ, como acostumbra a hacerlo, todo por ante m\u00ed, doy fe.<\/p>\n

Breves notas generales sobre lenguaje,
capacidad y fuentes<\/h2>\n

Lenguaje<\/h3>\n

El lenguaje escrito es un medio t\u00e9cnico utilizado por el sistema jur\u00eddico, no un fin. La solemnidad ling\u00fc\u00edstica pierde hoy la relevancia que detentaba en los derechos de la antig\u00fcedad. Eso no implica que la solemnidad haya perdido hoy toda relevancia. Sino que la solemnidad no reside ya en los pormenores de la exteriorizaci\u00f3n, sino que mora en la funci\u00f3n de la forma. De all\u00ed que lo importante es satisfacer sustancialmente las formas impuestas por la ley, independientemente de los aspectos formales extr\u00ednsecos y sustituibles (2649 CCyC), siendo el leguaje indudablemente sustituible en los t\u00e9rminos de nuestro actual derecho de fuente interna y convencional. Si bien la norma suele expresarse mediante el lenguaje, e incluso mediante la tecnolog\u00eda de la escritura, debemos tener siempre presente la distinci\u00f3n entre la norma (como pauta de conducta) y su expresi\u00f3n (como concreci\u00f3n ling\u00fc\u00edstica). De hecho, nada impide que un contrato \u00edntegramente dom\u00e9stico surta plenos efectos en su expresi\u00f3n por lenguaje de se\u00f1as en chino mandar\u00edn, celebrado y ejecutado en Argentina. La legislaci\u00f3n procura algunos recaudos para hacerlo comprensible para el \u201cc\u00f3digo oficial\u201d (la lengua escrita castellana, 302, 419 CCyC), pero de ninguna manera se supedita su eficacia sustancial por el c\u00f3digo utilizado (2477 CCyC). L\u00f3gicamente, la traducci\u00f3n no es necesaria para los efectos entre las partes (1658 CCyC).<\/p>\n

Capacidad<\/h3>\n

Sostenemos que no existe dualismo alguno en materia de capacidad como fen\u00f3meno jur\u00eddico; ello conforme surge del r\u00e9gimen de capacidad de nuestro ordenamiento jur\u00eddico actual, compuesto normativamente en primer lugar por las fuentes supralegales (principalmente la CDPD) y luego por fuentes de rango legal como nuestro CCyC. Es decir, la capacidad es una sola, la capacidad jur\u00eddica. \u00c9sta ser\u00e1 la aptitud reconocida (no instituida) por el derecho para que la voluntad humana pueda \u201ceditar el sistema normativo\u201d; es decir, alterar normativamente los presupuestos de reparto subsidiariamente establecidos por el legislador (porque respecto a los repartos coactivos encontramos limitaciones) posibilitando que la persona pueda ser titular de derechos y deberes jur\u00eddicos. Esta aptitud, s\u00f3lo puede ser limitada por la ley, de manera general y excepcional, en tal supuesto estaremos frente a una \u201crestricci\u00f3n de la capacidad jur\u00eddica\u201d (anteriormente: incapacidad de derecho). Respecto a la capacidad jur\u00eddica, la CDPD regula: \u201clas personas con discapacidad tienen capacidad jur\u00eddica en igualdad<\/span> de condiciones con las dem\u00e1s en todos<\/span> los aspectos de la vida\u201d16<\/a><\/span>.<\/p>\n

La capacidad de ejercicio, por otra parte, no es una cuesti\u00f3n de aptitud jur\u00eddica abstracta, sino de aptitud efectiva extrajur\u00eddica. Permanentemente nos encontramos frente a restricciones a la capacidad de ejercicio que, en definitiva, son la totalidad de las restricciones que la realidad f\u00edsica, biol\u00f3gica y socioecon\u00f3mica impone a nuestra extensa capacidad jur\u00eddica. Es la impotencia que la realidad imprime sobre la potencia general que el Derecho admite. Por ello, la falta de capacidad plena de ejercicio no es una anomal\u00eda o excepci\u00f3n, sino que es el supuesto social regulado en condiciones normales.<\/p>\n

Pero el legislador no trata de igual manera a todas las restricciones de ejercicio, sino que intenta compensar o mitigar las que considera que generan inequidades inaceptables en nuestra sociedad, tales como las discapacidades f\u00edsicas; asigna remedios que permiten el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica por v\u00eda de representantes, como ocurre con las personas por nacer, ni\u00f1os y ni\u00f1as; o simplemente no toma medida alguna, por considerar que determinada limitaci\u00f3n de ejercicio de la capacidad jur\u00eddica no conmueve a la pol\u00edtica legislativa, por ejemplo ante las limitaciones de ejercicio por falta de solvencia econ\u00f3mica, por ciertas faltas de estado de salud, o de m\u00e9rito. En este sentido, la CDPD ordena: \u201cLos Estados Partes adoptar\u00e1n las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica\u201d<\/span>17<\/a><\/span>.<\/span><\/p>\n

Por eso, el derecho materialmente orientado a la neutralizaci\u00f3n de los efectos sociales de la discapacidad no act\u00faa sobre el concepto de capacidad en sentido estricto, sino que tiende a suplementar aquellos supuestos f\u00e1cticos que ameritan asistencia a los efectos de acercar a la capacidad como potencia abstracta con la posibilidad de su efectiva concreci\u00f3n o ejercicio. <\/span><\/p>\n

De all\u00ed se desprende que la aptitud extrajur\u00eddica para poder ejercer la capacidad, como fen\u00f3meno f\u00e1ctico que es, no la limita el juez ni el legislador de manera directa, sino su realidad natural (biol\u00f3gica, social, mental, etc.). Respecto a la capacidad de ejercicio el legislador o el juez s\u00f3lo pueden declarar f\u00e1cticamente limitada la aptitud para ejercer total o parcialmente la potencia que el ordenamiento jur\u00eddico le confiere a la persona. S\u00f3lo reci\u00e9n frente a tal conclusi\u00f3n t\u00e9cnica el juez declara (y no decreta ni decide) la restricci\u00f3n a la capacidad de ejercicio.<\/p>\n

Es por esto que deber\u00edamos diferenciar la existencia de una restricci\u00f3n a la capacidad de ejercicio originada directamente en una falta de autonom\u00eda de hecho (por ejemplo: no poder hablar en lenguaje natural), de la restricci\u00f3n ordenada por una autoridad, por ejemplo, judicial cuya causa se encuentra, a su vez, en la falta de autonom\u00eda de hecho.<\/p>\n

En la primera la plena capacidad de obrar de la persona se halla cercenada por su soporte biol\u00f3gico (mental, muscular, fisiol\u00f3gico, etc.); en la segunda se le adicionar\u00eda, al cercenamiento biol\u00f3gico, el cercenamiento jur\u00eddico (imposibilidad de disponer sin la intervenci\u00f3n de un apoyo). Con una perspectiva cl\u00e1sica, el apoyo pasar\u00eda a constituir en s\u00ed mismo una restricci\u00f3n judicial a la capacidad de ejercicio, algo que se encuentra tajantemente vedado por nuestro ordenamiento jur\u00eddico actual.<\/p>\n

Esto se ve muy claramente en los supuestos de restricci\u00f3n a la capacidad por causales f\u00edsicas no mentales, donde el apoyo posibilita y viabiliza la exteriorizaci\u00f3n de la voluntad de la persona y sus acciones de ejecuci\u00f3n o concreci\u00f3n. Pero de ninguna manera el apoyo en la exteriorizaci\u00f3n de la voluntad debe implicar un requisito para tal exteriorizaci\u00f3n.<\/span> Por ello, si la persona l\u00facida pero con restricci\u00f3n en su capacidad de ejercicio (por cuestiones f\u00edsicas, no mentales) logra expresarse sin la necesidad del apoyo, los actos o negocios que tal expresi\u00f3n implique no pueden ver restringida de manera alguna su eficacia18<\/a><\/span>. Lo contrario ser\u00eda como prohibirle caminar sin bast\u00f3n a una persona que normalmente lo requiere.<\/p>\n

Entonces, la determinaci\u00f3n judicial de la capacidad de ejercicio es uno de los medios disponibles para poder evaluar qu\u00e9 apoyo (y salvaguardia) corresponde aplicar en cada caso. \u00c9sta \u00faltima es la finalidad y la pretensi\u00f3n en la acci\u00f3n llamada de \u201cdeterminaci\u00f3n de capacidad\u201d.<\/p>\n

Visto de esta manera, si consideramos que el proceso no es de determinaci\u00f3n o fijaci\u00f3n de la capacidad, sino de selecci\u00f3n o aprobaci\u00f3n de apoyos y salvaguardias, veremos que la adecuada aplicaci\u00f3n de la CDPD se presenta de manera simple y clara.<\/p>\n

Esto no significa que el juez no indagar\u00e1 sobre la restricci\u00f3n a la capacidad de ejercicio. Muy por el contrario, la restricci\u00f3n a la capacidad de ejercicio existente ser\u00e1 la causa esencial y necesaria para la fijaci\u00f3n del apoyo. Pero tal restricci\u00f3n nunca compondr\u00e1 la resoluci\u00f3n del juez, ya que no es \u00e9l, sino la falta de autonom\u00eda, la que limita el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica.<\/p>\n

\u00c9sta no es una mera cuesti\u00f3n sem\u00e1ntica. La restricci\u00f3n de la capacidad es algo que como regla debe encontrarse fuera de la jurisdicci\u00f3n de los magistrados.<\/p>\n

Fuentes del Derecho<\/h3>\n

Respecto a las fuentes que dise\u00f1an nuestra estructura normativa, incluyendo sus principios generales y pr\u00e1cticas debidas, no debemos perder de vista la sistem\u00e1tica general de nuestro ordenamiento jur\u00eddico, teniendo especialmente en cuenta las reglas de jerarqu\u00eda normativa. En concreto, no es suficiente la referencia que realiza el art. 32 del CCyC respecto a la facultad judicial para la restricci\u00f3n de la capacidad ya que, a nuestro entender, ello contradice palmariamente lo dispuesto por la CDPD desde que \u201clas personas con discapacidad tienen capacidad jur\u00eddica en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s en todos los aspectos de la vida\u201d (art. 12). Es m\u00e1s, la restricci\u00f3n judicial de la capacidad puede importar, incluso, la discriminaci\u00f3n por motivos de discapacidad en los t\u00e9rminos del art. 2 de la CIDPD. Por ello, entendemos que la posibilidad de restricci\u00f3n a la capacidad por v\u00eda judicial se halla derogada por la norma de derecho argentino de fuente convencional.<\/span> Es decir, los jueces no pueden restringir la capacidad, sino que deben procurar los ajustes razonables a los efectos de garantizar la igualdad de ejercicio entre las personas con y sin discapacidad.<\/p>\n

En relaci\u00f3n con las diversas fuentes de derecho involucradas, advertimos que el recurso a su interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica, especialmente vinculada a las fuentes constitucionales e internacionales de derechos humanos fundamentales, no puede consolidarse en una sutil manera de eludir la clara jerarqu\u00eda normativa de estas \u00faltimas. La llamada constitucionalizaci\u00f3n del derecho privado es un peligroso eufemismo que parte del presupuesto jur\u00eddica, l\u00f3gica y dikel\u00f3gicamente errado de que la norma de jerarqu\u00eda supralegal no resulta aplicable una vez que entr\u00f3 en vigencia<\/span>.<\/p>\n

Dicho de otra manera, la vigencia de un tratado (derecho argentino) importa el autom\u00e1tico cese de la vigencia (derogaci\u00f3n) de toda norma interna que regle lo contrario y que comparta su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n (material, temporal, espacial y subjetivo). Por ello, a\u00fan si el legislador no dict\u00f3 ley en sentido formal, s\u00ed lo hizo en sentido material a la hora de decidir que determinado tratado deb\u00eda formar parte integrante y vigente del derecho argentino.<\/p>\n

Por estas razones, consideramos que no puede ni debe interpretarse la CDPD con la \u00f3ptica jur\u00eddica del CCyC. Por el contrario, el CCyC y leyes complementarias deben necesariamente pasar por el tamiz normativo de la CDPD; considerando derogadas sus normas incompatibles, y luego s\u00ed, interpretando sus disposiciones vigentes de acuerdo con la sist\u00e9mica general instaurada por la norma supralegal.<\/p>\n<\/colgroup><\/table>\n
\n
\n
\n

1<\/a> CDPD art. 12 inc. 3: Los Estados Partes adoptar\u00e1n las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica.<\/p>\n<\/div>\n

\n

2<\/a> Se cambi\u00f3 el t\u00e9rmino \u201cdice\u201d por \u201cexpresa\u201d.<\/p>\n<\/div>\n

\n

3<\/a> Aqu\u00ed ya tomamos la posici\u00f3n de la plena capacidad jur\u00eddica de toda persona con discapacidad, conforme art. 12 CDPD. Se ampl\u00eda la cuesti\u00f3n en las notas generales finales.<\/p>\n<\/div>\n

\n

4<\/a> Entendemos que estas constancias no son necesarias, pero actualmente pueden resultar \u00fatiles a los efectos de evitar planteos de ineficacia o simples dudas sobre c\u00f3mo se procedi\u00f3 a receptar la voluntad del requirente.<\/p>\n<\/div>\n

\n

5<\/a> La CDPD brinda un marco claro que facilita la calificaci\u00f3n de esta actuaci\u00f3n. Sin embargo, entendemos que perfectamente pod\u00eda practicarse esta actuaci\u00f3n notarial antes de la entrada en vigencia de la CDPD.<\/p>\n<\/div>\n

\n

6<\/a> Reconocemos que es discutible la adecuada t\u00e9cnica documental respecto a la ubicaci\u00f3n de estas constancias. Por un lado, corresponde a una diligencia notarial solicitada por el requirente, por lo que no ser\u00eda apropiada su ubicaci\u00f3n en las constancias notariales. Pero, por otro lado, si bien son constancias requeridas, corresponden exclusivamente a la t\u00e9cnica documental notarial, dise\u00f1ada y practicada por el notario. Desde este punto de vista, podr\u00edamos concluir que ni siquiera ser\u00eda necesario que tales constancias sean requeridas.<\/p>\n<\/div>\n

\n

7<\/a> El requirente es claramente Schultz. Su falta de autonom\u00eda es tal que requiere que su conviviente, en funci\u00f3n de apoyo espont\u00e1neo, realice el primer contacto con la notar\u00eda a efectos de poder formular el requerimiento.<\/p>\n<\/div>\n

\n

8<\/a> Entendemos que perfectamente puede designarse el apoyo gen\u00e9rico y necesario por v\u00eda notarial, dado que la lucidez del requirente es plena y no ser\u00eda necesaria la intervenci\u00f3n de magistrados para tomar decisi\u00f3n alguna ni para designar al apoyo. Sin embargo, el requirente opt\u00f3 por requerir su designaci\u00f3n judicial a los efectos de asegurarse que la tradici\u00f3n jur\u00eddica de la designaci\u00f3n judicial de curadores, subsistente en buena parte de nuestros operadores jur\u00eddicos menos formados, no sea un obst\u00e1culo para la plena eficacia de su designaci\u00f3n. T\u00e9ngase en cuenta que la gesti\u00f3n inmediatamente tenida en cuenta al momento del otorgamiento de esta escritura era un viaje a Cuba con fines terap\u00e9uticos. Es decir, la designaci\u00f3n del apoyo deb\u00eda ser especialmente efectiva frente a oficiales de la Direcci\u00f3n Nacional de Migraciones. Adicionalmente, la conveniencia de la intervenci\u00f3n judicial, en este caso concreto, tambi\u00e9n proviene de la salvaguardia (CDPD art. 12 inc. 4) que ello implica. El control y seguimiento judicial peri\u00f3dico puede resultar una salvaguardia \u00fatil, sin perjuicio de otras que puedan implementarse por v\u00eda privada a los efectos de evitar el inconveniente de que terceros o personas cercanas puedan manipular a la persona en tal grado de vulnerabilidad.<\/p>\n<\/div>\n

\n

9<\/a> Si bien lo que se requiere es la designaci\u00f3n judicial de apoyo, exist\u00eda la posibilidad de que el juzgado interviniente entienda que la acci\u00f3n correspondiente era la de determinaci\u00f3n de capacidad, declarando restricci\u00f3n a la capacidad y designando apoyo. Lamentablemente esto \u00faltimo es lo que efectivamente ocurri\u00f3 en este caso en concreto, con un fallo del Juzgado de Familia N\u00ba 7 de La Plata del 02\/06\/2022. Es decir, se design\u00f3 el apoyo solicitado, pero tambi\u00e9n se resolvi\u00f3: \u201cRestringir el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica del Sr\u2026 por medio de apoyo o representaci\u00f3n para todos los actos de la vida cotidiana al igual que aquellos actos de disposici\u00f3n simples y complejos, as\u00ed como poder administrar y disponer de los bienes del causante, representarlo legalmente, ocuparse de los tratamientos m\u00e9dicos, todo ello con apoyo o representaci\u00f3n\u201d. En otras palabras, se orden\u00f3 restringir el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica a una persona plenamente l\u00facida y con aptitud para expresarse. En las notas generales ampliamos esta cr\u00edtica.<\/p>\n<\/div>\n

\n

10<\/a> Es fundamental que al menos parte de la audiencia se realice a solas con el requirente. Dada la alta vulnerabilidad, deben tomarse todos los recaudos para garantizar no ya el discernimiento sino la plena libertad del requirente. Agrego que, en este caso espec\u00edfico, el requirente tom\u00f3 ciertas decisiones que contrariaban las sugeridas por su conviviente y ulterior apoyo.<\/p>\n<\/div>\n

\n

11<\/a> Admitimos ciertos apartamientos de la usual pr\u00e1ctica notarial en vista al superior inter\u00e9s involucrado que amerita realizar \u201cajustes razonables\u201d en los t\u00e9rminos de la CDPD.<\/p>\n<\/div>\n

\n

12<\/a> Nuevamente advertimos que este recaudo no es estrictamente necesario, pero contribuye a la descripci\u00f3n t\u00e9cnica y precisa de la discapacidad motriz.<\/p>\n<\/div>\n

\n

13<\/a> De acuerdo con la CDPD por \u201clenguaje\u201d se entender\u00e1 tanto el lenguaje oral como la lengua de se\u00f1as y otras formas de comunicaci\u00f3n no verbal<\/span> (art. 2 CDPD).<\/span><\/p>\n<\/div>\n

\n

14<\/a> En el marco de la CDPD, el concepto de \u201ccomunicaci\u00f3n\u201d incluir\u00e1 los lenguajes, la visualizaci\u00f3n de textos, el Braille, la comunicaci\u00f3n t\u00e1ctil, los macrotipos, los dispositivos multimedia de f\u00e1cil acceso, as\u00ed como el lenguaje escrito, los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y otros modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de comunicaci\u00f3n, incluida la tecnolog\u00eda de la informaci\u00f3n y las comunicaciones de f\u00e1cil acceso (art. 2 CDPD).<\/span><\/p>\n<\/div>\n

\n

15<\/a> Aqu\u00ed notamos otro importante apartamiento del est\u00e1ndar notarial, admitido, a nuestro entender, en el marco de las \u201cadaptaciones necesarias\u201d para posibilitar el ejercicio de la plena capacidad jur\u00eddica de la persona con discapacidad. Est\u00e1 claro que, en condiciones de normalidad, la impresi\u00f3n digital del requirente debe ser estampada siempre con un movimiento voluntario del sujeto. En este supuesto la persona ya indic\u00f3 y acredit\u00f3 que le resulta imposible mover voluntariamente su cuerpo m\u00e1s all\u00e1 de limitados m\u00fasculos faciales. De manera categ\u00f3rica se calific\u00f3 su capacidad y su voluntad de consentir cada parte y el todo del cuerpo escriturario, incluyendo la conformidad con que se estampe su huella dactilar. Por ello, admitimos la impresi\u00f3n d\u00edgito pulgar involuntaria sumada a la firma a ruego, entendiendo adem\u00e1s que se cumplen las exigencias anal\u00f3gicamente impuestas por el art. 2480 CCyC.<\/p>\n<\/div>\n

\n

16<\/a> CDPD art. 12 inc. 2. El destacado es nuestro.<\/p>\n<\/div>\n

\n

17<\/a> CDPD art. 12 inc. 3. El destacado es nuestro.<\/p>\n<\/div>\n

\n

18<\/a> Debe apreciarse que el art. 44 del CCyC considera nulos los actos de la persona declarada judicialmente con capacidad restringida, siempre que sean otorgados por persona con capacidad restringida. Impone tres requisitos para la nulidad: a) que el acto sea otorgado sin capacidad de ejercicio; b) que la restricci\u00f3n de la capacidad haya sido reconocida judicialmente; y c) que tal reconocimiento judicial se encuentre inscripto en el registro correspondiente. Por ello, si la persona declarada con capacidad restringida (y as\u00ed inscripto) ejerce por s\u00ed misma su capacidad jur\u00eddica, la nulidad no procede debido a que falta el primero y principal requisito sobre el que se funda todo el sistema de protecci\u00f3n: en el caso concreto existi\u00f3 aptitud para ejercer la capacidad jur\u00eddica.<\/p>\n<\/div>\n<\/section>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Rodolfo Vizcarra<\/p>\n","protected":false},"featured_media":31607,"template":"","format":"standard","meta":[],"tags":[],"seccion":[149],"edicion":[338],"class_list":["post-49424","reno","type-reno","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","seccion-tecnica-y-practica-notarial","edicion-338"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/reno\/49424","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/reno"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/types\/reno"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/media\/31607"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=49424"}],"wp:term":[{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=49424"},{"taxonomy":"seccion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/seccion?post=49424"},{"taxonomy":"edicion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.colescba.org.ar\/portal\/wp-json\/wp\/v2\/edicion?post=49424"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}