El ejercicio de la función pública notarial vinculado a la recuperación de las economías nacionales en la época postpandemia

La importancia de la actuación notarial en orden al restablecimiento de la crisis económica causada por el virus COVID-19*

Eduardo Gabriel Clusellas (coordinador)
Néstor D. Lamber, María Luján A. Lalanne,
Nancy A. Borka y Pilar María Rodríguez Acquarone

Sumario: Ponencias. Start up. Scale up . Digitalización. Introducción. Start up. Scale Up. Digitalización. 1. Start up. El notariado y el emprendedurismo. intervención notarial en la formación y desarrollo de microemprendimientos. 1.1. La empresa familiar en la postpandemia. 1.2. Los contratos asociativos como herramienta útil para la recuperación de las economías en épocas críticas. 1.3. Las sociedades de garantía recíproca (SGR) como facilitadoras del acceso al crédito a tasa de interés competitiva. 1.4. Digitalización. La actuación notarial en relación a las reuniones a distancia. 1.5. Aportes notariales para facilitar el start up empresarial 2. Scale up. El notariado y las pequeñas y medianas empresas frente a las crisis económicas. Asesoramiento integral. Posibilidad de acceso al crédito y el ofrecimiento de garantías. El saneamiento crediticio y financiero. Concursos y quiebras. 2.1. Introducción. Concepto de scale up. 2.2. Herramientas jurídicas notariales de salvataje para empresas en crisis en la etapa preconcursal. 2.2.1. Fideicomiso de garantía. 2.2.2. Emisión de títulos valores típicos y atípicos no cartulares como opción de financiamiento. Registro de títulos valores en sede notarial. 2.2.3. Financiamiento de la empresa en la etapa concursal. 2.3. Herramientas notariales de seguridad jurídica preparatoria del crédito hipotecario. 3. Digitalización: a propósito de la Directiva Europea. Implementación. Ventajas y desventajas. 3.1. Introducción. 3.2. Digitalización pública notarial. 3.2.1. Documento notarial digital. 3.3. Función pública notarial y el documento notarial digital: libertad de ejercicio, dirección del proceso y el ser humano como centro de su actuación. 3.4. La función de la forma para la prevención de los derechos: aspectos de prueba y ejecutoriedad. 3.5. Algunos usos particulares del dnd en la economía real argentina postpandemia. 3.5.1. Acceso a expedientes electrónicos administrativos y judiciales. 3.6. Sociedades comerciales. 3.7. Títulos inmobiliarios digitales. 3.8. Uso de criptomonedas en los contratos. 3.9. Proptech y la función pública notarial. 3.10. Tokenización. Concepto de token. 3.11. Proceso de tokenización. 3.12. Tokenización de inmuebles. 3.13. A propósito de las directivas europeas en los países no miembros de la Unión Europea. 3.13.1. Sistema notarial internacional de identificaciones electrónicas y validación de firmas electrónicas cualificadas. 3.14. Trámite de registro digital de sociedades a distancia

Ponencias

Start up

1- Propender a la utilización de herramientas jurídico-notariales que faciliten la rápida y segura constitución de figuras societarias que permitan el desarrollo de las empresas, con las premisas de simplificar los requerimientos de su constitución, dando garantías de trazabilidad a quienes contraten con ellas, generando patrimonios de afectación que permitan limitar la responsabilidad de los emprendedores al capital invertido, que las contingencias no repercutan sobre su propio patrimonio y que posean una carga tributaria mínima y de procedimientos simplificados.

2- Implementar mecanismos de crédito que faciliten la creación y el desarrollo de empresas en condiciones adecuadas y económicamente interesantes, que resulten multiplicadores de la inversión, generadores de actividad económica y de fuentes de trabajo, teniendo en especial consideración a las empresas que comienzan su actividad.

3- Fomentar la creación de Sociedades de Garantía Recíproca (SGR) que agrupen a pequeñas empresas y al Estado para facilitar el acceso al crédito y sirvan de aval, en especial ante la falta de flujos de caja o resultados operativos de años anteriores.

4- Fomentar la actividad notarial para facilitar a las pequeñas empresas el acceso a créditos bancarios, promoviendo las garantías autoliquidables de satisfacción a primera demanda, con el respaldo estatal.

5- Incrementar la intervención notarial en el proceso, tanto de formalización contractual como de los elementos de seguridad preparatoria del acto, proponiendo la formalización de un acta de verificación de la existencia de los bienes de uso y su estado, de las inscripciones impositivas, de la legalidad de los instrumentos, representación y legitimación societarios y demás elementos que permitan mayor agilidad entre la solicitud y el otorgamiento del crédito.

6- Resaltar como valor apreciable comercialmente el de la seguridad jurídica preparatoria (que resulta más abarcativa que la seguridad jurídica preventiva). El notario podrá verificar: la matricidad del antecedente, la inexistencia de inhibiciones, de gravámenes, de deudas y de construcciones sin declarar en los planos aprobados, y concluir con un acta de notoriedad que con los elementos citados que ha tenido a la vista, a la fecha, el bien se encuentra apto para ser objeto de crédito hipotecario. Esto notoriamente brindaría muchísima mayor agilidad y seguridad jurídica a las transacciones y celeridad en la instrumentación, una vez aprobada la operación.

7- La actividad notarial no se limita a la instrumentación de los actos jurídicos y de los negocios pues, además de encontrarse a cargo de una función pública, se constituye en el “tercero de confianza” que ejerce el ministerio de una institución antilitigiosa. Por su parte, se nutre de las distintas ramas del derecho, que se renuevan constantemente, al compás de los tiempos y la evolución de las personas como sujetos de derechos y de obligaciones, que fundamentan axiológicamente la creación del derecho concreto aportando la visión interdisciplinaria que los negocios requieren.

8- Resaltar la importancia del rol notarial para el afianzamiento de las virtudes y el aplacamiento de las debilidades de la empresa de familia, formulando el PROTOCOLO FAMILIAR que regule las relaciones de la familia con la empresa de la que esta es propietaria bajo tres planos: la propiedad, la gestión y la sucesión, brindándole la certeza jurídica que su importancia económica y social merece, coadyuvando a su sostenimiento y a la superación con resultados alentadores.

9- Sugerimos la implantación de programas académicos e institucionales dentro de las universidades, colegios y organizaciones notariales que contemplen al asociativismo como herramienta de los operadores jurídicos para su utilización en el rango de la asistencia recíproca de las micro, pequeñas y medianas empresas, para estimular su progreso.

10- El notariado debería intervenir activamente en la creación y el funcionamiento de las sociedades de garantía recíproca, resultando artífice de los mecanismos que agilicen la recuperación y el sostenimiento económico de las pequeñas y medianas empresas luego de una crisis.

11- Promover la actividad notarial en la modalidad virtual de las sesiones de los órganos colegiados de las personas jurídicas privadas, garantizando su transparencia, dentro del marco de la competencia material y territorial que gobierna el ejercicio de su ministerio.

Scale up

12- Se recomienda el conocimiento, estudio y utilización de contratos de emisión de títulos valores atípicos no cartulares y su registro en sede notarial.

13- Propender a la utilización de títulos valores cartulares y no cartulares electrónicos emitidos en sede notarial tanto a nivel nacional como internacional.

14- Se recomienda la utilización de herramientas notariales de separación patrimonial como el fideicomiso para servir de garantía de obligaciones rotativas para las empresas que requieran un crecimiento de sus inversiones, aunque se encuentren en crisis, en estado concursal o de quiebra.

Digitalización

15- La forma jurídica tiene la función de prevención de los derechos subjetivos y ejecutoriedad directa del título, más allá de su aspecto probatorio. En los documentos electrónicos depende del principio de convencionalidad interna de los ecosistemas digitales. En los documentos notariales digitales, el ejercicio de la función pública del notario tiene el efecto de hacerlo oponible y ejecutorio erga omnes, más allá del ecosistema de gestión documental electrónica en que se creó.

16- La digitalización de instrumentos satisface su eficacia de prueba original. Si además el proceso de digitalización lo hace el notario en ejercicio de su función pública, permite dar certeza de los datos digitalizados con la realidad representada, y el documento tendrá eficacia no solo para la prueba sino también para la ejecución judicial y ejecutoriedad directa sin intervención judicial.

17- La función pública del notario al digitalizar lo convierte en un digitalizador público que, entre otras funciones, permite superar las asimetrías de la brecha digital ente los ciudadanos, y en especial: a) el acceso igualitario y sin discriminación a la justicia y la administración, y b) el acceso a ciertos bienes y productos en servicios en línea o con validaciones electrónicas; denotando la colaboración en los procesos nacionales de recuperación económica.

18- La actuación notarial en la digitalización para la recuperación económica y social postpandemia no solo se debe ver en la generación documental, sino también en colaboración en los países menos desarrollados, para la verificación o validación de las firmas electrónicas de los documentos o de acceso a los portales de validación, o para la apertura misma a la lectura del texto o vista de los documentos embebidos en las certificaciones o firmas electrónicas aplicadas en capas, donde el notario desarrolla su adquirida experticia documental y usa los dispositivos y software específicos para tal fin. Se pone en evidencia la necesidad del ejercicio de la función pública notarial en las diversas etapas de la gestación y validación de los documentos electrónicos, con especial incidencia en los instrumentos públicos digitales.

19- La función pública notarial en etapa de las tratativas contractuales inmobiliarias por medios electrónicos o en línea (proptech), nos invita a ampliar nuestras incumbencias dentro de los nuevos paradigmas contractuales, ofreciendo la expedición de un certificado notarial digital ex ante que dé cuenta de la información relativa al inmueble: referencia de los antecedentes de título de derecho real, estado de registro del mismo tanto en los organismos catastrales o registros de la propiedad inmueble y liberación de deudas con organismos estatales, que habiliten la publicación del inmueble en dichos portales con el formalismo de un acta de notoriedad de la aptitud para ser comercializado.

20- La experiencia de las normas de integración europea permite advertir las bondades de un sistema integrado de identificaciones electrónicas, y la conveniencia de una acción proactiva de la Unión Internacional de Notariado, estableciendo la propuesta de una aplicación informática a través de la Oficina Notarial Permanente de Intercambio Internacional (ONPI) u otra estructura a crearse que reúna los recursos técnicos y humanos idóneos para hacerlo efectivo.

21- La Unión Internacional del Notariado debe propender a la creación de un sistema integrado de información societaria de los países de los notariados que la componen, en una plataforma o aplicación informática, en un lenguaje mayoritariamente usado por sus miembros, al que se acceda en un servicio en línea, con buscadores que lleven a la información, donde se califique que la sociedad se encuentra inscripta en legal forma, y con los mandatos de los representantes vigentes de acuerdo a la legislación vigente en el país de radicación.

22- La función del Documento Notarial Digital en relación con la confianza propia de los ecosistemas digitales, y el principio de convencionalidad, puede ser el principio informante de una plataforma transnacional notarial propia de la sociedad digital, que admita la emisión y recepción de estos documentos notariales de los países u organizaciones notariales que adhieran o integren la misma, aún antes de su legalización internacional, tiene suficiente andamiaje jurídico fundado en el principio de autonomía internacional de la voluntad para fundar eficacia y proponer la creación de una aplicación o plataforma informática entre los notarios de sistemas germano-latino, de celebración entre presentes de contratos y a distancia, con la sola recíproca remisión por dos notarios de diferentes países. Debe sumarse a esto la posibilidad de acompañar un DND en la contratación que certifique la legalidad o asesoramiento de los objetos de la contratación.

Introducción

Intentaremos a través de este trabajo aportar herramientas que contribuyan a la recuperación económica postpandemia.

El fenómeno mundial que acarreó el aislamiento obligatorio, el cierre de fronteras, la falta de presencialidad, el deterioro que produjo en actividades que se encontraron totalmente cerradas durante la pandemia, como el turismo y la gastronomía, las dificultades productivas, de provisión de insumos y de traslado de productos terminados, provocó el cierre de innumerables empresas, y muchas otras con grandes dificultades financieras para retomar sus actividades.

Este fenómeno de crisis global, si bien en este análisis se encuentra atravesado por la pandemia, podría resultar de utilidad ante cualquier otra crisis local o internacional, de carácter sanitario, económico, militar o político.

Analizaremos cuál puede resultar el rol de nuestra actividad para contribuir a la recuperación económica. A estos fines, contamos con abundantes herramientas que vinculan el derecho comercial con los derechos reales, contratos, relaciones de familia, mecanismos crediticios, seguridad jurídica preparatoria y preventiva, dotando de seguridad a las transacciones digitales.

Hemos dividido el abordaje de la temática propuesta en tres grandes vectores de análisis: start up, scale up y digitalización.

Start up

En esta parte del trabajo describimos las herramientas jurídico-notariales existentes en nuestro país que facilitan la rápida y segura constitución de figuras societarias que permitan el desarrollo de las empresas, con las premisas de simplificar los requerimientos de su constitución, dando garantías de trazabilidad a quienes contraten con ellas, generando patrimonios de afectación que permitan limitar la responsabilidad de los emprendedores al capital invertido y que las contingencias no repercutan sobre su propio patrimonio, y que posean una carga tributaria mínima y de procedimientos simplificados.

Estos elementos enunciados resultan ambiciones de todos los emprendedores. La formalización de los instrumentos que habiliten el funcionamiento de una empresa, no debe constituirse en un obstáculo que dificulte o demore su inicio. El tiempo es dinero y la demora una pérdida a considerar al efectuar el plan comercial. El notariado contribuye a la utilización de mecanismos de constitución de sociedades ágiles, con carga tributaria reducida y de simplificada liquidación, pero con la seguridad jurídica que aporta su intervención, descartando vicios de la voluntad, asegurando la real comprensión del acto, la identificación del constituyente y contribuyendo a evitar el lavado de activos. La sociedad debe contratar con terceros que tengan garantías de la validez de su constitución y de la vigencia de los mandatos de sus representantes.

Luego de su constitución, las empresas que comienzan su actividad requieren recursos económicos que les permitan hacer frente a sus costos operativos y financieros, pero al no contar con un historial de flujo de caja, ni balances que den cuenta de su actividad pasada, se les dificulta en la mayoría de los casos, se les veda en otros, el acceso a los créditos bancarios, o a los que accede les exigen para su otorgamiento garantías reales o personales sobre bienes que no forman parte de la explotación comercial.

La utilización de la figura de Sociedades de Garantía Recíproca, o de mecanismos estatales que configuren garantías autoliquidables de satisfacción a primera demanda que habiliten a las entidades bancarias al otorgamiento, con independencia de los resultados anteriores de la empresa que se inicia, producirá una baja considerable de la tasa de interés, ya que el riesgo de mora se reduce considerablemente.

Estos mecanismos con intervención notarial permitirán el acceso al crédito que facilite la creación y el desarrollo de empresas en condiciones adecuadas y económicamente interesantes, que resulten multiplicadores de la inversión de generación de actividad económica y de fuentes de trabajo.

Estas empresas, que no cuentan con un historial ni prestigio en el mercado, requieren de verificaciones objetivas, que garanticen la real existencia de inventarios, maquinarias y trazabilidad en los procesos y en la representación societaria, por lo que sugerimos en este trabajo incrementar la intervención notarial en el proceso, tanto de formalización contractual como de los elementos de seguridad preparatoria del acto, proponiendo la formalización de un acta de verificación de la existencia de los bienes de uso y su estado, de las inscripciones impositivas, de la legalidad de los instrumentos, representación y legitimación societarios y demás elementos que permitan mayor agilidad entre la solicitud y el otorgamiento del crédito. Este mecanismo propuesto: el acta ex ante de verificación de la aptitud crediticia, facilitará y dotará de certeza y agilidad a la circulación de transacciones inmobiliarias y al otorgamiento de créditos personales e inmobiliarios hipotecarios.

Las empresas que comienzan su actividad requieren de una visión integradora de varias áreas del derecho y de la economía, y en este rol resulta vital la intervención notarial, ya que esta actividad no se limita a la instrumentación de los actos jurídicos y de los negocios pues, además de encontrarse a cargo de una función pública, se constituye en el “tercero de confianza” que ejerce el ministerio de una institución antilitigiosa. Por su parte, se nutre de las distintas ramas del derecho, que se renuevan constantemente, al compás de los tiempos y la evolución de las personas como sujetos de derechos y de obligaciones, que fundamentan axiológicamente la creación del derecho concreto aportando la visión interdisciplinaria que los negocios requieren.

Estas micro, pequeñas o medianas empresas habitualmente se encuentran integradas por varios miembros de una familia, lo que ofrece ventajas, pero también problemáticas de diversa índole que resulta muy importante atender para prever contractualmente, resolver cuando el problema se plantea, y planificar el curso de acción de la misma, para el momento en el que fallezca su líder, y la continuación de su funcionamiento se deba apoyar en protocolos previamente previstos. Aquí resulta importante resaltar el rol notarial para el afianzamiento de las virtudes y el aplacamiento de las debilidades de la empresa de familia, formulando el PROTOCOLO FAMILIAR que regule las relaciones de la familia con la empresa de la que esta es propietaria bajo tres planos: la propiedad, la gestión y la sucesión en los dos aspectos anteriores brindándole la certeza jurídica que su importancia económica y social merece, coadyuvando a su sostenimiento y a la superación con resultados alentadores.

Este tema normalmente no se encuentra abordado adecuadamente por los notarios, por lo que sugerimos la implantación de programas académicos e institucionales dentro de las universidades, colegios y organizaciones notariales que contemplen al asociativismo como herramienta de los operadores jurídicos para su utilización en el rango de la asistencia recíproca de las micro, pequeñas y medianas empresas para estimular su progreso.

Scale up

Las empresas en funcionamiento, en especial luego de una crisis tan importante como la vivida recientemente, requieren para su revitalización recurrir a mecanismos crediticios novedosos, que amplíen la oferta de “garantías preferidas” para los organismos financieros.

Los notarios en la Argentina, de acuerdo a lo previsto en el art. 1820 del Código Civil y Comercial de la Nación, disponemos de la posibilidad de contribuir a la formalización de títulos valores típicos y atípicos; para ello recomendamos el conocimiento, estudio y utilización de contratos de emisión de títulos valores atípicos no cartulares y su registro en sede notarial. Estos títulos valores podrán ser representativos de mercadería existente en depósito, pendiente de su venta o en proceso de producción, y desarrollamos en este trabajo consideraciones acerca de su instrumentación. Esta intervención podría expandirse aún más si propendemos a la utilización de títulos valores cartulares y no cartulares electrónicos emitidos en sede notarial tanto a nivel nacional como internacional.

Tal como vimos, las empresas en análisis podrían encontrarse en crisis preconcursal o en estado de cesación de pagos. En estos casos, los informes comerciales emitidos por las empresas que se dedican a esta actividad los ponen en situación compleja al momento de calificar positivamente para el otorgamiento de un crédito, y como en caso de falencia deberán responder con todo su patrimonio, es complejo encontrar mecanismos que habiliten la recuperación de la aptitud crediticia.

El mecanismo que se propone en este trabajo es el de efectuar una separación patrimonial a través de la figura del fideicomiso en garantía, que permita escindir una parte del patrimonio del giro comercial habitual, generando un patrimonio de afectación que, con independencia del movimiento ordinario de la empresa, permita garantizar distinto tipo de obligaciones, con la posibilidad de establecer contractualmente su orden de preferencias. Así, este fideicomiso garantizaría obligaciones rotativas, otorgándole a los acreedores la posibilidad de contar con bienes separados de los ordinarios de la empresa, que en caso de incumplimiento serán realizados o vendidos en forma privada, por el procedimiento establecido en el contrato, prescindiendo de la intervención judicial, generando en consecuencia otra garantía autoliquidable de satisfacción a primera demanda, que es el mecanismo que proponemos en varios puntos de este trabajo.

Este mismo mecanismo podría ser utilizado aún en el caso de un concurso preventivo, como mecanismo para facilitar la continuidad empresaria, obviamente contando con el aval del juez, del síndico, y con el acuerdo de acreedores para efectuar dicha separación patrimonial.

Otro aporte a la agilización del desarrollo de las empresas tiene que ver con las nuevas modalidades de reuniones que se aceleraron con el aislamiento preventivo dispuesto en ocasión de la pandemia, y es la sesión a distancia de los órganos colegiados societarios de las personas jurídicas. En este caso, en este trabajo promovemos la intervención notarial en la modalidad virtual de las sesiones, garantizando su transparencia, dentro del marco de la competencia material y territorial que gobierna el ejercicio de su ministerio.

Digitalización

Analizaremos en este trabajo las implicancias de la digitalización de los procesos registrales con trascendencia notarial, societaria, administrativa y además el impacto de los cambios de paradigmas contractuales que la dificultad de movilizarse durante la pandemia aceleró en su evolución, y las complicaciones y oportunidades de ser motores del cambio que la sociedad requiere nos ofrece a los notarios.

En este sentido, abordamos el estudio de la forma de los documentos electrónicos con intervención notarial. En este sentido, la forma jurídica tiene la función de prevención de los derechos subjetivos y ejecutoriedad directa del título, más allá de su aspecto probatorio. En los documentos electrónicos depende del principio de convencionalidad interna de los ecosistemas digitales. En los documentos notariales digitales el ejercicio de la función pública del notario tiene el efecto de hacerlo oponible y ejecutorio erga omnes, más allá del ecosistema de gestión documental electrónica en que se creó. La digitalización de instrumentos satisface su eficacia de prueba original. Si además el proceso de digitalización lo hace el notario en ejercicio de su función pública, permite dar certeza de los datos digitalizados con la realidad representada, y el documento tendrá eficacia no solo para la prueba sino también para la ejecución judicial y ejecutoriedad directa sin intervención judicial.

También abordamos el rol del notario como garante para equilibrar las asimetrías sociales en el acceso a la utilización segura de la tecnología. Es por eso que la función pública del notario al digitalizar lo convierte en un digitalizador público que, entre otras funciones, permite superar las asimetrías de la brecha digital entre los ciudadanos, y en especial: a) el acceso igualitario y sin discriminación a la justicia y la administración, y b) el acceso a ciertos bienes y productos en servicios en línea o con validaciones electrónicas, denotando la colaboración en los procesos nacionales de recuperación económica. La actuación notarial en la digitalización para la recuperación económica y social postpandemia no solo se debe ver en la generación documental, sino también en colaboración en los países menos desarrollados, para la verificación o validación de los firmas electrónicas de los documentos o de acceso a los portales de validación, o para la apertura misma a la lectura del texto o vista de los documentos embebidos en las certificaciones o firmas electrónicas aplicadas en capas, donde el notario desarrolla su adquirida experticia documental y usa los dispositivos y software específico para tal fin. Se pone en evidencia la necesidad del ejercicio de la función pública notarial en las diversas etapas de la gestación y validación de los documentos electrónicos, con especial incidencia en los instrumentos públicos digitales.

También nos encontramos con grandes avances en los procesos de comercialización de bienes y servicios, a través de las plataformas digitales. Estos mecanismos en la mayoría de los casos presentan verificaciones de las plataformas de la seriedad del vendedor, opiniones y calificaciones de los mismos usuarios que han contratado con ellos y con seguros, que permiten responder ante los incumplimientos detectados.

Todos estos procesos, que dotan de seguridad a las operaciones, normalmente no validan en el mercado inmobiliario, ya sea porque los propietarios de inmuebles que ofrecen su vivienda a la venta no son habitualistas en el rubro que puedan ser calificados, o porque no existe ningún requisito de verificación de la seriedad de la oferta antes de admitir su publicación en los portales. Es por eso que desarrollamos en este trabajo que la función pública notarial en etapa de las tratativas contractuales inmobiliarias por medios electrónicos o en línea (proptech), nos permita ampliar nuestras incumbencias dentro de los nuevos paradigmas contractuales, ofreciendo la expedición de un certificado notarial digital ex ante que dé cuenta de la información relativa al inmueble: referencia de los antecedentes de título de derecho real, estado de registro del mismo tanto en los organismos catastrales o registros de la propiedad inmueble y liberación de deudas con organismos estatales, que habiliten su publicación del inmueble en dichos portales con el formalismo de un acta de notoriedad de la aptitud para ser comercializado. Este instrumento con la firma digital del notario, avalado por el colegio profesional, facilitaría y dotaría de “seguridad jurídica preparatoria” (que es más extensiva que la seguridad jurídica preventiva) al adquirente, para efectuar una oferta de compra en el portal, avalado por la confianza de la intervención de un notario en dicha verificación. Esto notoriamente brindaría muchísima mayor agilidad y seguridad jurídica a las transacciones y celeridad en la instrumentación, una vez aprobada la operación.

También abordamos en este trabajo el análisis de la experiencia de las normas de integración europea que permiten advertir las bondades de un sistema integrado de identificaciones electrónicas, y la conveniencia de una acción proactiva de la Unión Internacional de Notariado, estableciendo la propuesta de una aplicación informática a través de la Oficina Notarial Permanente de Intercambio Internacional (ONPI) u otra estructura a crearse que reúna los recursos técnicos y humanos idóneos para hacerlo efectivo.

También ponemos en consideración la utilización de herramientas que habiliten la rápida y segura circulación de instrumentos donde intervengan sociedades, ya que resulta muy complejo para quien debe calificar desde el exterior verificar la vigencia de la sociedad, que se encuentre constituida de acuerdo a las normas legales del país y que la legitimación de sus representantes se encuentre vigente. Es por eso que consideramos y proponemos que la Unión Internacional del Notariado pueda propender a la creación de un sistema integrado de información societaria de los países de los notariados que lo componen, a través de una plataforma o aplicación informática, en un lenguaje mayoritariamente usado por sus miembros, al que se acceda en un servicio en línea, con buscadores que lleven a la información, donde se califique que la sociedad se encuentra inscripta en legal forma, y con los mandatos de los representantes vigentes de acuerdo a la legislación vigente en el país de radicación.

También abordaremos en este trabajo la función del Documento Notarial Digital en relación con la confianza propia de los ecosistemas digitales, y el principio de convencionalidad puede ser el principio informante de una plataforma transnacional notarial propia de la sociedad digital, que admita la emisión y recepción de estos documentos notariales de los países u organizaciones notariales que adhieran o integren la misma, aún antes de su legalización internacional, tiene suficiente andamiaje jurídico fundado en el principio de autonomía internacional de la voluntad, para fundar eficacia y proponer la creación de una aplicación o plataforma informática ente los notarios de sistemas germano-latino, de celebración entre presentes de contratos y a distancia, con la sola recíproca remisión por dos notarios de diferentes países. Debe sumarse a esto la posibilidad de acompañar un documento notarial digital en la contratación que certifique la legalidad o asesoramiento de los objetos de la contratación.

1. Start up

El notariado y el emprendedurismo. Intervención notarial en la formación y desarrollo de microemprendimientos

La veloz propagación global del coronavirus hizo necesaria la adopción de medidas de contundencia que coadyuvarán a mitigar su impacto en el sistema sanitario de todo el mundo, como modo de salvaguardar la salud pública y, por añadidura, los derechos fundamentales de los individuos, cuales son la vida y la integridad física de los mismos.

Era sabido que tales medidas sanitarias influirían negativa e indefectiblemente en otros parámetros de cálculo; entre ellos, en aquellos que relacionan a la persona humana con su actividad económica. Cabe ahora al notariado sostener una función social que colabore en la superación de la crisis económica ocasionada por el aislamiento y el cierre temporario de múltiples actividades.

Ciertamente, nos encontramos en un lugar crucial para toda comunidad, no solo desde el punto de vista documental, sino también a causa de la necesidad social de certeza jurídica. En otras palabras, podemos ser útiles en la recuperación de las economías de las poblaciones donde ejercemos nuestro ministerio con responsabilidad y compromiso social, y desde esta mirada, la función notarial se torna esencial para el desarrollo de las naciones.

La actividad del escribano está lejos de circunscribirse a una instrumentación de los hechos jurídicos y los negocios pues, además de encontrarse a cargo de una función pública, se constituye en el “tercero de confianza” que ejerce el ministerio de una institución antilitigiosa1.

De ahí que el notario ocupe un lugar primordial en toda sociedad organizada, no solo debido a su potestad fideifaciente en la aseveración de la fecha, el lugar y los hechos o actos cumplidos por él mismo o ante él2, sino también en atención a que su preparación intelectual en las distintas materias jurídicas le otorga suficiente competencia para la redacción de los documentos, previa aplicación de las operaciones de calificación, legalización y legitimación propias de su ejercicio profesional3, sumándole el asesoramiento e, incluso, el consejo a quienes requieran sus servicios sobre la concreción formal del acto y sus ulterioridades legales previsibles, en el marco de la imparcialidad y el secreto profesional, actuando con prudencia y de modo personal, con probidad, disponibilidad y debida diligencia. Además, el escribano se encarga de la publicidad del acto notarial en caso de corresponder, de la conservación en buen estado de los protocolos y de los libros de requerimientos de firmas e impresiones digitales que se hallen en su poder, así como también de su entrega al Archivo de Actuaciones Notariales bajo el procedimiento que imponen las normas que gobiernan su oficio4.

El notariado presta su función pública con lealtad al Estado del que ha recibido una delegación del poder público, absteniéndose de cualquier comportamiento contrario a la función que ejerce, conforme los postulados de la declaración denominada “Deontología y Reglas de Organización del Notariado”, adoptada por la Asamblea de Estados Miembros de la Unión Internacional del Notariado, en Lima, Perú, el 8 de octubre de 20135.

Por su parte, la actividad notarial responsable se nutre de las distintas ramas del derecho, que se renuevan constantemente, al compás de los tiempos y la evolución de las personas como sujetos de derechos y de obligaciones, que la enriquecen día a día, la fundamentan axiológicamente y la muestran como verdadera creadora del derecho concreto, enarbolando ‒más que ninguna‒ la seguridad jurídica preventiva6.

En suma, los escribanos argentinos enseñamos una conducta solidaria en cuestiones comunitarias que requieren ser atendidas, en pos del desarrollo económico sostenible y la paz social, como ocurre con su intervención en las regularizaciones dominiales desarrolladas en el marco de la ley 24.374, su participación en las periódicas jornadas de asesoramiento comunitario impulsadas por el Consejo Federal del Notariado Argentino con la colaboración de los colegios profesionales del país y el desarrollo del Programa de Herencia y Legados de UNICEF a través del acuerdo firmado entre el Consejo Federal del Notariado Argentino y esta entidad de ayuda humanitaria7.

1.1. La empresa familiar en la postpandemia8

La crisis económica derivada de la pandemia por COVID-19 ha impactado fuertemente en todo el mundo. Mirando esta realidad en Argentina, donde casi la totalidad del sector empresarial del país está constituido por micro, pequeñas y medianas empresas (MiPymes) que en su elevada mayoría son familiares, vale prestarles la debida atención.

En efecto, las empresas familiares contribuyen en importante escala en el producto bruto interno y el empleo útil de la Nación Argentina, repercutiendo positivamente en el consumo de bienes y servicios, incluso en el sector crediticio-financiero. Su envergadura en el mundo de los negocios y de la producción coadyuva al desarrollo social y ético, individual y colectivo, en tanto el bienestar económico de la población es una fuente de riqueza social y un eslabón imprescindible en la cadena de los valores plurales de la sociedad en su conjunto y de los grupos e individuos que la componen9. A su vez, las empresas familiares no solo benefician al Estado que las cobija en la recaudación de los impuestos sino que mejoran su imagen ante el mundo, posicionándolo en un mejor pedestal político frente a las naciones extranjeras con las que se relaciona. Así, se advierte que la empresa familiar ostenta, además del interés particular de sus miembros, un marcado interés general que, en el ámbito jurídico nacional, se hace ostensible, por un lado, en el principio de conservación de la empresa consagrado en el art. 100 de la Ley General de Sociedades y en numerosas normas de la legislación concursal; y por el otro, en el art. 14 bis de la Constitución de la Nación Argentina que preceptúa la “protección integral de la familia”, en armonía con diversos tratados internacionales de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de dicha Carta Magna)10.

Si bien las empresas familiares argentinas no cuentan con una legislación específica que las defina y regule mediante la inclusión de normas adecuadas a sus características, se acepta que hay empresa familiar, independientemente de su tamaño11 y su forma12, cuando están presentes tres elementos: 1) propiedad o control efectivo de la empresa por parte de un grupo humano cualificado por su vínculo familiar en sentido amplio (cónyuges, ascendientes, descendientes, colaterales y afines); 2) participación de miembros del citado grupo en la dirección o gestión de la empresa, solos o en compañía de terceros ajenos a la familia en calidad de expertos; y 3) voluntad inequívoca de la familia de mantener la vinculación con la empresa de forma indefinida, abordando los procesos de sucesión y renovación generacional13.

Así como las empresas familiares padecen ciertos rasgos negativos que podrían resumirse, al decir de Favier Dubois14, en la confusión de límites entre la familia y la empresa, las mismas cuentan con cualidades virtuosas que emanan de la clara identificación de la familia con la empresa (v.gr. fuerte lealtad, mayor compromiso y dedicación, mejor predisposición a la autofinanciación, a la reinversión del capital y a soportar momentos difíciles). Y justamente tales características positivas les han permitido fortalecerse en algunos aspectos durante la pandemia. Entre las razones de su empoderamiento en esta época dura, podemos enunciar su mentalidad a largo plazo, los estándares ‒económicos, financieros y socioemocionales‒ que en su seno se toman para medir el éxito, su resiliencia, responsabilidad social, la gran predisposición para la implementación de estrategias de transformación de los negocios y la incorporación beneficiosa de las nuevas generaciones de la familia empresaria, quienes acercaron a sus integrantes mayores el uso de la tecnología digital, tan necesario durante la cuarentena, mediante una lozana actitud emparentada con una natural implementación de los criterios ESG (Environmental, Social and Governance) en el ámbito corporativo15.

Ahora bien, de los análisis difundidos surge que dicha crisis sanitaria produjo una disminución de los ingresos en la gran mayoría de las empresas familiares16; por lo que ha de considerarse que en el contexto actual de postpandemia, las empresas familiares pueden verse empeoradas en la interrelación de sus organizaciones o sistemas tan dispares: la familia, donde se cobijan los sentimientos; y la empresa que busca competitividad, optimización de recursos, inserción e imagen en el mercado. La mayoría de las veces se suma otro instituto: la sociedad comercial como estructura jurídica cuyo fin es lucrativo17. En efecto, esta identificación familia-empresa que, en cierta manera, genera dependencia recíproca entre ambas instituciones, podrían significar mayores inconvenientes en épocas de crisis que se tornan largas en el tiempo. Si a ello le sumamos que la mayoría de ellas en Argentina son pequeñas (con menos de veinte empleados)18, sus dificultades económicas a raíz de su escaso acceso al crédito y a la financiación externa podrían verse agravadas.

Además, las investigaciones realizadas indican que un alto porcentaje de las empresas familiares cuentan con inconvenientes a la hora de trascender las siguientes generaciones, resultando que en escaso porcentual sobreviven a su manejo por los nietos de sus fundadores19.

Ante tales problemáticas, en Argentina es necesaria una legislación específica que las regule y la ejecución de políticas públicas que le faciliten afrontar sus tres grandes retos: la transición generacional, las relaciones familia-empresa y la profesionalización de la gestión20.

Mientras tanto, en atención a la inexistencia de una legislación nacional específica, las empresas familiares adoptan la forma jurídica que desde distintas ópticas les resulta más conveniente. Aunque las más utilizadas son las sociedades anónimas (SA)21 y las sociedades de responsabilidad limitada (SRL)22 con amplia predilección por las primeras23, suelen tomar también estructuras encuadradas en la Sección IV de la Ley General de Sociedades, sobre todo teniendo en cuenta que la reforma de la ley 19.550 por la 26.994 ‒en vigencia a partir del 1 de agosto de 2015 a raíz de su ley modificatoria 27.077‒ dejó atrás el régimen sancionatorio que se les imponía a las sociedades de hecho e irregulares, las cuales ahora no se regularizan sino que se subsanan (art. 25), su contrato social y sus cláusulas son oponibles entre los socios y a los terceros si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria (arts. 22 y 23) y los socios responden frente a los terceros como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos ‒o una distinta proporción‒ resulten de una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones, del contrato social o de las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales (art. 24). Además, estas sociedades simples pueden ser titulares de bienes registrales (art. 23, último párrafo) con las ventajas que ello importa en las relaciones jurídicas con los acreedores sociales, diferenciándola de la de los acreedores particulares de los socios, incluso en caso de quiebra (art. 26).

Asimismo, se presenta la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) creada por la ley 27.349, como una figura híbrida que conjuga características de la SA, otras de la SRL y también otras propias, entre las cuales cabe mencionar su integración por uno o más socios, un gran espacio para el ejercicio de la autonomía de la voluntad en su estructuración que invita a la incorporación estatutaria del protocolo familiar o de ciertas cláusulas de dicho tenor relacionadas con pactos familiares, la posibilidad de prohibir la transferencia de las acciones o de alguna de sus clases por un plazo máximo de diez (10) años prorrogables (art. 48), la estipulación de prestaciones accesorias con el objetivo de asegurar el cumplimiento del protocolo familiar extraestatutario, la implementación de registros digitales24, la utilización del arbitraje para la solución extrajudicial de conflictos (art. 57) y tantas otras características que persuadieron a Favier Dubois y Spagnolo a considerarla apropiada para las empresas familiares25.

Lo cierto es que, en la actualidad, la planificación de la conformación jurídica de una empresa familiar y su trascendencia generacional cuentan con menos escollos que antes del 1° de agosto de 2015. Seguidamente, se resumen algunos institutos jurídicos regulados en el Código Civil y Comercial vigente, cuya utilización es apta para la organización de las relaciones de la familia en la empresa:

– Previsión del régimen patrimonial matrimonial de separación de bienes (arts. 505 y siguientes), quienes pueden contratar entre sí en interés propio (a contrario sensu, art. 1002 inc. d).

– Se disponen normas para las uniones convivenciales, otorgando libertad de contenido a los pactos de convivencia que se celebraren (arts. 509 y siguientes), regulándose sus efectos (arts. 518 a 522) y el cese de la convivencia (arts. 523 a 528).

– El art. 470 de dicho Código incluye la expresa exigencia del asentimiento conyugal para enajenar o gravar: inc. b) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la inoponibilidad a terceros portadores de buena fe prevista en el art. 1824 del mismo cuerpo normativo respecto a los títulos valores de la misma clase; e inc. c) las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior.

– El art. 1446 admite la libertad de contenido en los contratos asociativos, dando lugar a la configuración del protocolo de empresa familiar dentro de este marco.

– En el fideicomiso, el fiduciario ahora puede ser beneficiario (arts. 1671 y 1673 in fine), aunque no fideicomisario (art. 1672). Ello permite profesionalizar la gestión de la empresa en la figura del fiduciario familiar que se encuentre capacitado para la conducción y manejo de los negocios de la misma.

– Queda regulado el contrato de arbitraje (arts. 1649 a 1665), pudiendo pactarse su sometimiento respecto a todas o algunas de las controversias que se susciten entre los miembros de la familia empresaria, dados los beneficios que conlleva la solución de los conflictos por métodos alternativos extrajudiciales.

– Los arts. 2330 a 2334 del mismo Código regulan la indivisión forzosa de una manera mejorada y ampliada en relación a la derogada ley 14.394, incluyendo como objeto de la indivisión a las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual el testador era principal socio o accionista (art. 2330 inc. c).

– Dispensa de colación o estipulación de la cláusula de mejora en el acto de donación (art. 2385), dando fin a las limitaciones que al respecto parecían surgir de los arts. 3524 y 3605 del derogado Código de Vélez Sarsfield.

– Reducción de la porción legítima de los herederos forzosos: la de los descendientes a dos tercios, la de los ascendientes a un medio y la del cónyuge a un medio (art. 2445), con la posibilidad del causante de disponer, “además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad” (art. 2448).

– Una gran novedad incorporada con la reforma civil y comercial de agosto de 2015 en esta materia es el art. 1010, que admite los pactos sobre herencia futura cuando sean “relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de gestión empresarial o a la prevención o solución de conflictos”, en la medida que no afecten la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge ni los derechos de terceros.

Cabe destacar también la importante incidencia que la ley 27.587, sancionada el 11/11/2020 (BO 16/12/2020), tiene para las empresas familiares, en tanto las donaciones de participaciones sociales asumen un espacio crucial en oportunidad de la programación de la sucesión de su propiedad26.

Además, la ley 26.994 sustituyó el art. 27 de la ley 19.550, permitiendo a los cónyuges –cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial al que hayan optado– “integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la sección IV”.

Asimismo, el Código Civil y Comercial de la Nación establece diversos recursos legales en defensa de la continuidad de la empresa familiar. Verbigracia, en la regulación de la partición hereditaria, el art. 2372 incluye la licitación como uno de sus modos; el art. 2375 prevé sobre la división antieconómica y el art. 2380 admite la atribución preferencial a favor del cónyuge sobreviviente o del heredero que hayan participado en la formación del establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una unidad económica.

A esta altura, cabe presentar una herramienta de gran eficacia para el afianzamiento de las virtudes y el aplacamiento de las debilidades de la empresa de familia: el PROTOCOLO FAMILIAR. Se trata de un acuerdo que regula las relaciones de la familia con la empresa de la que esta es propietaria27 bajo tres planos: la propiedad, la gestión y la sucesión en los dos aspectos anteriores.

La riqueza del protocolo familiar deviene no tanto por su “resultado” sino más bien porque estimula un ámbito de reflexión e intercomunicación en la familia empresaria, sirviendo además como instrumento de prevención y manejo de los conflictos que normalmente se suscitan en su seno. Una vez elaborado, servirá como código de conducta “hecho a medida”, que necesita revisión y actualización permanentes28.

Según su valor jurídico, el protocolo es clasificado de la siguiente manera: a) pacto de caballeros, que vincula a los firmantes desde el punto de vista moral y ético. b) Protocolo contractual, que contiene pactos obligacionales exigibles entre quienes lo suscriben, aunque inoponibles ante terceros. c) Protocolo institucional, con eficacia frente a quienes no lo hayan firmado, siempre y cuando se encuentre desarrollado en instrumentos complementarios que guarden las formalidades que legalmente correspondan29. En otras palabras, en Argentina es admisible la fijación de disposiciones referidas a la organización de las relaciones familia-empresa en el contrato, estatuto o instrumento constitutivo, ya sea al momento de la constitución social o por reforma estatutaria, en la medida que sean compatibles con el régimen jurídico civil y comercial, el societario y el tipo social de que se trate (arg. art. 11 incs. 8 y 9 de la Ley General de Sociedades y art. 36 incs. 9 y 10 de la Ley de la Sociedad por Acciones Simplificada)30.

Por su parte, si el estatuto lo previese, el reglamento (art. 167 de la LGS) podría incluir, por comodidad o extensión, materias compatibles con la organización societaria plasmada en aquel31, que hasta pueden exceder la regulación sobre el funcionamiento de los órganos sociales y abarcar temas atinentes a la relación de los socios entre sí y con la empresa, o de esta con los terceros32. Ha de repararse que se trata de un acto jurídico otorgado por la sociedad –no por sus socios–, invocable entre los socios o accionistas, sus órganos y la propia sociedad, que gana oponibilidad frente a terceros mediante su inscripción en el Registro Público (art. 5 de la LGS).

No obstante, en razón de que algunas cláusulas insertas en el protocolo familiar pueden corresponder al ámbito reservado o íntimo de la familia –v.gr. ideario familiar y secretos comerciales– o exceden las cuestiones jurídico-comerciales de la empresa, la doctrina especializada concluye que el escenario ideal que corresponde otorgarle a la publicidad del protocolo familiar es aquel en el cual los firmantes, de manera potestativa, sean quienes dispongan la divulgación total o parcial del mismo33.

En consideración de tales investigaciones y atendiendo la realidad postpandémica de las empresas familiares, la Inspección General de Justicia, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación Argentina, dictó el 17 de diciembre de 2021 la resolución general 19/2021 (publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina con fecha 20/12/2021), imprimiendo un gran avance en torno a las políticas públicas que acogen y buscan salvaguardar las empresas familiares. Considerándose en la mentada normativa que la mayoría de estas se constituyen como sociedades, el organismo estatal mencionado, en ejercicio de sus funciones registrales –art. 4° inc. a) de la ley 22.315–, dispuso la inscripción voluntaria de los protocolos de empresa familiar que correspondan a sociedades comerciales inscriptas en el Registro a cargo del mismo –con competencia en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires–, bajo ciertas condiciones que fija en sus artículos.

Teniendo en cuenta la experiencia española34, la señalada resolución general IGJ 19/2021 contempla que “la inscripción de los ‘protocolos familiares’ en el Registro Público ha sido señalada como una concreta política de protección de las empresas familiares en tanto permite generar confianza en los grupos de interés vinculados a la empresa familiar con respecto a su organización y buen gobierno. Ello en tanto la inscripción constituye un mensaje hacia el mercado sobre la existencia de un instrumento que tutela la estabilidad y continuidad de la empresa de que se trate. Asimismo, la sola posibilidad legal de publicitar los protocolos en el registro actúa como incentivo para que otras empresas familiares los elaboren, los inscriban y accedan a esa situación de estabilidad y confianza”35.

Cabe resaltar el dictado de la disposición general 081/2019 por la Inspección General de Personas Jurídicas y Registro Público de Comercio de la provincia del Chaco de esta República Argentina, que crea un “Registro de Protocolo de Empresa Familiar” en el marco de un proyecto que ofrece asesoramiento, información y colaboración para su elaboración.

En este escenario, la inscripción del protocolo de la empresa familiar en el Registro Público presenta, entre otras, las siguientes ventajas:

– Internamente, aporta mayor autoestima y afianza el fortalecimiento de la empresa familiar ganado en oportunidad de la programación y confección de su protocolo;

– Brinda tranquilidad al mercado y a las entidades con las que se relaciona comercialmente respecto a su organización interna con proyección de permanencia.

Está visto que la citada medida estatal pretende de esta manera reanimar a las empresas familiares argentinas luego de largos períodos críticos ocasionados por la emergencia sanitaria iniciada a comienzos del año 2020.

Desde nuestro lugar, es vital que como notarios profundicemos las capacitaciones en las universidades y colegios notariales en orden a la instrumentación óptima de los protocolos de las empresas familiares, brindando la certeza jurídica que su importancia económica y social merece, coadyuvando a su sostenimiento y a la superación de la postpandemia con resultados alentadores.

1.2. Los contratos asociativos como herramienta útil para la recuperación de las economías en épocas críticas

Frente a la crisis varias empresas han optado por el asociativismo para aunar esfuerzos, asegurar la actividad económica y compartir riesgos. En Argentina también se han visto organizaciones económicas de estas características en la etapa más cruda de la pandemia por COVID-1936.

En verdad, apostar a la asociación contractual para intensificar el crecimiento empresario no es un descubrimiento de esta crisis en particular, sino que se remonta a antaño. Prueba de ello es que siempre hemos tenido alguna noticia relacionada con la presente asignatura, y en general, con muy buenos resultados económicos37.

Es que la alta competitividad de los mercados actuales, “tendientes a la gran concentración económica, obligan a las empresas que desean permanecer en los mismos a adaptarse, comprendiendo la dificultad de competir en forma atomizada”38. Bajo esta óptica, la celebración de los contratos asociativos es una salida muy ventajosa para optimizar los resultados propuestos en cada empresa.

Dentro de las formas de agrupamiento, Etcheverry explica: “En la cooperación o colaboración se busca la organización de una estructura complementaria destinada a auxiliar las economías de las empresas coligadas, sin que estas pierdan individualidad económica y jurídica. Las ventajas de la cooperación son: el uso de la economía de escala, el aumento del rendimiento en escala creciente, la mayor eficacia técnica, la economía de costos, la penetración en los mercados y la consecución de nuevos extensos recursos. Mediante la cooperación, se complementan los recursos y se disminuyen los riesgos; se invierte en investigación y desarrollo”39.

En este sentido, de los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación surge en relación a los contratos asociativos: “Su tutela jurídica es más evidente aun cuando se piensa en fortalecer la colaboración para alcanzar economías de escala entre pequeñas y medianas empresas, o para hacer compras o ventas en común, o desarrollos de investigación, o abordar grandes obras sin necesidad de asociarse”40.

El Código de fondo con vigencia desde el 1° de agosto de 2015 (CCyC) les dio lugar en el capítulo 16 –Contratos asociativos– del título IV –Contratos en particular– del libro tercero –Derechos personales–, dedicándole generosas –por su contenido– disposiciones generales (arts. 1442 a 1447) para luego regular los siguientes contratos típicos: los negocios en participación (arts. 1448 a 1452), las agrupaciones de colaboración (arts. 1453 a 1462), las uniones transitorias (arts. 1463 a 1469) y los consorcios de cooperación (arts. 1470 a 1478).

Los contratos asociativos no son sociedades ni personas jurídicas. Como lo indica su nombre, se ubican en el plano de los contratos de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin (art. 1442 del Código citado). En efecto, “se trata de una integración parcial y no total, no existiendo disolución de la individualidad”41 ni tampoco affectio societatis –es decir, la intención de crear una sociedad–42.

A su naturaleza contractual se le adosa la plurilateralidad43, que se distingue claramente de los contratos bilaterales. Por ello es que, si las partes son más de dos, la nulidad del contrato asociativo respecto de una de las partes no produce la nulidad entre las demás y el incumplimiento de una no excusa el de las otras, excepto que la prestación de aquella que ha incumplido o respecto de la cual el contrato es nulo sea necesaria para la realización del objeto del contrato (art. 1443 del CCyC).

Dado que no son sujetos de derechos, el art. 1445 del CCyC establece: “Actuación en nombre común o de las partes. Cuando una parte trate con un tercero en nombre de todas las partes o de la organización común establecida en el contrato asociativo, las otras partes no devienen acreedores o deudores respecto del tercero sino de conformidad con las disposiciones sobre representación, lo dispuesto en el contrato, o las normas de las secciones siguientes de este capítulo” (para los denominados contratos asociativos típicos).

Vale resaltar las prescripciones del art. 1446 siguiente: “Libertad de contenidos. Además de poder optar por los tipos que se regulan en las secciones siguientes de este capítulo, las partes tienen libertad para configurar estos contratos con otros contenidos”.

En otras palabras, los contratos asociativos se ubican dentro de la categoría de los contratos paritarios, en los que rige la libertad de contratación, conforme lo dispuesto por el art. 958 del citado Código, pudiendo las partes celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres44. Asimismo, les son aplicables las disposiciones del título II, “Contratos en general”, del mismo cuerpo normativo45.

En relación con los contratos asociativos tipificados, a continuación transcribimos las definiciones que la codificación de fondo establece para cada uno de ellos:

– Negocio en participación: tiene por objeto la realización de una o más operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del gestor. No tiene denominación, no está sometido a requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro Público (art. 1448 del CCyC).

– Agrupaciones de colaboración: hay contrato de agrupación de colaboración cuando las partes establecen una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades (art. 1453 del CCyC).

– Uniones transitorias: hay contrato de unión transitoria cuando las partes se reúnen para el desarrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera de la República. Pueden desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal (art. 1463 del CCyC).

– Consorcios de cooperación: hay contrato de consorcio de cooperación cuando las partes establecen una organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros a fin de mejorar o acrecentar sus resultados (art. 1470 del CCyC).

Hemos de ponderar que, tanto para las agrupaciones de colaboración como para las uniones transitorias y los consorcios de cooperación, el citado Código exige que deben ser otorgados por instrumento público o privado con firma certificada notarialmente (arts. 1455, 1464 y 1473). Además, se prescribe la inscripción de estos tipos contractuales en el Registro Público que corresponda, agregándose para las uniones transitorias y los consorcios de cooperación el deber de inscribir la designación de su o sus representantes ante el mismo Registro (arts. 1455, 1466 y 1473 del mismo Código). Por su parte, el primero de los artículos precedentemente citados dispone la remisión por el Registro de una copia certificada con los datos de su correspondiente inscripción al organismo de aplicación del régimen de defensa de la competencia.

No obstante, los contratos no inscriptos producen efectos entre las partes (art. 1447 del CCyC).

En lo que respecta al notariado, el mismo tiene un rol preponderante en el ámbito contractual, donde se tejen los mecanismos que permiten el desarrollo económico, el acceso directo a la producción y servicios en aras de la expansión del mercado que ineludiblemente genera bienestar social.

Es por ello que se propone la implantación de programas académicos e institucionales dentro de las universidades, colegios y organizaciones notariales que contemplen al asociativismo como herramienta de los operadores jurídicos para su utilización en el rango de la asistencia recíproca de las micro, pequeñas y medianas empresas que estimula su progreso.

A su vez, el notario deberá ser estrictamente cauteloso y prudente en la calificación notarial del negocio asociativo, a efectos de evitar su confusión con los sujetos de derechos que se constituyen sin sujeción a los tipos legales establecidos, que omiten requisitos esenciales o que incumplen las formalidades normativamente exigidas (sociedades de la sección IV de la Ley General de Sociedades)46.

1.3. Las sociedades de garantía recíproca (sgr) como facilitadoras del acceso al crédito a tasa de interés competitiva

Otra alternativa de financiación posible con la que cuentan las pequeñas y medianas empresas en la Argentina, es a través de las sociedades de garantía recíproca –SGR–. Ciertamente, el acceso al crédito y a la inversión transita un camino dificultoso por sí mismo, tanto en la etapa “start-up” como en la “scale-up”, por lo que resulta sumamente necesaria su reactivación en la postpandemia.

Este tipo social47 que el derecho argentino regula a través de la ley 24.467, sus modificatorias y demás normativa complementaria, forma parte de las organizaciones que se asimilan a las agrupaciones de colaboración (arts. 1453 y siguientes del CCyC) puesto que ambas buscan desarrollar o facilitar la actividad empresarial de sus miembros48. En efecto, las sociedades de garantía recíproca fueron creadas para aliviar a las pymes el acceso al crédito (art. 32 de la ley citada). Así, su objeto social principal es el “otorgamiento de garantías a sus socios partícipes mediante la celebración de contratos regulados en la presente ley. Además, podrán otorgar garantías a terceros. Podrán asimismo brindar asesoramiento técnico, económico y financiero a sus socios en forma directa o a través de terceros contratados a tal fin” (art. 33).

Sin embargo, a diferencia de los contratos asociativos, la sociedad de garantía recíproca se trata de una persona jurídica distinta a sus dos clases de socios; a saber:

a) Los socios partícipes: son las pequeñas y medianas empresas, sean estas personas físicas o jurídicas, que reúnan las condiciones generales que determine la autoridad de aplicación y suscriban acciones.

A los efectos de su constitución toda sociedad de garantía recíproca deberá contar con un mínimo de socios partícipes que fijará la autoridad de aplicación en función de la región donde se radique o del sector económico que la conforme (art. 37).

b) Los socios protectores: son todas aquellas personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que realicen aportes al capital social y al fondo de riesgo. La sociedad no podrá celebrar contratos de garantía recíproca con los socios protectores (art. 37). Los mismos no podrán ser excluidos (art. 40).

A pesar de regirse supletoriamente por la ley 19.550 y sus modificatorias, en particular las normas relativas a las sociedades anónimas (arts. 32, 54 y 82 de la ley 24.467), la SGR se diferencia de estas en cuanto al objeto especial que persigue y a los diferentes derechos patrimoniales y políticos de sus dos clases de socios precedentemente relacionadas (arts. 38 y 39 de dicha ley)49. Justamente dichas características peculiares derivan indefectiblemente en la necesidad de contar con una legislación específica.

Es dable resaltar que las SGR tienen privilegio ante todo otro acreedor sobre las acciones de sus socios en relación a las obligaciones derivadas de los contratos de garantía recíproca vigentes. Por su parte, las acciones de los socios partícipes no pueden ser objeto de gravámenes reales (art. 48).

Sobre su formación, las sociedades de garantía recíproca, que en su denominación social deberán contener la indicación «Sociedades de Garantía Recíproca”, su abreviatura o las siglas SGR (art. 36), se constituyen por acto único mediante instrumento público. El mismo debe incluir, además de los requisitos exigidos por la ley 19.550 y sus modificatorias, los siguientes: 1. Clave única de identificación tributaria de los socios partícipes y protectores fundadores. 2. Delimitación de la actividad o actividades económicas y ámbito geográfico que sirva para la determinación de quienes pueden ser socios partícipes en la sociedad. 3. Criterios a seguir para la admisión de nuevos socios partícipes y protectores y las condiciones a contemplar para la emisión de nuevas acciones. 4. Causas de exclusión de socios y trámites para su consagración. 5. Condiciones y procedimientos para ejercer el derecho de reembolso de las acciones por parte de los socios partícipes (art. 41).

La autoridad de aplicación designada por el Poder Ejecutivo Nacional (art. 81), es la que otorga a la sociedad de garantía recíproca su autorización para funcionar, debiendo previamente haber completado el trámite de inscripción en la Inspección General de Justicia, Registro Público –ex de Comercio– o autoridad local competente (art. 42).

El capital social de las sociedades de garantía recíproca estará integrado por los aportes de los socios y representado por acciones ordinarias nominativas de igual valor y número de votos. El estatuto social podrá prever que las acciones sean registrales. La participación de los socios protectores no podrá exceder del cincuenta por ciento (50 %) del capital social y la de cada socio partícipe no podrá superar el cinco por ciento (5 %) del mismo (art. 45).

Además, las SGR deberán constituir un fondo de riesgo que integrará su patrimonio, que es el que funciona como un verdadero atractivo para los acreedores garantizados50. En efecto, dicho fondo de riesgo estará constituido por las asignaciones de los resultados de la sociedad aprobados por la asamblea general, las donaciones, subvenciones u otras aportaciones que recibiere, los recuperos de las sumas que hubiese pagado la sociedad en el cumplimiento del contrato de garantía asumido a favor de sus socios, el valor de las acciones no reembolsadas a los socios excluidos, el rendimiento financiero que provenga de la inversión del propio fondo en las colocaciones en que fuera constituido y el aporte de los socios protectores; pudiendo asumir la forma jurídica de un fondo fiduciario independiente del patrimonio societario de la SGR (art. 46).

En cuanto a sus órganos sociales, los mismos son: la asamblea general, el consejo de administración y la sindicatura; y tendrán las atribuciones que establece la ley 19.550 para los órganos equivalentes de las sociedades anónimas salvo en lo que resulte modificado por su normativa específica (art. 54).

Y respecto a los contratos de garantía recíproca que se celebren con el objeto de asegurar el cumplimiento de prestaciones dinerarias u otras prestaciones susceptibles de apreciación dineraria, por el total de la obligación principal o por menor importe, que fueren asumidas por el socio partícipe para el desarrollo de su actividad económica u objeto social (art. 69), el socio partícipe queda obligado frente a la SGR por los pagos que esta afronte en cumplimiento de la garantía (art. 68).

Dichas garantías serán en todos los casos por una suma fija y determinada, aunque el crédito de la obligación a la que acceda fuera futuro, incierto o indeterminado. El instrumento del contrato de garantía recíproca será título ejecutivo por el monto de la obligación principal, sus intereses y gastos, justificado conforme la normativa vigente y hasta el importe de la garantía. A su vez, se resalta que la garantía recíproca es irrevocable (art. 70) y solidaria por el monto de las garantías otorgadas con el deudor principal que afianza, sin derecho a los beneficios de división y excusión de bienes (art. 73).

La ley de referencia prescribe que el Banco Central de la República Argentina –BCRA–, en la esfera de su competencia y en el marco de las disposiciones legales atinentes a las SGR, dispondrá las medidas conducentes para promover la aceptación, por parte de las entidades financieras que integran el sistema institucionalizado, de las garantías que aquellas concedan, otorgándoles el carácter de garantías preferidas autoliquidables. Asimismo, el BCRA ejercerá las funciones de superintendencia en lo atinente a vinculaciones de las sociedades de garantía recíproca con los bancos y demás entidades financieras (art. 80).

Por su parte, las sociedades de garantía recíproca deberán requerir contragarantías por parte de los socios partícipes y de los terceros en respaldo de los contratos de garantías con ellos celebrados. No obstante, estas sociedades podrán exceptuar del requisito de contragarantías a tipos determinados de operaciones con carácter general, así como a operaciones particulares (art. 71).

Los beneficios impositivos que presentan los contratos de garantía recíproca y los aportes de capital y al fondo de riesgo mejoran aún más la posición de las sociedades de garantía recíproca como herramientas atractivas para todos los actores vinculados.

Definitivamente, el notariado está emparentado con la creación y el funcionamiento de las sociedades de garantía recíproca. De esta manera, nos sentiremos artífices de los mecanismos que agilicen la recuperación y el sostenimiento económico de las pequeñas y medianas empresas durante la postpandemia.

1.4. Digitalización. La actuación notarial en relación a las reuniones a distancia51

A raíz de la pandemia por COVID-19 revelada el 11 de marzo de 2020 por la Organización Mundial de la Salud, las modificaciones que el Código Civil y Comercial de la Nación introdujo en muchos institutos jurídicos y a los efectos del presente acápite, la regulación de las reuniones a distancia de los órganos colegiados de las personas jurídicas privadas (art. 158 inc. a) se tornó de gran utilidad52. Verdaderamente, si en dicho contexto sanitario los argentinos hubiéramos carecido del art. 158 del citado Código, todo hubiera sido más difícil.

Los puntos salientes de la norma referida son: -su aplicación en el caso de omisión de cláusulas estatutarias sobre los medios de participación en las reuniones de los órganos colegiados53; -consentimiento de todos los que deben participar en la reunión; -utilización de un medio que permita la comunicación simultánea entre los participantes; -suscripción, contenido y guarda del acta.

Por su parte, recién iniciada la etapa del aislamiento preventivo y obligatorio, ciertos organismos administrativos prescribieron la normativa adecuada para el sostenimiento de la actividad económica societaria en los ámbitos de su competencia. Así la Inspección General de Justicia (IGJ) dictó con suma rapidez la resolución general 11 del 26 de marzo de 2020, admitiendo en su art. 3º las reuniones celebradas a distancia del órgano de administración o de gobierno de las sociedades –además de las asociaciones y fundaciones– inscriptas en dicho organismo (cuyos domicilios legales se encuentran en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital de la República Argentina), mediante la utilización de medios o plataformas informáticas o digitales, aun cuando no lo prevean sus estatutos, durante todo el período en que por disposición del Poder Ejecutivo de la Nación, se prohíba, limite o restrinja la libre circulación de las personas en general como consecuencia del estado de emergencia sanitaria, debiéndose cumplir determinados recaudos que en el mentado acto administrativo se puntualizan. Con posterioridad, dicho organismo dictó la resolución general 46/2020, disponiendo también sobre los recaudos previstos en la resolución general 11/2020 antes relacionada.

Por su parte, la Comisión Nacional de Valores hizo lo suyo mediante la resolución general 830 del 3 de abril de 2020, permitiendo la celebración a distancia de las reuniones del órgano de gobierno y el de administración de las entidades emisoras bajo su control, durante el período de prohibición, limitación o restricción de la libre circulación de las personas en general, como consecuencia del estado de emergencia sanitaria, aún en los supuestos en que el estatuto social no las hubiera previsto.

En tanto la Dirección Provincial de Personas Jurídicas de la Provincia de Buenos Aires, República Argentina, también las admitió por disposición 30/2020 durante el mantenimiento de las medidas que restrinjan la reunión de personas en el marco de la emergencia sanitaria, aunque dichos procedimientos no estén previstos en sus contratos o estatutos sociales inscriptos. No obstante, dicha disposición estableció expresamente la inadmisibilidad de las referidas reuniones a distancia para aquellos actos que por disposición estatutaria o reglamentaria estén expresamente excluidos de esta modalidad.

Por supuesto que la obtención de interacciones electrónicas seguras requiere de la implementación de herramientas tecnológicas que faciliten el desarrollo digital de las actividades de las personas físicas, de las personas jurídicas públicas y de las privadas, así como también de todas ellas entre sí.

En otras palabras, es improbable este crecimiento digital que, a su vez, avanza con empuje hacia el plano económico y social, si el mismo no abarca a la administración del Estado y sus reparticiones, ensanchándose hacia las instituciones intermedias de las comunidades y a la ciudadanía en general, mediante la prestación de servicios en línea públicos y privados, así como también el comercio electrónico. De ahí la implementación de la Infraestructura de Firma Digital que se inició con la ley 25.506, cuya reglamentación fue actualizada mediante el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 182/2019, a la cual las provincias han ido adhiriéndose mediante la sanción de sus leyes locales respectivas.

De esta manera, la inserción del país en el mundo de la información y de la economía digital, al reconocer el empleo de la firma digital y su eficacia jurídica, impulsa la progresiva despapelización54 y, en suma, estimula el clima de confianza en las transacciones electrónicas que se necesita para su uso masivo y permanente.

A esta altura de la situación epidemiológica, podemos avizorar que la modalidad virtual de las sesiones de los órganos colegiados de las personas jurídicas privadas llegó para quedarse y permanecer en el tiempo, aunque de manera opcional, sin que de forma alguna se restrinja al participante la elección de reunirse al estilo “tradicional” –presencia física–, de modo virtual o incluso, mixto55.

En lo que respecta a nuestra actividad, está demostrado que en estos tiempos el notariado argentino se encuentra a la vanguardia de los avances que en el ámbito digital se vienen desarrollando, interviniendo con su firma digital en los documentos que así se lo requieran, con igual autenticidad que sus actuaciones en soporte papel, conforme los arts. 293, 296, 299, 312 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. El escribano, lejos de “quedarse en el tiempo pasado”, busca y consigue estar a la altura de las necesidades actuales, tanto desde el punto de vista social como económico, en el campo empresarial, del trabajo y de la ciudadanía en su conjunto56.

En este orden, cabe repasar el punto 9 del primer documento “Decálogo para la Actuación Notarial a Distancia” de la Universidad Notarial Argentina, Instituto de Informática Notarial y Sistemas, en el marco del “Proyecto de Investigación en Nuevas Tecnologías. Actuación Notarial a Distancia”: “Necesidad de inversión en sistemas tecnológicos con un alto nivel de seguridad: Todo desarrollo tecnológico que se proyecte para el ejercicio de la función pública notarial a distancia, deberá ir acompañado de una fuerte inversión en recursos humanos, económicos y en sistemas que garanticen el más alto nivel de eficiencia (…) destinados a la protección de los datos personales de los usuarios del sistema, su tratamiento, su confidencialidad, el secreto profesional, la guarda documental y su posterior custodia y reproducción”.

Atendiendo a este y a los demás puntos del citado decálogo, el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires presentó recientemente su Plataforma de Actuaciones Notariales Virtuales (PANV), “con el objetivo de sostener los valores deontológicos de la función notarial y mantener su calidad” como “pilar fundamental de la justicia preventiva, la seguridad jurídica y la paz social”57.

Finalmente, se propone profundizar el análisis de la intervención notarial en las reuniones a distancia de los órganos colegiados de las personas jurídicas privadas, dentro del marco de la competencia material y territorial que gobierna el ejercicio de su ministerio. Es tarea de los notarios protagonizar el avance de la tecnología que se utiliza para satisfacer las necesidades sociales y económicas de toda comunidad, teniendo en miras el objetivo que nuestra función enarbola: Ni más ni menos que la seguridad jurídica al servicio de las personas.

1.5. Aportes notariales para facilitar el start up empresarial

Es indudable que toda persona que decide comenzar con una actividad comercial requiere de determinados presupuestos básicos, que son: rapidez en su formalización, seguridad jurídica, separación patrimonial para proteger a sus bienes particulares, exponiendo solo los que forman parte del emprendimiento, acceso ágil y económico al crédito y baja carga tributaria que contribuyan a acompañar el difícil proceso de dar inicio a una actividad.

Es por eso que resulta trascendente incrementar la intervención notarial en el proceso, tanto de formalización contractual como de los elementos de seguridad preparatoria del acto. La intervención en la constitución social que sirva de vehículo al negocio de una manera dinámica, es un aporte con el que podemos contribuir para dar inicio a estas actividades.

Es muy importante limitar la exposición al riesgo del empresario, generando separaciones patrimoniales a través de figuras societarias, asociativas, o mediante la constitución de fideicomisos, con el aporte de determinados bienes o de sumas de dinero, que sirvan de patrimonio de afectación para responder ante las contingencias patrimoniales.

Otro punto de compleja resolución es el acceso al crédito por parte de empresas que no cuentan con flujo de caja ni balances previos que exhibir. Aquí resultará de utilidad la participación de sociedades de garantías recíprocas relacionadas en este capítulo, quienes evaluarán el proyecto y el plan comercial y de negocios de la empresa, avales con los que cuenta, debiendo verificar el inventario en forma real y actual, ya que no cuenta con balances de corte que permitan valorizarlos. En este caso, proponemos la formalización de un acta de verificación de la existencia de los bienes de uso y su estado, de las inscripciones impositivas, de la legalidad de los instrumentos, representación, legitimación societarios y demás elementos que permitan mayor agilidad entre la solicitud y el otorgamiento del crédito. La intervención notarial en estas verificaciones contribuirá notablemente en dotar de certeza a los acreedores del real estado de situación, facilitando y agilizando el acceso al crédito.

Conocemos la implicancia que la calificación del riesgo y la rapidez en hacer efectivo un crédito en mora impacta en la tasa de interés a cobrarse en un crédito, por lo que deberemos trabajar activamente en intentar disminuir el riesgo y acelerar los tiempos de cobro ante el siniestro de la mora. Es por eso que la actividad notarial para facilitar a las pequeñas empresas el acceso a créditos bancarios debería promover las garantías autoliquidables de satisfacción a primera demanda, con el respaldo estatal.

La creación de fideicomisos de garantía autoliquidable con aportes del propio Estado, quien verificando la seriedad del plan de negocios propuesto oficia de garante de primera instancia, provocaría una baja sustancial de la tasa de interés de la entidad financiera, ya que frente al siniestro de la mora del deudor principal, sería ese fondo quien, previa verificación objetiva de la mora, procedería a responder a la obligación, e inmediatamente a reclamar su cobro por la vía ordinaria contra el deudor principal, quien, una vez recuperado el crédito volverá a nutrir este fondo de garantías.

2. Scale up

El notariado y las pequeñas y medianas empresas frente a las crisis económicas. Asesoramiento integral. Posibilidad de acceso al crédito y el ofrecimiento de garantías. El saneamiento crediticio y financiero. Concursos y quiebras

2.1. Introducción. Concepto de scale up

Las empresas “scale up” han sido entendidas como la evolución de aquellas empresas que se encuentran en una etapa de maduración de su negocio. Así la OCDE las ha definido como “una sociedad que tiene un retorno anualizado medio de, al menos, un 20 % en los tres últimos años con al menos 10 empleados en el comienzo del período”58.

Estas empresas, que han dejado su etapa como start up, tienen la intención de expandirse a nuevos clientes y mercados, pero el acceso al crédito representa un obstáculo. La circunstancia antedicha se agrava aún más cuando es necesario obtener un crédito para reactivar la actividad económica en la etapa preconcursal o ante el cese momentáneo del proceso productivo ante una crisis.

En nuestro país, el crédito brindado por instituciones financieras para pequeñas y medianas empresas es exiguo y se encuentra obstaculizado por diferentes barreras. El acceso al financiamiento proviene en mayor medida de la banca pública. El mercado financiero ofrece líneas de crédito en descubierto en cuenta corriente, pero las dificultades para el acceso a las mismas son múltiples. Las elevadas tasas de interés, los cortos plazos de otorgamiento, la desvalorización de la moneda de curso legal producto de la inflación, el alto costo financiero, las dilaciones en los tiempos de otorgamiento de los créditos, las exigencias de regularización de morosidad impositiva con el fisco, la necesidad de ausencia de calificaciones negativas en bases de datos comerciales de las empresas que requieren los créditos, la presentación de balances proyectados e informes de flujo de fondos59, hacen que muchas empresas se autoexcluyan de tomar créditos a través del mercado financiero oficial y busquen otras formas de obtener crédito.

Las maneras más comunes para obtener flujos de fondos están constituidas por el financiamiento con los propios proveedores, el aporte de capital propio de los socios y la retención de utilidades de la empresa.

El derecho concursal ha sido definido como el derecho de la crisis y propone como principio la conservación de la empresa, pero no todas las empresas poseen la misma viabilidad para su conservación. Deben diferenciarse las empresas rescatables o sostenibles de aquellas que no lo son. Es necesario conservar las empresas en crisis que puedan continuar su actividad, intentando evitar el cierre y su liquidación. De esta forma surgen alternativas para la emergencia como la integración de normas de la Ley de Concursos y Quiebras con normas del derecho privado patrimonial. Estas han sido acompañadas en algunos casos por fallos del Poder Judicial, como por ejemplo en la ampliación del período de exclusividad o la postergación del pago de cuotas concordatarias60. Para lograr el salvataje de empresas concursadas debe profundizar la búsqueda de respuestas a la renegociación de acuerdos homologados y flexibilizar el régimen de la segunda oportunidad.

El notariado puede ofrecer herramientas jurídicas para lograr el saneamiento financiero y crediticio de las empresas en crisis, pero debemos distinguir la existencia de soluciones en la etapa preconcursal y en la etapa concursal.

2.2. Herramientas jurídicas notariales de salvataje para empresas en crisis en la etapa preconcursal

2.2.1. Fideicomiso de garantía

Nuestro derecho brinda herramientas jurídicas para instrumentar separaciones consensuadas de parte del patrimonio o del stock de la empresa. El fideicomiso de garantía es una de ellas, y se define como aquel contrato por el cual “el fiduciante transmite al fiduciario bienes individualizados en garantía de un crédito, propio o ajeno, con el encargo de que, en caso de incumplimiento del crédito garantizado, destine los frutos de los bienes o el producido de su liquidación al pago del crédito”61.

El art. 1680 del Código Civil y Comercial regula el fideicomiso de garantía y determina que el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes.

De esta forma, entre el fiduciante-garante y el acreedor-beneficiario puede otorgarse un contrato de un fideicomiso de garantía para el cumplimiento de las obligaciones asumidas frente a los acreedores, que habilite la libre disponibilidad de mayor crédito de cuenta corriente entre los proveedores de la empresa.

El acto jurídico entre fiduciante-garante y beneficiario-acreedor será a título oneroso. ¿Qué sucedería si a la empresa que aportó los bienes al fideicomiso de garantía se le decreta la quiebra? Resultarán inatacables las adquisiciones de buena fe a título oneroso por los acreedores del fiduciante-garante o los del acreedor-beneficiario. El fideicomiso de garantía crea un privilegio legal, pero no concursal, por lo cual el proceso falencial del fiduciante-garante no lo afecta. Ante la quiebra del fiduciante-garante, el acreedor-beneficiario debe verificar su crédito como quirografario, pero no ocurre lo mismo con el patrimonio separado ya que su ejecución se realiza fuera del proceso falencial del fiduciante-garante.

Ante la quiebra de la empresa fiduciante, el contrato de fideicomiso se mantendrá indemne permitiendo el blindaje del crédito. Esto ha sido refrendado por la jurisprudencia, dejando en claro que el principio de separación de los patrimonios del fideicomiso y del fiduciante62 no solo se aplica al fideicomiso de garantía, sino también a los restantes tipos de fideicomiso.

2.2.2. Emisión de títulos valores típicos y atípicos no cartulares como opción de financiamiento. Registro de títulos valores en sede notarial

El art. 1820 del Código Civil y Comercial admite la libertad de creación de títulos valores atípicos, permitiendo que cualquier persona tenga el derecho de libre creación de tipos, condiciones, clases, formas de circulación, garantías, rescates, plazos, posibilidad de conversión o no en otra clase de títulos, como así también de definir cuáles serán los derechos de los interesados y los derechos de los terceros titulares sobre los mismos.

La norma en análisis impone como condición que los títulos valores creados no deben prestarse a confusión con tipos, denominación y condiciones de títulos valores previstos en la ley vigente. Esta norma se complementa con el art. 1850 del mismo ordenamiento, al establecer que la transmisión o constitución de derechos reales sobre el título valor, los gravámenes, secuestros, medidas precautorias y cualquier otra afectación de los derechos conferidos por el título valor deban efectuarse mediante “asientos en registros especiales” que debe llevar el emisor o, en nombre de este, entre otros, un “escribano de registro”.

De esta forma, el Código Civil y Comercial introduce al notariado argentino en la nueva incumbencia: ser agente de registro de títulos valores. A partir de este registro impuesto por la ley de fondo, se logra publicidad y oponibilidad frente a terceros, con lo cual se trata de un registro constitutivo en sede notarial y no de un registro declarativo de derechos.

El Código Civil y Comercial recepta la desmaterialización de títulos valores en el segundo párrafo del art. 1836, al establecer que: “Los títulos valores emitidos efectivamente como cartulares pueden ingresarse a alguno de estos sistemas, conforme con sus reglamentos, momento a partir del cual las transferencias, gravámenes reales o personales y pago tienen efecto o se cumplen por las anotaciones en cuenta pertinentes”.

Por esta razón los títulos valores cartulares pueden emitirse como títulos valores no cartulares, para su ingreso y circulación en sistemas de anotaciones en cuenta. La desmaterialización mediante el sistema de anotación en cuenta provoca que la circulación del título valor se sustituya por una circulación escritural o contable, y que el derecho incorporado al documento cambie de formato, del soporte papel al soporte digital.

El Código Civil y Comercial no descarta al título valor concebido en soporte papel, sino que amplía su variedad al permitir la desmaterialización de los títulos valores cartulares (conforme a los arts. 1836 y 1850), ya sea por disposición legal para los títulos valores abstractos o en forma convencional para los títulos valores atípicos o innominados (conf. art. 1820).

Los títulos valores no cartulares pueden incorporarse a un documento escrito o prescindir de él, siendo igualmente portantes del derecho. Se emiten en asientos informáticos, como certificados globales o escriturales63. La anotación en cuenta es un sistema de registro que permite administrar títulos valores de forma segura y ágil. La registración de estos títulos valores puede realizarse bajo las siguientes formas:

a) Libros de registro: los cuales todavía son utilizados para la registración de las acciones que no realizan oferta pública en el Mercado de Valores.

b) Registros en soportes digitales: son los creados por medios informáticos y están preparados para almacenar una gran cantidad de información.

A través de lo normado por el art. 1850, para los títulos valores no cartulares, el Código Civil y Comercial no establece una desmaterialización obligatoria, permitiendo coexistir el sistema tradicional de anotación en cuenta en soporte papel y/o combinar este con medios informáticos.

A su vez, el art. 1828 del Código Civil y Comercial establece que pueden emitirse títulos valores representativos de mercaderías. Estos atribuyen a su portador legítimo el derecho de entrega de la cosa, su posesión y el poder disponerla mediante la transferencia del título. Dentro de este marco, sería posible emitir títulos valores atípicos no cartulares en los términos de los arts. 1820 y 1828 del Código Civil y Comercial representativos de mercaderías para lograr el financiamiento de la empresa con sus acreedores, y mejorar sus ingresos activando su producción.

Lograr un cambio beneficioso en el tiempo solo es posible si es rentable para todas las partes involucradas. Pensemos en un ejemplo práctico: la relación que vincula a una cadena de supermercados y un fabricante de productos alimenticios (por ejemplo, pastas secas). La cadena de supermercados necesita colocar 100 toneladas mensuales de pastas secas en sus góndolas. El fabricante necesita comprar una maquinaria para abastecer esa producción. Para la cadena de supermercados no es un problema financiar la compra de la maquinaria y la erogación de dinero para ampliar o remodelar un sector de la fábrica, pero quiere asegurarse de que el fabricante le devolverá el dinero con su producción. Esto lo logrará mediante la firma de un contrato de emisión de títulos valores sobre mercaderías y la emisión de títulos valores sobre las mismas en sede notarial, donde el productor tendrá establecido el suministro que deberá producir, su costo y el plazo de entrega. Para este será rentable porque asegurará su trabajo y rentabilidad y logrará ampliar su capacidad de producción. Para el supermercado también será rentable pues se asegurará la provisión del producto en sus góndolas y un precio fijo de compra del mismo. No hay riesgos para ninguna de las partes, ya que lo que uno sabe hacer muy bien es comerciar y lo que el otro hace bien es producir.

El tiempo de otorgamiento de un crédito en el sistema financiero, más el costo fijo y las barreras burocráticas de acceso, lo tornan inviable. El otorgamiento del contrato de emisión de títulos valores y su registración en sede notarial reducen los costos y a su vez aseguran al fabricante que deberá pagar con su producción y no con otros bienes. Existe un beneficio para ambas partes, eliminándose la variable de las pérdidas por inflación, porque si el producto aumenta también aumentará cuando aumente la mercadería.

El título valor atribuye al portador legítimo el derecho a la entrega de la cosa, su posesión y el poder de disponerla mediante la transferencia del título, conforme se pacte en las condiciones de su emisión. Este título valor atípico podría ser emitido por cualquier persona (humana o jurídica) productora de bienes o servicios. Quien resulte portador de estos títulos valores podrá exigir al cumplimiento del contrato de emisión la entrega material de la cosa representada en la emisión del título valor. El título valor también podrá ser negociado por el acreedor por simple endoso registrado en sede notarial, otorgando a su portador el mismo derecho que el mismo posee por simple aplicación del carácter esencial de la autonomía, definitoria de los títulos valores.

Para la emisión de esta clase de títulos valores, también es posible crear un fideicomiso de garantía donde el fiduciario sea el emisor de los títulos valores y los fiduciantes-beneficiarios sean inversores que entreguen valores para el financiamiento de la empresa. El fiduciario entregará a los fiduciantes inversores, títulos de deuda o certificados de participación, que deberán emitirse a la fecha de constitución del fideicomiso.

Esta circunstancia está expresamente prevista en el art. 1681 del Código Civil y Comercial. Los certificados de participación son títulos de crédito nominativos que representan el derecho a una parte alícuota de los frutos o rendimientos de los valores, derechos o bienes de cualquier clase que contenga el fideicomiso. Los títulos de deuda son valores negociables que incorporan un derecho creditorio permitiendo al emisor financiar su inversión a través de su renegociación, por ejemplo, en el mercado de capitales. Estos dos títulos valores típicos ya habían sido receptados por nuestra legislación en la Ley de Mercado de Capitales y posteriormente en la Ley de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción64.

El contrato de fideicomiso deberá establecer el valor nominal de los valores representativos de deuda, la moneda en la cual se emitan, la forma en la cual serán emitidos (escritural), qué notario estará a cargo del registro, el período y el precio de la suscripción, la forma de integración del precio (a plazo o en su totalidad al momento de la colocación), que derechos otorgan los valores representativos de deuda y la tasa de interés que otorgan en su caso. Los tenedores de los valores representativos de deuda tendrán el derecho a ejercer la opción de adjudicación de las mercaderías representadas en los mismos. El fideicomiso descripto se extinguirá por cualquiera de las causales de extinción establecidas por el código de fondo y por el pago total de los valores representativos de deuda y los certificados de participación, aun cuando esto ocurra antes de la fecha determinada en el contrato de fideicomiso.

El art. 1851 del Código Civil y Comercial establece que el notario que lleve el registro deberá emitir comprobantes de saldos de cuentas a fin de legitimar al titular a deducir vía ejecutiva, verificar créditos, participar de procesos universales, someterse a un proceso arbitral o asistir a una asamblea o actos vinculados al régimen de títulos valores. La expedición del certificado bloquea la cuenta por el plazo de treinta días para actos de disposición. Si los títulos están representados en un certificado global podrán emitirse certificados de estado de cuenta a favor de los titulares y respecto de los títulos que se trate.

Esta nueva incumbencia es consecuencia del reconocimiento del legislador a la capacidad técnica y la seguridad en la labor documental que brinda el notariado en su intervención en las transacciones económicas.

La función de asesoramiento y recepción de la voluntad de las partes a fin de darles la forma jurídica, la verificación de la legalidad de los actos en todo el proceso, el cotejo de la legitimación de los contratantes, lo compromete y responsabiliza, pero a su vez garantiza la seguridad jurídica en la operación económica sobre el título valor.

El alcance de los derechos que emergen del título valor está determinado por la fecha cierta del instrumento de creación. En este sentido el art. 317 del Código Civil y Comercial, establece: “La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta. Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después. La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el juez”. La fecha cierta cobra importancia por vincularse a la existencia de la representación, el estado civil, la capacidad, la prioridad de los derechos, y a la determinación de si un instrumento ya estaba firmado o se firmó después. En los instrumentos públicos se considera fecha cierta la expresada en ellos, en virtud de la autenticidad que la ley le confiere a su contenido. En cambio, los instrumentos privados solo tendrán fecha cierta cuando la adquieran por alguno de los medios comúnmente admitidos por la legislación.

Frente a este punto surge el cuestionamiento sobre si es posible emitir y firmar digitalmente la transferencia de un título valor no cartular electrónico. Entendemos que esta operatoria es posible si se asegura que la firma digital esté certificada notarialmente y se logra la obliteración del título valor ante su transmisión y cancelación, por ejemplo, mediante la utilización de una blockchain privada. La presencia de certificados digitales que vinculen los datos de verificación de firma a su titular, los sellos de tiempo con indicación de fecha y hora asignada a un documento o registro electrónico y los sellos de competencia que indiquen cargo, rol o cualquier atribución del emisor para la confirmación de roles como condición de titularidad, son instrumentos que cobrarán importancia para dotar de éxito al proceso.

En este sentido se ha señalado con acierto que “Su disponibilidad en forma electrónica puede contribuir enormemente a facilitar el comercio electrónico, por ejemplo, aumentando la velocidad y la seguridad de la transmisión, permitiendo la reutilización de los datos y automatizando determinadas operaciones mediante, ’contratos inteligentes’. Los documentos transmisibles electrónicos pueden tener especial relevancia en determinados sectores del comercio, como el transporte, la logística y las finanzas (’fintech’), y para los países en desarrollo interesados en crear un mercado de resguardos de almacén electrónicos con el fin de facilitar el acceso de los agricultores al crédito. Además, los documentos transmisibles electrónicos son un elemento fundamental de un entorno comercial en el que se prescinda del papel, lo que puede contribuir de manera significativa a facilitar el comercio”65.

El notario puede realizar el proceso de anotación en cuenta de los títulos valores no cartulares al que hace referencia el art. 1850 del Código Civil y Comercial, tanto por medios tradicionales como por medios electrónicos. El proceso se iniciará cuando el requirente autorice la emisión de un título valor.

En el ejercicio de la función registral, el notario se encuentra capacitado para ejercer el registro y la custodia de los títulos valores en los que se constituya como depositario, así como también en la anotación de transferencias, gravámenes y los derechos que se constituyan sobre los mismos. Si bien el proceso de desmaterialización establecido en nuestra legislación no es total, la elección sobre la forma de llevar el registro (electrónica o en soporte papel) será del notario, quien deberá emitir comprobantes de saldos de cuentas.

El fenómeno de la desmaterialización de los títulos valores no suprime el valor del soporte papel, sino que lo amplía, posibilitando practicidad y velocidad en las operaciones comerciales. Por lo expuesto, el notario podrá seguir registrando cesiones de crédito, endosos y transferencias en los libros de ejercicio habilitados para tal fin, dotando a los mismos con fecha cierta, ya sea a través de su otorgamiento por escritura pública, protocolización de los libros de registro, certificación notarial de las firmas y de fotocopias de los libros de registro y de los títulos valores que se emitan, o bien acudir a medios digitales. Si el notario desea valerse de medios digitales para registrar la emisión, transferencia, gravamen y cancelación de títulos valores, el sistema informático que utilice para el registro deberá ser lo suficientemente seguro para permitir el asiento de la información y su respaldo.

Entendemos que la incumbencia otorgada al notariado en los arts. 1822 y 1850 del Código Civil y Comercial no exige que el notario que intervenga en el registro sobre títulos valores nominativos no endosables y cartulares, posea a su vez un “registro notarial especial” que lo habilite. Dado lo expuesto, sería conveniente a los efectos de brindar certeza y seguridad en la operatoria, la existencia de una plataforma digital con un registro diario de las operaciones realizadas y un sistema de respaldo de la información.

2.2.3. Financiamiento de la empresa en la etapa concursal

La empresa puede necesitar nuevos préstamos para asegurar su continuidad, los cuales no pueden resultar perjudiciales para los acreedores concursales que ya poseen un derecho adquirido y un privilegio en el tiempo.

La empresa solo podrá acceder a la nueva financiación si cumple con ciertos recaudos. La doctrina concursal resalta que “deberá acompañarse un plan de negocios o de flujos de fondos esperados o plan financiero que se muestre como la estructura del proyecto de recuperación o saneamiento. La acreditación de la viabilidad y la valoración del plan de negocios pueden ser realizadas ex ante, o sea, antes de que se autorice o se provea el financiamiento; o ex post y, en tal caso, la financiación se provee una vez que la acreditación de viabilidad ya haya sido otorgada”66.

El nuevo acreedor necesitará garantías de que su inversión no será declarada inoponible o revocable, frente a la conversión del concurso preventivo del deudor en una quiebra. Para lograr este blindaje, el control “ex post” implica un riesgo para el acreedor ya que, ante la quiebra del deudor, perderá su crédito por el fracaso del salvataje. El control “ex ante” brinda mayor seguridad al acreedor, pues al ser otorgado en sede judicial le conferirá oponibilidad a terceros. Es poco probable que una empresa que ha llegado a esta situación cuente con bienes libres para otorgar garantías reales que permitan un nuevo financiamiento, con lo cual, si pudiera afectar bienes de su patrimonio con la emisión de títulos valores para lograrlo, deberá solicitar autorización judicial.

El financiamiento de una empresa en crisis es altamente complejo. La exigencia del pago por adelantado de las materias primas con las cuales realiza su producción y las dificultades propias para la recomposición de su capital y fuerza de trabajo, la colocan en un estado de vulnerabilidad tal que pueden conducirla a la quiebra. Ante esta circunstancia, la doctrina concursal ha previsto algunas soluciones, entre las que se destacan la cesión de créditos futuros y la cesión parcial de flujos de fondos futuros para aquellas empresas que son proveedoras de insumos o materias primas de otras empresas67.

Se ha destacado la posibilidad de ceder órdenes de pedido. Para estos casos, el art. 994 del Código Civil y Comercial establece que los contratos preliminares son aquellos que tienen por objeto la celebración de un contrato definitivo. Nuestro Código de fondo los distingue como promesas de contratos o como contratos de opción (conforme a los arts. 995 y 996 del Código Civil y Comercial).

Ambas formas requieren la existencia de:

a) un acuerdo sobre los elementos esenciales particulares, y

b) un límite de vigencia temporal.

Se exige que los contratantes tengan un acuerdo mínimo sobre los elementos esenciales del contrato y esto dependerá de las necesidades prácticas de los contratantes. Si bien es una forma probable, para garantizar la seguridad jurídica del negocio se recomienda que exista un contrato de suministro, pues las órdenes de compra expresas o tácitas podrían originar alguna controversia entre las partes respecto a la existencia o continuidad del contrato.

De la misma forma, también podrían ser objeto de cesión parcial los flujos de fondos futuros e inclusive garantizarlos con un título valor no cartular atípico en sede notarial. Si el deudor no cumple con las órdenes de pedido cedidas, el proveedor no le proveerá más insumos al deudor teniendo de esta forma el control directo sobre el mismo.

Con especial referencia a la oponibilidad de las cesiones de créditos futuros y de flujos de fondos futuros, consideramos que debe dejarse constancia de la fecha cierta del contrato en sede notarial a los efectos de evitar caer en la prohibición del art. 16 de la Ley de Concursos y Quiebras y violar la paridad de trato.

La cesión de créditos futuros, conforme al art. 1614 del Código Civil y Comercial, debe ser notificada al deudor cedido antes de la presentación en concurso, ya que de esta forma será oponible a terceros conforme el art. 1620 del mismo ordenamiento.

El Código Civil y Comercial establece que la forma de estos contratos sea escrita (art. 1618), no requiriéndose escritura pública para su otorgamiento por no tratarse de un derecho litigioso, con lo cual dicha cesión podrá otorgarse por instrumento privado recomendándose la certificación notarial de las firmas de los contratantes para lograr seguridad jurídica.

Si la empresa deudora se encuentra en la etapa concursal será necesaria la solicitud de una autorización judicial a los efectos de lograr la autorización para celebrar contratos si estos exceden su administración ordinaria, conforme al art. 16 de la Ley de Concursos y Quiebras. El juez tiene facultades para autorizar contratos de financiamiento y permitir que se afiancen tanto con la cesión de créditos futuros y la emisión de títulos valores típicos como debentures y obligaciones negociables, como de títulos valores atípicos cartulares o no cartulares representativos de mercaderías en sede notarial.

Para su autorización, el síndico deberá aprobar previamente la operatoria. Las obligaciones negociables y los debentures podrán ser emitidos con garantía flotante y podrán ser convertibles o no en acciones, debiendo detallarse estas circunstancias en el contrato o prospecto de emisión.

Otras opciones que se llevan a cabo en la práctica para lograr financiamiento son el contrato de factoring o factoraje de créditos futuros, previsto en el art. 1421 del Código Civil y Comercial con el requisito de que los mismos sean determinables, para lo cual se sugiere en el caso de cesión de órdenes de compra que las mismas se encuentren lo suficientemente detalladas a los efectos de evitar cualquier controversia judicial o la firma de un contrato de suministro.

2.3. Herramientas notariales de seguridad jurídica
preparatoria del crédito hipotecario

El otorgamiento de créditos hipotecarios presenta distintas fases desde su gestión inicial hasta su otorgamiento definitivo. Normalmente el proceso comienza con un primer paso que es la solicitud que presenta la empresa a la entidad acreedora. En una segunda etapa, la empresa es evaluada en su capacidad de pago, conducta crediticia; luego se tasan los bienes que responderán a la garantía, y recién luego de la aprobación del crédito comienza la tercera etapa que es la de la formalización del contrato de mutuo con garantía hipotecaria. En esta instancia, ex post de la aprobación de los requisitos para otorgamiento del crédito, es cuando el escribano designado evalúa los elementos que permiten acceder a la firma del instrumento, tales como la validez de las inscripciones societarias, la vigencia de las autoridades, la existencia de actas que habiliten contraer la deuda, el estudio de los antecedentes dominiales, la libertad dispositiva con un certificado de inhibiciones, la inexistencia de gravámenes que resulten un obstáculo para la hipoteca del bien, la inexistencia de deudas tributarias, que los planos de obra se encuentren vigentes, y otros requisitos que requiere cada legislación. Estas tramitaciones, posteriores a la decisión de la entidad crediticia de otorgar el préstamo, podrían efectuarse ex ante de la solicitud del mismo, acelerando el tiempo que transcurra entre la solicitud y la efectiva acreditación de los fondos solicitados. Esto podría instrumentarse a través de un acta de verificación de la aptitud crediticia, que la entidad solicitante podría presentar junto con el pedido del crédito a la entidad financiera.

3. Digitalización: a propósito de la Directiva
Europea. Implementación. Ventajas y desventajas

Digitalización y ejercicio de la función pública notarial vinculada a la recuperación de las economías nacionales en la época postpandemia

3.1. Introducción

En el presente capítulo analizaremos el aporte de la función pública notarial en la recuperación económica ante el fin de las medidas para la prevención y control de la pandemia por COVID-19. Partiremos de su perspectiva general –haciendo referencia a la experiencia en la República Argentina en el último lustro– para llegar a una aproximación comparativa con las reglamentaciones comunitarias europeas en relación a las sociedades comerciales.

La consideración y búsqueda de los principios generales de la digitalización de los servicios jurídicos y notariales relativos a la actividad mercantil y financiera importa analizar la función pública en la digitalización de la economía real: dar seguridad de los contenidos representados y no solo quedarse con la seguridad de los envases continentes de ellos (tokens). El rol histórico del notariado de tipo germano-latino en los sistemas jurídicos nacionales que lo receptan y la continuidad de sus principios informantes tradicionales no pueden perder de vista las nuevas funciones que tiene el notario frente a datos y metadatos de los documentos electrónicos.

La función notarial es esencialmente pública, orientada por el interés general y destinada a lograr el bien público, donde el control de legalidad y el respeto del ser humano como centro del derecho es una de sus características distintivas, que no se puede confundir con aplicaciones o servicios de interés particular, privado, de un sector de la comunidad o una parte de la relación contractual. Por ello debe valerse de las nuevas herramientas tecnológicas pero no imitar o hacer lo mismo que los particulares: por ejemplo, la denominada proof of humanity es una acreditación virtual de identidades digitales, pero no de la individualización, discernimiento, intención y libertad de la persona humana; como tampoco la acreditación de los protocolos informáticos por un tercero de confianza68 se asimila a la fe notarial de individualización, identificación o conocimiento. La actuación digital notarial no puede ni debe ser idéntica a la de los sujetos mercantiles.

El análisis de la función notarial ante la digitalización precede al ámbito de la recuperación económica postpandemia69. El hecho de que la realidad virtual sea en última instancia una realidad documentada, continente de hechos y actos analógicos representados en su proceso de documentación, y sobre los cuales se regeneran nuevos documentos que adquieren independencia ontológica constituyendo bienes digitales, hace que la función pública notarial sea trascendente para el contralor de la eficacia del mundo digitalizado con la realidad de la parte más sensible para el ser humano de la economía real, y en esto adquiere el compromiso con el resguardo de los derechos humanos. Nos enfrentamos a nuevos objetos, semejantes pero diferentes, y que la analogía nos ayuda, pero a la vez nos dificulta su cabal comprensión70.

El servicio en interés público –y ya no meramente individual o contractual– de la función notarial impone al notariado asumir este rol de certificación de contenidos con la realidad, pero también de los procesos de validación o verificación, o almacenamiento o resguardo de la evidencia digital, entre otros, que obliga a entender que el documento electrónico –y el notarial digital en particular– no se limitan a una mera equivalencia funcional entre los instrumentos en soporte papel electrónico, sino que es más amplia la competencia de la función notarial en la era de la digitalización71. Cabe a este momento de la evolución documental su comparación con la historia del cine, que al inicio consistía en una cámara fija que filmaba una representación teatral, hasta que descubrió que podía ofrecer mucho más. Ese es el desafío de nuestro pensamiento.

El notario, al hacer la certificación pública del documento digital o digitalizado, ya no se limita a constatar la concordancia fiel del contenido, representación de una realidad con esta. Puede además prestar su servicio de acreditar la debida validación o verificación de los documentos mismos, es decir, asegurar el modo de llegar a la lectura en pantalla o soporte papel impreso de la vista legible (por escrito o por imágenes) del documento electrónico a través de dispositivos, software y aplicaciones aceptados por cada sistema de derecho nacional a tal fin. No solo certifica en contenido representado y el proceso de digitalización, sino también el inverso proceso de “papelización” de documentos en soporte electrónico para que sean eficaces en los procesos de empresas, particulares u organismos, estructurados en soporte papel, o como respaldo ante las falencias, fallas o suspensiones informáticas (más común en los países menos desarrollados).

La labor del notario abarca también la generación misma de documentos notariales digitales, en soporte electrónico –con sus notas circulatorias y eficacia probatoria y ejecutoria que los caracteriza– que aporta al mundo virtual datos de calidad en su certeza de correlación con la realidad analógica, y dan cuenta de su verdadera utilidad en la incidencia de los bienes digitales en la realidad cotidiana del ser humano. Estos bienes se generan a partir de documentos electrónicos que creamos al participar en las diversas plataformas, aplicaciones, archivos, captura de datos, entre otros.

3.2. Digitalización pública notarial

El aislamiento social impuesto en mayor o menor medida por los estados nacionales en aras al cuidado de la salud pública para enfrentar la pandemia de COVID-19 ha obligado a la inmediata implementación de la digitalización de los diversos sectores de la actividad estatal, en educación, economía, bancaria, financiera, la prestación del servicio de justicia y el acceso de los servicios y administración pública, entre otros, mediante procesos electrónicos y la creación de documentos en este soporte.

El proceso de digitalización cultural ha dado “un salto de fe” (o al vacío para los agnósticos), apurado por las necesidades, sin las pruebas y contrapruebas de las conductas humanas interrelacionadas propias de la evolución del derecho –de modo similar al que se han adoptado vacunas de emergencia–, lo que desnuda en muchos países deficiencias de infraestructura informática y la brecha digital entre diversos sectores de la sociedad. La adopción de ellos con bajas normas de ciberseguridad disparó los llamados ciberdelitos o fraudes informáticos, e impone en la época postpandemia la inclusión de mayores verificaciones digitales y analógicas que ralentizan los tiempos y acciones iniciales, puntos que el notariado en su función pública puede ayudar a superar por su natural ejercicio a través de documentos notariales electrónicos o digitales.

La sociedad digital es una reconstrucción de la realidad analógica, a través de su representación, pero que a la vez en su desarrollo genera, mediante el tratamiento de los datos almacenados, objetos digitales que impactan y modifican el mundo físico, como los patrimonios y vida económica de las personas humanas y jurídicas. El punto de partida de esta construcción de un mundo digital exige que se lo haga en base a datos ciertos, es decir, que tenga la calidad suficiente de concordar esa primera digitalización del hecho o conducta digitalizada, como por ejemplo la concordancia de la identidad persona del mundo físico con su identidad digital o electrónica, o de la existencia del objeto representado por los documentos electrónicos resultantes de su digitalización. Esto es asegurar la calidad de los datos como se exige en las leyes de los diversos países con respecto a la protección de los datos personales.

La digitalización en datos de la realidad analógica se realiza por mecanismos técnicos, que pueden asegurar la integridad del continente (token) pero no necesariamente la autenticidad de veracidad o falsedad de su contenido72. Esta situación es tolerable en la mayoría de las relaciones sociales, en especial cuando no trascienden a lo jurídico, que requiere una mayor certeza para asegurar el valor justicia y sus sucedáneos: seguridad y paz social. Si bien se valen de metadatos con la aptitud para ser considerados como prueba por los tribunales de justicia u órganos de resolución arbitrales o administrativos, donde la forma se exige por el ordenamiento jurídico en función de su eficacia probatoria y la posibilidad de fijar resarcimientos en caso de apartarse de las leyes nacionales, están sujetos a la apreciación posterior del juez.

El mercado y la cultura digital han desarrollado el fundamento de la eficacia de esta función probatoria de los documentos electrónicos conformados con datos que digitalizan la realidad analógica y la tratan, en base al principio de convencionalidad al ingresar o adherir a cada ecosistema informático individual y aceptar sus términos y condiciones de uso –como se hace en los protocolos de procesos de smart contract–, limitados a este ámbito (res inter alios acta) y no a la sociedad en general (erga omnes), que en principio requieren de su posterior reconocimiento judicial para gozar de la ejecutoriedad coercitiva del Estado, variando la labor probatoria según si tienen o no firma electrónica y la calidad de la misma.

La forma jurídica del documento no solo propende a representar hechos y actos en función de su prueba posterior, sino que también tiene por funciones:

a) La ejecutoriedad directa del acto representado en el documento, es decir, constituye el título que habilita el ejercicio del derecho que representa o presenta, sin necesidad del reconocimiento judicial posterior73.

b) La función preventiva de la imposición del mayor rigor formal, que pone al requirente en una especial situación de conciencia, de alerta ante el acto a otorgar, por la advertencia que hace el orden jurídico, máxime en los documentos notariales en que el sistema jurídico nacional pone a disposición a un profesional imparcial con funciones públicas que le permite acceder al asesoramiento de las condiciones jurídicas del acto.

Las funciones de la forma antedichas: preventiva y de ejecutoriedad (título digital o papel), no están fundadas en el principio de convencionalidad entre particulares, sino en la propia ley que le da el ámbito de aplicación y ejecutoriedad erga omnes, hace que la digitalización de todos los actos o hechos jurídicos realizados por notarios o bajo su control o supervisión, en el marco de su ejercicio funcional público, se pueda definir como una digitalización pública74, especial función de colaboración para la recuperación de las economías nacionales en la época de postpandemia, al permitir:

a) generar documentos notariales digitales o electrónicos, que contengan datos digitalizados de calidad, en cuanto a la certeza entre lo presentado analógico y representado en el mundo virtual;

b) ser oponible erga omnes y satisfacer la función probatoria y de titulación para toda la sociedad, más allá de cada ecosistema digital en que se incorpore;

c) superar la brecha digital de quien no tenga acceso pleno a los dispositivos tecnológicos, aplicaciones informáticas o validaciones de firmas electrónicas, y también poder generar documentos en soporte papel con firma ológrafa (húmeda) que digitalizados bajo firma digital (cualificada) o electrónica avanzada del notario, permitan peticionar ante la administración para el ejercicio de sus derechos. En definitiva, evitar conculcar el derecho humano de primera generación de acceso a la justicia por barreras tecnológicas.

La actuación notarial en la digitalización para la recuperación económica y social postpandemia no solo se debe ver en la generación documental, sino también en la limitación de los integrantes de las sociedades, en especial de los países menos desarrollados, para la verificación o validación de los firmas electrónicas de los documentos o de acceso a los portales de validación, o para la apertura misma a la lectura del texto o vista de los documentos embebidos en las certificaciones o firmas electrónicas aplicadas en capas, donde el notario desarrolla su adquirida experticia documental y usa los dispositivos y software específico para tal fin. Así como en el mundo analógico el requirente concurre al notario con su título en soporte papel con firmas ológrafas y sellos estampados por otros notarios y registradores para ver si es válido, en el ámbito digital también se le requiere tal servicio ante la incertidumbre de la digitalización que le ha sido impuesta por las urgencias de la emergencia sanitaria. Se pone en evidencia la necesidad del ejercicio de la función pública notarial en las diversas etapas de la gestación y validación de los documentos electrónicos, con especial incidencia en los instrumentos públicos digitales.

3.2.1. Documento notarial digital

El documento notarial digital (DND) es una especie del documento notarial que se caracteriza por estar almacenado en soporte electrónico, y conservar los hechos o actos jurídicos actualmente representados mediante el proceso de digitalización binaria para su posible reproducción posterior75, con aplicación de la firma digital o electrónica avanzada de notario competente.

Legislaciones como la de la República Argentina que distinguen la firma digital76 –especie jurídica de la firma electrónica avanzada– conformada por los certificados (CA) otorgados solamente por agentes de registro de los entes licenciados por el Estado Nacional, y únicos satisfactorios del requisito formal de firma de los instrumentos públicos y privados –salvo expresas excepciones legales de firma electrónica avanzada en algunos instrumentos privados–, se diferencia de gran cantidad de países cuyos sistemas jurídicos no hacen tal distinción legal, y admiten el género firma electrónica para la firma de instrumentos, reservando para los públicos, judiciales y administrativos la firma electrónica avanzada. La mencionada firma digital puede considerarse análoga a la “firma electrónica cualificada” del reglamento UE N° 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo del 23 de julio de 2014, basada en su “certificado cualificado de firma electrónica” expedido por un “servidor de confianza cualificado” (arts. 3° inc. 12 y 15) y que tendrá efecto jurídico equivalente al de una firma manuscrita (art. 25° inc. 2) que será reconocida por los demás estados miembros (art. 25° inc. 3), pero a la vez contiene el servicio de “sello electrónico cualificado” y su integridad documental (arts. 3° inc. 27 y 35° inc. 2), en ambos casos con obligación de validación accesible en línea y gratuita por la parte usuaria (art. 24° inc. k, ap. 4).

Más allá de las diferencias accidentales de cada legislación nacional, se advierte una clara tendencia en optar en el uso de las firmas de mayor seguridad informática para los documentos notariales.

La generalización de la regla locus regit actum del derecho internacional privado para la calificación legal de la forma del instrumento impone que las modalidades de la firma electrónica, electrónica avanzada o digital (cualificada) se rigen por el derecho del lugar de su aplicación, lo que puede traer dudas ante la falta de convenciones internacionales sobre el desarrollo del fenómeno del no lugar en lo relacionado a las relaciones online, que se supera cuando el notario en ejercicio de su función pública certifica la firma, la reproducción del documento, o directamente es el autor de la gestión documental electrónica. Suma además la tranquilidad al destinatario del otro régimen jurídico de que esa firma electrónica o digital para su derecho –o incluso si admitiera la ológrafa digitalizada– es satisfactoria del requisito de firma donde el notario ejerce su función notarial.

El uso de firma electrónica para la creación de instrumentos privados en la Argentina separa a parte de la doctrina nacional que la admite solo cuando expresamente lo permite la ley (por ejemplo, pagarés, letras de cambio, cheques electrónicos y sus endosos y avales) y otros pretenden una interpretación extensiva para su admisión en todos los documentos77, por ejemplo, en los mutuos celebrados en la aplicación o plataformas fintech. En la novel e incipiente jurisprudencia nacional, aún vacilante, encontramos fallos de relevancia que a la firma electrónica que no es digital (CA de ente licenciado) no la consideran firma y en consecuencia no se está ante un instrumento privado sino particular no firmado78, en que el documento y el contrato deben ser reconocidos en instancia judicial posterior, sea por la preparación de vía ejecutiva79 o del proceso de conocimiento ordinario80. Hemos sostenido qué si el mutuario reconoce su firma electrónica en el contrato ante el notario, este puede certificarla notarialmente, y subirse digitalizada a la aplicación; al ser una firma reconocida evitará estos conflictos, acceso y demora en la justicia, demostrando la colaboración de la función pública notarial en los procesos económicos actuales y postpandemia.

En este trabajo es de notar que al destinatario internacional del título o contrato con firma reconocida ante notario le bastará con la acreditación funcional pública notarial y su resultado documental con legalización internacional. Sin embargo, la actual realidad nos impone nuevos parámetros o presupuestos para el análisis jurídico y sus soluciones ante las operaciones en línea o en las redes, en las que al decir de McLuhan: “Los medios electrónicos, más que ampliar la dimensión espacial, la eliminan. Con la electricidad, podemos entablar, desde cualquier lugar, relaciones personales como si estuviéramos en la aldea más pequeña. Es una relación en profundidad y sin delegación de funciones ni poderes…”81, lo que impone comenzar a analizar la anticipación de sus efectos a la legalización internacional electrónica, cuando en tiempo real y desde la gestión documental electrónica con firma digital del notario autorizante o certificante local (electrónica avanzada para otros países), se puede verificar el DND mismo en los portales de los colegios notariales como el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o el de la Provincia de Buenos Aires, y ver el documento notarial electrónico de modo anticipado a la legalización internacional y asegurando el negocio a celebrarse a distancia.

Esta función del DND en relación con la confianza propia de los ecosistemas digitales y el principio de convencionalidad pueden ser el principio informante de una plataforma transnacional notarial propia de la sociedad digital, que admita la emisión y recepción de estos documentos notariales de los países u organizaciones notariales que adhieran o integren la misma, aún antes de su legalización internacional, tiene suficiente andamiaje jurídico fundado en el principio de autonomía internacional de la voluntad, para fundar eficacia y proponer la creación de una aplicación o plataforma informática ente los notarios de sistemas germano-latino, de celebración entre presentes de contratos y a distancia, con la sola recíproca remisión a través de ella de un DND de oferta y otro DND de aceptación por dos notarios de diferentes países. Debe sumarse a esto la posibilidad de acompañar un DND en la contratación que certifique la legalidad o asesoramiento de los objetos de la contratación, por ejemplo del inmueble radicado en uno de los países: condiciones de titulación, planimétricas, restricciones administrativas, formas jurídicas y registrales locales (certificación de confianza de contenido).

Más allá de estas posibilidades a futuro, las nuevas certificaciones notariales digitales en ejercicio de la función pública que delega el Estado en los notarios, de digitalización de documentos, de firmas digitales o electrónicas reconocidas y títulos digitales de gestación mixta –en parte en soporte papel embebidos en el soporte del acto público notarial en soporte electrónico–, son productos jurídico-notariales que colaboran en las economías nacionales de la sociedad digital y virtual.

3.3. Función pública notarial y el documento notarial digital: libertad de ejercicio, dirección del proceso y el ser humano como centro de su actuación

El documento notarial sigue siendo el reflejo de la actividad notarial. Las herramientas de documentación electrónica no cambian ni el acto jurídico ni el servicio notarial, ni la posición del notario como único director de este proceso, por más que se exteriorice por estos medios. Por ello no se debe olvidar la esencia de la función jurídico-notarial, evitando que las nuevas tecnologías la limiten.

Enseña Pondé que la función notarial nace en Europa en la postrimería del Imperio Romano de occidente, donde los ciudadanos comienzan a recurrir a funcionarios con competencias tributarias, los tabularii, para conservar ciertos actos trascendentes como los testamentos, de tanta trascendencia en la Roma imperial82. Se trata de una función que el Estado no preveía y las necesidades sociales requirieron de un funcionario que, de un modo creativo, satisficiera los intereses del ser humano supliendo las faltas (fallas) del sistema jurídico. Se consolida el notariado actual como lo conocemos en el medioevo, en los notariados longobardo y piamontés, donde surgen las primeras regulaciones de personas con facultades de dar fe pública, a los que recurría principalmente la incipiente burguesía de comerciantes y artesanos, para satisfacer su consumo jurídico que no estaba previsto en el sistema jurídico feudal del servilismo. Nuevamente, la sociedad busca soluciones jurídicas creativas para satisfacer las necesidades del ser humano ante las falencias del sistema.

Si bien el notariado parece rígido y asociado más al documento formal creado que al servicio, históricamente la sociedad ha recurrido a quienes desarrollan una actividad como la notarial para dar una mayor legalidad a las nuevas necesidades que requieren las constantes variaciones de las relaciones humanas: familiares, sociales y económicas. Bajo la misma forma de cobertura de guarda y control de legalidad, se incluyen nuevas relaciones y soluciones que la burocracia estatal no admite por no estar previstas en sus procedimientos83. El notario tiene un continente rígido, pero que sirve en flexibilidad de contenidos.

Se suele decir que la escritura pública es el instrumento público por antonomasia, y no lo es por su rigor formal, sino por su amplitud de competencia material: la escritura pública admite como objeto todo acto lícito y para el efecto de motivos subjetivos jurídicamente relevantes de las partes, incluso para aquellos diferentes a los propios del acto. Así podrá ser requerido un determinado tipo de notificación para un proceso administrativo, pero si el mismo se torna imposible temporalmente, nada impide que se lo haga notarialmente y se labre un acta protocolar, para después ser apreciada por el ente que lleva el procedimiento. Es en este sentido el documento público residual al que pueden recurrir los ciudadanos, aun cuando el Estado niegue un determinado documento y cuando conculque sus derechos; allí se deberá recurrir al documento notarial para que con el debido patrocinio letrado pueda peticionar por sus derechos posteriormente.

El ciudadano, en casos de insuficiencia o lagunas del sistema jurídico u omisión de soluciones ante las nuevas realidades, puede recurrir a este profesional con función pública fedante para asegurar el ejercicio de la pretensión legítima que no encuentra previamente prevista en el sistema jurídico. Es ínsito a la razón del notariado cierta libertad o flexibilidad de la redacción o narración interna del documento notarial digital, y por ello creemos que es conveniente que estos documentos tengan el texto libre para satisfacer las necesidades venideras que hoy desconocemos, y se puedan representar o presentar en estos documentos, para de ese modo no estar esclavizados a formas de textos predeterminados y formularios informáticos para rellenar campos impuestos por las plataformas documentales. Estos formularios electrónicos con espacios a llenar y actos prefijados importan la prevalencia de la tecnología sobre la libertad del ser humano y la actividad notarial, que en verdad llevan a su eventual y posible limitación, desnaturalizándola. El notario ejerce una función pública autónoma, es el único autor del documento y director del proceso que concluye en este. La pretendida facilidad y agilidad de las nuevas tecnologías no puede convertirse en un escollo para el desarrollo de la actividad notarial, ni menos menoscabar una de las razones de la existencia de esta función.

El notariado latino-germano tiene entre sus funciones sociales receptar los legítimos intereses y derechos de los ciudadanos, aun cuando el Estado no los tenga previstos. Es así, en ciertas ocasiones, una válvula de escape de la rigidez del sistema jurídico, permitiendo su apertura a situaciones no previstas en resguardo de la permanente evolución de la conducta humana que le presenta nuevas situaciones de la vida en sociedad cambiante, es decir, contemplar la dimensión humana del devenir jurídico de las sociedades, evitando su estratificación en que el ser humano quede sometido a los procedimientos de la burocracia. El lado negativo de la informática puede estar en ocasiones en cerrar sistemas que se estandaricen y satisfagan los requisitos técnicos o “la razón de los algoritmos” que guían la inteligencia artificial; frente a ellos siempre se requieren correcciones del sistema debido a la siempre cambiante conducta humana basada en la permanente evolución y progreso de la especie. El derecho y el notariado siempre deben tener como centro al ser humano y no al algoritmo; en consecuencia, las plataformas documentales electrónicas no deben conculcar esta actividad notarial receptiva de la evolución creativa de las relaciones humanas, y poner los menores límites procedimentales electrónicos.

3.4. La función de la forma para la prevención de los derechos: aspectos de prueba y ejecutoriedad

La forma suele denostarse en el mundo digital como una traba burocrática, de exceso ritual, que detiene la circulación de los bienes y los negocios en el comercio electrónico. En los sistemas jurídicos de raíz romanista la forma legal impuesta es excepcional frente al principio de libertad de formas, pero en su concepción vulgar suelen confundirse dos aspectos funcionales que señalamos:

a) Probatorio: tiene por fin preconstituir o conservar su contenido para demostrarlo o acreditarlo posteriormente. Se representa el hecho o acto jurídico para su apreciación por la sana crítica del juez. Conlleva una labor ex post acto para crear convicción de una situación jurídica, que no basta con la captura y guarda de los elementos que la integran o permitan interpretar el verdadero sentido y alcance de la misma, o incluso su existencia. Esta facción documental es en principio privada, son las partes o personas interesadas las que generan y crean el documento, y se aplican los principios generales de la teoría general de la prueba del proceso judicial.

b) Titulación: su finalidad es ser la representación portante de un derecho subjetivo, que en principio no requiere una labor de prueba o demostración posterior ante un juez u órgano administrativo de Estado; y su titular, exhibiendo ese documento portante de su derecho puede ejercer el mismo, como ocurre por ejemplo con el testimonio de un poder notarial para disponer de un inmueble, o de la misma escritura pública traslativa de dominio para poder ejercer su derecho a disponer de su derecho o constituir derechos reales desmembrados, o el certificado de nacimiento para acreditar la responsabilidad parental y autorizarlo a salir del país. Tiene eficacia ex ante acto, es decir, desde el momento mismo de la creación del documento. El documento como título también es el continente de la situación jurídica documentada, pero en los efectos se confunde mucho más con ella porque es lo necesario para hacerlos eficaz, y como tal debe contener no un solo elemento conducente a acreditar el derecho posteriormente, sino de todos los que el sistema jurídico exige para poder ejercer el derecho contenido. El documento, si bien es el continente, debe ser autosuficiente para que el derecho contenido sea eficaz de modo directo y sin más.

Esta distinción funcional torna imperativo que el Estado tenga alguna intervención en la creación de estos títulos y establezca que un oficial público (el Jefe del Registro Civil que celebra el matrimonio y expide la partida respectiva, un notario público actuando en ejercicio de la función pública delegada por el Estado, o el órgano judicial a través del Secretario de Juzgado), expida documentos públicos administrativos, notariales o judiciales, para poder tener esta especial eficacia, sin que sea necesaria su permanente convalidación posterior por un órgano del Estado (declaraciones judiciales de certeza). Por ello, cuando los documentos continentes constituyen títulos de derechos, estados o situaciones jurídicas con eficacia ejecutoria y convalidante para ejercer el derecho subjetivo –a diferencia de los tokens como veremos más adelante‒, no es suficiente la sola generación por los particulares, sino que necesitan hacerlo en el marco del ejercicio de la función pública. Se rige por los principios generales de la teoría del instrumento, y no se tiene atención prioritaria de prueba sino de ejecutoriedad directa, dada su distinta función.

Mientras que en el primer aspecto rige la libertad de formas, en el segundo se requiere la intervención del oficial público con los requisitos formales que se impongan para distinguir el instrumento público que asegura y distingue el cumplimiento de sus previos recaudos documentales, sin importar el soporte en que se otorguen, aun cuando este sea electrónico. Los documentos o instrumentos privados en soporte electrónico, destinados principalmente a la prueba posterior, requerirán de la necesidad e integración de prueba pericial y de informes complementarios de sus metadatos para obtener mayor seguridad. En cambio, los instrumentos públicos electrónicos con aplicación de firma digital o electrónica avanzada del oficial público, destinados a constituir título de derechos, no se definen ni obtienen mayor seguridad jurídica por el soporte electrónico utilizado, sino por la imposición legal de la intervención del oficial público, quien representará su misma labor de autenticación y control de legalidad bajo las estrictas normas de imparcialidad, tanto en la creación del instrumento público en soporte electrónico como en papel, del que resultará la necesaria intervención del Estado para su eficacia ex ante acto, no requiriendo convalidación o prueba en instancia posterior. Por el contrario, solo se llega a esta instancia en los casos de impugnación de la validez o eficacia del mismo mediante el ejercicio de la acción de redargución de falsedad, sin perjuicio de las acciones con respecto al acto representado y contenido. Este es el ámbito y competencia propios del documento notarial, que lo distinguen del judicial y administrativo.

El documento es un continente, un contenedor, en el que siempre se guarda la memoria de actos o hechos mediante su representación (función probatoria), pero en algunos casos el ordenamiento jurídico impone la realización de un acto público para que ese contenedor conserve y permita exhibir en todo momento una estructura compleja de recepción de hechos, acto o voluntad jurídica de los ciudadanos, a las que suma la valoración de su situación personal, del objeto de su libre intención, la legalidad de ellos, en muchos casos las prevenciones que hace el propio Estado, como lo es en aspectos tributarios, prevención de delitos o la posterior publicidad (función titulante).

El Estado puede crear por sí mismo un documento con su intervención cumpliendo alguno de estos extremos, como lo hace en el instrumento administrativo o en el judicial, o permitir a las partes crearlo con la asistencia de un notario que imparcialmente debe cumplir las exigencias valorativas, asesoras y formales del instrumento público.

Se ha sostenido reiterada y acertadamente que el instrumento público por antonomasia es la escritura pública, donde se cumplen plenamente los recaudos enunciados. El notario anexa o incorpora, en su labor autoral, como resultado de la indagación e interpretación de la voluntad del otorgante o común de las partes, todos estos elementos:

a) individualiza a la o las personas o sus representantes voluntarios u orgánicos en las personas jurídicas, a través de la valoración integrada de documentos hábiles, situación de hecho y en ciertos casos de conocimiento previo, en la medida de lo requerido,

b) indaga y valora la intención, discernimiento y libertad de ellas para el caso específico,

c) aprecia la legalidad del requerimiento en la medida de lo solicitado y posibilidad de conocer las circunstancias del mismo,

d) valora la legalidad del acto contenido,

e) da forma legal y propone el encuadre jurídico adecuado cuando es autor de su redacción,

f) conserva y expide los documentos con la forma legalmente impuesta para que tengan fuerza ejecutoria,

g) confiere fe pública de la realización de los hechos ocurridos ante él: suscripción, lugar, momento, entre otros,

h) solicita y tramita su toma de razón en registros públicos o notifica en los casos en que lo exige la ley federal o el Código de fondo.

La escritura pública contiene anexado, incorporado o embebido al acto privado de las partes el acto público notarial realizado para el caso.

El documento notarial es más amplio que el concepto de escritura pública, y comprende las demás certificaciones, en general extraprotocolares, sobre la situación de las personas intervinientes en el acto jurídico, como sucede en la certificación notarial de firmas, o la autenticación de la fehaciencia de un documento reproducido, sea de la copia por confronte, de la coincidencia intelectual de su extracto o síntesis, o del modo de regeneración como ocurre con los documentos electrónicos que se imprimen.

En estas categorías de documentos notariales conviven el acto público con el privado con mayor diferenciación, dado que el primer acto se limita a ciertos hechos coetáneos al acto privado mismo. En la certificación de firmas, el notario se limita a la individualización de la persona y valoración de su discernimiento y la constatación de la suscripción material y el momento en que lo efectiviza el interesado. Este acto público notarial se limita a ello; no tiene el notario el deber del control de legalidad del contenido del acto privado que es ajeno a su función pública, y solo podrá en algunos sistemas jurídicos observar el mismo cuando surja de modo palmario, directo, manifiesto e inevitable de conocer ‒sin lectura detallada del instrumento que no es de su autoría de redacción sino de las partes‒. La actuación pública, que suele representarse en el soporte papel con un folio anexo y ligados, y en el electrónico con un archivo o documento público digital (folio digital) que contiene embebido al documento privado digitalizado, es más que un mero instrumento privado porque el Estado, a través del notario, ha realizado ciertas labores públicas con la ventaja de la inmediación de las personas.

El notario ha valorado la individualización de la persona humana, y el carácter de su actuación, si lo hace por sí o en representación de otra persona humana o de una persona jurídica. Esta labor complementaria en caso de representantes no se puede verificar por otro medio. La inmediación del Estado mediante el notario da mayor certeza más allá de la individualización y presunción de autoría, sino que importa también la valoración del discernimiento de ella, se impone una delegación de funciones públicas a quien debe apreciar la intención de firmar, su libertad y discernimiento en ese momento, con todas las prevenciones específicas en favor de la capacidad por sí, aún de las personas con capacidad restringida84.

La función de la forma para el ejercicio directo de los derechos importa, además del control de legalidad del funcionario, el poner al ciudadano en una especial situación de conciencia, en una advertencia del sistema jurídico de alerta o prevención ante determinados actos, los más importantes del ser humano en sociedad, lo que no se logra con un mero proceso de seguridad o certificación de continente como en la tokenización, en que no se tienen que realizar operaciones especiales ni concurrir ante personas que ejercen una función pública. El solo hecho de imponer una forma de mayor jerarquía implica un modo de prevención de los derechos e intereses de los ciudadanos.

3.5. Algunos usos particulares del DND en la economía real argentina postpandemia

La utilidad y uso en particular de los DND en la economía cotidiana es inimaginable en su enumeración taxativa. En el presente punto nos limitaremos a señalar solo algunos de ellos.

3.5.1. Acceso a expedientes electrónicos administrativos y judiciales

La emergencia sanitaria y el forzoso aislamiento impuesto aceleraron la implementación de procesos electrónicos judiciales y administrativos, que se valieron en cuanto a las firmas electrónicas no cualificadas de sus funcionarios en los documentos electrónicos, que se tiene por excepcionalmente reconocidas en base a la reforma de la ley 25.506 de firma digital por la ley 27.446 de 2018, que da la posibilidad de uso de estas firmas electrónicas (no digitales otorgadas por los entes licenciados del Estado) cuando los documentos firmados están generados de modo interoperable y almacenados en sistemas de gestión documental pública del Poder Judicial o de la Administración del Estado. Asimismo, los trámites electrónicos se desarrollan en ecosistemas digitales de cada organismo estatal o judicial, con las necesarias identificaciones digitales con usuario y contraseña, o a través de los gestores de relaciones.

Los nuevos trámites electrónicos crean barreras de validación o acreditación de identidad digital que en los procesos administrativos pueden requerir la acreditación de identidad analógica al menos una vez, así como la personería y representación de las personas jurídicas que en la República carecen de firma digital ‒solo dada a las personas humanas‒, y la certificación de documentación societaria o de representación aun cuando consten en documentos electrónicos.

El uso de ecosistemas digitales se basa en la autovalidación interna de las identidades digitales y documentos en ellos generados; en cambio los DND al ser generados en el marco de la función pública notarial con vocación circulatoria erga omnes, pueden ser validados para ser presentados y ejecutorios en todos los ecosistemas. Su validación es a través de la de su firma digital con independencia del ecosistema digital de su creación o recepción, y además en las organizaciones notariales locales de mayor desarrollo tecnológico son verificables a través de las páginas web de los colegios de escribanos y sus plataformas de gestión documental electrónica.

La función pública notarial, con esta eficacia en todos los ecosistemas digitales públicos y privados, es el medio idóneo para superar lagunas o dudas de interpretación legal, como en la firma electrónica de mutuos en soporte electrónico y su reconocimiento por su certificación de firma notarial en soporte electrónico, que permitiría garantizar la calificación de título ejecutivo y su consecuente proceso de ejecución.

Los DND de certificación de firmas digitales electrónicas reconocidas, los DND de certificaciones de firmas ológrafas o húmedas y la digitalización por el notario de instrumentos, los DND de certificación de reproducción de documentos en soporte papel, y los DND testimonios de escrituras públicas (poderes de representación, constitución y estatutos de sociedades comerciales, títulos inmobiliarios, entre otros), que paulatinamente van implementando los estados locales, facilitan el acceso directo a los expedientes en soporte electrónico, y ponen de manifiesto la importancia de la función pública notarial para la economía real y su recuperación postpandemia.

3.6. Sociedades comerciales

La ley argentina 27.346 del año 2017, en concordancia con contemporáneas modificaciones legislativas a nivel global, creó el nuevo tipo societario comercial denominado sociedad por acciones simplificada (SAS) con la novedad de incorporar su creación y trámite a distancia por medios electrónicos. Ello permitió establecer tres modos de presentación de su acta y estatuto constitutivo:

a) por testimonio notarial digital de escritura pública matriz,

b) por suscripción en forma ológrafa (húmeda) en soporte papel por los socios, y la certificación notarial de sus firmas y la digitalización del instrumento, documento electrónico solo con la firma digital de notario que es el título a registrar, y

c) por suscripción en forma ológrafa (húmeda) en soporte papel por los socios, digitalización y firma digital del administrador. Opción que ha sido prohibida en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, exigiendo su subsanación con la suscripción y certificación de firmas ante notario.

Reconoció por primera vez en la República los títulos relativos a la vida de las sociedades comerciales en soporte electrónico, y registrables solo con la firma digital de notario, aun cuando se otorguen en instrumentos privados. Asimismo, como la directiva UE 2017/1132 ‒modificada por la directiva UE 2019/1151‒ del Parlamento Europeo, prevé la tramitación en soportes electrónicos y a distancia, con registración digitales resultantes interoperables con lo demás registros electrónicos de organismos del Estado que comparte la misma plataforma de gestión documental a distancia, y prevé abreviar los tiempos de inscripción cuando se utilicen los estatutos tipos predeterminados por los órganos locales de registración societaria para su constitución. La ley argentina prevé todos los trámites a distancia y electrónicos para el tipo sociedad por acciones simplificada (SAS).

La presentación y registro electrónico se va extendiendo paulatinamente en los estados locales que integran el Estado Federal para los registros de libros digitales y a los demás tipos societarios85; y por las normas de fondo se pueden acreditar mediante instrumentos públicos o privados en soporte electrónico las sociedades no constituidas bajo un tipo legal.

Los DND devienen esenciales en la titulación de la personería societaria y su representación en la economía postpandemia, como en la experticia adquirida por los notarios para su validación posterior, al igual que las actas sociales en soportes electrónicos integradas en libros digitales. A su vez adquiere relevancia el requerimiento de su “papelización” bajo certificación notarial de contenido reproducido y validación del documento electrónico por los actores sociales o los mismos organismos administrativos, pese a poder hacerlo ellos mismos, pero que por simplificación de trámites y verificaciones, o en ciertos casos particulares no contar ni con la experiencia ni tecnología al efecto, recurren a esta función pública notarial complementaria de la eficacia de la originaria digitalización.

3.7. Títulos inmobiliarios digitales

Los registros públicos de bienes registrables, como parte integrante de la administración del Estado, también han acelerado sus procesos de digitalización y tramitación electrónica. En los registros inmobiliarios, estructurados en el país como de títulos y no de actos, con gran incidencia de las escrituras públicas, se ha comenzado a permitir o exigir la registración de testimonios digitales86, DND de equivalencia funcional a los de soporte papel, que demuestran la efectiva función notarial en este proceso de digitalización, y la colaboración de la recuperación de la economía postpandemia.

La naturaleza de los títulos digitales en general ha hecho necesario el actual análisis por las organizaciones notariales de su circulación y publicidad electrónica. Si bien los DND son autosuficientes y requieren de su necesaria validación de la firma digital del notario por la exigencia del art. 9° ley 25.506, su publicidad electrónica comparte requerimientos comunes de la transmisión de todos los títulos valores digitales; es decir, la necesidad práctica de estar “listados” en un agente –el colegio notarial (o trader en la fintech)‒ que lleve su registro electrónico y los documentos que den cuenta de sus anotaciones de transmisión, revocación, rectificación, entre otras. Esta función de publicidad electrónica se comienza a satisfacer en las primeras plataformas de gestión documental notarial, a través del uso de folios notariales digitales de anotaciones marginales digitales, que se vinculan al DND anotado (o listado en la plataforma del colegio notarial) y se pueden conocer al hacer la verificación electrónica del primer documento que da cuenta de la existencia del folio digital de anotación marginal87.

3.8. Uso de criptomonedas en los contratos

La economía argentina se ha visto sometida a recurrentes procesos de crisis y ha transcurrido la pandemia con altas tasas inflacionarias que se mantienen a su salida, que erosionaron la confianza en la moneda nacional. Ello ha sido una de las razones del incremento del uso de las criptomonedas, un tanto irracional, en especial de stablecoins88, con la intención de protección del mantenimiento del valor de los ingresos o ganancias de los actores sociales. Fenómeno que lleva a que sea uno de los países en que más han crecido las transacciones en criptoactivos, que se refleja en la economía real y su parcial aceptación privada como medio para la cancelación de obligaciones, por ejemplo, el pago del precio de la cesión de acciones de una sociedad anónima o de la compraventa de un inmueble. En la economía local se puede ver la publicidad de la oferta de venta de inmuebles en bitcoins en uno de los conjuntos inmobiliarios más importantes del conurbano bonaerense, o el uso de entrega de stablecoin, siendo las más difundidas en el país DAI, USDC, USDT.

La característica de las monedas electrónicas como bienes digitales hace que sea necesario su registro electrónico para ser reconocida su existencia (virtual) en cuentas electrónicas que relacionen a esa cantidad de criptomoneda determinada con una identidad digital, la que a la vez está relacionada con una identidad física (persona humana o jurídica) que es su titular o propietario de modo expreso, o aparecer anónima. Para poder transferir la moneda digital de un registro electrónico a otro se requiere de una aplicación que, con mayores o menores servicios, recibe la orden de una identidad digital de transferir moneda virtual de una cuenta (registro) a otra, que valida la correlación de identidad digital del disponente y existencia de bienes digitales previo a la transferencia a la cuenta (registro) de destino. Esta operación suele estar a cargo de una plataforma electrónica de intercambio (exchange) o una fintech que administra la aplicación, que puede tener la cuenta digital de custodia, o prestar otro servicio relacionado.

La cuenta de custodia, y eventualmente de la transferencia, se realiza a través de aplicaciones denominadas wallet o monederos electrónicos que permiten tanto la función de medio de cambio como de custodia de valor. A diferencia de las transferencias bancarias analógicas, no requieren ser cuentas financieras o bancarias, y podrá ordenarse su transferencia a cualquier cuenta de custodia o wallet sin más, de modo automático y con validaciones de sistema, siendo las transferencias sobre acreditaciones de autenticaciones digitales y no físicas, por lo que basta con las cuentas ‒que incluso pueden ser anonimizadas‒, claves públicas y privadas, y contraseñas personales sin presencialidad ni otros requisitos para su efectivización.

El posible anonimato de una o ambas cuentas de custodia de la moneda virtual, o estar relacionada a una persona física diferente de las partes de la escritura pública (por ejemplo, en una permuta de 15000 Ethers por dos inmuebles, o dar en pago 5 Bitcoin por el precio adeudado en la compra de un inmueble) no es causa impediente de su uso cuando las partes convienen en entregar el bien o cancelar la deuda con estos bienes. La indicación de la cuenta es suficiente y la prestación queda cumplida, sin importar en la eficacia del contrato si la cuenta es propia o una cuenta mandataria de tercero. El requisito de recibo queda satisfecho con la declaración del acreedor de haber recibido la cantidad de criptomoneda, no siendo incluso indispensable la identificación de las cuentas de origen y destino en el texto escriturario.

La doctrina nacional no es ajena al debate acerca de si son o no dinero y, por ende, si pueden pactarse como precio en la compraventa, o se trata de un valor o bien digital, que obliga a celebrar un contrato de permuta o cesión-permuta de criptoactivo por cosa, o una dación en pago por el precio pactado en dinero, o como un contrato atípico.

La función pública notarial en la recuperación económica asume esta realidad, en especial en la redacción de documentos notariales previendo claramente las obligaciones, recibo y cancelación de las contraprestaciones en criptomonedas o criptoactivos en general, con las especiales exigencias de la Unidad de Investigaciones Financieras (órgano de aplicación de normas GAFI) para la prevención del lavado de activos con su uso.

3.9. Proptech y la función pública notarial

Proptech es un término que se ha comenzado a utilizar para identificar a los negocios de intermediación inmobiliaria y oferta de negocios inmobiliarios por el propietario o desarrollador, con el uso de medios tecnológicos: desde el mostrar el inmueble a través de sitios web, realizar publicidades u ofertas por canales no tradicionales a través de diversos medios electrónicos que usa o consume el usuario; con la selección de destinatarios de la publicidad por servicios de análisis de big data; ofrecer tickets electrónicos de emprendimiento; crowdfunding; registro del negocio en redes electrónicas privadas de cesiones o endosos de estas obligaciones, entre otros89.

La idea aspiracional de la proptech es el modelo más extenso de los denominados smart contract, proceso electrónico automatizado en orden a un código informático90, en el cual este ordena la función de analizar potenciales destinatarios del negocio inmobiliario, según sus perfiles digitales, enviar publicidades y propuestas preferentemente por medios electrónicos y redes sociales, financiamiento, verificación de garantías; adiciona la puesta a disposición de las constancias de calificadoras internacionales de los desarrolladores, productos, financiamientos, entre otros, y permite recibir aceptaciones, cerrar el negocio, e incluso la ejecución de cláusulas y cumplimiento de garantías o pagos por medios electrónicos online u otras prestaciones fuera de línea (offline)91 sin la necesaria intermediación de una persona humana. Basta con las directrices de ese código informático92 cuya actuación está consentida por la aceptación de los términos y usos de la plataforma, que en general responde a una uniformidad de cláusulas a nivel internacional. Por ello no deben confundirse estos desarrollos informáticos integrales con aquellos que solo consisten en una aplicación informática para una parte o algunas funciones de estas plataformas, donde la apariencia digital de la porción parece dar la seguridad informática de sistemas integrales que además suelen tener el respaldo de empresas de gran envergadura y una estructura de seguros de caución, responsabilidad y títulos de los que carecen los emprendimientos parciales, y pueden inducir a la errónea creencia de garantías para el consumidor o contratante en estas aplicaciones93.

En el ámbito nacional actual, cuando el negocio inmobiliario se gestiona en parte a través de medios electrónicos, ello no da mayores seguridades que los tradicionales medios analógicos o tangibles. La importancia para la idiosincrasia del ciudadano argentino en cuanto a los inmuebles ajenos al proceso de inversión financiera, hace que desde sus etapas preparatorias se tenga que dar mayores garantías de seguridad jurídica, se está ante esos actos trascendentes de la vida, donde la voluntad debe estar cualificada en su libertad y expresión, y que requiere de un certeza mayor de los datos digitales con la realidad tangible y de los procesos de formación de la voluntad con la libertad y autonomía de voluntad.

La actuación notarial en estos casos no varía por el modo de publicidad, oferta, presentación del objeto del contrato o procesos de contratación electrónica. Al momento del requerimiento del notario se cumplirá con los pasos usuales, pero sí debe tenerse presente que el acto con intervención notarial, en audiencia presencial o a distancia en el futuro, puede ser presentado en un documento notarial digital que se podrá subir a las aplicaciones de contratación de las fintech sin alterar su funcionalidad electrónica, y casi sin más demora que lo que el usuario decida requerir al escribano su intervención, por ejemplo en la certificación de su firma ológrafa y reproducción digital del instrumento de aceptación del mutuo.

Estos desarrollos suelen presentarse dentro de un proceso de tokenización inmobiliaria, que da seguridad informática del continente, pero no necesariamente aseguran el contenido, por ello proponemos un servicio notarial que dé ciertas garantías en la etapa de las tratativas contractuales, mediante un certificado notarial digital que dé cuenta de la información relativa al inmueble como la referencia de los antecedentes de título de derecho real, el estado de registro del mismo tanto de los organismos catastrales como registros de la propiedad inmueble, entre otros, según cada jurisdicción, y en especial para las transacciones transnacionales u operatorias de crowdfunding de la información de legislación o reglamentación aplicable.

También nos encontramos con grandes avances en los procesos de comercialización de bienes y servicios, a través de las plataformas digitales. Estos mecanismos en la mayoría de los casos presentan verificaciones de las plataformas de la seriedad del vendedor, opiniones y calificaciones de los mismos usuarios que han contratado con ellos y con seguros, que permiten responder ante los incumplimientos detectados.

Todos estos procesos, que dotan de seguridad a las operaciones, normalmente no validan en el mercado inmobiliario, ya sea porque los propietarios de inmuebles que ofrecen su vivienda a la venta no son habitualistas en el rubro que puedan ser calificados, o porque no existe ningún requisito de verificación de la seriedad de la oferta antes de admitir su publicación en los portales. Es por eso que desarrollamos en este trabajo que la función pública notarial en la etapa de las tratativas contractuales inmobiliarias por medios electrónicos o en línea (proptech), nos permite ampliar nuestras incumbencias dentro de los nuevos paradigmas contractuales, ofreciendo la expedición de un certificado notarial digital ex ante que dé cuenta de la información relativa al inmueble: referencia de los antecedentes de título de derecho real, estado de registro del mismo tanto en los organismos catastrales como registros de la propiedad inmueble y liberación de deudas con organismos estatales, que habiliten la publicación del inmueble en dichos portales con el formalismo de un acta de notoriedad de la aptitud para ser comercializado. Este instrumento con la firma digital del notario, avalado por el colegio profesional, facilitaría y dotaría de “seguridad jurídica preparatoria” (que es más extensiva que la seguridad jurídica preventiva) al adquirente, para efectuar una oferta de compra en el portal, avalado por la confianza de la intervención de un notario en dicha verificación. Esto notoriamente brindaría muchísima mayor agilidad y seguridad jurídica a las transacciones y celeridad en la instrumentación, una vez aprobada la operación.

3.10. Tokenización. Concepto de token

El concepto de token como un bien digital en los ámbitos financieros y jurídicos es de toda representación de derecho ‒y su correlativa obligación‒ a través de mecanismos informáticos seguros de su integridad documental. Esta seguridad de no alterar lo documentado transmitido hace que se asegure lo prometido, pero no su ejecución o cumplimiento. Sí tiene una calidad probatoria del documento mismo mayor que en los casos homólogos analógicos94.

El término token ha adquirido especiales y variados significados en el ámbito informático, y al trasladarse nuevamente al mundo tangible, parece presentar un objeto nuevo y diferente a lo conocido, pero que ya tiene un largo análisis en el ámbito jurídico tratándose de una nueva representación de situaciones jurídicas ya conocidas. En el mundo virtual se refiere a un proceso de correlación o coherencia en el desarrollo de un lenguaje informático, o al dispositivo externo que contiene la clave privada de la firma electrónica o digital que en la estructura PKI explicada en conjunto con la respectiva clase pública permite asegurar el documento electrónico al cual se le aplica.

Este concepto de asegurar determinados procesos y creaciones informáticas fue adoptado por los agentes financieros para garantizar que el medio de representación de una obligación o derecho es seguro. La garantía de integridad del medio de comunicación o traslado a tercero de su derecho contenido permite esta seguridad informática que es el mismo objeto prometido que no se puede cambiar, lo que le suma la confianza para su negociación o circulación financiera, adicionándole un valor propio en los términos de intercambio95. Haciendo una libre analogía se asemeja a las normas IRAM, que no me aseguran la calidad intrínseca del producto, sino que todos son producidos de la misma calidad y características.

La tokenización importa la revalorización de la forma, donde el objeto representado tiene mayor eficacia circulatoria por estarlo en un documento electrónico al que se le ponderan sus garantías gestacionales contenidas en sus metadatos, en especial, cuando están dentro de aplicaciones, plataformas o sistemas informáticos que lo validan automáticamente, y en ese ecosistema consentido por las personas que se incorporan, crea y valida automáticamente su constitución, transmisiones y revocaciones. Este proceso de representación documental de derechos y obligaciones personales, con especial ejecutoriedad por la forma, no es una novedad para el derecho, como ya se conoce en los títulos valores y cambiarios, originariamente en soporte papel pero extendido al electrónico sin hesitación por la aplicación del principio de equivalencia funcional de su firma digital o electrónica. Las previsiones del registro de estos títulos electrónicos se asimilan a las de las plataformas documentales automáticas que administran o validan tokens.

A diferencia de los títulos valores o cambiarios tradicionales, incluso en soporte electrónico, el token no tiene regulación legal especial, por lo que esta flexibilidad le da la posibilidad de representar de cualquier modo íntegro ‒seguridad por identidad documental‒ cualquier derecho y no estar sujeto a excepciones o limitaciones formales para su ejercicio, aun cuando carezca de acciones jurídicas específicas y de procesos simplificados. El token financiero, como señalan Cosola y Schmidt96, es la representación de todo derecho o valor, se trata para nuestro sistema jurídico de derechos y obligaciones personales representados en un documento electrónico con características de integridad y mayor o menor presunción de autoría, con la posibilidad de ser susceptible de ponderación por prueba informática de su validez y eficacia, aún como instrumento privado.

3.11. Proceso de tokenización

Si bien el token en última instancia en la mayoría de los casos es la representación de un bien tangible derecho personal, su categorización de bien digital surge del hecho de que cobra autonomía y se abstrae del derecho para su circulación, y se lo valora como término de intercambio en sí mismo, más allá del bien tangible contenido, como sucede con una acción, pagaré o cheque. Su valor radica en la confianza del usuario en el documento mismo que en la actualidad aparece como mayor que cuando se lo representa en soporte papel.

El token ha ganado especial aceptación cuando representa bienes digitales, sustentados en un alto grado de confianza y expectativas positivas. En las desarrolladoras start up con nuevos avances informáticos acompañados de altas expectativas de ganancias, una vez que su proyecto es admitido por una de las plataformas de mayor prestigio para que allí desarrollen el mismo, se dividen las expectativas de ganancias futuras y se crean tokens, los cuales desde esta etapa se comercializan a fin de tener la inversión necesaria del proyecto, con alta aceptación por los agentes del mercado financiero. Estos primeros usos han dado prestigio al token en el mercado cuando su realidad jurídica no es más que una promesa a futuro y lo único seguro es la forma por la que la promesa se ha formalizado.

Pero como estas experiencias han probado buenos resultados y ganancias para los inversores, el proceso se ha extendido cada vez más a la representación por este medio de otros bienes analógicos, donde el token en sí mismo se ha convertido en un valor de confianza, y guste o no al jurista, en la visión economicista del derecho han adquirido una cosificación autónoma que los pondera como bien digital, por este valorable acto de confianza.

El proceso de tokenización en el ámbito financiero es la división en cuotas de un proyecto o explotación o desarrollo en curso, y su representación digital con documentos que gozan de integridad asegurada y eventualmente presunción de autoría.

En esto, y en una muy simple analogía, podría decirse que es cuando cinco desarrolladores de un edificio se juntan y deciden dividirse y preadjudicarse las unidades a construir, hacer tantos “instrumentos representativos” como unidades y luego sortearlos. Pero como quieren estar seguros entre sí, recurren a un tercero para que escriba los papelitos, los revuelva y saque para confiar en su creación y selección al azar para cada uno de ellos. La persona ajena que confíe en ellos podrá recibir “ese papelito”, que reconocido por los demás se cumple. Se trata de negocios de confianza, aún sin papelitos. Pero esto no es así en el ámbito de los negocios, y la confianza no se gana solo por la creación del documento.

En el fenómeno de la tokenización todo este proceso está auditado por un sistema jurídico privado, que tiene por fin crear la representación documental de las cuotas de participación ‒derecho personal‒ validar las mismas de modo automático, dar informes y trazabilidad del desarrollo y evolución del proyecto, dar informes con transparencia de la solvencia del ejecutor y seguros de caución de proyecto, hacer publicidad del desarrollo y administrar las invitaciones a ofertar, aceptaciones de ofertas, en general por aplicaciones de inteligencia artificial y a través de la modalidad de los denominados smart contract; todos estos procesos más allá de la voluntad del ser humano, donde se trata de garantizar la incolumidad de la promesa limitando el accionar malicioso del promotor o desarrollador, en parte corriéndolo de la escena de comercialización del proyecto al limitar el código del sistema su actuar deshonesto97. En esto se sustenta la confianza en estos instrumentos financieros que, aceptados cada vez más por los agentes de los mercados y consumidores, tienen especiales y distintivas características como bienes jurídicos que cabe considerarlos como un bien digital más allá del derecho representado.

El token ya no es la representación de la participación en una esperanzadora start up en el Nasdaq, se ha extendido a la explotación de una mina o al desarrollo en pozo de un emprendimiento inmobiliario. En última instancia, su valor está en la confianza en el desarrollador y su creador, cuya mayor consideración las encontraremos en criptomonedas y stablecoins.

La seguridad dada por la integridad documental electrónica del token de la representación de derechos, en los sistemas jurídicos continentales diferenciado de los derechos reales, permite su fácil transmisión y ser objeto de cauciones con función de garantías, que circulan en forma similar a los títulos valores como acciones, bonos, debentures, etcétera, y que permiten ser objeto de un mercado secundario sin exigir su comercialización en mercados de valores regulados por los estados, más cuando se lo hace a través de plataformas electrónicas trasnacionales.

3.12. Tokenización de inmuebles

La tokenización de todo bien importa la generación de un bien digital, denominado token, que se caracteriza por representar un derecho, en general personal, que tiene garantías de seguridad documental y a la vez de confianza en los negocios sobre el derecho contenido, al transparentar las condiciones de los sujetos, el negocio y sus garantías, fundamentalmente de financiamiento, accesibles por la consulta directa, ágil y rápida, por medios informáticos, pero ello no es en sí mismo garantía del derecho, sino la fuente de una mayor confianza.

En modo alguno el proceso de tokenización de inmuebles, o mejor dicho de promesas o derechos creditorios referidos a inmuebles, importa una garantía real sobre los mismos ni un derecho real. El derecho personal sigue siendo tal, sin perjuicio del medio de representación frente a tercero, ni ser gestionado, registrado, validado o consultable de modo automático. Por el contrario, ni siquiera tiene el carácter de título ejecutivo o ejecutorio del derecho para nuestro sistema jurídico, al faltarle la forma de los títulos cartulares. El documento electrónico token será un instrumento privado si tiene la firma digital de las partes y un instrumento particular si tiene solo firma electrónica.

Tampoco se trata de un mero pase por una plataforma, con seguridades de registro digital y redes de bloques, dado que para ser una verdadera tokenización de desarrollos inmobiliarios debe tener ciertas garantías para el cumplimiento de un negocio tangible de riesgo, como toda obra en pozo. La aplicación debe asegurar determinados protocolos del negocio, que una vez puesto en marcha, impidan o restrinjan que por la sola voluntad del desarrollador se aparte del proyecto para el cual obtuvo el financiamiento. De allí que no es solo pasar por una plataforma, sino que este mecanismo automático haga las veces de control, es decir, que el proyecto se ciña al código informático en producción para él.

Volviendo a la start up, nido gestacional de estos financiamientos directos al público en general y sin intermediarios, el proyecto informático cuenta con un visto bueno y/o de viabilidad por la plataforma administrada por una empresa de prestigio y envergadura internacional que permite adicionar confianza al mismo (no es extraño que haya financiado los costos de la presentación y evaluación del proyecto para llegar a esta instancia). En la tokenización inmobiliaria, para ser tal debe ocurrir lo mismo: debe mostrar el proceso del smart contract o informático con esos elementos de confianza que no se limitan a un registro documental del acto de cuotificación del emprendimiento y preadjudicación de unidades, sino que debe ser el sitio que presente los contratos y partes que dan confianza de su financiamiento, capacidad de construcción y entrega en legal forma de la cosa y sus títulos para su circulación futura en el mercado inmobiliario. No solo importa recibir la cosa y usarla, también debe tener el disfrute de sus frutos y disposición de la cosa.

El token tampoco se identifica con una unidad inmobiliaria futura, en construcción o construida, sino que puede ser una parte de ella o de todo un conjunto inmobiliario, determinado por el contrato de adhesión al mismo. El token puede ser un porcentaje, es decir, una cuota del mismo, que no quiere decir que se tenga una parte indivisa, dado que la autonomía de voluntad determinará qué derechos tendrá el titular del token durante la vigencia de mismo y cuáles a su término, aun cuando esta última obligación sea la obligación de otorgar la escritura traslativa de dominio de determinada parte indivisa del inmueble.

El contrato que dé origen a la creación de tokens está sujeto a la autonomía de la voluntad según las finalidades del desarrollador, productor y comercializador. En el ámbito local podrá ser un fideicomiso que haga esta titularización atípica de los beneficios asignados o a asignar, con objeto de inmuebles precisos a construir, que en su esencia será la representación sintética del beneficio, la promesa de transferencia ‒o boleto de venta‒ donde no cabría hablar de tokens, dado que si no quiere acceder a un mercado secundario de fácil transmisión y no surgen del fideicomiso genético tanto la adquisición fiduciaria del inmueble a construir como de las demás garantías e información accesibles propias de la tokenización, se estará utilizando este instrumento para lo que no es. Es un contrato atípico que puede o no valerse de la figura del fideicomiso, pero deberá contener los elementos propios de estos títulos de derechos personales para ser tal.

La función financiera del token puede llegar a ser una oferta pública a los consumidores, y en los casos de edificios en pozo puede quedar tipificado en supuestos de ahorro en círculos cerrados, que podrán quedar sujetos a las respectivas regulaciones de financieras de los estados.

El certificado notarial digital propuesto en el punto 4, integrado en un token inmobiliario, dará al producto económico ‒bien digital‒ la seguridad de esta información basada en la información del notario en ejercicio de su función pública, superando la mera seguridad del continente para sumar además la seguridad de su contenido, con su consecuente mayor puesta en valor.

3.13. A propósito de las directivas europeas en los países no miembros de la Unión Europea

3.13.1. Sistema notarial internacional de identificaciones electrónicas y validación de firmas electrónicas cualificadas

El reglamento UE 910/2014 del Parlamento Europeo sostiene en su política legislativa la importancia de la finalidad de interés general del control de la identidad electrónica y los medios de identificación trasnacionales a través de la función pública de los estados miembros, y no la sola convalidación de los controles informáticos por un consorcio de empresas digitales que hacen una validación técnico-empresarial de los productos digitales determinando su calidad y plazos de caducidad. La télesis normativa es el mantenimiento de los estados, por sí mismos u organismos interestatales, de la función pública.

El citado reglamento, en aras a los principios de neutralidad y caducidad tecnológica, protección de datos personales y respeto de la convencionalidad internacional de los términos y condiciones de uso de las plataformas, sistemas o aplicaciones digitales ‒dejando la previsión de saltos tecnológicos‒, prevé la implementación de la integración de los diversos sistemas de identidad electrónica y sus medios de identificación, que hayan sido aprobados por el organismo de control de uno de los estados miembros para la actuación en su jurisdicción, y que una vez sea aceptados por la Comisión de la Unión Europea competente, son publicados en la lista de sistemas de identificación electrónica que permite su validación por los usuarios en el ámbito de la Unión Europea en las operaciones digitales y documentos electrónicos transnacionales. Adecuadamente deja lugar a diversos datos electrónicos para la identificación de las personas humanas y jurídicas, y los consecuentes medios electrónicos de identificación, pero regula con especial ponderación la identificación actual a través del uso de las firmas electrónicas.

La firma entendida como la forma impuesta por el sistema jurídico para garantizar la debida identificación (analógica o electrónica) de las personas y la presunción de autoría del documento, es una imposición de orden público en prevención del ejercicio de los derechos subjetivos de mayor trascendencia, que tiene como presupuesto la necesidad del ejercicio de la función pública del Estado. En este sentido se impone que ante las nuevas tecnologías se regule el uso y aplicación de las firmas electrónicas o el manejo de otros datos electrónicos que permiten realizar una identificación electrónica de mayor o menor calidad de seguridad.

El reglamento UE 910/2014 establece una clasificación jurídica de firmas electrónicas, conformadas sobre datos electrónicos que se relacionan y tratan entre sí, y en los casos más seguros se relacionan con otros datos que los aseguran como los de los certificados y los servidores de confianza que la integran ‒y que pueden tener además sellos digitales (integridad documental) o sellos de tiempo‒:

a) meras firmas electrónicas, sin una relación electrónica a un certificado seguro de exclusivo control y validable ante un tercero,

b) electrónicas avanzadas, vinculadas al proceso electrónico en base a un certificado que vincula de modo único al firmante que tiene su exclusivo control, permite su identificación, y que la modificación de los datos sea detectable; y

c) electrónica cualificada, en base a un certificado con las calidades del anterior, pero otorgado por un servidor de confianza cualificado, que ha sido reconocido o aceptado por el Estado en ejercicio de su función pública, y debe garantizar la validación en línea, de modo permanente y gratuito por los usuarios.

Solo esta última tiene la eficacia de ser equivalente a la firma manuscrita, es decir, satisfacer la forma de vincular la autoría del instrumento, que adecuadamente lo reserva a aquellas firmas electrónicas basadas en un certificado de un servidor de confianza que ha “aprobado” o “licenciado” el Estado, asumiendo su función pública en interés general.

La norma sostiene el principio jurídico de la soberanía de los estados en la regulación de las relaciones jurídicas en el mundo virtual, fundado en el mismo interés general al que se orienta la función pública notarial, y demuestra la trascendencia de esta función en las situaciones jurídicas y bienes representados o presentados en el plano digital y en soporte electrónico. Entre ellas denota la importancia de la firma cualificada para facilitar la circulación y a la vez mantener la equivalente seguridad jurídica en las identificaciones electrónicas para su uso. Es un valorable parangón para el notariado latino-germano de la importancia de tratados internacionales o normas comunitarias y transnacionales en la implementación de un futuro sistema integrado notarial de sistemas de identificación electrónica ‒o certificados de firma electrónica avanzada cualificados‒, accesible a todos los notarios de los países que integran la Unión Internacional del Notariado para que puedan validar en sus dispositivos locales, con una aplicación global, las firmas electrónicas de los notarios del resto del mundo.

Imaginemos esta red integrada de los notarios de la Unión Internacional de Notariado, que les permita validar o verificar la firma del notario de otro país que emite el documento notarial electrónico, en base al cual puede certificar en el país receptor del DND extranjero tales circunstancias para su uso en tiempo real (en línea), y a la vez ser la herramienta jurídica para la seguridad de la identificación de las partes en diversos países que suscriben un contrato en una plataforma de gestión documental electrónica, a distancia, eventualmente en el marco de una videoconferencia, pero con la concurrencia de notarios de cada país que emiten y reciben recíprocamente los DND.

La importancia de la notificación y publicación en listas de los servidores de confianza, certificados de firmas electrónicas emitidas para su validación, puede ser la base para un sistema trasnacional, más allá del ámbito de aplicación de la Unión Europea, y tarea a fomentar por la Unión Internacional de Notariado.

La celebración de un tratado o acuerdo internacionales entre los estados miembros es de difícil concreción, pero aquí las organizaciones notariales que integran la Unión Internacional del Notariado pueden dar un primer paso a través de un servicio en línea que permita a los notarios de todo el mundo acceder a los certificados de firmas digitales de las firmas electrónicas aplicadas por los notarios de otros países, y así validar los documentos notariales electrónicos provenientes de otros notariados miembros. Asimismo, podrá tener esta plataforma o aplicación la información necesaria de su uso en el país del notario firmante y los procedimientos de validación, estableciendo una serie de requisitos de información de modo análogo al art. 13 septie y concordantes de la directiva UE 2017/1132 modificada por la directiva UE 2019/1151 del Parlamento Europeo.

La experiencia de las normas de integración europea permite advertir las bondades de este sistema integrado de identificaciones electrónicas, y la conveniencia de una acción proactiva de la Unión Internacional de Notariado, estableciendo la propuesta aplicación informática a través de la Oficina Notarial Permanente de Intercambio Internacional (ONPI) u otra estructura a crearse que reúna los recursos técnicos y humanos idóneos para hacerlo efectivo.

3.14. Trámite de registro digital de sociedades a distancia

Las normas de emergencia durante la pandemia en los países menos desarrollados en el uso de las TIC han profundizado el uso de los documentos electrónicos, la digitalización y las presentaciones a distancia. La era postpandemia asume el desafío del debido control de legalidad y el garantizar los niveles de seguridad en los diversos aspectos del documento electrónico: identificación electrónica de las personas y notario, integridad documental, almacenamiento, validez histórica más allá del plazo de caducidad de la firma electrónica, entre otros, que paulatinamente se satisfacen en las nuevas regulaciones de los estados, ante la mínima intervención originaria en la legislación de excepción. En esta labor de garantía y seguridad jurídica ha colaborado y colabora de modo eficaz el notariado en ejercicio de su función pública, representada en los documentos públicos notariales electrónicos.

Varias naciones han avanzado en los últimos años con las presentaciones y trámites remotos y electrónicos relativos a las sociedades, acompañados de la digitalización de los registros de los estados. La directiva 2017/1132 modificada por la directiva UE 2019/1151 del Parlamento Europeo nos vuelven a enriquecer con la experiencia transnacional.

La comparación de estas directivas y la actual legislación de la República Argentina en la materia denota la identidad de política legislativa y su finalidad, y la analogía de sus normas reglamentarias, pero lo que es valorable para el resto de los países es la previsión de dar información como prevén las directivas de la UE en cuanto al derecho local, dónde se registrará y sus trámites.

La sociedad actual ha sido denominada “del conocimiento”, y todo dato e información pretende ser monetizado, con lo cual la información de la directiva europea tiende además a su gratuidad al no ser necesaria esta monetización. La organización internacional del notariado puede colaborar a extender esta práctica con el uso de su digitalización y tratamiento de estos datos de información, de modo integrado propio de las nuevas tecnologías.

La Unión Internacional del Notariado debe propender a la creación de un sistema integrado de información societaria de los países de los notariados que lo componen, en una plataforma o aplicación informática, en un lenguaje mayoritariamente usado por sus miembros, como dice la Directiva Europea, al que se acceda en un servicio en línea, con buscadores que lleven a la información, y no un mero almacenamiento de datos de modo cronológico y sin tratamiento, como hoy se recopila la información de modo analógico y a lo sumo se comunica en boletines no interactivos y sin funciones en base a la activación de sus metadatos, sea a través de la Oficina Notarial Permanente de Intercambio Internacional (ONPI) u otra estructura a crearse que reúna los recursos técnicos y humanos idóneos para hacerlo efectivo.

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