Nancy A. Borka, Eduardo Gabriel Clusellas, Karina V. Salierno, Marcela V. Spina y Otilia del Carmen Zito Fontán
Introducción
Abordaremos en esta obra toda la variedad de temas sugeridos por las pautas, que estableció la Unión Internacional del Notariado Latino para este premio de investigación sobre personas con discapacidad, personas mayores, inmigrantes, infancia, refugiados u otros grupos que se encuentren en situación de vulnerabilidad.
a) Vivienda y colectivos vulnerables
El primer capítulo se encuentra destinado a efectuar un aporte que ofrezca soluciones notariales que permitan abordar las nuevas formas de acceso a la vivienda, prestando especial atención a las necesidades de los adultos mayores, con innovadoras herramientas sobre viviendas participativas, cohousing o coliving. Luego de analizar la envergadura de la problemática, y las normas internacionales y nacionales que garantizan sus derechos, analizaremos la evolución de los modelos de vivienda destinados a la atención y cuidado de los adultos mayores, prestando atención a los requerimientos especiales que permitan su independencia funcional, combinada con una adecuada protección de sus especiales necesidades. Abordaremos la dimensión social, la edilicia, los requerimientos de servicios especiales requeridos.
Para su adecuado desarrollo y fomento resulta necesario que se puedan presentar modelos inmobiliarios que resulten atractivos para los inversores, ya se trate de los mismos destinatarios finales, o bien para simples inversores que dinamicen y motoricen su crecimiento. También su inclusión complementaria en emprendimientos inmobiliarios clásicos, para permitir la inclusión, e independencia con cercanía a la familia núcleo.
Por otro lado, resulta importante encuadrarlos dentro de los derechos reales existentes, destacando en cada caso sus ventajas y desventajas, jurídicas y tributarias para su desarrollo.
b) La construcción de apoyos por vía notarial para que la persona con discapacidad preste consentimiento válido en derecho: el juicio de discernimiento notarial y los apoyos
En este capítulo analizaremos los supuestos de capacidad jurídica y mental y del juicio de discernimiento que lleva a cabo el notario, todo esto en concordancia con la normativa de los sistemas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica y de salvaguardias.
Luego nos adentraremos en el análisis de las posibilidades de instrumentar la construcción de apoyos por vía notarial, con la posibilidad de fomentar la designación voluntaria del apoyo que la persona que lo requiere o requerirá en el futuro considera más acorde a sus intereses, necesidades y empatía afectiva. También abordaremos el análisis de las normas que admiten en el mundo las directivas anticipadas previendo la propia discapacidad.
Luego de analizar las alternativas que la ley plantea para la elección y el ejercicio de los apoyos en la legislación argentina, plantearemos las alternativas prácticas y concretas que nos permitan celebrar un acuerdo de apoyo en sede notarial, resaltando el rol del notario como apoyo institucional. Analizaremos la guía de buenas prácticas para el establecimiento de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, elaborado por el comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad de la OEA, de la Oficina Nacional de Empleo Público de la República Argentina, haciendo especial énfasis en las aprobadas por la Unión Internacional del Notariado.
Abordaremos también, las múltiples causas de vulnerabilidad, con especial énfasis en la problemática de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad, y con relación a los mayores adultos, la protección y salvaguarda de sus derechos personalísimos.
c) Menores: el auxilio de la función de guarda por los titulares de la patria potestad
Este capítulo del trabajo de investigación está destinado a explorar alternativas notariales innovativas, jurídicas y prácticas para proteger a los menores que en muchas ocasiones resultan víctimas o rehenes de los conflictos de sus padres ante las crisis familiares y repercuten en sus derechos y necesidades. Como sabemos, las composiciones familiares, parentales y vinculares, cada vez son más complejas, amplias y abiertas y generan una multiplicidad de contingencias que cubrir. Desde rupturas de esquemas familiares tradicionales donde una pareja de cónyuges con hijos en común se divorcia, hasta situaciones mucho más complejas donde la ruptura del vínculo concurre con la existencia de hijos de distintas uniones anteriores, hijos en común de una nueva unión, muchos de ellos conviviendo en forma permanente u ocasional en la vivienda familiar. Desarrollaremos, además, herramientas notariales de protección a las personas vulnerables en sus diversas alternativas y grados de capacidad y analizaremos la vulnerabilidad como condición que exorbita el concepto de capacidad jurídica.
En consecuencia, y atento a lo expuesto, analizaremos alternativas para garantizar la provisión de alimentos a los hijos por parte de los padres, con herramientas que permitan su acceso en forma autoliquidable y de satisfacción a primera demanda, sin necesidad de recurrir a complejos y lentos mecanismos de ejecución de las obligaciones asumidas, y desarrollaremos herramientas notariales para lograr que sean los mismos bienes de la comunidad o propios de cada uno de los padres sean los que generen las rentas que garanticen la provisión de fondos en situación de igualdad y sin necesidad de recurrir a procesos judiciales de ejecución.
Además, desarrollaremos herramientas notariales que permitan a un padre garantizar a los hijos menores de una nueva unión, el acceso al mismo nivel de vida que pudo darle a sus hijos mayores de edad (de la misma o de otra relación), aun con efectos para después de su muerte, pero sin desheredarlos o prever mejoras especiales que produzcan una tensa relación entre hermanos.
Como ya vimos, exploraremos alternativas notariales innovativas, jurídicas y prácticas para proteger a los menores, que en muchas ocasiones resultan víctimas o rehenes de los conflictos de sus padres ante las crisis familiares y repercuten en sus derechos y necesidades.
Todas estas situaciones de conflictos nos presentan un importante desafío de buscar y encontrar un lugar donde la intervención notarial puede resultar de utilidad para colaborar en la armonía e igualdad del tratamiento económico de todos los hijos de todas las relaciones.
Para todos estos temas, además de su desarrollo doctrinario, aportaremos como anexo al presente trabajo, modelos sugeridos de aplicación práctica, que faciliten al lector la instrumentación de las soluciones propuestas.
También abordaremos un tema de mucha actualidad, haciendo un análisis muy puntual en las protecciones que los padres y el Estado pueden y deben brindar a los niños en el ecosistema digital. La problemática del cyberbullying o ciberacoso, grooming, sexting, sharenting y otras conductas riesgosas en línea como la utilización y perfilamiento del niño para definir tipologías de consumidores y usuarios.
Desarrollo
a) Vivienda y colectivos vulnerables: nuevas formas de acceso a la vivienda. Cohousing o coliving. Viviendas sociales
1- Introducción
La supervivencia humana se ha logrado por la planificación de las sociedades. Pensar en el futuro y en las posibles vicisitudes que podríamos afrontar, hace que los imprevistos nos encuentren más preparados. Vivimos cada vez más años y con mejor calidad de vida. Evidenciamos un cambio social y cultural que ha modificado el concepto que tenemos sobre el cuidado del adulto mayor y sobre el ejercicio de nuestros derechos en la edad adulta.
El vertiginoso ritmo que llevamos nos obliga a estar imbuidos en una serie de actividades y obligaciones sin tener mucho tiempo para detenernos a avizorar nuestro futuro cuando ingresemos en la vejez. El paso del tiempo es implacable, con lo cual, ese futuro llega muy pronto.
Todos hemos pensado alguna vez qué podría sucedernos en la vejez. Es un denominador común que, teniendo capacidad, deseemos seguir tomando nuestras propias decisiones, aunque nuestra reacción sea más lenta o nuestra salud sea más vulnerable. No queremos que se tomen decisiones sobre nosotros que no respeten nuestra opinión. Tampoco queremos ser una carga para nadie y menos aún, verificar que ese cuidado no se reparte de forma equitativa entre aquellas personas que deben atendernos. También pensamos en que quienes deban cuidarnos, tal vez no posean los mismos recursos económicos con los que contamos nosotros para procurar la atención y el cuidado que deseamos. El estilo de vida independiente implica conservar autonomía sin tener que pedir permiso para todo lo que queramos hacer. Queremos seguir haciendo las cosas que nos gustan y que nos definen como personas y de esa forma seguir contribuyendo al crecimiento de la sociedad.
Cuando hablamos de la planificación de nuestra vejez, primero pensamos en temas económicos tales como los costos que debemos afrontar ante nuestro retiro, por ejemplo, para atender las cuestiones de salud. También planificamos qué sucederá con nuestros bienes, quién continuará con nuestras empresas y qué tratamientos médicos desearíamos que nos administren ante una posible enfermedad.
Estas circunstancias nos hacen repensar la forma en la cual se prestan los cuidados y en que es posible tejer un nuevo entramado de cuidado social respetando el plan de vida del adulto mayor.
La vida en sociedad ha cambiado. Se ha transformado la forma de composición de las familias y de los mandatos sociales de las personas. En siglos pasados, los hijos debían cuidar a sus padres como obligación moral. Esa obligación se tornó en legal, a través de la prestación de alimentos y en muchas legislaciones, con el instituto de la mejora hereditaria se ha podido beneficiar a quien asumía la obligación de cuidar a sus padres en la vejez. Los ancianos vivían en sus hogares rodeados de sus familias y el ritmo de vida hacía que todo fuera más o menos previsible. En la actualidad, las familias deben tomar decisiones inmediatas sobre qué hacer cuando los padres o abuelos tienen que ser atendidos de urgencia. Muchas veces no se logra un consenso sobre cómo debe llevarse a cabo esa atención. En otras oportunidades, los hijos no se encuentran residiendo en el mismo país que sus padres. La casuística que nos presenta la vida en estos días es infinita. Ante la imposibilidad de atención de los adultos mayores en su propio hogar, estos ingresan a una institución geriátrica. Una vez allí, son despojados de muchas de sus pertenencias y sus costumbres deben cambiar. En muchos casos existe hacinamiento, ya que comparten una habitación con varias personas que no conocen. Comienzan a perder el entorno social conformado por sus amigos y vecinos. En definitiva, abandonan su hogar, su rutina, sus bienes y pierden intimidad, libertad y, en gran medida, su dignidad.
Toda esta angustia puede evitarse proyectando nuestra vejez. No es necesario que lleguemos a tener una enfermedad que nos haga depender de los demás: cuanto antes planifiquemos nuestro futuro, mayor seguridad tendremos. Ello implica tener el control de las decisiones en la plenitud de nuestra capacidad, inclusive para cuando la misma se vea disminuida. Decidir de esta manera nos dará la seguridad y la confianza de que estaremos bien atendidos y contaremos con el respeto a nuestra dignidad.
La mayoría de las instituciones geriátricas no cumplen con las expectativas que tenemos para el alojamiento y la atención de los adultos mayores. Imaginando nuestro porvenir, no deseamos residir en esta clase de lugares, ya que todos aspiramos a vivir en ambientes agradables, con privacidad, y con el confort y seguridad que tenemos en nuestros hogares, pero con un servicio de hotelería y cuidados adecuados para la situación física y mental futura.
Las personas con capacidad económica media piensan en la recreación de sus vacaciones adquiriendo una propiedad en un lugar de descanso. En determinadas circunstancias de la vida, se piensa en adquirir una parcela en un cementerio privado. La tendencia mundial de la llamada “economía plateada”1 se avizora como una oportunidad para nuevos negocios en diferentes espacios tan disímiles como la salud, la moda, el cuidado corporal, el turismo, la psicología, la recreación, la generación de vínculos y también la vivienda.
Esto nos lleva a pensar que, como operadores del derecho, debemos dar respuestas jurídicas para satisfacer la demanda de viviendas para adultos mayores utilizando los institutos jurídicos existentes. Para ello pueden proponerse soluciones inteligentes para generar espacios que acojan las necesidades antes descriptas. Si bien los notarios no nos encontramos en la cadena productora de bienes de nuestro país, tenemos la responsabilidad social de proponer soluciones jurídicas que hagan de nuestra sociedad un mejor lugar para vivir.
2- Datos estadísticos sobre envejecimiento
El informe de la Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento de Naciones Unidas, que se llevó a cabo en la ciudad de Madrid en el año 2002, estableció que el número de personas de más de 60 años aumentará de 600 millones a casi 2000 millones en el año 2050 y se prevé que el porcentaje de personas de 60 años o más se duplique pasando de un 10 % a un 21 %.
El aumento de la expectativa de vida demanda mejorar políticas sociales como prever viviendas acordes para enaltecer la calidad de vida de este segmento de la población. Para las personas de edad, la vivienda y su entorno tienen una importancia fundamental debido a:
1) La carga financiera de mantenimiento. Es notorio que algunas personas de edad siguen viviendo en casas que ya no pueden mantener después de que sus hijos han dejado el domicilio para independizarse o después de la muerte del cónyuge.
2) La seguridad emocional y psicológica de encontrarse en su propia casa con sus cosas y recuerdos. Es importante que el adulto mayor pueda elegir dónde quiere vivir.
3) La seguridad y accesibilidad que brinda el hogar y el entorno de ubicación.
El informe de la Segunda Asamblea Mundial sobre Envejecimiento de Naciones Unidas describe que en los países en desarrollo y en algunos países con economías en transición se produce un envejecimiento demográfico rápido en un marco de urbanización constante. Esto se evidencia en el número cada vez mayor de personas que está envejeciendo en las zonas urbanas y que carece de vivienda. Al mismo tiempo, un gran número de personas envejece en soledad en las zonas rurales, pero fuera del ámbito de una familia, sin posibilidad de trasladarse a centros de salud por carecer de medios de transporte adecuados.
Observados estos hechos, la Asamblea ha propuesto como objetivo la promoción del envejecimiento en la comunidad en la que se ha vivido teniendo en cuenta las preferencias, promoviendo el desarrollo de comunidades donde se integren las distintas edades vinculando la vivienda asequible con los servicios de protección social, promoviendo el diseño de vivienda adaptada a la edad de sus habitantes y promover la creciente variedad de opciones existentes en materia de vivienda para las personas de edad.
Como segundo objetivo la Asamblea planteó el mejoramiento del diseño ambiental y de la vivienda para promover la independencia de personas de edad teniendo en cuenta sus necesidades y a tal efecto propugna garantizar que los espacios urbanos no tengan obstáculos a la movilidad, y se facilite el acceso de los adultos mayores.
No menos importante es la promoción del uso de la tecnología y de los servicios de rehabilitación para propiciar una vida independiente y el diseño de alojamientos y espacios públicos que satisfagan la necesidad de disponer de viviendas compartidas y multigeneracionales.
La situación en la Argentina ha sido reflejada por la Encuesta Nacional sobre calidad de Vida de Adultos Mayores producida por el INDEC en el año 2012. Para su confección, se ha partido de la base de considerar como adultos mayores o personas de la tercera edad, a quienes tienen 60 años y más, conforme fuera enunciado por el Plan de Acción Internacional de Viena sobre el Envejecimiento de 1982 y el Informe de la Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento de Madrid del año 2002.
En la actualidad, nuestro país se encuentra en una etapa de envejecimiento avanzada. Según el Censo Poblacional del año 2010, un 10,2 % de la población tiene 65 años y más. Una de las características de la población adulta mayor es la feminización de sus componentes, a causa de los mayores niveles de sobremortalidad masculina. Para el año 2010, de un total de 4,1 millones de personas de 65 años y más, 2,4 millones corresponden a mujeres y 1,7 millones a varones2.
La Encuesta también ha verificado que los varones se encuentran unidos o casados en un 73 % mientras que, entre las mujeres, la situación conyugal que prevalece es el matrimonio en un 40,1 % y en la viudez un 38,6 %. Esta última condición, caracteriza a las mujeres de 75 años y más, y se explica por la mayor esperanza de vida femenina. En el grupo de 75 años y más, seis de cada diez mujeres se declaran viudas, mientras que los varones del mismo tramo etario, esta situación afecta a algo más de dos de cada diez varones.
El envejecimiento de la población tiene importantes implicancias en la conformación de los hogares, favoreciendo la cohabitación de dos o más generaciones para posibilitar la satisfacción de dichas necesidades del grupo familiar.
Los estratos de hogares con adultos mayores se distinguen en:
a) Hogares unipersonales de adultos mayores.
b) Hogares unigeneracionales de adultos mayores.
c) Hogares multigeneracionales con al menos un adulto mayor.
La Encuesta Nacional sobre calidad de Vida de Adultos Mayores analizó la distribución de los hogares con adultos mayores por estrato de hogar, observándose que dos de cada diez son unipersonales; tres de cada diez, unigeneracionales y cinco de cada diez multigeneracionales.
Los hogares unipersonales están conformados por población más envejecida; mientras que 16 de cada 100 personas de 60 a 74 años reside en este tipo de hogar, la proporción se duplica al interior del grupo de 75 años y más.
Un 70 % de los hogares unipersonales pertenecen a mujeres, siendo en su mayoría viudas: “Los adultos mayores residentes en estos hogares se encuentran en una situación más desfavorable con relación al resto desde la perspectiva de las redes de apoyo intrahogar, dado que, en el caso de necesitar algún tipo de ayuda, deben recurrir a la red familiar extrahogar o a alguna fuente de recursos institucionales para satisfacerla. Los hogares unigeneracionales tienen principalmente jefatura masculina (87,8 %) y tienden a concentrarse en las edades más avanzadas. Integrados principalmente por parejas de adultos mayores ‒unidos o casados‒ ante una situación de necesidad, cuentan con la ayuda del cónyuge o conviviente, para la resolución de la misma”3.
La Encuesta ha tenido en cuenta el estudio de la tenencia de la vivienda con referencia a la población de 60 años y más de nuestro país, indicándose: “Una de las características de la población envejecida es la posibilidad de acumular recursos a lo largo de la vida, entre los cuales se encuentra la vivienda. Como se observa en los datos de la ENCaViAM, la propiedad de la vivienda y el terreno es la situación mayoritaria que se registra entre la población entrevistada: algo más de 8 de cada 10 personas de 60 años y más reviste esta categoría. Al analizar la relación de tenencia con respecto a la vivienda por estrato de hogar se verifican algunas diferencias. Entre los hogares integrados por una pareja de adultos mayores la situación de propiedad -tanto de la vivienda como del terreno- se intensifica: casi 9 de cada 10 adultos mayores son parte de esta categoría. En los hogares multigeneracionales, los adultos mayores propietarios mantienen una presencia relativa similar al conjunto, mientras que en los unipersonales disminuye la presencia de propietarios y se incrementa la de inquilinos, ocupantes gratuitos o por pago de servicios y en viviendas que están en sucesión”4.
En nuestro país el proceso de envejecimiento de la población ha avanzado de manera sostenida durante el siglo XX, siendo uno de los países más envejecidos de la región.
Dicho proceso, continuará incrementándose. Cabe destacar que lejos de transitar el final de la vida, el adulto mayor puede brindar ayudas a su comunidad, disfrutar de su tiempo libre, trabajar y hasta enamorarse, lo que nos conduce a estudiar cómo ha mutado el envejecimiento del modelo de asistencia a un modelo de mayor autonomía e independencia.
3. Normativa internacional sobre derechos de adultos mayores
Nuestro país impulsó en 1948, la primera iniciativa para lograr una Declaración sobre los Derechos de las Personas Mayores ante la Asamblea General de las Naciones Unidas. El documento propuesto “consideraba los derechos a la asistencia, la acomodación, los alimentos, el vestido, la salud física y mental, la salud moral, la recreación, el trabajo, la estabilidad y el respeto”5. Se comisionó al Consejo Económico y Social su examen y la preparación de un informe. En 1949, el Consejo Económico Social le sugirió al Secretario General de las Naciones Unidas que sometiera la propuesta a la Comisión de Asuntos Sociales y a la Comisión de los Derechos del Hombre, para su tratamiento en el próximo período de sesiones. La Comisión de los Derechos del Hombre, informó que debido al escaso tiempo transcurrido entre la sesión del Consejo Económico y Social y la de dicha Comisión no había sido posible preparar la información requerida, por lo que se propuso considerarlo nuevamente en su siguiente sesión. Recién en el año 1973, la Asamblea General llamó la atención sobre la necesidad de proteger los derechos y el bienestar de las personas de edad.
La primera Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento, llevada a cabo en el año 1982, reunió a los Estados Miembros de las Naciones Unidas que adoptaron el Plan de Acción Internacional de Viena. En ella se reafirmó que los derechos fundamentales e inalienables consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos se aplican plenamente y sin menoscabo a las personas de edad y reconociendo que la calidad de vida no es menos importante que la longevidad y que, por consiguiente, las personas de edad deben, en la medida de lo posible, disfrutar en el seno de sus propias familias y comunidades de una vida plena, saludable y satisfactoria y ser estimados como parte integrante de la sociedad.
Posteriormente, en el año 1990, los Estados Miembros de las Naciones Unidas reconocieron la complejidad y rapidez del fenómeno del envejecimiento de la población mundial y la necesidad de que existiera una base y un marco de referencia comunes para la protección y promoción de los derechos de las personas de edad. Un año después, la Asamblea General adoptó la Resolución 46/91 sobre los Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad. Un año después, a través de la iniciativa de la Federación Internacional de la Vejez y de la República Dominicana, se logró el dictado de una Declaración sobre los Derechos y Responsabilidades de las Personas de Edad. Esta constituyó la base de los Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad, adoptados por resolución de la Asamblea General6.
En los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, las menciones a los adultos mayores son indirectas y se relacionan a la seguridad social7. Existen numerosas resoluciones de la Asamblea General sobre la situación de las personas de edad. Esas disposiciones, agrupadas a menudo bajo la denominación de “derecho blando”, tienen un valor jurídico distinto al de los tratados, pero ello no significa que carezcan de relevancia. En la medida en que han sido aprobadas por la Asamblea General se logra expresar preocupaciones, compromisos y aspiraciones comunes de la comunidad internacional en relación con la atención de las personas de edad8.
En el año 2002, los Estados Miembros de las Naciones Unidas adoptaron el “Plan de Acción Internacional de Madrid” en la “Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento” dirigido especialmente a los países en desarrollo. La situación de las personas de edad también se ha desarrollado en otras resoluciones de la Asamblea General, destacándose entre la “Proclamación sobre el Envejecimiento”, así como algunas específicas relativas a las mujeres adultas mayores.
Recién en el año 2012, el Consejo de Derechos Humanos adoptó la Resolución 21/23 referente a los Derechos Humanos de las Personas de Edad, donde se impulsa a los Estados a promover el disfrute pleno y equitativo de los derechos de este grupo etario a través de la creación de medidas para luchar contra la discriminación por edad, el abuso y la violencia, bregando por la integración social y la asistencia sanitaria adecuada. En la misma resolución, el Consejo de Derechos Humanos pidió a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) que organizara una consulta pública sobre la promoción y la protección de los derechos de las personas de edad. Como conclusión de este trabajo, 37 países, entre ellos la Argentina, enviaron los informes requeridos. Las conclusiones del informe presentado por el ACNUDH exteriorizaron: “a pesar de que la mayoría de los instrumentos internacionales de derechos humanos son aplicables a todos los grupos de edad, incluidas las personas mayores, ni en la redacción de los instrumentos de derechos humanos existentes ni en la práctica de los órganos y los mecanismos de derechos humanos se ha prestado la suficiente atención a una serie de cuestiones de derechos humanos que son particularmente importantes para las personas mayores. Estas incluyen, entre otras, la discriminación por motivo de edad, el acceso de las personas mayores al trabajo, los servicios de salud y la protección social adecuados, la protección contra el maltrato, la violencia y el abandono y los cuidados asistenciales a largo plazo”9.
El seguimiento del Plan de Acción de Madrid ha tenido una implementación limitada. “El Segundo Ciclo de Examen y Evaluación del Plan de Madrid”, que concluyera en el mes de febrero de 2013, determinó que se logró un progreso en los distintos sectores en los últimos cinco años, en particular en los países desarrollados y algunos países en desarrollo. Sin embargo, el progreso general en la implementación del Plan de Acción de Madrid se ha retrasado en muchos países, con deficiencias significativas entre las políticas y la práctica, como consecuencia de la insuficiencia de fondos.
En el marco de las normas interamericanas de derechos humanos, la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” y la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” no hacen referencia específica a los derechos de los adultos mayores. En el año 1988 se logra la aprobación del “Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales”, más conocido como Protocolo de San Salvador, donde se reconocen los derechos de las personas mayores en el marco de políticas asistenciales, estableciendo en su art. 17 que toda persona tiene derecho a protección especial durante su ancianidad.
También se ha logrado concientizar que los adultos mayores necesitan una protección especial en instrumentos de derechos humanos aprobados por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA), tales como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará), la Declaración de San Pedro Sula: “Hacia una cultura de la no-violencia” y la Declaración Interamericana sobre la Familia y en la resolución de la Asamblea General de la OEA sobre la situación de los refugiados, repatriados y desplazados internos en las Américas y en el Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
4. Normativa nacional sobre derechos de adultos mayores
En el ámbito nacional se ha adoptado la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de Personas Mayores a través de la ley 27.360 y las resoluciones del Ministerio de Salud y Desarrollo Social 753/2007 y 1714/2012 establecen el Programa Nacional de Envejecimiento Activo y Salud para los Adultos Mayores y la Comisión Nacional Asesora del Programa Nacional de Envejecimiento Activo y Salud para los Mayores (ProNEAS)10.
En el proyecto de reforma al Código Civil y Comercial de la Nación de la Nación, los integrantes de la Comisión ad honorem designada por decreto 182/2018 para la modificación parcial de Código Civil y Comercial de la Nación, a fin de elevar el Anteproyecto oportunamente encomendado incorpora como segundo párrafo del art. 51 del Código Civil y Comercial de la Nación el siguiente texto: “Personas en condición de vulnerabilidad. Las personas en condición de vulnerabilidad tienen derecho a una tutela efectiva diferenciada, que promueva, proteja y asegure el pleno y eficaz goce de sus derechos y el respeto de su dignidad. Se considera en condición de vulnerabilidad aquella persona que, en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas o culturales, encuentre especiales dificultades para el efectivo ejercicio y reconocimiento de los derechos de los que es titular”.
La Comisión esgrime como fundamento: “La solución propuesta hunde sus raíces en las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia, 2008. De este modo se armoniza el derecho interno con las reglas y principios de las normas supranacionales que rigen esta cuestión. Se considera axiológicamente valioso y necesario que el código recepte una tutela más enérgica para quienes por su estado de salud, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas o culturales se encuentren en situación de vulnerabilidad. Se afianza por esta vía la garantía de igualdad ante la ley, que necesariamente requiere ponderar asimetrías de esta naturaleza”. Recordemos que el art. 51 del actual Código Civil y Comercial de la Nación establece que “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.
El Código Civil y Comercial de la Nación recepta a la dignidad como fuente de todos los derechos, formando una amalgama inalienable con la persona humana a lo largo de su existencia. Esto es consecuencia de la constitucionalización del derecho privado y conforma una red de contención al adulto mayor.
5. Modelo de asistencia y modelo de autonomía
La Organización Mundial de la Salud considera que el envejecimiento de la población se origina en el éxito de las políticas de salud pública y el desarrollo de la economía. Este fenómeno hace que las sociedades deban adaptarse para dar cada vez mayor seguridad y participación a los adultos mayores. La vejez no puede tratarse como una unidad homogénea, ya que todos los adultos mayores no son iguales, pero existen rasgos comunes del envejecimiento de la población que se evidencian en:
1. Un aumento generalizado de la expectativa de vida en todo el mundo, el cual crece a un ritmo sostenido.
2. Una ampliación cronológica de la vejez, en un promedio de veinte años por persona.
3. Un mayor índice de mortalidad en los hombres de edad avanzada, existiendo por tanto una “feminización” de la vejez.
4. La convivencia simultánea de (al menos) dos generaciones envejecidas en una misma familia, donde puede (o no) existir parentesco: hijos que superan los 60 años y padres que superan los 80 años.
5. Coincidencia de (al menos) dos generaciones en una misma familia: abuelos y nietos.
6. Periodos de vida muy extensos y con generaciones muy diferentes entre sí.
La vejez comienza a los sesenta años. A su vez, la gerontología distingue la existencia de distintos tipos de vejez:
1. Una vejez normal.
2. Un envejecimiento frágil, donde puede existir algún tipo de discapacidad.
3. Un envejecimiento patológico, reflejado en la senilidad o en la existencia de una enfermedad.
Se ha concluido que:
a. En el ámbito de la vejez normal, existe un marcado crecimiento en la autonomía de la voluntad del adulto mayor, quien toma sus propias decisiones, tanto presentes como hacía el futuro, de acuerdo a su voluntad, deseos y costumbres.
b. En el alargamiento en el periodo de vida, los adultos mayores mantienen sus capacidades y competencias en estado pleno, pudiendo o no cesar su actividad profesional. En el plano económico, el cese de las actividades lucrativas del adulto mayor lo conducen a un proceso de dependencia con sus familiares.
c. La capacidad funcional de una persona alcanza su punto cúspide al comienzo de la edad adulta y luego empieza a declinar. El descenso está determinado, por el comportamiento y las situaciones a las que el ser humano se expone a lo largo de su vida activa: factores genéticos, alimentación, actividad física, riesgos a la salud o la exposición a sustancias tóxicas.
d. Esta autonomía de la voluntad del adulto mayor se verifica en el plano jurídico habilitando el paradigma de la autonomía personal, reconocido en el derecho de la vejez o derecho de la ancianidad. En este campo de estudio, se ha reconocido internacionalmente la autonomía personal como un atributo ineludible de la capacidad, como así también, la necesidad de un sistema de apoyos y salvaguardas para el adulto mayor en el caso de que fuera necesario.
La evolución hacia un modelo de mayor autonomía e independencia del adulto mayor ha tenido diferentes ejes y, por lo tanto, ha sido tratada por distintas ciencias. Primero debió estudiarse el proceso evolutivo, para luego poder comenzar a indagar cuál es la estructura jurídica más adecuada para brindar soluciones que mejoren las posibilidades de decisión y planificación de la vivienda en la etapa de la vejez.
6. Evolución de los modelos de vivienda y cuidado del adulto mayor
En el siglo XIX se instaura el modelo institucional, por el cual se cuidaba a quienes necesitaban atención. No existía distinción de edad, enfermedad o capacidad. Se mantenía en un esquema de tipo hospitalario, por lo que existía una asociación entre los conceptos de alojamiento y cuidado. El cuidado del adulto mayor debía resolverse en el ámbito familiar o en el ámbito de la caridad.
Luego de la Primera Guerra Mundial, surgen en Europa soluciones de vivienda colectiva para adultos mayores sin atención, estableciéndose que como único requisito de acceso a estas viviendas, que el adulto mayor debía ser jubilado o miembro de la asociación que promoviera el proyecto de vivienda. Estas viviendas colectivas coexisten con el esquema de atención hospitalaria para personas, que, por su patología, necesitaban cuidado y alojamiento.
A partir de 1930, comienzan a producirse una serie de cambios sociales impulsados por el estado de bienestar universal. Las personas tienen nuevos derechos adquiridos y pueden recibir por parte del Estado un alojamiento adecuado. Entre los beneficios provistos por el Estado, se destaca el acceso a la vivienda social, incluyéndose como beneficiarios a las personas jubiladas que no poseían una vivienda.
Tras la Segunda Guerra Mundial, el cuidado y alojamiento del adulto mayor pasa de ser un asunto que se resolvía en el ámbito de la familia o en instituciones de caridad, a ser un deber a cargo del Estado. La idea central implicaba que el adulto mayor debía llevar una vida digna y el estado debía facilitar los recursos para el cumplimiento de tal fin.
Entre los años 1960 y 1970 se producen una serie de cambios en el modelo de Estado de bienestar y, por lo tanto, esto repercute en la atención de los adultos mayores. La crisis económica mundial forja el cuestionamiento de la eficacia del modelo de las instituciones de cuidado permanente de los adultos mayores. El motivo del cambio es el aumento de la esperanza de vida de la población, por lo que el adulto mayor ahora necesita una asistencia por un periodo de tiempo mucho más largo, haciendo mucho más onerosa su atención.
Esta atención es aún más costosa, si está ligada a enfermedades como la demencia. Tanto la vivienda, como los servicios de atención a la salud de los adultos mayores comienzan a flexibilizarse, iniciándose políticas para mejorar la autodeterminación y la independencia. Comienza a tomar fuerza el concepto de que el adulto mayor puede decidir envejecer en su casa, contar con personal calificado para atenderlo y a su vez utilizar los servicios de salud, pudiendo solventar él mismo dichos costos con sus ingresos o con estos sumados a la ayuda de sus familiares.
En los años 80 se comienza a criticar abiertamente el modelo institucional de las residencias geriátricas y hacia los años 90 se empieza a fomentar la existencia de servicios sociales a domicilio para reducir el modelo de cuidado continuo del adulto mayor, promoviendo la autonomía personal.
El progreso socioeconómico y el aumento de la expectativa de vida de la población, abren el camino de considerar un nuevo modelo de viviendas especializadas para adultos mayores que pueden seguir viviendo independientemente, pero en interrelación con su entorno. La forma de vida independiente es posible hasta una edad cercana a los 80 años. A partir de allí, se verifica que el nivel de dependencia crece, por lo que existe una gran demanda de alojamiento de los adultos mayores en lugares especializados en su cuidado.
La arquitectura ha creado soluciones para que el adulto mayor siga viviendo en su casa, pero con cuidados de personal calificado. Se han creado modelos de alojamiento con cuidados incluidos, que consisten en pequeñas viviendas o departamentos con cocina y baño o sin cocina, con espacios recreativos comunes, donde el adulto mayor puede realizar tareas diarias y a la vez, estar asistido por personal capacitado cuando necesite cuidados o dependa de otras personas para realizar determinadas tareas. Estos inmuebles incluyen servicios tales como el de limpieza, alimentación, cuidado de la salud y atención sanitaria las 24 horas del día.
En la actualidad, se siguen desarrollando modelos de vivienda que fomentan la independencia y autonomía del adulto mayor, en lo que se ha dado en llamar “el envejecimiento activo” propiciando la participación social.
El envejecimiento activo de la población ha cambiado el paradigma de los modelos de atención de las personas mayores. En un estadio de vejez normal, está cambiando el estereotipo de la ancianidad asociada a una carga, pérdida de facultades, enfermedad y dependencia.
Las sociedades envejecidas exigen que exista un número cada vez mayor de personas capacitadas en el cuidado y asistencia de adultos mayores y la prestación eficiente de servicios adecuados para tal fin. Esto no se alcanza tan solo con el compromiso de la sociedad, sino también con el apoyo gubernamental para que el cuidado del adulto mayor trascienda a una generación y para que también se plasme en nuestra legislación.
Los modelos de atención del adulto mayor dependen de la situación cultural, social, económica y el estado de salud. Por lo cual existirá una primera división básica, según el servicio sea provisto por el sector público o el sector privado.
En atención a la forma de vida, podrán subdividirse en:
a. Servicios domiciliarios de atención en el hogar.
b. Servicios residenciales.
c. Atención centrada en la persona.
d. Servicios comunitarios de vida asistida.
e. Ayuda para la vida cotidiana: en donde tiene especial relevancia la teleasistencia o telemedicina.
Hemos mencionado en la introducción del presente trabajo que evidenciábamos un cambio social y cultural que ha modificado los conceptos sobre el cuidado del adulto mayor y sobre el ejercicio de sus derechos en la edad adulta. Este cambio de paradigma se evidencia en la forma de vivir y entender la vejez. Los conceptos de dignidad, autonomía y control de las decisiones cobran relevancia y no solo tiene importancia el acceso a la vivienda, sino que la misma esté integrada a las relaciones sociales y los sistemas de cuidado del adulto mayor.
7. Nociones sobre vivienda para adultos mayores. Housing. Cohousing senior
Entendemos por vivienda al espacio privado en donde se realizan tareas que hacen posible el desarrollo de la vida individual y grupal de las personas y permite modificarse conforme las necesidades de quienes la habitan.
La arquitectura ha diseñado distintos esquemas de vivienda. Entre ellos se destaca la “vivienda colectiva”, que es aquella que no tiene un usuario conocido y sirve de alojamiento a un grupo de personas, con o sin vínculos filiares y que hacen vida comunitaria por razones de salud, religión, trabajo u otra causa. Se caracteriza por ser un modelo repetido un número determinado de veces en un espacio limitado.
También existen viviendas privadas, con instalaciones comunes y actividades compartidas. La “vivienda de espacio libre” carece de partición espacial interior, exceptuando la ubicación fija de núcleos de servicios y se diferencia de las “viviendas de recintos neutros” por ser aquellas que se componen de espacios fijos y definidos, cuyas dimensiones permiten el intercambio de funciones, permitiendo variar la relación funcional de la vivienda.
Las “viviendas de espacio variable” tienen un mayor número de componentes fijos que las viviendas de espacio libre, y permiten la integración de varios de sus espacios.
¿Por qué mencionamos estas clases de viviendas? Porque existen distintas formas de vivienda pensadas para adultos mayores. Las mismas pueden manifestarse tanto en los servicios residenciales como en los servicios comunitarios de vida asistida, tales como:
a) Casas individuales o conjuntas, departamentos, condominios y casas móviles.
b) Las casas de retiro en comunidades de vida independiente, donde se permite alquilar o comprar viviendas. Estas incluyen servicios de limpieza, lavandería y transporte. Este tipo de viviendas están aconsejadas para el adulto mayor que no necesita ayuda con las tareas diarias, como bañarse, vestirse o tomar medicamentos.
c) Las residencias de vida asistida o viviendas asistidas: son soluciones habitacionales parecidas a las comunidades de vida independiente, aunque ofrecen servicios de cuidado personal a los adultos mayores que los necesiten, como bañarse, vestirse o tomar medicación.
d) Los hogares de ancianos o geriátricos: el adulto mayor puede acudir a ellos temporalmente para una rehabilitación, como también podría permanecer allí largo plazo de tiempo.
Dentro de este contexto surge el cohousing: “es un neologismo creado por Mc Camant y Durret en el año 1988 para hacer referencia al modelo residencial de vivienda colaborativa (CO-llaborative-HOUSING) que destacan por ser autopromovidas y autogestionadas por sus propios residentes”11.
El modelo de cohousing mixtura modelos de vivienda comunitaria basados en el concepto de consumo colaborativo. Existen distintos modelos de viviendas colaborativas, las cuales han sido creadas para diversos fines.
El modelo de cohousing para adultos mayores (cohousing senior) se centra en la generación de la sensación de estar “como en casa”, por esa razón el modelo de hogar es elegido por los propios usuarios frente a la situación de abandonar su hogar, para ingresar a una institución geriátrica. No se trata solamente de encontrar un espacio de viviendas, sino de conseguir un envejecimiento satisfactorio y continuar con su plan de vida. Las iniciativas han sido promovidas desde la arquitectura y no solo implican que se lleven a cabo en el ámbito de la vejez normal12.
El término housing se distingue del término cohousing. Si bien ambos se basan en la creación de viviendas para personas que requieren algún nivel atención y tienen algún tipo de dependencia, el cohousing incluye una organización que se autogestiona y excluye todo tipo de graduaciones. En el modelo de cohousing senior se propone la prestación de actividades y la toma de decisiones, el apoyo por parte de la comunidad, y el respeto a la individualidad y la privacidad.
La diferencia fundamental del cohousing con otros modelos residenciales (como los apartamentos con servicios) es el diseño participativo en la toma de decisiones de la comunidad que lo compone y, por lo tanto, trasciende a lo arquitectónico y a los servicios de prestación de sanidad y hotelería.
8. Conceptualización de las viviendas colaborativas para adultos mayores
Existen varios modelos de viviendas colaborativas para adultos mayores. Estos varían conforme al país en el cual se desarrollen13, de acuerdo a la forma de prestación de la atención o cuidado del adulto mayor conforme a cada legislación y a los requerimientos de la comunidad que los gestiona y promueve.
Por esta razón podemos afirmar que el concepto de vivienda colaborativa será un marco dentro del cual pueden coexistir distintos modelos. El derecho podrá ofrecer distintos institutos jurídicos bajo los cuales podrían desarrollarse.
Las viviendas colaborativas reconocen elementos comunes que podemos destacar para identificarlos:
a) Autogestión: se desarrollan para solucionar problemas de atención y cuidado y como alternativa para resolver la dependencia.
b) Apoyo mutuo: para evitar la soledad y el aislamiento se prefiere compartir y vivir en comunidad. Se tejen redes de contención dentro del grupo que integran la vivienda y los cuidados.
c) Autopromoción: por lo general están impulsadas e ideadas por quienes serán sus habitantes.
Para decidir cuál será el mejor instituto jurídico para desarrollar viviendas colaborativas para adultos mayores debemos pensar en tres dimensiones:
a) Dimensión social: en este aspecto debemos centrarnos en los deseos y necesidades de las personas que gestionan el proyecto de viviendas colaborativas, cuáles serán los requisitos para pertenecer a esa comunidad, y si desean asociarse o no conforme una estructura específica. Conteste a la forma de asociación que requieran, podrán optar por las distintas formas previstas en la legislación de cada país y que se pueden adecuar a tal fin (asociación civil, asociación cooperativa, sociedad comercial, etc.). En el caso que deseen asociarse debemos conocer qué cantidad de socios serán los admitidos, cuáles serán sus clases y a partir de qué momento se permitirá su ingreso. Cobrará importancia delimitar los derechos de los residentes, de los usuarios de los servicios (por ejemplo, si estos pueden ser utilizados o no por familiares), de los prestadores de servicios y de los colaboradores.
b) Dimensión edilicia: debemos conocer la situación edilicia del inmueble en el cual se desarrollarán las viviendas colaborativas. La solución jurídica variará conforme a si el proyecto edilicio se ejecutará en un inmueble alquilado, o adquirido para construir viviendas colaborativas, o ya construido y refaccionado para tal fin; cedido en uso o donado para ese uso específico. Podremos verificar entonces que puede existir dominio pleno, fiduciario, condominio, propiedad horizontal, derecho de usufructo, uso, tiempo compartido, conjunto inmobiliario, y, en consecuencia, tendremos un marco legal específico para cada caso. También debemos indagar sobre la gestión del espacio común y del espacio privativo: la solución jurídica variará conforme a si dichos espacios se pueden enajenar o si solo se dan en uso. El impacto jurídico se definirá en la forma de transmisión del derecho (mortis causa o sus diferentes variantes entre vivos). Si el derecho se pudiera disponer entre vivos, será necesario pedir autorización para su transmisión y conforme al sistema de gestión que se haya elegido. También debemos conocer si el capital utilizado para la construcción será o no reembolsable al enajenante gestor del proyecto constructivo de viviendas colaborativas.
c) Dimensión servicios: debemos saber qué necesidades deberán atenderse y cuáles son los servicios que deberán serles prestados a los usuarios y residentes en los espacios privativos y/o comunes (limpieza, lavandería, alimentación, estacionamiento propio o de sus familiares, entre otros). También debemos conocer si los servicios se autogestionarán o si serán provistos por terceros contratados para tal fin. Esto obligará a pensar el esquema legal protectorio del derecho al consumidor de los residentes y usuarios de las viviendas colaborativas.
8.1. Modalidades de comercialización de viviendas colaborativas
La forma de enajenación de las viviendas variará conforme a si se enajena la propiedad de las mismas o a si solo se otorgan en uso. Si se enajenara la vivienda en propiedad, los gestores del emprendimiento deberán realizar aportes para construir o refaccionar esas viviendas y una vez concluida la obra edilicia, se le adjudicará en propiedad, posesión y dominio la vivienda colaborativa bajo un derecho de dominio, condominio, propiedad horizontal conforme cuál sea la situación en la cual se encuentre el inmueble.
Si las viviendas colaborativas se otorgan en uso, el desarrollador como propietario del inmueble cederá en uso la vivienda a su adquirente. No habrá transmisión de dominio alguna.
Cuando nos referimos a que el modelo de viviendas colaborativas es un marco general que abarca distintas formas, también reconocemos la posibilidad que las mismas sean desarrolladas para su comercialización por desarrolladores inmobiliarios. Las características de autogestión, apoyo mutuo y autopromoción también se verificarán en el control de la administración y decisión bajo los cuales se instrumente el emprendimiento. El rol del notariado será crucial para lograr mantener estos principios en cada comunidad.
Ningún emprendimiento inmobiliario puede realizarse y perdurar en el tiempo, si las partes involucradas económicamente en el mismo no obtienen beneficios. Beneficio económico y ganancia son dos términos de distinta naturaleza, ya que el primero refiere al resultado positivo de la actividad económica de una empresa y el segundo refiere al resultado monetario.
El beneficio económico surge de deducir los costos de producción y distribución a los ingresos totales obtenidos. En microeconomía el beneficio se mide por análisis de costo-beneficio conformado por la diferencia entre el valor del producto, los costos de producción a precio de mercado y la deducción de los gastos en conformar la operación.
La empresa divide su vida productiva en ejercicios económicos, pudiendo arrojar un beneficio o una pérdida. El resultado de la empresa o del emprendimiento económico puede ser conocido con total precisión, al final de la vida de esa empresa o de ese emprendimiento, analizando el valor de inversión y el valor de liquidación. Si todas las empresas se manejaran con procesos de producción largos, el ahorro privado sufriría una retracción porque los socios no podrían esperar a percibir beneficios. Por ello, las empresas reparten beneficios en forma periódica, lo que significa un incentivo para la inversión privada.
El beneficio económico o utilidad refiere a las ganancias obtenidas en una actividad económica y que ganancia refería al resultado monetario de la empresa. Parecería que ambos conceptos se hallan directamente relacionados con el desarrollador inmobiliario y el prestatario del servicio de atención del adulto mayor y no con el futuro usuario del servicio.
El futuro usuario de la prestación de una residencia para adultos no espera, en principio, un rédito económico, pero si un mejor confort a un costo en dinero menor al estándar del que existe en plaza al momento de decidir la inversión, por lo tanto, el criterio económico de la obtención de la utilidad está presente en todas las partes del negocio.
La mejor forma de diagramar un desarrollo inmobiliario de viviendas colaborativas es mediante un sistema prepago, por lo que deben analizarse dos pilares para conformar los costos:
a. Inversión inicial y costo edilicio.
b. Servicio de asistencia y costo de la estadía.
El costo inicial por parte del desarrollador se halla conformado por el costo de adquisición del terreno y la construcción, con la ganancia por el gerenciamiento de la obra civil de la construcción.
Para el inversionista, el costo inicial dependerá de la forma o modo de adquisición de la unidad de vivienda. La valoración técnica de la edificación, es una tarea bien explícita y conocida de los profesionales de la construcción ya sean ingenieros, arquitectos o constructores.
El costo de la construcción edilicia dependerá de la forma y dónde se construirán las viviendas, del costo del terreno y de si son agrupadas en propiedad horizontal, o pequeñas residencias dentro de un barrio cerrado de viviendas familiares ya existente, o en un barrio privado de viviendas exclusivas para adultos mayores14.
El desarrollo de las viviendas colaborativas también podrá pensarse. Será tarea de cada desarrollador proponer su oferta según las tendencias y posibilidades de mercado. El inversionista interesado en una vivienda colaborativa, no necesariamente hace la adquisición para utilizarla en un tiempo inmediato, por lo cual, el desarrollador inmobiliario podrá formular diferentes posibilidades de comercialización. Por ello, el análisis económico de la inversión inicial será diferente según las formas de comercializar cada emprendimiento o cada unidad dependiente del emprendimiento.
Como primera posibilidad, el adquirente puede adquirir el total de la unidad de vivienda colaborativa con la posibilidad de arrendamiento cuando este no la utilice. Podrá enajenarla a terceros posibles usuarios. Ante su deceso, el inmueble será heredado por sus sucesores. En esta forma de comercializar la unidad de vivienda colaborativa, el desarrollador tomará el costo neto de la unidad considerando el costo de la incidencia del terreno, el costo de construcción y la ganancia por gerenciar la obra y podrá ofrecer al comprador una renta fija, similar a un alquiler por la unidad.
Esta forma de enajenación de la vivienda colaborativa se traducirá, por ejemplo, en un derecho real de dominio o condominio, combinado con el derecho real de propiedad horizontal o conjunto inmobiliario.
Otra forma de comercialización puede consistir en adquirir el uso de esa unidad de vivienda a futuro. Por ejemplo, si quien desea adquirir la unidad tiene 50 años de edad y piensa que podría llegar a utilizarla a partir de los 75 años de edad, existen 25 años de libre de explotación del desarrollador para brindar el servicio a personas que sí tengan la necesidad de habitar en estas viviendas de forma inmediata. En este esquema de comercialización, también se impondría la trasmisión de la propiedad bajo el derecho real de tiempo compartido, como a través del derecho real de uso.
Esta última forma de comercialización permite que el desarrollador inmobiliario pueda vender el uso de una misma vivienda de retiro a diferentes personas espaciadas generacionalmente y que al término de ese lapso temporal, el uso vuelva al desarrollador. Todo esto hace que el costo inicial baje muy sensiblemente y que muchas personas tengan la posibilidad de comprar su vivienda de retiro.
Retomando los conceptos vertidos por la ENCaViAM, una de las características de la población envejecida era la posibilidad de acumular recursos a lo largo de la vida, entre los cuales se encuentra la vivienda. Tomando la vivienda como un activo, el adulto mayor podría celebrar un contrato de renta vitalicia con el desarrollador a los efectos que reciba atención geriátrica en su domicilio o en el domicilio del emprendimiento de viviendas para la atención de adultos mayores, u otorgar un contrato de renta vitalicia de su propiedad con garantía hipotecaria a los efectos de cubrir su atención geriátrica de la misma manera.
Parecería difícil abordar la evaluación del costo económico del servicio de atención de la salud domiciliaria que debería prestarse en la unidad de vivienda colaborativa y en una unidad de vivienda asistida, porque las fluctuaciones de la economía de nuestro país hacen que se desconozcan los costos de los salarios, de los insumos, de los alimentos y de los impuestos que deberían abonarse a futuro.
Una forma de evaluar esta variable, podría ser en adoptar la modalidad de la medicina prepaga. De esta manera no será muy difícil establecer una cuota variable en el tiempo con un ajuste sujeto a algún índice de la medicina actual, ya que para el servicio de atención geriátrica que se presta hoy en día, no existen indicadores. En cambio, la medicina prepaga tiene ya jerarquizado un nomenclador y sus incrementos por motivos inflacionarios están regulados por el Estado.
9. Emprendimientos inmobiliarios para viviendas colaborativas
Nuestro sistema legal está preparado para brindar soluciones habitacionales a largo plazo, destinadas a la atención del adulto mayor, conforme a las necesidades que requieran el inversor del proyecto y el adquirente del inmueble.
Los proyectos de viviendas colaborativas pueden adoptar distintas formas jurídicas que abarquen tanto derechos personales como reales, recurrir a modelos asociativos como la asociación civil o la sociedad cooperativa. De la misma forma, pueden basarse en distintos regímenes de propiedad privada (dominio, dominio fiduciario, condominio, propiedad horizontal, conjunto inmobiliario, tiempo compartido); en el ejercicio de derechos reales (tales como el usufructo, la habitación, el uso), o bajo el régimen de derechos personales como el de la locación y los contratos de fideicomiso inmobiliario de administración donde no se enajene la propiedad. Sin perjuicio de lo dicho, todos ellos tienen un denominador común: conjugar la organización del ámbito privado con el uso de los espacios comunitarios.
En nuestro país las cooperativas de viviendas asocian a las personas humanas que precisen alojamiento y su reglamentación se funda en la ley 20.337. Las cooperativas son asociaciones voluntarias abiertas a todas las personas capaces de utilizar sus servicios y dispuestas a asociarse. Los asociados participan activamente en la fijación de políticas y en la toma de decisiones. En las cooperativas de primer grado los asociados tienen iguales derechos de voto (un asociado, un voto) y las cooperativas de otros niveles se organizan asimismo en forma democrática. Los asociados contribuyen equitativamente a la formación del capital de su cooperativa y lo gestionan democráticamente. Por lo general, al menos una parte de ese capital es propiedad común de la cooperativa. Los asociados suelen recibir una compensación limitada, si acaso alguna, sobre el capital suscripto. Los excedentes se destinan al desarrollo de la cooperativa a la distribución a los asociados en proporción a sus operaciones con la cooperativa; y el apoyo a otras actividades aprobadas por los asociados.
En la mayoría de experiencias de viviendas bajo el régimen de cohousing, tanto intergeneracionales como para adultos mayores, la propiedad de las edificaciones pertenece a las asociaciones cooperativas. Los asociados solo tienen un derecho de uso de la vivienda. Este derecho de uso trae aparejado el derecho de usar y gozar de las instalaciones comunes y los servicios que preste la cooperativa.
El derecho real de tiempo compartido, podría ser una de las formas de organizar el contrato inicial de prestación asistencial y la vivienda del adulto mayor.
El derecho real de uso podría servir para comercializar tanto residencias de vida asistida como viviendas colaborativas, resultando propicias para la cesión de uso del titular del derecho como así también al cumplimiento del plazo pactado por el derecho real de uso o ante el fallecimiento del usuario.
También se ha verificado que, en la actualidad, la comercialización del servicio de atención del adulto mayor, se resuelve celebrando contratos por instrumento privado, para la prestación periódica de los servicios de asistencia y habitación. Estos contratos son suscriptos generalmente por el adulto mayor o sus familiares.
La enajenación de propiedades para ser utilizadas en la vejez implica un “sistema de venta prepago” que implica que estos contratos sean suscriptos por el interesado y que puedan ser utilizados aún ante la pérdida de su capacidad, confirmando la posibilidad de previsibilidad en la contratación para el cumplimiento del servicio en forma diferida y a largo plazo.
9.1. Derecho real de conjunto inmobiliario
Conforme a la enumeración del art. 1887 del Código Civil y Comercial de la Nación, los conjuntos inmobiliarios son derechos reales, encontrándose su definición en el art. 2073 del mismo ordenamiento: “Son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales”.
Conforme al art. 2074 del Código Civil y Comercial de la Nación, las características de estas urbanizaciones son: “[los] cerramientos, partes comunes y privativas, estado de indivisión forzosa y perpetua de las partes, lugares y bienes comunes, reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos particulares y régimen disciplinario, obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con personería jurídica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas. Las diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, así como las facultades que sobre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo no escindible”. La variación del destino del emprendimiento inmobiliario es lo que facilita la comercialización del inmueble y a su vez el ofrecimiento del servicio de atención del adulto mayor. Las viviendas colaborativas para adultos mayores pueden coexistir en un conjunto inmobiliario ya creado, o puede crearse un conjunto inmobiliario exclusivo de viviendas de tal especie.
El art. 64 del decreto/ley 8912/1977 de la provincia de Buenos Aires, referido al “Ordenamiento territorial y uso del suelo” establece que se entiende por club de campo o complejo recreativo residencial a un área territorial de extensión limitada que no conforme un núcleo urbano y reúna las siguientes características básicas:
a) Esté localizada en área no urbana.
b) Una parte de la misma se encuentre equipada para la práctica de actividades deportivas, sociales o culturales en pleno contacto con la naturaleza.
c) La parte restante se encuentre acondicionada para la construcción de viviendas de uso transitorio.
d) El área común de esparcimiento y el área de viviendas deben guardar una mutua e indisoluble relación funcional y jurídica, que las convierte en un todo inescindible. El uso recreativo del área común de esparcimiento no podrá ser modificado, pero podrán reemplazarse unas actividades por otras; tampoco podrá subdividirse dicha área ni enajenarse en forma independiente de las unidades que constituyen el área de viviendas.
El marco legal de los conjuntos inmobiliarios está determinado por el art. 2075 del Código Civil y Comercial de la Nación. El mismo establece que todos los aspectos relativos a las zonas autorizadas, dimensiones, usos, cargas y demás elementos urbanísticos se rigen por las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.
Todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial. En este sentido, serán cosas y partes de uso común las vías de circulación, acceso y comunicación, áreas específicas destinadas al desarrollo de actividades deportivas, recreativas y sociales, instalaciones y servicios comunes, y todo otro bien afectado al uso social, calificado como tal por el respectivo reglamento de propiedad horizontal que regula el emprendimiento, debiendo constar en este.
La unidad funcional que constituya parte privativa ‒construida o en proceso de construcción‒ debe tener independencia funcional según su destino y salida a la vía pública por vía directa o indirecta.
Cada propietario ejercerá su derecho en el marco del reglamento de propiedad horizontal del conjunto inmobiliario, y teniendo en miras el mantenimiento de una buena y normal convivencia y la protección de valores paisajísticos, arquitectónicos y ecológicos. En cuanto al cerramiento exterior, el mismo depende de lo que se establezca en las disposiciones aplicables para cada jurisdicción. El inc. e del art. 3° del decreto 27/1998 dictado por el Poder Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires, aplicable a los barrios cerrados: “El cerramiento del perímetro deberá ser transparente y tratado de manera que no conforme para el entorno un hecho inseguro, quedando expresamente prohibida su ejecución mediante muro aún en condiciones de retiro respecto de la línea municipal”.
Toda limitación o restricción edilicia, servidumbres y restricciones a los dominios particulares, como así también normas de convivencia, debe ser transcripta en las escrituras traslativas del derecho real de propiedad horizontal especial. Recordemos que las viviendas residenciales para el retiro de adultos mayores pueden ser integradas a conjuntos inmobiliarios ya existentes, como crearse en complejos nuevos, con lo cual el reglamento de propiedad horizontal especial o la modificación de dicho reglamento deben establecer las normas de conducta para todos los habitantes del conjunto inmobiliario para armonizar la vida dentro del mismo entorno.
No será ajeno al conjunto inmobiliario la obligación del pago de expensas, gastos y erogaciones comunes al mantenimiento y funcionamiento del complejo urbanístico en la proporción que tenga cada unidad funcional en relación al emprendimiento.
Debe preverse en el reglamento la fijación de un arancel para la admisión o permanencia por el uso de servicios comunes por parte de personas con vínculo de parentesco o amistad con los titulares de las unidades funcionales. En los conjuntos inmobiliarios de viviendas residenciales para el retiro de adultos mayores deben establecerse las pautas para el ejercicio del derecho de uso y goce de los espacios e instalaciones comunes por parte de terceros cuando se permite ceder temporalmente el derecho real o personal sobre el uso y goce de la unidad funcional.
En cuanto a las limitaciones sobre la libre transmisibilidad de unidades funcionales, estas deben estar previstas en el reglamento de propiedad horizontal. En un conjunto inmobiliario mixto, conformado por viviendas de uso residencial y viviendas de uso residencial para adultos mayores, no habría mayores inconvenientes respecto de la transmisibilidad. En los conjuntos inmobiliarios de viviendas de uso residencial para adultos mayores, la libre transmisión de las unidades funcionales debe establecerse en el reglamento, por ejemplo, mediante un derecho de preferencia en la adquisición a favor del consorcio de propietarios, del prestador del servicio de asistencia domiciliaria al adulto mayor o del resto de propietarios de las unidades privativas, conforme sea diagramado el emprendimiento comercial por sus desarrolladores.
9.2. Tiempo compartido
Si bien el tiempo compartido tenía un antecedente legislativo importante en el dictado de la ley 26.356, debe celebrarse que el Código Civil y Comercial de la Nación lo haya receptado como derecho real excediendo el destino vacacional o turístico.
Conforme lo establece el art. 2087 del Código Civil y Comercial de la Nación, se considera que existe derecho real de tiempo compartido: “cuando uno o más bienes están afectados a su uso periódico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines y para brindar las prestaciones compatibles con su destino”.
El propietario de un complejo de residencias para adultos mayores puede afectarlo al derecho real de tiempo compartido a fin de brindar la atención domiciliaria en la unidad funcional que se adquiera y así garantizar la atención por prestaciones periódicas o por turnos.
Es importante destacar que el derecho real de tiempo compartido para la vivienda colaborativa de adultos mayores establecerá la limitación al ejercicio de los derechos de su propietario, quien no podrá modificar el destino dado a su unidad durante el período de vigencia de la afectación, como así tampoco enajenar la unidad sin el conocimiento del nuevo adquirente o acreedor.
Su afectación debe otorgarse por escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble y en el Registro de Prestadores y Establecimientos afectado a Sistemas de Tiempo Compartido, conforme al art. 2092 del Código Civil y Comercial de la Nación.
En este andamiaje jurídico se encuentran:
a) Los propietarios: titulares del objeto afectado a tiempo compartido.
b) Los emprendedores: pueden coincidir con los propietarios o no, siendo personas humanas o jurídicas que desarrollen y financien el emprendimiento para comercializar desde cuándo, qué prestaciones y cuál será la categoría del servicio de atención domiciliaria al adulto mayor. En esta categoría de tiempo compartido, también pueden ser emprendedores quienes gerencien el sistema de atención asistencial de los adultos mayores dentro del complejo de viviendas conforme los programas que ofrezcan contratar.
c) El administrador: puede coincidir o no con el titular o emprendedor y es quien coordina y gestiona el mantenimiento de los bienes que integran el tiempo compartido.
d) Los comercializadores: son quienes en nombre y representación del titular y/o del emprendedor comercializan los períodos de uso del objeto afectado al nuevo derecho real de tiempo compartido.
e) Los usuarios: son quienes adquieren el derecho de usar la unidad del tiempo compartido y se sirven de las prestaciones que contratan.
Con respecto a la unidad de tiempo, en la atención del adulto mayor deben destacarse los siguientes casos:
1) Recuperación posthospitalaria
2) Estancias diurnas o nocturnas
3) Unidades abiertas de vida
4) Estancias prolongadas
Para los tres primeros casos la “unidad de medida temporal” que se contrate no representa mayor problema, pues la extensión del tiempo puede ser contada en semanas o meses.
Ante la necesidad de atención prolongada o permanente se recomienda que el uso sea por un periodo temporal fijo. El desarrollador, el gerenciador y sistema asistencial a todos los niveles, que atienda las múltiples alteraciones y los problemas médico-sociales deberá prever con la disponibilidad de unidades de alojamiento conforme a cada tipo de contrato. Esta circunstancia no difiere demasiado de la disponibilidad de alojamiento en los hogares geriátricos que observamos actualmente.
Es importante destacar que el art. 2093 del Código Civil y Comercial de la Nación se establece que la inscripción del instrumento de afectación en el respectivo Registro de la Propiedad determina:
a) la prohibición al propietario y al emprendedor de modificar el destino previsto en el instrumento; sin embargo, el emprendedor puede comercializar los periodos de disfrute no enajenados, con otras modalidades contractuales;
b) la oponibilidad de los derechos de los usuarios del tiempo compartido, que no pueden ser alterados o disminuidos por sucesores particulares o universales, ni por terceros acreedores del propietario o del emprendedor, ni siquiera en caso de concurso o quiebra.
Resulta positivo que se admita la comercialización del emprendimiento sobre periodos que no hayan sido enajenados para flexibilizar la concreción de la finalidad de lucro.
El emprendedor deberá:
a) establecer el régimen de utilización y administración de las cosas y servicios que forman parte del tiempo compartido y controlar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del administrador;
b) habilitar un Registro de Titulares, en el que deben asentarse los datos personales de los usuarios y su domicilio, períodos de uso, el o los establecimientos a los que corresponden, tipo, extensión y categoría de las unidades, y los cambios de titularidad;
c) garantizar el ejercicio del derecho de los usuarios, en la oportunidad y condiciones comprometidas;
d) abonar las cuotas por gastos del sistema de las unidades no enajenadas.
A su vez, los usuarios del tiempo compartido deben:
a) ejercer su derecho conforme a su naturaleza y destino, sin alterarlos ni sustituirlos y sin impedir a otros usuarios disfrutar de los turnos contratados.
b) responder por los daños a la unidad, al establecimiento, o a sus áreas comunes, ocasionados por ellos, sus acompañantes o las personas que ellos autorizan, si tales daños no son ocasionados por su uso normal y regular o por el mero transcurso del tiempo.
c) comunicar a la administración toda cesión temporal o definitiva de sus derechos, conforme a los procedimientos establecidos en el reglamento de uso: esto es en el caso que el tiempo compartido permita ceder el uso de la atención contratada por el usuario.
d) abonar en tiempo y forma las cuotas por gastos del sistema y del fondo de reserva, así como todo gasto que pueda serle imputado particularmente.
La administración puede ejercerla el emprendedor o un tercero que se designe a tal fin, quienes serán responsables solidarios frente a los usuarios del tiempo compartido, por la debida gestión y coordinación en el mantenimiento y uso de los bienes. Será ineludible que preserve la igualdad de derechos de los adquirentes del tiempo compartido y respete las prioridades temporales que estos hayan contratado.
El art. 2098 del Código Civil y Comercial de la Nación determina que el certificado de deuda por expensas expedido por administrador será un título ejecutivo para accionar por cobro contra el usuario moroso. “En su desarrollo se tiene en cuenta la relación de consumo entre el propietario, emprendedor, comercializador y el administrador del tiempo compartido con quien adquiere el derecho de uso periódico (conf. art. 2100 del CCyC), brindándole una protección más amplia bajo el instituto de los derechos del consumidor”15.
La extinción se produce:
a) por vencimiento del plazo previsto en el instrumento de afectación;
b) en cualquier momento, cuando no se han producido enajenaciones, o se han rescindido la totalidad de los contratos, circunstancia de la que se debe dejar constancia registral;
c) por destrucción o vetustez.
La extinción debe otorgarse por escritura pública e inscribirse en los registros respectivos.
9.3. Derecho real de uso
El art. 2154 del Código Civil y Comercial de la Nación define al derecho real de uso conforme su aplicación práctica en los siguientes términos: “El uso es el derecho real que consiste en usar y gozar de una cosa ajena, su parte material o indivisa, en la extensión y con los límites establecidos en el título, sin alterar su sustancia. Si el título no establece la extensión del uso y goce, se entiende que se constituye un usufructo. El derecho real de uso solo puede constituirse a favor de persona humana”.
Este derecho real puede ser utilizado en el supuesto que no se desee someter el emprendimiento al derecho real de tiempo compartido, reafirmando que se ejercerá sobre cosa ajena y sobre una desmembración del dominio donde el usuario tendrá el derecho de, valga la redundancia, usar y gozar de la cosa y el nudo propietario se reservará la disposición jurídica y material de la misma.
El derecho de uso sin delimitar la extensión del uso y del goce de los beneficios del usuario se considerará un usufructo y estará regido por las normas que reglan ese derecho real.
El uso puede afectar toda la cosa o solo parte de ella, y la única prohibición será la de alterar su sustancia, la cual debe delimitarse en el acto constitutivo del derecho real. Debe entenderse que puede constituirse derecho de uso en favor de varias personas humanas, aunque esta circunstancia no esté expresamente contemplada en la ley de fondo, pues ninguna norma lo prohíbe.
El derecho de uso en el Código Civil y Comercial de la Nación muta notablemente al que existía en el Código Civil ya que se excluye la idea del art. 2953 de ese ordenamiento legal de someter la extensión de este derecho real a las necesidades de la familia, no tomando la condición social como medida alguna.
Con especial referencia a la temporalidad del derecho, es interesante que su extinción se produzca al cumplimiento del plazo fijado o con la muerte del usuario, volviendo la cosa al nudo propietario, quien puede volver a dar la cosa en uso, con lo que el derecho real será personal y vitalicio.
En cuanto a la posibilidad de cesión, el art. 1616 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que la posibilidad de cesión de cualquier derecho, a excepción de los que expresamente estuvieran prohibidos por la ley o la convención que los origina, o bien por la misma naturaleza del derecho, por lo que la transmisión del derecho de uso por parte del usuario estaría permitida tanto de manera onerosa, aunque no en forma gratuita ya que se le aplicarían en forma subsidiaria las normas sobre donación establecidas en el art. 1543 del Código Civil y Comercial de la Nación y no pueden ser objeto de donación las cosas que no se tengan en el dominio al momento de contratarlas.
En cuanto a la transmisión del derecho por causa de muerte, si aplicamos subsidiariamente las reglas del usufructo contenidas en el art. 2140 del Código Civil y Comercial de la Nación donde se consagra la intransmisibilidad hereditaria, prohibiendo transmitir el usufructo por causa de muerte, atento a la naturaleza propia del derecho, el derecho real de uso tampoco podrá ser transmitido por causa de muerte, a pesar de la regla general contenida en el art. 1906 del Código Civil y Comercial de la Nación.
En estos términos, el derecho de uso permite la comercialización del emprendimiento de viviendas colaborativas para adultos mayores en el caso que el desarrollador quiera recuperar la unidad dada en uso.
Resulta pertinente aclarar que el derecho de habitación solo se limita a morar en inmueble ajeno, o bien sobre una parte material de aquel para la protección del habitador y su familia, lo cual no satisface las necesidades de la comercialización de esta clase de emprendimientos inmobiliarios.
10. Transferencia de la propiedad de vivienda para atención de adultos mayores por contratos celebrados en un país extranjero
El art. 2667 del Código Civil y Comercial de la Nación de la Nación establece: “Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación. Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados”.
Esto permite que puedan transferirse por contratos celebrados en el extranjero, derechos reales sobre inmuebles situados en la República Argentina. Se impone como forma la escritura pública, legalizada, debiendo cumplimentar los requisitos establecidos por los arts. 1890 y 1892 del Código Civil y Comercial de la Nación referentes a la inscripción registral y a la tradición posesoria, debiéndose aplicar el derecho del Estado de Registro de esos bienes conforme al art. 2668 del Código Civil y Comercial de la Nación.
En este sentido, la ley 27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor podría favorecer el fomento de emprendimientos constructivos de viviendas para adultos mayores, agregando valor, capacidad productiva e innovación.
11. Conclusión
La “economía plateada” llama la atención de las autoridades gubernamentales y de los operadores económicos, ya que el envejecimiento de la población promete la generación de empleos y el crecimiento de la economía16.
A su vez, la búsqueda legal de soluciones habitacionales para adultos mayores constituye una forma de protección de los derechos humanos, piedra fundamental de legitimidad y seguridad jurídica para cualquier Estado democrático.
Son necesarias viviendas acogedoras, donde se garantice la independencia, pero a su vez, exista una tutela conforme a las necesidades de cada individuo. En este sentido el cohousing constituye una solución óptima a fin de resguardar la dignidad del adulto mayor.
La función notarial tiene por finalidad garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales. Dentro de este marco, el notario está capacitado para brindar soluciones que aseguren la garantía de estándares habitacionales para los adultos mayores.
Los proyectos de viviendas colaborativas pueden adoptar distintas formas jurídicas, tales como la asociación civil, la sociedad cooperativa. De la misma forma, pueden basarse en distintos regímenes de propiedad privada (dominio, condominio, propiedad horizontal, conjunto inmobiliario, tiempo compartido); en el ejercicio de derechos reales (tales como el usufructo, la habitación, el uso, el condominio), o bajo el régimen de derechos personales como el de la locación y los contratos de fideicomiso para la construcción. Por esta razón, podemos afirmar que el concepto de vivienda colaborativa será un marco dentro del cual pueden coexistir distintos modelos. El derecho podrá ofrecer distintos institutos jurídicos bajo los cuales podrían desarrollarse. En este esquema también reconocemos la posibilidad de que las mismas sean desarrolladas para su comercialización por desarrolladores inmobiliarios. Las características de autogestión, apoyo mutuo y autopromoción también se verificarán en el control de la administración y decisión bajo los cuales se instrumente el emprendimiento. El rol del notariado en su función de asesoramiento y estructuración jurídica del emprendimiento será crucial para lograr mantener estos principios en cada comunidad.
b) La construcción de apoyos por vía notarial para que la persona con discapacidad preste consentimiento válido en derecho
El juicio de discernimiento notarial y los apoyos
Los derechos humanos son un campo de acción de libertad
donde puede ejercerse la dignidad y su plan de vida
sin interferencia de los demás ni del Estado.
Jhenny Judith Bernal Arellano
(Consultora en DH, docente e investigadora mexicana).
1. Introducción
Las iniciativas jurídicas en el marco de la discapacidad deben analizarse y desarrollarse desde una perspectiva sociológica, filosófica y jurídica basada en los valores y principios de los derechos humanos. Este es el pensamiento que nos guía para proponer herramientas jurídicas que garanticen el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y de todas aquellas que se encuentren en situación de vulnerabilidad.
El concepto de capacidad jurídica en el contexto actual de la historia de los derechos, excede los principios clásicos del derecho civil, que se ha mantenido al margen del discurso ‒ético y jurídico‒ de los derechos humanos, y pese al gran avance del derecho internacional, parte de los operadores jurídicos interpretan y aplican conforme los cánones tradicionales que reflejan las legislaciones internas, que demuestran ser insuficientes.
Uno de los principales logros del derecho internacional contemporáneo ha sido la codificación y reconocimiento de derechos humanos universales, que ha evolucionado en las últimas décadas hacia un proceso de humanización del derecho que coloca a la persona humana y sus valores intrínsecos, como último y primordial objetivo. La revalorización de la dignidad como cualidad propia de la condición humana, la autonomía, igualdad y no discriminación, han pasado a formar parte del corpus iuris internacional, mediante declaraciones, tratados y convenciones, que en forma paulatina se incorporan a las legislaciones internas, en algunos casos con carácter operativo.
Estas normas universales trascienden las instituciones nacionales y establecen una garantía mínima de protección. Más allá de su reconocimiento normativo en las legislaciones locales, los derechos fundamentales que hacen a la dignidad de cada persona son preexistentes a ese reconocimiento.
El derecho, en este siglo XXI, se centra en principios y valores más que en las propias leyes. La demostración de ello, es el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) vigente desde el 1º de agosto de 2015, que, en el título preliminar, dedica el capítulo 1º, al “Derecho”: Fuentes y aplicación, Interpretación y deber de resolver ‒arts. 1º, 2º y 3º‒, para luego referirse en el capítulo siguiente a “La Ley”, arts. 4º a 8º. Con ello, afirma María Silvia Villaverde: “está queriendo significar el legislador el profundo cambio que ha experimentado el derecho desde mediados del siglo XX y el actual, ya que no se enfatiza la primacía de la ley como fuente, sino, que, por el contrario, se hace referencia a la Constitución Nacional, tratados de derechos humanos, finalidad de la norma, principios y valores…”17.
Han pasado 15 años de la entrada en vigencia de la CDPD, y el grado de avance en el reconocimiento, la protección y el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad sigue siendo un desafío para la comunidad internacional y los operadores jurídicos. Se deben tomar medidas efectivas y pertinentes para sensibilizar a la sociedad, y difundir los principios de la convención, incluso a nivel familiar. En este proceso, la educación basada en los principios y valores de los derechos humanos, juega un papel fundamental.
No hay espacio en el ámbito universal para sostener un sistema rígido de capacidad jurídica, basado en la sustitución de la voluntad de la persona humana. Debe darse paso a un sistema superador, que, basado en estos principios y valores, garantice el ejercicio de la capacidad jurídica en condiciones de igualdad, con un sistema de APOYO a las personas que lo necesiten para tomar sus propias decisiones, que respete sus derechos, su voluntad y preferencias.
Este es el núcleo central que plantea la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD): el reconocimiento de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás personas y el modelo de asistencia en la toma de decisiones.
El reconocimiento por parte de los estados de la plena capacidad jurídica y la disponibilidad del apoyo en la toma de decisiones, son pasos necesarios para hacer efectivos el goce de derechos y el desarrollo de una vida digna.
2. Capacidad jurídica
El principio de capacidad jurídica universal garantiza que todas las personas, con o sin discapacidad, sean iguales ante la ley, tengan igual protección legal, y disfruten de los mismos derechos. El reconocimiento de la personalidad jurídica, de ser persona ante la ley, titular de derechos, es un requisito previo e indispensable para acceder a la adquisición de derechos y deberes jurídicos, y la capacidad jurídica es la puerta de acceso al efectivo goce y ejercicio de los derechos.
Ambos derechos tienen carácter universal y deben ser reconocidos a toda persona por su condición humana. No admiten grados ni restricciones y no pueden ser afectados por circunstancias personales.
El “modelo social” de la discapacidad establecido en la CDPD supera la antigua premisa que considera que la discapacidad deriva de las deficiencias personales, por una concepción que entiende que la discapacidad es consecuencia de las estructuras y barreras sociales discapacitantes. La discapacidad es una construcción social que modifica o condiciona la vida de las personas e impide su inclusión en condiciones de igualdad.
Es necesario identificar y reducir las barreras que en el contexto social obstaculizan el desarrollo personal y colectivo de quienes pasan por situaciones de vulnerabilidad. La discriminación y el trato desigual con relación a las demás personas, al que suelen estar expuestas las personas con discapacidad (PCD), crean la necesidad de apoyo y refuerzan la dinámica de su función.
Este modelo de apoyos a diferencia del modelo sustitutivo, no tiene como principal objetivo la “protección” de la persona, sino “reconocer y garantizar” sus derechos. Subraya Francisco Bariffi, que esto conlleva profundas consecuencias para el Derecho, pues implica que el objetivo central no es procurar tomar la mejor decisión para proteger a la persona con criterio objetivo, sino en dotarle de las herramientas y los apoyos necesarios para que ella misma pueda tomar decisiones y ejercer sus derechos desde parámetros propios. Es decir, que el bien jurídico protegido es el ejercicio de derechos y no la protección patrimonial ni la seguridad jurídica18.
La CDPD, que entró en vigencia el 3 de mayo de 2008, es el primer tratado de derechos humanos de este siglo, es un poderoso impulsor del cambio, no solo para los Estados partes, para los que es un mandato de acción, sino para toda la comunidad jurídica en el modo de abordar los derechos humanos de las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad. Representa un cambio de paradigma en la visión, el tratamiento y la concepción de las personas con discapacidad, que irrumpe de manera decisiva en un mundo jurídico que tradicionalmente tiene su mirada puesta en el modelo de sustitución de la voluntad, que las personas con discapacidad no piensan, no opinan ni toman decisiones.
Dice Gerard Quinn: “debemos construir un puente por el que todos podamos pasar; necesitamos un nuevo vocabulario; el proceso radical de reenmarcar el debate ha comenzado, pero nos queda un largo camino por recorrer”19.
2.1 Capacidad jurídica y capacidad mental
La capacidad jurídica como derecho humano, es un concepto único, que comprende no solo la titularidad, sino también el ejercicio por sí mismo, de derechos y deberes jurídicos que reconoce el ordenamiento jurídico. Incluye el derecho a tomar decisiones y hacerse responsable de las consecuencias.
La capacidad jurídica de actuar en derecho reconoce a esa persona como actor facultado para realizar transacciones y para crear relaciones jurídicas, modificarlas o ponerles fin. El derecho al reconocimiento como actor jurídico está establecido en el art. 12 párrafo 5 de la CDPD, en el que se expone la obligación de los estados partes de tomar: “todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velar por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria”20.
Este concepto de capacidad jurídica debe diferenciarse de la capacidad mental. Así lo expone el Comité en la Observación 1, del año 2014, en la que establece reglas de interpretación del art. 12 de la CDPD, subrayando claramente que la capacidad mental, está referida al grado de aptitud o habilidad para tomar decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra, por distintos factores, sociales, culturales, ambientales, o concomitantes.
Si hay alguna dificultad o déficit en la aptitud para adoptar decisiones cualquiera sea su envergadura, debe evaluarse la capacidad mental; la herramienta es proporcionar a la persona con discapacidad el APOYO adecuado para que pueda tomar decisiones sobre su vida cotidiana y sobre el propio proyecto de vida ‒en nuestro análisis con efectos jurídicos‒, y de esta forma respetar el ejercicio de sus derechos, su voluntad y sus preferencias. Debe graduarse la intensidad del apoyo, no negarle el derecho a la capacidad jurídica.
La capacidad mental no es un concepto objetivo, puede variar según los criterios de quien o quienes la valoren. Todas las personas humanas tienen derecho al reconocimiento de su capacidad jurídica, aunque tengan capacidades mentales diferentes.
3. El juicio de discernimiento notarial
El discernimiento está relacionado con la capacidad mental de la persona humana. Es la aptitud de entendimiento o comprensión del acto que se pretende concretar, sus efectos y consecuencias jurídicas, personales, y la convicción de su otorgamiento.
El juicio de discernimiento lo lleva a cabo el notario, al evaluar si el requirente tiene la aptitud mental suficiente para entender y comprender el acto en toda su dimensión. Esta evaluación se hace en cada caso concreto y con criterio de razonabilidad.
Es una de las funciones de ejercicio de mayor trascendencia de la actuación notarial, es esencial, como siempre ha sido, pero en el nuevo contexto de principios y valores universales basados en derechos humanos, adquiere mayor relevancia. Exige una evaluación de la aptitud del requirente más exhaustiva, más dedicada, más cercana, haciendo los ajustes razonables que sean necesarios para facilitar la expresión de voluntad, a efectos de garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y no constituirse en un obstáculo negando el acceso al servicio público notarial, que es “un derecho humano”.
Conforme las circunstancias personales y las referidas al negocio jurídico, el notario debe profundizar y adecuar su labor de asesoramiento, consejo y asistencia que puede implicar un despliegue y dedicación mayor que el habitual, cuando se trate de personas en situación de vulnerabilidad o con dificultades en el proceso de toma de decisiones. Para llegar al convencimiento pleno de la aptitud o habilidad del requirente el notario puede valerse de distintos medios, pero, en definitiva, decidirá en un juicio de convicción personal, de componentes esencialmente subjetivos.
El notario debe evaluar que la expresión de voluntad de los otorgantes sea libre, consciente y debidamente informada.
El notario no es un especialista o perito al que se le exige una preparación o conocimiento especial, es un operador jurídico que evalúa el discernimiento de la persona en cada caso, en virtud de un conjunto de circunstancias que rodean el caso concreto. Así lo ha considerado la doctrina y la jurisprudencia en Argentina, que ha reiterado “que los notarios no tienen por misión comprobar auténticamente el estado mental de aquellos cuyas voluntades redactan”21.
El notario debe verificar el discernimiento, intención y libertad del otorgante que caracterizan el acto voluntario, y garantizan la validez y eficacia del acto jurídico22.
4. Sistemas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica
Es necesario precisar qué es el apoyo en el marco de la CDPD, teniendo en cuenta en este análisis, que apoyo es la asistencia o ayuda que la persona recibe, no la persona o el medio utilizado para prestarlo.
Apoyo es el acto de prestar ayuda o asistencia a una persona que la requiere para el desarrollo de actividades de la vida cotidiana o para interactuar en sociedad, como las demás personas. Ser receptores de apoyo y prestar apoyo a otras personas son dos funciones que todos compartimos como parte de nuestra experiencia humana, independientemente de la deficiencia, la edad o la condición social…, sin embargo, las necesidades de apoyo de la mayoría de las personas con discapacidad en el mundo están desatendidas. Así lo señaló la Relatora Especial sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad del Consejo de Derechos Humanos23. Asimismo, la Relatora ha mencionado en este informe, que deben eliminarse todos los regímenes de toma de decisiones sustitutivas y asegurar que las alternativas de toma de decisiones con apoyo estén disponibles para todas las PCD, independientemente del nivel de apoyo que necesiten para tomar decisiones informadas.
El o los apoyos pueden adoptar distintas formas y variada intensidad; ser requerido para actividades cotidianas o para tomar decisiones más complejas que tengan efectos jurídicos; debe estar basado en la confianza, respetar el derecho, la voluntad y preferencias de la PCD; nunca debe consistir en decidir por ellas. La decisión siempre es adoptada por la PCD; como así también su decisión en la elección del apoyo o sistema de apoyo. Este es el rasgo principal en las decisiones con apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica.
La función de quien presta el apoyo es fomentar la confianza y las aptitudes de las personas con discapacidad de modo que puedan ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro si así lo desean. (Observación General 1, párrafo 24).
La figura del apoyo, prevista en el art. 12, apartado 3 de la CDPD, marca sin duda un cambio radical en el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. La CDPD no señala cuáles son los tipos de apoyo o sistemas de apoyo para facilitar la toma de decisiones, en virtud del reconocimiento de la diversidad propia a la discapacidad. Tampoco lo hace el ordenamiento jurídico argentino.
Puede consistir en asistencia o ayuda para la movilidad, en dispositivos técnicos, apoyo a la comunicación, como intérpretes de lengua de señas y medios alternativos, la asistencia personal. También las personas con discapacidad pueden precisar apoyo para acceder a servicios generales como los de salud, educación y justicia, y utilizar esos servicios.
Para las personas con discapacidad, que necesiten ayuda en distintos ámbitos de su vida, el acceso a un apoyo adecuado es una condición fundamental para vivir y participar plenamente en la comunidad, como las demás personas24.
Los estados partes de la CDPD deben adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole para hacer efectivo el reconocimiento universal de la capacidad jurídica y la prestación del apoyo necesario para ejercerla (conf. art. 12.3 del CDPD). Este es un mandato de acción.
5. Salvaguardias
El diccionario de la Real Academia Española define a la salvaguardia en su cuarta acepción como: f. Custodia, amparo, garantía.
Las salvaguardias constituyen para la CDPD las medidas o mecanismos judiciales o extrajudiciales que garantizan que el apoyo o sistemas de apoyo cumplan con el objetivo primordial de permitir el ejercicio de la capacidad jurídica de acuerdo a los deseos, la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad.
Este concepto de salvaguardias, está establecido en el art. 12.4 de la CDPD, “Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas”.
Para Olmo y Parach, las salvaguardias con las medidas que debe asegurar el Estado a fin de controlar, vigilar y garantizar el correcto desenvolvimiento del apoyo25. Estos autores citan la opinión de Pablo Rosales, que considera que el art. 12 del CDPD exige salvaguardias o garantías para que el apoyo no se convierta en representación o subrogación de la persona, siendo este el objetivo primordial de la Convención. Coincidimos en que la función de la salvaguardia es custodiar el correcto funcionamiento de la medida de apoyo, cuidando, fundamentalmente, que la persona con discapacidad no vea suplida su voluntad por quien tiene a su cargo el desempeño de la función de apoyo26.
Las salvaguardias deben ser adecuadas, efectivas y proporcionales, para impedir posibles conflictos de intereses, influencia indebida o abuso en la prestación del apoyo, respetar los derechos, voluntad y preferencias de la persona que lo recibe. Deben establecerse por el menor tiempo posible, estar sujetas a revisión por autoridad independiente e imparcial. La proporcionalidad de las salvaguardias impide el avasallamiento de la autonomía de la persona en el ejercicio de su capacidad jurídica.
En la Observación General 1, el Comité expresa: “que en aquellos casos en que no sea posible determinar la voluntad y las preferencias de una persona, la determinación del ‘interés superior’ debe ser sustituido por la ‘mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias’, porque ello respeta los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, de conformidad con el art. 12, párrafo 4”. Y agrega: “El principio del ‘interés superior’ no es una salvaguardia que cumpla con el art. 12 en relación con los adultos. El paradigma de ‘la voluntad y las preferencias’ debe reemplazar al del ‘interés superior’ para que las personas con discapacidad disfruten del derecho a la capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás”. En cuanto a la ya mencionada “influencia indebida”, entendida como miedo, agresión, amenaza, engaño o manipulación advertida en la interacción entre quien presta el apoyo y quien lo recibe, el Comité señala que todos podemos ser objeto de ella, pero que en el caso de personas que dependen del apoyo de otros para adoptar decisiones, esto puede verse agravado. Es por esto que: “Las salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica deben incluir la protección contra la influencia indebida; sin embargo, la protección debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, incluido el derecho a asumir riesgos y a cometer errores”. La protección contra el mal ejercicio de la función de apoyo, debe entenderse en el contexto de ese derecho que tienen todas las personas a elegir correr riesgos en el devenir de su vida.
Las personas con discapacidad son acreedoras de este derecho, como las demás. Es respetar el ejercicio de su autonomía, que queda plasmado en la “dignidad del riesgo” y el derecho a equivocarse, en el proceso de toma de decisiones.
El Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (en adelante CCyC) no se refiere al tema de las salvaguardias, ni las nombra con tal denominación convencional, solamente podemos considerarlas incorporadas en el último párrafo del art. 43 referido a apoyos judiciales o extrajudicial… cuando dice: “El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas”.
Coincidimos con la guía del CEDDIS en que esas medidas y mecanismos de protección contra el abuso ‒salvaguardias‒ deben ser requeridas por la persona titular de derechos y pueden ser aceptadas o rechazadas por ella.
Las salvaguardias se diseñan en conjunto con la persona con discapacidad en igual forma que se hace con los acuerdos de apoyos o con la planificación preventiva de apoyo, ya que significan el debido contralor del sistema de apoyos.
“Estas medidas pueden ser las siguientes: a) rendición de cuentas del sistema de apoyos, a través de procesos dinámicos y operativos que no impliquen control indebido, y que incluyan ajustes procesales para hacerlos accesibles a las personas con discapacidad; b) realización de auditorías; c) supervisión periódica; d) realización de visitas domiciliarias inopinadas; e) realización de entrevistas con la persona designada como apoyo, con la propia persona con discapacidad y personas cercanas a la persona con discapacidad; f) requerir información a las instituciones públicas o privadas, cuando el caso lo amerite o cualquier otra diligencia”27.
6. El rol del Notario en la construcción de apoyos por vía notarial
El Sistema de Apoyo para la Toma de Decisiones (SATD) debe estar adecuado a las necesidades personales y sociales de cada persona, debe ser efectivo y cumplir su cometido. Su función es acompañar a la persona asistida en el proceso de toma de decisiones, no reemplazarla.
El notariado, que está en permanente contacto con la realidad, como asesor personal y familiar, se perfila frente a requirentes en situación de vulnerabilidad ‒por edad, discapacidad, nivel cultural, enfermedad, situación personal, u otras circunstancias‒ como un apoyo eficiente para brindar una protección jurídica especial, para hacer efectivo el ejercicio de sus derechos.
Expresa Almudena Castro Girona: “Como autoridad, el notario es un instrumento de seguridad en las relaciones jurídicas entre los ciudadanos o, si se prefiere utilizar la terminología hoy predominante, entre los consumidores. Ejerce esa doble función de autoridad y apoyo, y ello con independencia de la condición social, cultura, sexual, de edad, étnica y demás circunstancias personales o sociales que tenga la persona que requiere sus servicios. Esa doble función del notario, como autoridad y apoyo, fue reconocida por la relatora de Naciones Unidas en su Informe presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 2017”28.
El “iter notarial”, en breve síntesis, se inicia con el conocimiento personal del requirente y de su voluntad personal, resultado del diálogo, la dedicación y atención personalizada, que es fundamental, en especial en situaciones de vulnerabilidad. En este proceso, y más allá del otorgamiento del acto, el notario debe efectuar los ajustes razonables, y velar por la implementación de salvaguardias que impidan abuso, el conflicto de intereses o influencia indebida y se respete la voluntad, los derechos y las preferencias de las personas.
La labor de asesoramiento e información acerca de los derechos y obligaciones relacionados con el acto jurídico que la persona titular de derechos pretende otorgar, los requisitos de validez de este y la finalidad perseguida, son esenciales en la función notarial. Ese es el rol que debe cumplir el notario, como profesional de derecho a cargo de una función pública, que se perfila por las características de su función, como apoyo institucional de las personas en situación de vulnerabilidad.
6. 1. Designación voluntaria de apoyo
El derecho a la elección voluntaria de apoyo, como el diseño de un sistema de apoyo para la toma de decisiones, constituye un derecho humano reconocido por la CDPD.
Las legislaciones de las repúblicas de Perú, Colombia y el Reino de España, han modificado su legislación interna a afectos de adecuarla a los principios establecidos por la CDPD. En breve síntesis, eliminan la incapacitación, sustituyen este instituto por la provisión de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, y en reconocimiento del principio de la autonomía de la voluntad y autodeterminación, otorgan el derecho a su libre elección por vía notarial o jurisdiccional para casos específicos o como alternativa voluntaria.
En la República de Perú, el Código Civil, con las reformas introducidas por el decreto legislativo 1384 del 3 de setiembre de 2018, se establece que la capacidad jurídica solo puede ser restringida por ley. La designación de apoyos y salvaguardias se implementa a requerimiento de la persona mayor de edad, que puede acceder de manera libre y voluntaria a los apoyos y salvaguardias que considere pertinentes para coadyuvar a su capacidad de ejercicio. La designación es competencia del notario o del juez competente, a elección del otorgante, cuando pueda manifestar su voluntad.
Asimismo, toda persona mayor de 18 años de edad puede designar ante notario el o los apoyos necesarios en previsión de requerir en el futuro asistencia para el ejercicio de su capacidad jurídica, como también disponer en qué personas o instituciones no debe recaer tal designación, así como la forma, alcance, duración y directrices del apoyo a recibir; y constar en el documento, el momento o las circunstancias en que su designación de apoyos a futuro tendrá eficacia.
En la República de Colombia, la ley 1996 del 29 de agosto de 2019, establece el “Régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”. La ley tiene por objeto establecer medidas específicas para la garantía del derecho a la capacidad legal plena de las personas con discapacidad, mayores de edad, y al acceso a los apoyos que puedan requerirse para el ejercicio de la misma. La normativa parte de la presunción de capacidad legal de todas las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, sin distinción alguna, e independientemente de si usan o no apoyos para la realización de actos jurídicos.
Se establecen dos mecanismos para la implementación de apoyos para la realización de actos jurídicos: mediante la celebración de un acuerdo de apoyos entre la persona titular del acto jurídico y la/s personas naturales mayores de edad o personas jurídicas que prestarán apoyo en la celebración del acto jurídico, que puede formalizarse ante notario, mediante escritura pública, o ante conciliadores extrajudiciales en derecho, y b) mediante un proceso de jurisdicción voluntaria o verbal sumario, según sea el caso, para la designación de apoyos, denominado proceso de adjudicación judicial de apoyos para la celebración de actos jurídicos.
Puntualiza la ley que los apoyos “formales” son los reconocidos por la presente ley, que han sido formalizados por alguno de los procedimientos contemplados en la legislación nacional, por medio de los cuales se facilita y garantiza el proceso de toma de decisiones o el reconocimiento de una voluntad expresada de manera anticipada, por parte del titular del acto jurídico determinado.
En el Reino de España, la ley 8/2021 publicada en el BO del Estado el 20 de mayo de 2021, con vigencia a partir del 3 de setiembre del mismo año, en su artículo segundo, introdujo profundas reformas en la legislación civil y procesal, estableciendo nuevas bases para el ejercicio de la capacidad jurídica de las PCD, mediante un sistema de apoyo que asista a quienes lo necesiten para la toma de decisiones.
Las medidas de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia en la nueva ley, los poderes y mandatos preventivos, y la autocuratela.
6.2. Directivas anticipadas
En la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, el 13 de enero de 2000, se suscribió el Convenio sobre Protección Internacional del Adulto (Convenio HCCH) que califica en esta categoría a toda persona mayor de 18 años, cuyo objetivo es la protección en situaciones internacionales de los adultos que, debido a una alteración o insuficiencia de sus facultades personales, no están en condiciones de velar por sus intereses. En sus disposiciones prevé la posibilidad que el individuo, cuando aún está en pleno uso de sus atribuciones mentales, organice su propia protección para una futura y eventual incapacidad a través de los poderes de representación (poderes preventivos) reconocidos en la legislación de cada Estado y que deben ser respetados en los demás.
La planificación anticipada de las medidas de apoyo también surge de la CDPD, y lo menciona la Observación 1 del Comité en su párrafo 17: “(…) Para muchas personas con discapacidad, la posibilidad de planificar anticipadamente es una forma importante de apoyo por la que pueden expresar su voluntad y sus preferencias, que deben respetarse si llegan a encontrarse en la imposibilidad de comunicar sus deseos a los demás. Todas las personas con discapacidad tienen el derecho de planificar anticipadamente, y se les debe dar la oportunidad de hacerlo en condiciones de igualdad con las demás. Los Estados partes pueden ofrecer diversas formas de mecanismos de planificación anticipada para tener en cuenta las distintas preferencias, pero todas las opciones deben estar exentas de discriminación. Debe prestarse apoyo a la persona que así lo desee para llevar a cabo un proceso de planificación anticipada. El momento en que una directiva dada por anticipado entra en vigor (y deja de tener efecto) debe ser decidido por la persona e indicado en el texto de la directiva; no debe basarse en una evaluación de que la persona carece de capacidad mental”.
Lo señala también la guía del CEDDIS29: «(…) Considerar la decisión anticipada, o facultad de definir, por instrumento público o privado según las previsiones normativas existentes en las legislaciones nacionales, como las manifestaciones de voluntad, respecto del o los apoyos que la persona quiera recibir, determinar si requiere salvaguardias a futuro y de qué tipo, en previsión de una situación de crisis, o estar en algún momento absolutamente imposibilitada de interactuar con su entorno y expresar su voluntad o preferencia por cualquier modo, medio o formato adecuado, a efectos de facilitar la realización de actos que produzcan efectos jurídicos. Señala el Comité de la OEA que esta manifestación de voluntad anticipada debe ser prioritaria en caso de que la persona no pueda expresarse; si puede hacerlo tendrá el derecho de modificarla las veces que sea necesario. Esto lo reafirma esta guía, como corolario de la obligación de respetar la decisión y la autonomía en todo tiempo.
Hay tres tipos de situaciones en las que los instrumentos a futuro son pertinentes:
1) la anticipación a una situación en que la persona podría estar imposibilitada de manifestar su voluntad, por encontrarse en estado de coma o similar;
2) la anticipación de una crisis psicosocial; y
3) cualquier otra situación en que resulte importante planificar de antemano para guiar las propias acciones y las acciones de personas de apoyo.
Solamente en la primera situación enumerada es necesario actuar en base a lo expresado en el instrumento directamente, aplicando el criterio de la mejor interpretación de la voluntad, de la que dicho instrumento constituye la evidencia probatoria. En una situación de crisis, o cualquier otra situación que no implica la imposibilidad absoluta de manifestar la voluntad actual de una persona, se debe utilizar el instrumento como una referencia, un punto de partida, para aceptación o rechazo por parte de la propia persona en el momento actual”30.
“Si en algún momento o situación concreta no se puede determinar la voluntad de la persona, después de haber realizado un esfuerzo significativo, incluyendo apoyos y ajustes razonables, se debe considerar el estándar de ‘mejor interpretación de la voluntad’, en los términos planteados por la Observación General 1 del Comité. Si no es posible obtener una expresión de voluntad, es un recurso útil, entre otros, la decisión anticipada, que también puede plantearse en asuntos patrimoniales y administrativos. Implementar legal y normativamente la figura de la disposición anticipada con respecto a los derechos patrimoniales, siempre supeditada a la voluntad actual de la persona al momento del acto jurídico, y garantizar un sistema de ajustes razonables y apoyos en la toma de decisiones que no impliquen restricción a la autonomía de las personas con discapacidad ni control ni escrutinio adicional en las prácticas financieras (administración de cuentas y depósitos, etc.)”31.
En la República Argentina existen avances doctrinarios para el reconocimiento de dichas directivas en especial en el ámbito notarial desde hace treinta años32. Aun cuando no exista una ley específica e integral que los regule, el juego armónico de la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y los principios generales del derecho permitió jurídicamente la posibilidad de otorgar los llamados “actos de autoprotección”, nombre con el que se los conoce dentro del ámbito notarial reconociendo un amplio contenido de materias autorreferentes33.
A esta figura también se la llama “directivas anticipadas” “testamento para la vida”, “testamento vital”, “living will” en inglés, “disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad”, “mandatos para la propia incapacidad”, “directivas anticipadas en materia de salud”, “voluntades anticipadas” y también podría llamarse “autocuratela”. Más allá de la discusión terminológica, en el ámbito notarial argentino el término más difundido es “acto de autoprotección”.
Si bien el CCyC no establece expresamente los actos de autoprotección34, ni con dicho nombre, ni con el amplio contenido que venía consagrando la doctrina notarial, lo cierto es que el nuevo ordenamiento recepta especialmente los derechos personalísimos del ser humano por primera vez con una amplia regulación en la legislación civil. La expresión de la voluntad cobra un valor fundamental, ya que recién en su defecto, en forma supletoria, corresponderá la decisión por otros familiares, las directivas anticipadas son una ultraactividad del ejercicio de la autonomía y del poder tomar sus propias decisiones.
Se consagran en el texto legal: los derechos del paciente, el consentimiento informado, las directivas anticipadas de salud, los poderes preventivos arts. 59 y 60, las exequias art. 61, y el nombramiento de curador (arts. 60 y 139 del CCyC).
Dentro de los amplios contenidos que puede tener un acto de autoprotección, el que más desarrollo doctrinal, legal y jurisprudencial tiene son las directivas relacionadas con el derecho a la salud.
“El acto de autoprotección, es el acto en que una persona con discernimiento dispone, válida y eficazmente, en cuestiones personales y/o patrimoniales, para el supuesto futuro y eventual que, joven o mayor, le sobrevenga una discapacidad (en el plano jurídico) o una incompetencia (en el plano bioético) que lo prive total o parcialmente del discernimiento o le impida comunicar su voluntad, sea la carencia definitiva o temporaria. Estas manifestaciones de voluntad pueden alcanzar a todas las cuestiones que resulten de interés para el disponente, de carácter personal y/o patrimonial, tendientes a permitir el desarrollo y consecución de su proyecto de vida y a asegurar su discurrir con calidad mientras subsista su calidad de persona, o sea, hasta su muerte (art. 93 del CCyC)”35. Entre los intereses resultan primordiales, pero no excluyentes las disposiciones referidas a la salud.
Los actos de autoprotección podrán versar sobre uno o todos estos aspectos, según las necesidades de cada caso, de cada persona y sus circunstancias, el tantas veces enunciado como “un traje a medida de la persona”.
Y pueden ser otorgados por personas jóvenes o ancianas, sanas o enfermas, en tanto se comprenda que la vulnerabilidad y la discapacidad, es una posibilidad latente en la vida de todo ser humano.
Todo ello en el marco del respeto de su identidad dinámica, que va a incluir sus ideas, sus creencias, sus sentimientos (que llevan a respetar desde las elecciones alimentarias, sexuales, opciones de familia) su religión, su bagaje cultural y su proyecto de vida hasta el destino del cadáver.
A su vez la misión del notario es invitar, y aun incentivar, al disponente para que exprese las motivaciones del otorgamiento, sus vivencias, los valores y directrices que han guiado su historia de vida y sus convicciones, bagaje que, en su momento, servirán de orientación al juez, médicos, familiares o apoyos que deban intervenir, para alumbrar un acto único, a la medida de la persona y sus circunstancias (situación de vulnerabilidad), como única es la persona que lo requiere.
La intervención notarial es una salvaguardia contra influencias indebidas, temor reverencial, influencia psicológica o discurso captado. También la registración es una salvaguarda para poder obtener el conocimiento efectivo de los deseos de la persona y la vigencia de los mismos.
Tengamos en cuenta que toda esta suma de información, que suele llamarse en derecho comparado: hoja de ruta o plan o proyecto de vida, será fundamental para recrear e interpretar la voluntad de la persona, que ya no puede expresarla para respetar la voluntad, los deseos y preferencia, erradicando los principios de “interés superior” decidido paternalmente por otros.
Como ya dijéramos, uno de los contenidos de un acto de autoprotección, pueden ser directivas relacionadas con la salud. Son las más reconocidas en nuestro país por la doctrina, legislación y jurisprudencia. Aunque no son todavía masivamente otorgadas, son bien conocidas por los operadores jurídicos y están a disposición de los otorgantes en gran parte merced a la labor doctrinaria del notariado. El consentimiento informado y las directivas de salud son como derechos personalísimos esencialmente revocables en todo momento y en cualquier forma, incluso verbalmente.
6.3. Directivas relacionadas con la propia discapacidad
Otro de los contenidos posibles de un acto de autoprotección puede ser el nombramiento de apoyo o curador.
El informe de la Relatora de CDPD36, expresa, que los estados deben diseñar arreglos y servicios de apoyo que den a las personas con discapacidad la posibilidad de elegir y ejercer el control de forma directa. A menudo, los servicios existentes incumplen esta norma. En muchos casos, las decisiones de los interesados pueden ser ignoradas por los profesionales y los familiares. Los Estados deben garantizar que las personas con discapacidad tengan la posibilidad de planificar y dirigir su propio apoyo: quién lo presta y cómo lo hace, y si el apoyo se proporciona a través de servicios específicos para personas con discapacidad o de los servicios dirigidos al público en general. La denegación o la restricción de la capacidad jurídica, violación generalizada de los derechos humanos en el mundo, afecta directamente a la posibilidad de que las personas con discapacidad elijan y controlen el apoyo que reciben y contribuye a imponer servicios que atentan contra su dignidad y sus derechos.
La relatora concluye que las personas deben tener “elección” y “control directo” de cómo y quiénes serán sus “apoyos” y cómo controlar los “apoyos” y también poder cambiarlos. Los Estados deben garantizar esta posibilidad de elección.
Uno de los contenidos posibles de un acto de autoprotección es la elección de una o más personas de “su confianza” y de su “preferencia”, para ejercer en caso de ser necesarias tales tareas de apoyo. O la exclusión de determinada persona para ejercer ese cargo y la expresión de sus motivos. Ya sea que este apoyo sea de una persona física de su confianza, de asistencia domiciliaria, de alguna institución pública o de servicios que preste el estado, de una persona jurídica asociación civil, o también redes de apoyos o de pares.
Cabe mencionar un nuevo concepto que está revolucionando desde hace un tiempo, las relaciones de familia: la “socioafectividad”, que es un componente afectivo con fuerte impacto en la realidad. Son vínculos significativos que no siempre se relacionan con el parentesco, y que el derecho debe darles relevancia.
La guía práctica elaborada por el CEDDIS, al referirse a la provisión de apoyo, menciona que debería independizarse del concepto de familia, ya que muchas veces no puede encontrarse la persona adecuada dentro del entorno familiar, y si dentro de las redes sociales y comunitarias de la persona. Así es importante el reconocimiento de la persona más allegada, la de más confianza, la que la conoce, la entiende, pero también cercana a sus deseos y preferencias con la que se lleva bien, puede ser de su familia, pero puede ser que en su marco o entorno familiar no encuentre la persona indicada, porque no se lleva bien, porque no tiene relación frecuente, o ha tenido que emigrar, porque ha hecho un virtual abandono.
También, debe considerarse a los efectos de la elección de la persona indicada, el posible maltrato hacia el otorgante de la directiva, que suele ocurrir, y que caracteriza el art. 2º de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores: acción u omisión, única o repetida que produce un daño a su integridad física, psíquica y moral y que vulnere el goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales, independientemente que ocurra en una relación de confianza u otro tipo violencia o abuso financiero o todo tipo de abandono. También para establecer dichas circunstancias y preconstituir la prueba pueda ser útil una directiva anticipada.
Esta socioafectividad puede tener lugar con un ahijado, con un sobrino, con un vecino, por un familiar afín o de familias ensambladas, o simplemente un allegado de su red comunitaria o de pares. Estas relaciones tienen importancia cuando la persona le da la relevancia estableciendo una directiva anticipada.
Estas personas son reconocidas especialmente en el art. 59 del CCyC al referirse a los allegados y en el art. 7º de la Ley de Salud Mental, cuando menciona a un familiar, a sus afectos o la persona que designe.
El CCyC en su art. 60 define la directiva anticipada: “La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento”.
La ley de derechos de los pacientes37, ley especial que se encuentra vigente, también se refiere a ellas en su art. 11.
Del texto del art. 60 del CCyC sobre las directivas anticipadas parecerían surgir en forma incipiente los poderes preventivos, los mismos no han sido reglamentados en forma precisa, ya que por los arts. 380 y 1329 del CCyC los poderes y mandatos cesan por la incapacidad sobreviniente del mandante o mandatario.
Estos mandatos específicos en previsión de la futura incapacidad deberían ser una excepción a la extinción por causa de incapacidad sobreviniente, tal como se encuentran regulados en derecho comparado; así lo considera la mayor parte de la doctrina, y surge de conclusiones de jornadas y congresos nacionales.
Lo cierto es que no están muy desarrollados en nuestro medio porque no están claramente regulados. Existen proyectos de ley y un anteproyecto de reformas del CCyC elaborado en 2018, que recogen expresamente estas circunstancias.
Del juego de los arts. 60 y 139 del CCyC ‒directivas anticipadas para la propia discapacidad y el nombramiento de propio apoyo o curador‒ surge indubitable esta posibilidad como contenido de una directiva anticipada, en la que la persona decida el nombramiento de apoyo y/o posibles curadores, con instrucciones concretas sobre cómo transitar períodos de capacidad restringida o incapacidad o falta de discernimiento transitorio o permanente y los procedimientos de control o salvaguardias, en su caso, conforme lo establece el art. 12 de la CDPD.
Estas escrituras públicas que establecen directivas anticipadas y nombramientos preventivos de apoyos, deberán contener una breve referencia a su situación personal y de familia, la designación de una persona física o jurídica, o la exclusión de determinada persona, la aceptación de la misma, la salvaguardia que crea conveniente, la autorización de personas que puedan recibir copias o pedir informes de las mismas. Tales escrituras se inscriben en los registros de actos de autoprotección38 que llevan los colegios notariales del país.
En la provincia de Buenos Aires, la ley 14.154/2010, otorga reconocimiento legal al Registro de Actos de Autoprotección, y la ley 14.334/2011 modifica el Código Procesal Civil y Comercial de la provincia que incorpora el art. 619 bis, y modifica el art. 81439. Se establece que en caso de inicio de un proceso de determinación de la capacidad el Juez oficiará al Registro de Actos de Autoprotección establecido en los arts. 184 bis y subsiguientes del decreto/ley 9020/78 y sus modificatorias, el que deberá informar acerca de las disposiciones efectuadas por la persona sujeta a curatela, en relación a la designación de su propio curador. De existir estipulaciones al respecto, las mismas serán remitidas por el Registro al Juzgado actuante, y serán consideradas especialmente al momento de dictar resolución. Por ley 14.464/2013, la provincia adhiere a la Ley Nacional 26.529, que regula los derechos de los pacientes en su relación con los profesionales de la salud y establece la gratuidad del procedimiento judicial en las actuaciones derivadas de la mencionada ley; la ley provincial reconoce la competencia de los jueces de paz letrados para el otorgamiento de directivas anticipadas de salud, que en aquellas localidades donde no existan juzgados de primera instancia, y establece un procedimiento judicial gratuito ante el Juzgado de Paz para otorgar directivas anticipadas de salud. En caso de inicio de un proceso de determinación de la capacidad el Juez oficiará al Registro de Actos de Autoprotección establecido en los arts. 184 bis y subsiguientes del decreto/ley 9020/78 y sus modificatorias, el que deberá informar acerca de disposiciones efectuadas por la persona sujeta a curaduría, en relación con la designación de su propio curador. De existir estipulaciones al respecto, las mismas serán remitidas por el Registro al Juzgado actuante, y serán consideradas especialmente al momento de dictar resolución.
En definitiva, los actos de autoprotección son la forma de anticipar los deseos, la voluntad y las preferencias, es la forma de plasmar el proyecto de vida40 y darle ultraactividad del derecho de ser oídos cuando ya no pueda expresarse es la posibilidad de que la opinión pueda ser tenida en cuenta.
6.4. Derecho comparado
En los países que han receptado los principios y valores establecidos en la CDPD, y han eliminado el instituto de la incapacitación incorporando un sistema de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica, han establecido la designación de apoyos voluntarios por vía notarial a través de una escritura pública41. Se reconocen específicamente las directivas anticipadas y poderes preventivos para prevenir situaciones eventuales de pérdida de discernimiento o de conciencia por cualquier circunstancia ocasional o permanente, las que conviven con los acuerdos de apoyo que reconocen otra situación de la persona, un reconocimiento de una necesidad real y actual de un apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.
España42, por ejemplo con una clara y pormenorizada regulación, reconoce el derecho al nombramiento del propio apoyo o curador art. 253, los poderes y mandatos preventivos, arts. 256, 257 y 258 y siguientes y la autocuratela, art. 271 del Código Civil español43.
En Colombia, el art. 21 de la ley 1996 de 2019 indica que las directivas anticipadas son una herramienta por medio de la cual una persona mayor de edad puede establecer la expresión fidedigna de su voluntad y preferencias en decisiones relativas a uno o varios actos jurídicos con antelación a los mismos, puntualizando que estas decisiones pueden versar sobre asuntos de salud, financieros o personales, entre otros actos encaminados a tener efectos jurídicos la figura de las directivas anticipadas, como herramienta para planificación del plan de vida y como expresión de voluntad y preferencias en decisiones relativas a uno o varios actos jurídicos. Cabe destacar que la figura no se circunscribe a las directivas médicas anticipadas, sino que se enmarca en el criterio amplio de autorregulación del proyecto de vida, donde estas decisiones pueden versar sobre una amplia variedad de asuntos patrimoniales o extrapatrimoniales. Igualmente, el art. 22 indica que las directivas anticipadas podrán formalizarse ante notarios o conciliadores extrajudiciales en derecho inscritos en los centros de conciliación.
En Perú, el decreto legislativo 1384/2018 modificó el CC, el Procesal, y la Ley del Notariado. Es la primera modificación que otorga competencia a los notarios para la designación voluntaria de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica. En la normativa se establece la presunción de capacidad de ejercicio de todas las personas, y se incluye expresamente a las personas con discapacidad en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida. La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida en los casos que establezca la ley. Toda persona con discapacidad que requiera ajustes razonables o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica puede solicitarlos o designarlos de acuerdo a su libre elección, reconociendo también la posibilidad de nombramientos anticipados de apoyos y poderes de carácter preventivo.
Las tres legislaciones reseñadas establecen preferentemente, la designación voluntaria de apoyo en el ámbito notarial, dejando la vía judicial para los casos más extremos o en los que no hubo designación voluntaria.
Según Laferriere44 en Argentina también se contempla la posibilidad de apoyos extrajudiciales (art. 43 del CCyC), aunque sin una adecuada y detallada reglamentación. Comparando las figuras, las medidas voluntarias en el Código Civil español aparecen reguladas en detalle entre los arts. 254 y el 262. En Argentina, no hay tal regulación exhaustiva de las medidas voluntarias de apoyo. En cuanto a los principios, ambos ordenamientos confieren centralidad a la autonomía, tanto en lo que concierne a la propuesta de medidas de apoyo como al criterio de actuación de las personas que las llevan adelante45.
La legislación argentina reconoce especialmente el derecho a la elección de un sistema de apoyo en forma preventiva, mediante el otorgamiento de directivas anticipadas, en cambio, la necesidad actual de provisión de apoyos extrajudiciales (art. 43 del CCyC) no ha sido desarrollada.
El Estado argentino incumple las pautas internacionales que emanan de la CDPD ya que no da una alternativa a todas aquellas personas en situación de vulnerabilidad, que necesiten de un apoyo, a su elección y planificación sin necesidad de un proceso judicial de restricción de la capacidad. Ello se encuentra en franca violación de los derechos reconocidos por los tratados de derechos humanos, la Observación General 1 del Comité, de la opinión de la relatora especial, de la guía práctica para la determinación de los apoyos para la capacidad jurídica del CEDDIS y reconocido también por la jurisprudencia en Argentina.
Demostración de ello es el fallo del 6/7/2021 en la ciudad de Viedma, provincia de Río Negro, que decidió que los apoyos extrajudiciales según lo dispuesto en el art. 43 del CCyC pueden ser implementados sin necesidad de un proceso judicial de determinación de la capacidad, entendiendo que corresponde otro procedimiento46.
La designación, implementación y formalización de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica, de manera voluntaria e independiente del proceso judicial, es un tema pendiente de solución legal, que los operadores del derecho debemos encarar, proponiendo herramientas para las personas que lo necesiten en el plano jurídico, y facilitar así el ejercicio de su capacidad jurídica, en igualdad de oportunidades que las demás personas, que constituye el pilar básico de la CDPD.
7. Apoyos judiciales y extrajudiciales en la legislación argentina
En el régimen de capacidad jurídica establecido en el CCyC, la capacidad de la persona humana se presume, con las limitaciones establecidas expresamente en este código y en una sentencia judicial.
El ejercicio de la capacidad jurídica puede ser restringido por decisión judicial para determinados actos. Con relación a los actos restringidos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios, especificar sus funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. Asimismo, la persona interesada puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. En estos casos, el juez debe evaluar los alcances que puede tener esta designación y procurar la protección de la persona estableciendo salvaguardias o medidas de control frente a posibles conflictos de intereses o influencia indebida o abuso en la dinámica de la función del apoyo, que no respete sus derechos, su voluntad y sus preferencias (conf. arts. 32.1.2.3)47. Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador48. La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud. En el ejercicio de su función el curador deberá respetar la autonomía personal y cuando no sea posible determinar su voluntad, y preferencias, no deberá considerarse su “interés superior”, sino la mejor interpretación posible de su voluntad y preferencias49.
Por otra parte, el sistema de apoyo es definido como “cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial”, que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. En la norma ‒art. 43‒ se incluyen los apoyos para una amplia gama de actuaciones, tal cual lo caracteriza el modelo convencional y se establecen las funciones que deben cumplir quienes prestan apoyo. Estos sistemas de apoyo son regulados como una institución autónoma que debe estar disponible para todas las personas que por su situación de vulnerabilidad puedan estar comprometidas en el ejercicio pleno de su capacidad jurídica.
Los apoyos extrajudiciales, mencionados en el art. 43, no han sido incorporados ni reglamentados en el ordenamiento jurídico argentino, dejando desamparadas a todas las personas que, por su situación de discapacidad, o de vulnerabilidad permanente o transitoria, que no tienen restringida judicialmente su capacidad, necesitan de una medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. Solo se hace referencia a los apoyos designados en el ámbito del proceso judicial de restricción de la capacidad jurídica.
En esta situación están, entre otras, personas con discapacidad intelectual o psicosocial que consideran que necesitan apoyo para tomar ciertas decisiones en su vida para dirigir su persona, administrar sus bienes, cobrar una pensión, o para otorgar actos jurídicos determinados, y gozar de una vida digna e independiente. No debe perderse de vista, que la igualdad y no discriminación son principios centrales y derechos reconocidos en la CDPD ‒arts. 3º y 5º‒ que se expresan en forma reiterada en su texto, con la expresión “en igualdad de condiciones con las demás”, que vincula todos los derechos sustantivos reconocidos en la misma con el principio de no discriminación. (Observación Gral. 6/2018, párr. 7º y 12)50.
La CDPD sienta el principio de capacidad jurídica y refiere a los apoyos como una herramienta adecuada y eficaz, para quien lo necesite, para posibilitar dicho ejercicio. En consecuencia, los apoyos deben independizarse de la designación que se efectúe en el marco de un proceso judicial51. Esto implica que las medidas de apoyo deben proporcionarse a todas las personas que las necesiten para el ejercicio efectivo de sus derechos, tengan o no restringida su capacidad. Este es el mandato convencional.
La Observación General 1 del Comité pone de relieve que el apoyo para la adopción de decisiones debe estar disponible para todos, cualquiera sea la limitación en la aptitud para tomar decisiones. Los estados parte de la CDPD tienen la obligación de adoptar medidas para proporcionar el acceso y la creación del apoyo que puedan necesitar las personas que lo necesiten en el ejercicio de su capacidad jurídica (conf. párr. 22).
7.1. Acuerdo de apoyo en sede notarial
Asumiendo el compromiso que nuestra función social requiere, proponemos una herramienta jurídica que supere la omisión del ordenamiento jurídico argentino, para las personas que necesiten apoyo en el plano jurídico y facilitar así el ejercicio pleno de sus derechos, sin discriminación.
En esta línea de acción, proponemos que las medidas voluntarias de apoyo, se implementen en el marco de los sistemas de apoyos extrajudiciales previstos en el art. 43 del CCyC, mediante acuerdos de apoyo, celebrados entre la persona asistida y quien o quienes ejercerán esa función ‒persona física o jurídica‒ conforme las directivas y los alcances de la actuación que el asistido establezca, para facilitar el ejercicio de su capacidad jurídica.
Esta herramienta ha sido mencionada expresamente por la Relatora Especial en el informe al que hemos hecho referencia de 2017, elevado al Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, al referirse a la necesidad de eliminar los regímenes de sustitución de la voluntad, por regímenes de apoyo en la toma de decisiones, menciona entre distintos tipos de apoyo, que necesitan algunas personas para el ejercicio de su capacidad jurídica, para celebrar determinados actos jurídicos, menciona los convenios de apoyo, los grupos de apoyo entre iguales, el apoyo para la autogestión, y las instrucciones previas, entre otros. (Ap. 55 y 76 del Informe).
Todas las personas mayores de edad o con la edad y madurez suficiente, cuyo ejercicio de la capacidad jurídica requiera un sistema de apoyo para la toma de decisiones, pueden formalizar la designación de apoyo mediante un acuerdo con la o las personas que crea conveniente.
Con relación al contenido del Acuerdo de Apoyo, cabe reiterar que el sistema de apoyos debe estar diseñado a partir de las reales necesidades de la persona y las circunstancias personales, debe contener una exposición o relato del otorgante sobre su forma de vida, sus costumbres, entorno familiar y social, sus relaciones laborales, que deberán ser tenidas en cuenta por los apoyos designados en el ejercicio de sus funciones para interpretar su voluntad, sus preferencias, sus intereses personales, económicos, familiares, sus expectativas de vida, y que prevalezcan en los procesos de toma de decisiones. Manifestar sus dificultades en la toma de decisiones respecto de determinados actos, en especial aquellos que tengan efectos jurídicos y sobre los que necesita mayor asistencia.
La manifestación del otorgante, además de ser relevante para quien o quienes asumirán la calidad de apoyo, es importante para el notario o el juez en su caso, para interpretar la situación personal, las razones por la que realiza esta designación, y aconsejarlo adecuadamente.
Con este asesoramiento, decidirá qué tipo de apoyo necesita, cuáles serán los actos para los que requerirá ser asistido en la toma de decisiones, que podrán estar relacionados con su salud, con la prestación de consentimiento informado; con la administración de sus bienes, con el cobro de servicios sociales, entre otros, suscribir contratos determinados.
El plazo del acuerdo, que deberá ser determinado de acuerdo a las funciones que tenga la persona o personas designadas, y el tipo de actos en los que asistirá en el proceso de toma de decisiones, debe ser limitado en resguardo de la seguridad y protección de la persona asistida. Ello sin perjuicio de preverse una renovación. Asimismo, y con el mismo objeto, es importante establecer plazos para la revisión de la actividad que desarrolla la persona designada. Todas estas son salvaguardias mínimas que deben establecerse en el acuerdo.
Es trascendente determinar concretamente la forma y alcance de la actuación de quien o quienes ejercerán esa función, y especificar claramente si en algunos casos para actos determinados, se otorgan facultades de representación; establecer las salvaguardias adecuadas, más allá de las mencionadas, que garanticen el efectivo ejercicio del interesado de su capacidad jurídica conforme los actos para los cuales necesitará asistencia. Todas estas pautas de actuación, como la historia vital del interesado, contribuirán para el actuar adecuado de la persona que ejerza el apoyo, y serán la base de los fundamentos para el consejo del notario o funcionario judicial que intervenga en el proceso de designación de apoyo.
Podrán ser designadas como apoyo, las personas mayores de 18 años con capacidad de ejercicio plena, un familiar, un allegado, un profesional o asesor habitual, un trabajador social, una red de apoyos, o una persona jurídica sin fines de lucro que entre sus fines tenga la promoción de la autonomía de personas con discapacidad y fomentar el ejercicio de sus derechos y la inclusión social; o una ONG que agrupe a personas con discapacidad, que a través de la confianza y comprensión, colabore en el proceso de toma de decisiones en el marco establecido por la persona que necesita el apoyo. Es fundamental la relación de confianza entre la persona asistida y quien ejerza la función de apoyo. Las personas físicas o personas jurídicas que ejercerán la función, deben aceptar y prestar conformidad con los deberes asumidos en el acuerdo. Conforme las circunstancias y características del acuerdo, pueden nombrarse personas sustitutas que ejercerán esta función.
Otra cláusula que debería contener el acuerdo es la facultad de rescisión unilateral en beneficio de ambas partes, ya que la persona asistida tiene derecho a poner fin al acuerdo y el obligado, en caso de optar por la rescisión deberá notificar con antelación su decisión a la persona asistida. La participación de la persona designada para ejercer la función de apoyo en el otorgamiento de actos que produzcan efectos jurídicos, es obligatoria solo en los casos en que se haya establecido en el documento de designación de apoyos, como modo de actuación. El notario evaluará en cada caso si deja constancia de su participación.
Con relación a las salvaguardias, deben ser, como en todos los casos, proporcionales al contenido del acuerdo, y conforme las circunstancias de la persona asistida. Pueden consistir en: rendición de cuentas periódica, realización de entrevistas con la persona designada como apoyo, para la supervisión de su actuación, todo ello a cargo de las personas que designe la persona asistida, pueden ser profesionales o personas de confianza que deberán actuar con la suficiente imparcialidad para asegurar que no hay intereses contrapuestos, ni influencia indebida. Pueden ser una ONG o incluso una institución pública.
Registro del acuerdo. En protección de los derechos de terceros de buena fe que celebren actos jurídicos con la persona que recibe las medidas de apoyo, estos acuerdos requieren un sistema de publicidad adecuado. La designación de los apoyos, las salvaguardias, la revocación, renuncia, modificación o sustitución deben inscribirse.
En el derecho comparado estos acuerdos o la designación de apoyo, se inscriben en los registros civiles o registros personales. En Argentina, los registros de estado civil y capacidad de las personas son organizados por los gobiernos provinciales, la Nación y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ‒ley 26.413‒ es decir son competencias no delegadas al Estado Nacional. Esto puede dificultar el acceso a la información, porque son 24 jurisdicciones. El art. 43 del CCyC faculta al juez a inscribir la designación de apoyos judiciales, designados en el marco del proceso de restricción de capacidad, en estos registros, si lo cree necesario o conveniente.
Una opción que puede resultar más eficiente, es la inscripción en los registros de actos de autoprotección creados por los respectivos colegios notariales de las provincias argentinas, que centralizan y mantienen actualizada la información de todos los registros provinciales en el “Centro Nacional de Información de Actos de Autoprotección”, tal cual sucede con los testamentos, con sede en el Consejo Federal del Notariado Argentino.
En el “iter notarial” y luego del otorgamiento del acuerdo, son de aplicación lo que hemos mencionado en párrafos anteriores de este aporte de investigación.
La formalización del acuerdo puede hacerse mediante dos procedimientos, a elección de la persona interesada:
I. Por escritura pública. La intervención notarial en la celebración de este acuerdo, garantiza la valoración adecuada del discernimiento de la persona, su aptitud para comprender el acto, la inexistencia de vicios en la formación de la voluntad; brinda celeridad, inmediatez, asesoramiento personalizado, efectividad, garantía de legalidad, y seguridad jurídica preventiva. El notario deberá efectuar los ajustes razonables adecuados a las necesidades de la persona, para facilitar la comunicación y la comprensión, como así también asesorar sobre las medidas de protección y las salvaguardias que debe contener el acuerdo como uno de sus requisitos mínimos, para evitar los abusos y la influencia indebida en la ejecución del acuerdo. La escritura pública asegura autenticidad, hace plena fe de las declaraciones que contiene, otorga fecha cierta y matricidad, protegiéndolo de pérdidas y posibles alteraciones.
II. Con intervención judicial. La persona interesada puede mediante un proceso judicial, solicitar la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo para determinados actos jurídicos en los que considere que necesitará asistencia en el proceso de toma de decisiones. Debe preverse una vía rápida mediante un procedimiento simple y ajustado para garantizar el derecho de acceso a la justicia, que tenga en cuenta las particulares circunstancias de la persona, que permita la designación de un apoyo a quien lo necesite, como podría ser una medida autosatisfactiva o juicio sumarísimo. El juez deberá evaluar la aptitud de la persona para efectuar la designación, la aptitud para la comprensión del acto y sus consecuencias, con los mismos alcances que debe hacerlo el notario; las medidas de protección o salvaguardias para evitar conflicto de intereses y abusos en el ejercicio de la función del apoyo. En sede judicial se deberán hacer también los ajustes razonables conforme lo necesite la persona beneficiaria del apoyo, de la misma manera que debe hacerse en sede notarial. Si la persona que solicita la designación de apoyo no tuviere personas de su confianza para proponer, el juez deberá evaluar las necesidades de la persona y designar, con la anuencia del interesado, la o las personas que pueden ejercer esa función y/o implementar las medidas adecuadas para que la persona pueda ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás personas, pudiendo designar si el caso concreto así lo amerita a un representante del Ministerio Público.
Esta herramienta jurídica fue recomendada en forma unánime en el despacho del tema 2 “La función notarial y las herramientas de protección de las personas vulnerables. El análisis de los conceptos de capacidad jurídica y de vulnerabilidad” en la 42 Jornada Notarial Bonaerense, San Pedro, 16 al 19 de marzo de 2022.
8. El notario como apoyo institucional
El notario de tipo latino se constituye como apoyo institucional, con independencia de las condiciones personales de quienes requieren el servicio notarial, de su condición social, cultural, sexo, edad, o situación de vulnerabilidad. Es en los casos de situaciones de vulnerabilidad, que debe potenciarse al notario como apoyo institucional, para garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los requirentes o futuros otorgantes, conocer e interpretar su voluntad, brindar información a las partes sobre las consecuencias jurídicas y personales del acto que pretenden otorgar; aconsejar y brindar asesoramiento jurídico, todo ello para que el acto jurídico sea la culminación de la expresión de voluntad libre, consciente y debidamente informada.
La función del notario es la de un apoyo técnico, ya que con su asesoramiento y consejo presta asistencia especial al otorgante que más lo necesite, desarrollando así una función equilibradora entre las partes. El notario realiza en cada actuación micro empoderamientos en los momentos más sensibles e importantes que permiten a la persona, ejercer sus derechos en condiciones de igualdad, pero con de la debida seguridad jurídica.
En el informe52 la relatora experta independiente Catalina Devandas Aguilar, dice: “77. Los Estados deben promover la capacitación adecuada de quienes ejercen de notarios, ya que desempeñan una función importante en la conclusión y formalización de transacciones jurídicas (como contratos, testamentos y poderes), especialmente en los países de tradición jurídica romanista. En el ejercicio de sus funciones, los notarios evalúan la capacidad de las personas que entablan una relación jurídica. Por ello, es importante que los notarios entiendan el reconocimiento de la capacidad jurídica universal y el paradigma de apoyo introducido por la Convención, para que su labor no se traduzca en una restricción de facto de la capacidad jurídica. Asimismo, deben recibir una formación apropiada en la facilitación de medidas de accesibilidad y ajustes razonables”53.
El fedatario habrá de prestar un “plus” de asistencia personal, una información más completa y exhaustiva al contratante necesitado de esa asistencia o apoyo especial, sea por carecer de asesoramiento adecuado, o por sus condiciones culturales, sociales o por su situación de vulnerabilidad, como puede ser la edad, el género, la discapacidad, o varias de estas circunstancias concomitantes (interseccionalidad).
Este apoyo institucional del notario, con su escucha activa, con su asesoramiento y consejo, en definitiva, debe redundar siempre en favorecer el ejercicio de los derechos de la persona con discapacidad por sí, de acuerdo con su voluntad, deseos y preferencias, a su autonomía y participación personal, tenga o no un sistema de protección judicial, y aunque dicho sistema incluya formas de representación.
El notario es una autoridad que en el ejercicio de su función está íntimamente relacionado con la persona: con el ejercicio de sus derechos, sus actividades económicas y sus derechos personalísimos, su identidad y su proyecto vital; con su actuación puede detectar desigualdades estructurales y realizar microempoderamientos en favor de las personas más necesitadas de ese apoyo.
El notariado debe estar a la altura de las nuevas circunstancias, para atender las demandas sociales de estos colectivos, personas con discapacidad, adultos mayores y otras personas en situación de vulnerabilidad; si no lo hace, estará impidiendo el desarrollo de su personalidad. Un avasallamiento a sus derechos y a la autonomía de la voluntad de estas personas. Los más de 160 países signatarios de la CDPD se han obligado a adecuar o modificar el ordenamiento interno de la legislación civil, respetando el principio de “neutralidad sistémica” es decir, el respeto a la configuración jurídica de cada país con las necesarias adaptaciones a la nueva realidad social. El notariado que es pieza fundamental para garantizar el ejercicio de derechos e instrumento de seguridad jurídica preventiva, debe dar respuesta a esta nueva demanda social.
“El notario puede y debe ofrecer lo que en la terminología de la Convención se denomina ‘apoyo’ para el ejercicio de la capacidad, como hace con cualquier ciudadano, asesorando, advirtiendo y aconsejando sobre el alcance y consecuencias del negocio, así como dando su propia opinión sobre la oportunidad de este como hacemos con cualquier ciudadano que reclama nuestra intervención. En este punto resalta la función del notario como ‘apoyo’ institucional para el ejercicio de derechos y como autoridad en relación con las salvaguardias en un doble sentido, positivo, para respetar los derechos, voluntad y preferencias, en un sentido negativo, las salvaguardias adecuadas y efectivas en el ejercicio de esa capacidad jurídica, no como limitación, sino para impedir abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y para asegurar el respeto de sus derechos, voluntad y preferencias”54.
Es importante subrayar el concepto de apoyo en relación con nuestra actuación cotidiana como notarios, en la que es relevante la aplicación de buenas prácticas para dar cumplimiento con la CDPD. Permitir la actuación en nuestros documentos notariales de los diferentes sistemas o modelos de apoyos que pueden incluir la asistencia personal, la movilidad, apoyos destinados a facilitar la vida cotidiana, apoyos para la toma de decisiones, los destinados a superar las barreras que limitan la capacidad de comunicarse o hacerse entender, para que la persona con discapacidad pueda gozar el derecho a vivir en forma independiente, en los términos establecidos en el art. 19 de la Convención, y a ser incluido en la sociedad, diseñando su propio proyecto de vida. Permitir esa actuación ya sea de apoyos formales como informales y dejarla plasmada en nuestros documentos.
El notario en su actuación, debe analizar si el otorgante concurre con un apoyo formal o informal, que no haya influencia indebida, que se respeten realmente sus derechos, voluntad y preferencias, para que otorgue, luego de hacer sido asesorado, y recibido la información adecuada sobre el acto que pretende otorgar, un consentimiento válido en derecho. “El notario debe calificar el resultado final de la actuación con apoyos, ya sean formales determinados judicialmente o informales; en caso de juicio negativo puede y debe denegar su autorización si considera que no concurre una voluntad coherente, libre, consciente e informada”55.
El notario debe estar permanentemente capacitado en los principios que surgen de los tratados de derechos humanos e imbuido en el sistema de toma de decisiones con apoyo, y poder actuar de acuerdo con los más modernos sistemas, como apoyo institucional.
“La función del notario en el diseño de las medidas de apoyo será vital y permitirá el ejercicio de derechos en condiciones de igualdad con los demás a todos aquellos ciudadanos a quienes por siglos se les ha negado la posibilidad de actuar en su propio nombre, reconociendo que para que esta igualdad sea real y efectiva es imprescindible que los derechos ejercitados sean válidos y eficaces y que no sean atacados solo por razón de discapacidad. Podrán realizar su propio ‘traje a medida’ con las garantías necesarias que presta la intervención notarial y en ningún caso se les privará de la posibilidad de ejercitar sus derechos”56.
8.1. Guía de buenas prácticas
Una “buena práctica”, en determinada disciplina, se puede definir del siguiente modo: una buena práctica no es tan solo una práctica que se define buena en sí misma, sino que es una práctica que se ha demostrado que funciona bien y produce buenos resultados, y, por lo tanto, se recomienda como modelo. Se trata de una experiencia exitosa, que ha sido probada y validada, en un sentido amplio, que se ha repetido y que merece ser compartida con el fin de ser adoptada por el mayor número posible de personas.
Por otro lado, en algunos países de la región, se ha verificado una práctica muy significativa; consistente en la elaboración de manuales, guías o protocolos de actuación que informan y promueven el derecho de las personas con discapacidad a decidir, en igualdad de condiciones con las demás, sobre todos los aspectos de su vida. También, reafirman el derecho al consentimiento libre e informado en todo lo relacionado con los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad, en particular las mujeres, y se refiere al establecimiento de apoyos para el ejercicio y la capacidad jurídica, incluso en aquellos países donde la legislación de fondo no ha sido armonizada conforme al paradigma de modelo social y la Convención.
Como ejemplo, pueden mencionarse la “Guía práctica para el establecimiento de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad”, elaborado por Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad ‒CEDDIS‒ de la OEA, el Manual de Buenas Prácticas en Discapacidad de la Oficina Nacional de Empleo Público de la República Argentina, la Guía de Buenas prácticas de la Unión Internacional del Notariado, utilizadas como aporte bibliográfico en la presente investigación jurídica.
Todas estas iniciativas responden al cambio de paradigma que surge de la CDPD, sobre la “Toma de conciencia” ‒art. 8º‒ que impone el deber de los estados parte, de sensibilizar a la sociedad, incluso a nivel familiar, para fomentar el respeto de los derechos de las personas con discapacidad, a sus capacidades y aportaciones a la sociedad, como así también promover programas de formación sobre la sensibilización social, la capacitación sobre derechos humanos, hacer docencia y difundir sus principios, para convertirse en motores de la verdadera transformación de la sociedad, dejando de lado los estereotipos, los prejuicios y la discriminación por discapacidad, aun cuando puedan tener ropaje de protección.
La UINL a través del trabajo de su Comisión de Derechos Humanos, aprobó por unanimidad en la Asamblea de Yakarta, Indonesia, el 27 de noviembre de 2019, una “Guía notarial de buenas prácticas para personas con discapacidad: El notario como apoyo institucional y autoridad pública”, la que realiza una interpretación de cómo la CDPD más las observaciones generales del Comité y las sugerencias de la Relatora Especial, que son la verdadera interpretación convencional, deberían modificar la actuación diaria de cada uno de los notarios para su efectiva implementación.
“En consecuencia, propone a los noventa y un notariados que la integran, medidas concretas para realizar ese apoyo institucional en el ejercicio de la capacidad de las personas con discapacidad y promover su participación plena y efectiva en la sociedad y el respeto de sus derechos”57.
Las guías de las buenas prácticas son un modelo a seguir por los notariados del mundo, se refieren especialmente a las actitudes y los ajustes razonables, el acceso universal, al lenguaje claro y el sistema de decisiones con apoyo y las salvaguardias, todos conceptos claves que surgen de la CDPD e impactan sobre nuestra función. Dichos modelos podrán adaptarse por los notariados de cada país a su legislación interna, como lo ha hecho la Provincia de Buenos Aires, una de las jurisdicciones políticas, administrativas y notariales en las que se divide la República Argentina.
Son aplicables en base a los deberes funcionales del notario, independientemente de la mayor o menor recepción de las reformas del derecho interno de cada país. Dicho modelo convertirá al notario en un agente positivo de la aplicación plena de la CDPD y garante de los derechos fundamentales de todas las personas, en especial, de aquellos en situación de vulnerabilidad.
La guía intenta dar medidas concretas para aplicarse a la actividad notarial independientemente a las reformas o no recogidas por los ordenamientos jurídicos civiles tendientes a la incorporación del cambio de paradigma al derecho interno a través de operatividad directa de la CDPD y por vía de interpretación.
Se sugieren como buenas prácticas de atención aplicar los ajustes que resulten necesarios para que la comunicación sea efectiva, y para que las personas con discapacidad puedan acceder a los servicios notariales en condiciones de igualdad a las de cualquier persona. Facilitar el uso de una comunicación aumentativa y alternativa, como por ejemplo el uso de lenguajes de signos a través de intérpretes, braille y todos los demás medios, modos y formatos de comunicación accesibles, tales como mediadores o elementos tecnológicos. Resulta imprescindible la escucha activa de la persona, de su opinión, su voluntad y deseos.
La utilización de lenguaje claro y sencillo. Dentro de la actuación notarial se recomienda la elaboración de oraciones cortas, evitando tecnicismos, con letra lo más clara posible y con un formato que facilite la lectura y la comprensión. En consecuencia, es recomendable adaptar el lenguaje utilizado en función de circunstancias tales como la edad, el grado de madurez, el nivel educativo, la capacidad intelectiva, la situación de discapacidad o las condiciones socioculturales.
La necesidad de trato digno y respetuoso para no realizar discriminación por causa de incapacidad.
A modo de colofón recomendamos las buenas prácticas como un modelo a seguir por todo el notariado, pudiendo adaptarse también a otras situaciones de vulnerabilidad además de la discapacidad, lo que convertirá al Notariado en un agente positivo en la aplicación plena de la CDPD, ejerciendo una función social indispensable como garante de los derechos fundamentales de todas las personas, en especial, de aquellas más necesitadas de protección por su situación de vulnerabilidad.
9. Interseccionalidad o múltiples causas de vulnerabilidad
La interseccionalidad es un enfoque que aborda múltiples discriminaciones y contribuye a entender la manera en que conjuntos de diferentes identidades influyen sobre el acceso que se pueda tener a derechos y oportunidades, como el sexo, género, etnia, orientación sexual, como otras categorías, que están interrelacionadas. Es una herramienta muy útil para el análisis y desarrollo de los derechos humanos, y plantear las desventajas que implican los diferentes tipos de discriminación.
Con relación a personas que reúnen más de una causa de vulnerabilidad, se han suscripto tratados específicos de derechos humanos, con el objeto la promoción y el respeto de sus derechos. La CDPD también los protege en forma especial.
9.1. Mujeres con discapacidad
El art. 15 de la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” reconoce a las mujeres la capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para su ejercicio, afirmando que el reconocimiento de la capacidad jurídica es esencial para el igual reconocimiento como persona ante la ley, que es la puerta de acceso al ejercicio de derechos: “Los estados partes reconocerán a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le reconocerán a la mujer iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le dispensarán un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia y los tribunales” (párr. 2º). Esa disposición se aplica a todas las mujeres, incluidas las mujeres con discapacidad.
En la CDPD se reconoce que las mujeres con discapacidad pueden ser objeto de formas múltiples e intersectoriales de discriminación por motivos de género y de discapacidad. Por ejemplo, las mujeres con discapacidad presentan tasas elevadas de esterilización forzada, y con frecuencia se ven privadas del control de su salud reproductiva y de la adopción de decisiones al respecto, al darse por sentado que no son capaces de otorgar su consentimiento para las relaciones sexuales.
Ciertas jurisdicciones tienen también tasas más altas de imposición de sustitutos en la adopción de decisiones para las mujeres que para los hombres. Por ello, es especialmente importante reafirmar que la capacidad jurídica de las mujeres con discapacidad debe ser reconocida en igualdad de condiciones con las demás personas58.
9.2. Niñas, niños y adolescentes y discapacidad
La Observación General 1 del Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad establece en su párrafo 36, que: “Mientras que en el art. 12 de la CDPD, se protege la igualdad ante la ley de todas las personas, con independencia de su edad, en el art. 7º ‒sobre Niños y Niñas con discapacidad‒ se reconoce que las capacidades de los niños y las niñas están en desarrollo y se exige que ‘en todas las actividades relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad, una consideración primordial (sea) la protección del interés superior del niño’ (párr. 2) y que ‘su opinión (reciba) la debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez’ (párr. 3). Para cumplir con lo dispuesto en el art. 12, los estados partes deben examinar sus leyes a fin de asegurarse de que la voluntad y las preferencias de los niños y niñas con discapacidad sean respetadas en igualdad de condiciones con los demás niños”.
“La infancia debe tener acceso desde temprana edad a la oportunidad y el derecho a tomar sus propias decisiones respecto de su vida diaria, y construcción identitaria como por ejemplo cómo vestirse, qué comer, cómo nombrarse, cómo organizar sus espacios, qué hacer en el tiempo libre, entre otras cosas, conforme a sus intereses, preferencias y opiniones. La familia allí debe configurarse en guía y en apoyo, pero debe respetar siempre las opiniones y preferencias de niñas y niños”59.
En el ordenamiento jurídico argentino, los niños y niñas y sobre todos los adolescentes de 13 a 18 años tienen derecho a participar en las elecciones que hagan a sus derechos personalísimos y a su sistema de apoyo de acuerdo a su grado de madurez y su capacidad progresiva respetando siempre su derecho a ser oídos. Así lo establecen los arts. 26 y 645 del CCyC60, tales derechos no deberían ser negados a los niños y adolescentes con discapacidad, lo que sería una franca discriminación por causa de discapacidad de acuerdo con los principios convencionales.
9.3. Personas mayores y discapacidad
Es necesario distinguir muy bien la vejez, de la enfermedad y la discapacidad. Pero es necesario reconocer que pueden darse casos de causas múltiples de vulnerabilidad.
La capacidad jurídica se presume y no existe ningún límite etario a la misma. Desde la aprobación de la Convención Interamericana61 sobre la protección de los derechos de las personas mayores ratificada por ley 27.360 se encuentra reconocido y asegurado el pleno ejercicio de los derechos humanos y las libertades esenciales de los adultos mayores fortaleciendo su autonomía e independencia.
En esta Convención se establecen especialmente, el derecho a decidir su lugar de residencia, derechos a la salud: como el consentimiento informado, directivas anticipadas de salud (art. 11), nombramiento de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica (art. 30), seguridad y protección contra abandono y malos tratos, trabajo, educación, recreación, esparcimiento y poder gozar de sus bienes.
El notario es principalmente un asesor familiar que puede colaborar para que la persona mayor, organice una verdadera ingeniería jurídica para preservar sus derechos: utilizando para ello las herramientas descriptas; directivas anticipadas preventivas y acuerdos de apoyos y que aseguren su dignidad e independencia.
Asimismo, que proyecte a través de directivas anticipadas sus decisiones en diferentes aspectos de su vida, con la intención de proteger sus derechos de autonomía, referidos básicamente a la vida y a la salud, a las libertades, a la igualdad y al uso y gozo de los bienes de su propiedad. Como también amplias declaraciones sobre su vida cotidiana: si quiere permanecer viviendo en su casa, pero asistido por cuidadores, si quiere ingresar a una casa de larga estadía conocidas en nuestro medio como residencias geriátricas. ¿Cuál? ¿En qué condiciones? ¿Solo o acompañado? O quiere mudarse a un barrio específico con gente de su generación y servicios especiales al modo de cohousing senior o viviendas colaborativas, si quiere recibir o no determinadas visitas o realizar salidas del establecimiento o poder retirarse voluntariamente.
Determinar cuestiones vitales ‒personalísimas‒ como prácticas religiosas, mantenimiento de mascotas y sus costumbres ‒alimentación vegetariana, vegana, por ejemplo‒ y cuidados habituales que hacen a su estilo y calidad de vida.
Organizar, en síntesis, un régimen de protección ante la posibilidad de la discapacidad (reconocido especialmente en el art. 30 de la Convención Interamericana), determinar apoyos teniendo en cuenta las personas de su confianza, salvaguardias alternativas a la institucionalización, y así asegurar su derecho a ser oído y proyectar su vida de acuerdo a su voluntad, sus deseos y sus preferencias a fin de mantener su autodeterminación, evitando recurrir a la justicia. Poder asegurar así, los derechos reconocidos en los principios de ONU sobre el envejecimiento de independencia, participación, cuidados, de autorrealización y de dignidad.
10. Discapacidad y ejercicio de derechos personalísimos
“Las personas con discapacidad gozan en condiciones de igualdad, del derecho al ejercicio de su capacidad jurídica, de tomar sus propias decisiones y elegir opciones, incluso en la esfera privada de sus acciones, en orden al respeto de su dignidad, autonomía moral, y libertad individual que tienen como persona.
En aquellos supuestos en que la ley o la sentencia que declara la restricción de la capacidad, omita hacer mención o limite el goce de los derechos personalísimos, su titular podrá siempre ejercerlos si tiene el discernimiento suficiente para entender el acto concreto y sus consecuencias, y la voluntad para hacerlo, más allá de la omisión o la restricción judicial de su capacidad.
La igualdad en el ejercicio de derechos, la no discriminación, la participación e inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de oportunidades que las demás, y el derecho a la autodeterminación reconocidos expresamente en la CDPD ‒arts. 3º y 5º‒ imponen una respuesta indubitable respecto del ejercicio por sí mismo de los derechos y actos personalísimos”62.
Tratándose de una persona con discapacidad, el art. 59 del CCyC reafirma que no pueden ser sometidas a investigaciones en salud, sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le reconoce el derecho a ser acompañadas o asistidas por el apoyo que necesite en el proceso de la toma de decisión. La norma no menciona la posibilidad de sustitución de la voluntad del paciente.
Las decisiones de las personas con discapacidad en materia de salud han sido tratadas por la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Catalina Devandas Aguilar, en el Informe sobre “Bioética y discapacidad”, presentado al Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el 43º Período de sesiones, febrero del año 202063.
Expresa la Relatora: “El respeto de la autonomía individual significa que se reconoce que las personas con discapacidad son titulares de derechos, capaces de adoptar sus propias decisiones, con un apoyo adecuado si se precisa. El hecho de requerir un nivel elevado de apoyo no justifica la denegación de la autonomía o la libre determinación”.
Las personas con discapacidad también tienen derecho recibir información, a tomar su decisión a prestar sus consentimientos informados como a decidir una muerte digna64 “no se puede hablar de dignidad en la muerte –ni en la vida– si no se tiene la libertad de decidir”.
La guía práctica del CEDDIS entiende: “La limitación en el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad en su autonomía y autodeterminación, les impide ejercer plenamente su derecho a decidir sobre su vida y su cuerpo. Los prejuicios o estereotipos que promueven la idea de que las personas con discapacidad, y de manera particular personas con discapacidad intelectual, psicosocial y auditiva, así como las personas sordociegas, entre otras, no tienen capacidad de realizar el proceso de toma de decisiones o medir los alcances y efectos de las decisiones que adoptan, intentan justificar la aplicación del estándar de interés superior objetivo, que no es más que la forma de imponer la voluntad de un tercero, por sobre la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad”65.
La posibilidad de ejercer derechos personalísimos por sí mismo por las personas con discapacidad es una asignatura pendiente, pero sin duda habrá que hacer mayores esfuerzos para que puedan ejercer sus derechos por sí con los apoyos que fueran necesarios, para alcanzar los altos estándares establecidos por la CDPD.
El ejercicio de estos derechos personalísimos de las personas con discapacidad se va reconociendo en forma incipiente por la justicia argentina, como lo demuestran estos ejemplos recientes.
En el caso de M.D.66 del 7 de julio de 2015 la CSJN tuvo oportunidad de interpretar la voluntad presunta de un enfermo (un joven que tuvo un accidente de moto y permaneció 19 años en estado vegetativo o de conciencia mínima) y la posibilidad de interrumpir la asistencia mecánica de respiración y alimentación, en atención a una muerte digna.
En este caso, las curadoras y hermanas del enfermo declarado incapaz solicitan la muerte digna y declaran bajo juramento que esos hubieran sido los deseos de su hermano si pudiera expresarse. Del análisis del fallo surgen dos consideraciones importantes: las curadoras, deben poder declarar e interpretar la voluntad de su hermano, no decidir conforme su criterio. La particularidad que presenta este caso es que el paciente no había brindado ninguna instrucción formalizada por escrito respecto a qué conducta médica debía adoptarse en una situación como la que se encuentra en la actualidad. En este sentido, no puede perderse de vista que al momento del accidente no se había dictado aún la Ley de Derechos del Paciente –26.529– que autoriza a las personas a disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Tampoco puede ignorarse, expresa la CSJN que en esa fecha esa práctica no era habitual y no estaba difundida socialmente la posibilidad de hacerlo como ocurre en la actualidad.
Por su parte, en Argentina, la Corte Suprema efectuó el control de convencionalidad en diversas situaciones relacionadas con las garantías en los procesos y tratamientos de salud mental, capacidad jurídica, derecho a la maternidad y derecho al voto.
En el siguiente se decide que esta joven madre, discapacitada y en una situación de extrema pobreza, podría cumplir con su rol de madre y su derecho a tener una familia si recibía los apoyos adecuados, autos “IJM – Protección especial”67, la Corte Suprema, siguiendo el dictamen de la Procuración Fiscal, revocó el estado de adoptabilidad de un niño, ordenando la vinculación y reintegro a su madre, persona con discapacidad intelectual que, además, se encontraba en situación de vulnerabilidad socioeconómica. La Procuradora, tras repasar la norma y estándares de diversas Convenciones, entre las que se destacan el llamado Pacto de San José de Costa Rica, la Convención de Naciones Unidas por los Derechos del Niño (CDN), la CDPD, entre otros instrumentos; incluyó los argumentos que fundaron su posición, incluso las Observaciones Finales realizadas a la Argentina por parte del Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, para concluir que la resolución judicial que dispone la adaptabilidad no es compatible con los aludidos estándares. Por el contrario, plantea que la situación de la madre exige del Estado la necesidad de que se provean apoyos y ajustes razonables.
11. Jurisprudencia de la CIDH
La CIDH ha abordado los derechos de las personas con discapacidad de manera explícita en los casos “Ximenes López vs. Brasil”, “Furlan y familiares vs. Argentina”, y recientemente en el caso “Guachalá Chimbo vs. Ecuador”.
En el último de estos casos68 ha desarrollado consideraciones directamente vinculadas a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Luis Eduardo Guachalá Chimbo, de 23 años, una persona con discapacidad psicosocial, fue internado el 10 de enero de 2004 en el Hospital Julio Endara de la ciudad de Quito, habiendo firmado su madre la autorización de ingreso. El señor Guachalá Chimbo estuvo internado hasta el 17 de enero de ese año, día en el cual, según la historia clínica, habría abandonado el hospital y, desde ese momento, hasta hoy, se desconoce su paradero.
La Corte Interamericana determinó que el Estado es responsable por la violación de los siguientes derechos: el reconocimiento de la capacidad jurídica, el consentimiento libre e informado de tratamiento médico, el derecho a la vida, integridad personal, libertad personal, dignidad y vida privada; el acceso a la información, la igualdad ante la ley y el derecho a la salud, de conformidad con los arts. 3º, 4º, 5º, 7º, 11, 13, 24 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Se enfatiza la obligación de respetar y garantizar estos derechos sin discriminación y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno para efectivizar su ejercicio, según lo establecido en los arts. 1º.1 y 2º del mismo instrumento. En su sentencia, la Corte destacó que la utilización de la discapacidad de la víctima para justificar que era innecesario su consentimiento informado para el internamiento y medicación, constituyó discriminación en razón de la discapacidad. También, y en comentario directamente relacionado con capacidad Jurídica y con un modelo de toma de decisiones con apoyo, la Corte señala que someter a una persona con discapacidad a un tratamiento de salud sin su consentimiento informado puede constituir una negación de la personalidad jurídica. Concretamente, el fallo determina que el Estado de Ecuador no tomó ninguna medida para apoyar a la persona a que pudiera prestar su consentimiento informado para la internación y el tratamiento al que fue sometido, lo que constituyó una negación de su autonomía como persona, y de su capacidad de tomar decisiones respecto de sus derechos. Se trataba también de un joven en situación vulnerabilidad por tener escasos recursos económicos para acceder a los tratamientos médicos, lo que empeoró su situación.
Caso “Furlan y familiares vs. Argentina”. Sentencia del 31 de agosto de 2012. El caso se relaciona con la responsabilidad internacional del Estado argentino por demora excesiva en la resolución de un proceso civil por daños y perjuicios en contra del Estado, de cuya respuesta dependía el tratamiento médico de un niño y, posteriormente, adulto con discapacidad. La sentencia aborda el tema de los derechos de los niños y las niñas, y las personas con discapacidad, conforme el modelo social de la discapacidad; la falta de plazo razonable del proceso hasta llegar al cobro de la indemnización, que demoró más de 12 años, que implica la violación del derecho de acceso a la justicia; declaró violado el principio de no discriminación y el derecho a la integridad personal de Sebastián Furlan. La Corte Interamericana toca el tema de los derechos de las personas con discapacidad tangencialmente, pero sí incluye en el fallo el reconocimiento de la necesidad de hacer una interpretación conjunta de la CDPD y los instrumentos regionales, a la luz del modelo de derechos humanos, lo cual constituye un importante precedente.
Caso “Ximenez Lopes vs Brasil”, sentencia de la Corte IDH, del 4 de julio de 2006. Es la primera vez que el Tribunal tiene la oportunidad de pronunciarse sobre la violación de los derechos de una persona que padecía una discapacidad mental. La Corte considera que todo tratamiento de salud dirigido a PCD mental debe tener como finalidad principal el bienestar del paciente y el respeto a su dignidad como ser humano, que se traduce en el deber de adoptar como principios orientadores del tratamiento psiquiátrico, el respeto a la intimidad y a la autonomía de las personas. El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por la muerte y malos tratos a los que fue sometido Ximenes Lopes en una institución mental. El Estado reconoció su responsabilidad en los hechos, y los malos tratos recibidos por el señor Lopes antes de su muerte, violando los arts. 4º y 5º de la CADH. Sin embargo, no se realizaron mayores investigaciones, ni se sancionaron a los responsables69.
12. Conclusiones
Los tratados de derechos humanos introdujeron un importante cambio de paradigma que impactó fuertemente sobre el concepto de capacidad jurídica y sobre la consideración de toda persona humana como un sujeto de derecho con dignidad, autonomía y libertad para autodeterminarse de acuerdo con su propio plan de vida.
Dicha posibilidad de tomar sus propias decisiones y ejercer su capacidad jurídica, por sí misma, es inseparable del principio rector en la CDPD que es “la toma de decisiones con apoyo” para el ejercicio de la capacidad jurídica, en reemplazo de los sistemas de sustitución de la voluntad.
Tal es la importancia de este nuevo concepto de APOYO para el ejercicio de la capacidad jurídica por sí mismo, que deriva en un protagonismo crucial del notariado en la defensa de los derechos fundamentales de todas las personas y en especial de las personas con discapacidad y en situación de vulnerabilidad, como artífice principal en materia de construcción de apoyos.
Por lo cual, es indispensable su capacitación permanente en materia de derechos humanos, haciendo hincapié en la diversidad humana, en el modelo social de la discapacidad y en el especial análisis, estudio profundizado y caracterización del apoyo que surge como piedra angular de todo el sistema convencional.
Este protagonismo notarial responde a múltiples factores: deberá realizar los ajustes necesarios para la intervención de todas las personas en ejercicio de sus propios derechos, con los apoyos que sean pertinentes a su situación de discapacidad, enfermedad u otras y múltiples causas de vulnerabilidad.
En su carácter de profesional del derecho a cargo de una función pública será un motor que, dentro de su función creadora del derecho, promoverá herramientas jurídicas para implementar los sistemas de apoyos. En tal sentido contribuirá en una mayéutica socrática al alumbramiento de la planificación del sistema de apoyo para la toma de decisiones, a la medida de cada persona y sus circunstancias, sea a través de un acuerdo de apoyo o de una planificación preventiva, que incluya las salvaguardias necesarias para el correspondiente contralor de la actuación.
El notario deberá realizar una importante labor de docencia y difusión de todas las herramientas disponibles a favor de las personas con discapacidad y que por una o muchas causas transiten situaciones de vulnerabilidad. Esta labor debe realizarse entre las personas con discapacidad, sus familias, las asociaciones que las agrupan y la sociedad en su conjunto.
En especial debe hacerse hincapié en el ejercicio de los derechos personalísimos, que implican un mayor desafío, por su íntima relación con el respeto por la dignidad inherente de la persona humana.
Deben sumarse estas preocupaciones a los intereses patrimoniales, únicos protegidos en los sistemas anteriores basados en la sustitución, porque en su conjunto están incluidos en el nuevo sistema de reconocimiento de la personalidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás.
La función de apoyo institucional y técnico brindando asesoramiento y consejo especial a las personas en situación de vulnerabilidad, permite el acceso al servicio público notarial, como derecho humano, y así garantizar el ejercicio efectivo de los derechos en igualdad de condiciones de todas las personas, a través de la ejecución de actos válidos y eficaces, como un modo de acceso a la Justicia preventiva.
A su vez su actuación como profesional imparcial asegurará que las actuaciones con apoyo siempre respeten la voluntad, los deseos y las preferencias de las personas con discapacidad y podrá ser un contralor efectivo contra los abusos e influencias indebidas.
Tales tareas hacen del Notariado un ejecutor fundamental, que, con capacitación permanente, puede convertirse en facilitador y apoyo prioritario, a cargo de un control de convencionalidad junto con el de legalidad, siempre a favor del ejercicio de los derechos de las personas de acuerdo a la esencia de la función notarial y al principio de interpretación de los derechos humanos PRO PERSONAE.
c) Menores: el auxilio de la función de guarda por los titulares de la patria potestad
Crisis familiares y menores. Pactos en situación de crisis para la protección de los derechos de los menores. Actuación notarial en situaciones de crisis de los progenitores que repercuten en los derechos y necesidades de los menores.
Introducción
Este capítulo del trabajo de investigación está destinado a explorar alternativas notariales innovativas, jurídicas y prácticas para proteger a los menores que en muchas ocasiones resultan víctimas o rehenes de los conflictos de sus padres ante las crisis familiares y repercuten en sus derechos y necesidades.
Como sabemos, las composiciones familiares, parentales y vinculares, cada vez son más complejas, amplias y abiertas generando una multiplicidad de contingencias que cubrir.
Desde rupturas de esquemas familiares tradicionales donde una pareja de cónyuges con hijos en común se divorcia, hasta situaciones mucho más complejas donde la ruptura del vínculo concurre con la existencia de hijos de distintas uniones anteriores, hijos en común de una nueva unión, muchos de ellos conviviendo en forma permanente u ocasional en la vivienda familiar.
Desarrollaremos además herramientas notariales de protección a las personas vulnerables en sus diversas alternativas y grados de capacidad. Analizaremos la vulnerabilidad como condición que exorbita el concepto de capacidad jurídica. La fuerte tradición humanista en la que se inscriben los principios de la codificación unificada significó una revalorización de la condición de vulnerabilidad de la persona humana frente a las diferentes situaciones jurídicas por las que pasa a lo largo de su historia de vida. Como ejemplos, podemos mencionar la regulación de la vulnerabilidad económica en las relaciones de consumo (arts. 1092 y 1093), la vulnerabilidad cognoscitiva, que lleva a distinguir entre expertos y profanos e impone el deber de información (art. 1100), medios electrónicos (art. 1106 y ss.), publicidad inductiva (art. 1101) o la vulnerabilidad en las relaciones de familia, que imponen el principio de libertad, amplitud y flexibilidad probatoria (art. 710). Este cambio de paradigma que venimos desarrollando impone la necesaria advertencia al jurista sobre la condición de vulnerabilidad humana como variable a tener en cuenta en cualquier análisis jurídico que se proponga. En este sentido podemos observar que las dificultades para que una persona comprenda los alcances y las consecuencias de un acto, pueden provenir de causas diversas como puede ser la falta de educación, la poca socialización, una enfermedad temporal, la vida en la pobreza extrema, la pertenencia a grupos minoritarios excluidos, como migrantes, pueblos originarios, adultos mayores, mujeres o niños, niñas y adolescentes, la condición sexual, o el analfabetismo digital. Esta dificultad para alcanzar la comprensión acabada de un acto y sus consecuencias resulta en estos casos de su condición de persona vulnerable. La persona nunca puede ser un sujeto condenado a la exclusión, sino que se deben poner en funcionamiento mecanismos o herramientas jurídicas de protección para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales de todas las personas en condiciones de igualdad. Por ello, las personas tienen derecho a recibir información por los medios y tecnologías adecuadas para su comprensión (art. 31 inc. d), que aseguren las condiciones de accesibilidad y que garanticen la inmediatez con el operador jurídico.
La palabra vulnerabilidad según el diccionario de la RAE70, proviene del latín vulnerabilis y es un adjetivo que significa que puede ser herido o recibir lesión, física o moralmente.
El eje de la vulnerabilidad posibilita fijar la mirada en el más débil de la relación jurídica para considerarlo de manera especial, brindarle poder y dominio y mayor protección legal. “El estudio de la vulnerabilidad social se ha desarrollado desde un enfoque multidisciplinar, lo que brinda la posibilidad de estudiar los grupos vulnerables desde diferentes perspectivas metodológicas, y a distintas escalas, apareciendo así numerosas líneas de investigación que se abordan desde este enfoque”71. La noción de vulnerabilidad, aunque se encuentra en la actualidad en plena cristalización por parte del derecho, no nace esencialmente como un concepto jurídico, sino que deriva de conceptos de la sociología y la antropología humana. En principio, se presenta como un concepto vago, abierto, variable, graduable, latente y ajustable a las condiciones de la época y del lugar. Por ello, la vulnerabilidad como concepto exorbita las categorías jurídicas de capacidad e incapacidad, y se presenta como un nuevo enfoque social, como una condición humana, que permite visualizar la problemática de la desigualdad desde un doble aspecto, el individual y el social, y plantea necesariamente un reconocimiento doble, tanto de la situación de amenaza, como de la necesidad de un estatuto protectorio. Como concepto relacional, la vulnerabilidad es una condición, que puede ser actual o puede ser latente, puede aparecer y desaparecer, puede estar siempre presente, puede ser objetiva o subjetiva o pueden ser ambas. Asimismo, la condición de vulnerabilidad se visualiza como capas que ocultan o impiden el ejercicio pleno de los derechos fundamentales de la persona humana, capas que se adicionan, se incrementan o que disminuyen. Esta visión permite comprender la realidad de otra manera, y generar planteos desde la perspectiva de la interseccionalidad y la transversalidad. La vulnerabilidad entrecruza muchos aspectos de la vida humana, es de la esencia del hombre su vulnerabilidad.
El vocablo “vulnerabilidad” expresa tanto la exposición al riesgo como la medida de la capacidad de cada persona para enfrentarlo a través de una respuesta72 inmediata. En una primera aproximación, podríamos decir que la vulnerabilidad es una condición humana frente a la cual, algunos tienen herramientas de reacción, recuperación y reconstrucción y otros no, porque presentan dificultades para alcanzar la resistencia frente a factores de riesgo, y no les basta con la libertad e igualdad declamada para todos, sino que son necesarias medidas extraordinarias de compensación del desequilibrio que sufren.
“Una persona se encuentra en situación de vulnerabilidad cuando, por una causa o por una conjunción de causas, no está en condiciones de igualdad real frente a otras, para ejercer con plenitud sus derechos”73. La realidad nos muestra que existen distintos grupos en la sociedad que se encuentran alcanzados no solo por una causa de exclusión, sino por muchas, que se presentan como capas que se superponen, que derivan de las relaciones sociales, históricas, económicas y culturales y que en definitiva operan como estructuras del poder. El criterio de la interseccionalidad74 es útil para reflexionar sobre cómo se construyen las diferentes capas de vulnerabilidad en un sujeto, y como, por ejemplo, la tecnología contribuye al desarrollo de una capa75 más de vulnerabilidad en ciertos grupos ya marginales y al nacimiento de una calidad objetiva o autónoma en grupos ajenos a este conflicto. Entonces diremos que hay grupos vulnerables, que, por sus condiciones socioculturales, su origen étnico, su género, su edad, su discapacidad o enfermedad o bien, por una combinación de factores, se encuentran en mayor grado de exposición y desprotección frente al riesgo tecnológico porque viven una realidad con mayores impedimentos para el disfrute igualitario y pleno de sus derechos fundamentales en iguales condiciones con los demás. En definitiva, estos grupos presentan ineptitud para identificar el riesgo tecnológico y enfrentar para prevenir el daño, lo que supone una incapacidad de respuesta inmediata o inhabilidad subjetiva para adaptarse rápidamente.
Las personas pueden ser vulnerables por factores endógenos o por factores exógenos o por su combinación de dos o más causas que las hace aún más endebles y por ello, susceptibles de mayor protección76. Son personas vulnerables por su condición física o personal: los niños77 por su fragilidad física y su inmadurez (física y jurídica) a la que se puede sumar su fragilidad social, si pertenecen a un grupo minoritario, detenido o migrante o en un conflicto armado; las mujeres78 cuya vulnerabilidad se incrementa si son niñas, o pertenecen a comunidades indígenas; las personas con capacidad restringida o discapacidad79; los adultos mayores80, los que pertenecen a minorías sexuales, y las pertenecientes a pueblos originarios o minorías raciales. Pero también son vulnerables, independientemente de su pertenencia a uno o más de los grupos mencionados, todas aquellas personas que se relacionan con internet, ya que la percepción sensorial del mundo analógico se encuentra tamizada por una determinada realidad digital cuya característica principal es la masificación del procesamiento de datos de forma ilimitada cuyo objetivo económico se encuentra enmascarado detrás de la pretendida gratuidad del servicio. Así, se crean nuevos riesgos, nuevas formas de poder y, en consecuencia, de satisfacción desigual de necesidades fundamentales y, en definitiva, de exclusión y de marginación.
La vulnerabilidad entonces también se presenta como una situación de desigualdad funcional que no permite que las mismas personas gocen de los mismos derechos en las mismas situaciones, para lo cual es necesario crear mecanismos y herramientas que equilibren la desigualdad funcional o social, devolviendo la igualdad sustancial que es esencia de toda persona humana. “La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona”81.
La vulnerabilidad puede ser estable o transitoria, con ello significamos que todos podemos estar potencialmente en una situación de riesgo en mayor o menor grado, con lo cual podría concluirse que la vulnerabilidad es una calidad propia de la condición humana.
La vulnerabilidad adquiere un matiz de suma relevancia, ya que constituye un factor que multiplica el riesgo, o sea la probabilidad de sufrir un daño.
La vulnerabilidad latente no tiene valor en sí misma, sino como potencial menoscabo, hasta que produce sus consecuencias. En consecuencia, el análisis jurídico deberá ponderar la capacidad de dar respuesta ante la causa generadora de esa desigualdad. Sin duda algunos se encuentran expuestos aun a un mayor riesgo por circunstancias de vida que tienen cierta perdurabilidad (niños, adultos mayores, personas con discapacidad) y otros por cuestiones esencialmente temporales o circunstanciales (enfermedad, pobreza) incluso las desventajas pueden resultar ministerio legis, por ser parte de una situación jurídica determinada, por ejemplo, el consumidor.
La igualdad real constituye la directriz, el objetivo que se aspira alcanzar, entonces la protección del vulnerable se presenta como un principio ordenador que aspira a lo óptimo y de la mejor manera posible.
La vulnerabilidad también es una situación de riesgo o de peligro “algo puede suceder”. Es una condición humana frente a la cual, algunos tienen herramientas de reacción, recuperación y reconstrucción y otros no, porque presentan dificultades para alcanzar la resistencia a factores de riesgo y no les basta con la libertad y la igualdad declamada para todos, sino que son medidas extraordinarias de compensación del desequilibrio que sufren.
La condición de vulnerabilidad requiere una distinción fundamental con la situación de desvalimiento o desamparo, en esta última el sujeto ya no puede conectarse con sus recursos propios y tampoco con los de ayuda externa porque siente interiormente que ya no tiene recursos y que los externos tampoco pueden ayudarlo. Estas personas deben ser acompañadas, protegidas y alojadas. El alojamiento en el deseo de otro, siempre es necesario para que un sujeto pueda constituirse como tal, para que pueda hablar, pensar, aprender, y desplegar sus capacidades.
Conceptos a desarrollar
Como ya vimos, exploraremos alternativas notariales innovativas, jurídicas y prácticas para proteger a los menores, que en muchas ocasiones resultan víctimas o rehenes de los conflictos de sus padres ante las crisis familiares y repercuten en sus derechos y necesidades.
Todas estas situaciones de conflictos en la provisión de la obligación del sostén y mantenimiento de los menores, que pueden complejizarse aún más ante la existencia de nuevas parejas formales o informales y el impacto del cumplimiento de las obligaciones alimentarias luego del establecimiento de nuevas relaciones de los padres, nos presenta un importante desafío de buscar y encontrar un lugar donde la intervención notarial puede resultar de utilidad para colaborar en la armonía e igualdad del tratamiento económico de todos los hijos de todas las relaciones.
Los marcos regulatorios de la disolución del vínculo, los que marcan las obligaciones que corresponden a la responsabilidad parental, las normas previstas para la partición de bienes de la comunidad o que poseen en común como condóminos, y la provisión de prestaciones de características alimentarias a los hijos tienen etapas procesales distintas, basándose algunas de ellas en resoluciones que regulan un acto puntual, tal como la disolución del vínculo matrimonial, o el que homologa el acuerdo de división de bienes, pero otros marcarán directivas y previsiones de prestaciones periódicas y continuadas como las resoluciones judiciales o los acuerdos parentales de cuotas alimentarias. Este último tema resulta normalmente conflictivo, ya se trate al momento de regular los ajustes o bien de garantizar el efectivo cobro en tiempo y forma.
En consecuencia, y atento a lo expuesto, analizaremos alternativas para garantizar la provisión de alimentos a los hijos por parte de los padres, con herramientas que permitan su acceso en forma auto liquidable y de satisfacción a primera demanda, sin necesidad de recurrir a complejos y lentos mecanismos de ejecución de las obligaciones asumidas, y desarrollaremos herramientas notariales para lograr que sean los mismos bienes de la comunidad o propios de cada uno de los padres sean los que generen las rentas que garanticen la provisión de fondos en situación de igualdad y sin necesidad de recurrir a procesos judiciales de ejecución.
También desarrollaremos herramientas notariales que permitan a un padre garantizar a los hijos menores de una nueva unión, el acceso al mismo nivel de vida que pudo darle a sus hijos mayores de edad (de la misma o de otra relación), aun con efectos para después de su muerte, pero sin desheredarlos o prever mejoras especiales que produzcan una tensa relación entre hermanos.
Mecanismos de garantía para la provisión de la cuota alimentaria
La disolución de los vínculos matrimoniales o entre convivientes, genera en muchos de los casos situaciones altamente conflictivas que no alcanzan a ser resueltas entre ellos en forma directa. Normalmente estas crisis se resuelven en el ámbito de tribunales. La realidad de los conflictos familiares determina que cada vez son más los padres que abandonan sus roles, los que se desentienden de sus obligaciones, y los que utilizan las normas que regulan el régimen de la disolución de la sociedad conyugal y las obligaciones alimentarias como un medio para agredir a su expareja.
Fideicomiso que administre una parte de los bienes de la comunidad para la generación de renta que satisfaga la cuota alimentaria
En este marco, los acuerdos de adjudicación de bienes por disolución de la sociedad conyugal, la fijación de las cuotas de alimentos y las garantías posibles para las prestaciones alimentarias convenidas, suelen ser, la mayoría de las veces, objetivos difíciles de alcanzar. Y aquí encontramos una nueva aplicación de una herramienta jurídica múltiple que es el fideicomiso.
Recordamos que, en cada caso, los matices propios del conflicto requerirán adecuar el proyecto de fiducia al problema puntual, pero, en líneas generales, podemos dividir el tratamiento de la aplicación del fideicomiso a este tipo de problemática en dos grandes grupos: el primero supone el caso en que ambos cónyuges separan una masa de bienes (entre los que, seguramente, la mayor parte serán de la comunidad, pero nada obsta a que los bienes que generen las rentas sean propios de alguno de los padres), para que con la administración de ellos se generen, a través de la producción de renta locativa, los fondos necesarios para cubrir el valor de la cuota alimentaria.
Supongamos que el patrimonio de la comunidad se encuentre integrado por varios bienes inmuebles, adquiridos durante la vigencia del matrimonio. El objetivo de esta propuesta es que parte de esos bienes sirva para responder con sus frutos al mantenimiento de los hijos del matrimonio. Podríamos plantear a modo de ejemplo, que uno o dos inmuebles se adjudiquen a uno de los excónyuges y otro tanto al restante; y que los remanentes sean aportados al fideicomiso con un encargo: el fiduciario deberá alquilarlos, y con el producto de lo obtenido, proceda a abonar los gastos de salud, educación, vestimenta, alimentación, recreación de los menores hasta que el menor de ellos alcance la edad de 25 años (el condicionante es arbitrario y a solo tenor ejemplificativo) y que al alcanzar esa edad, los bienes sean adjudicados a los excónyuges en iguales proporciones, o sean vendidos y su producido distribuido conforme a lo resuelto de común acuerdo.
Esta dinámica permitirá prescindir de la adjudicación de la carga alimentaria a uno solo de los padres, ya que será el patrimonio común el que responderá frente a los gastos comunes de los hijos. Podrán los padres fijar un régimen más abierto de tenencia y visitas, ya que el costo de su sostenimiento no será motivo que justifique un mejor derecho a percibir la cuota alimentaria.
La administración del patrimonio por parte de un tercero (fiduciario) ajeno a la relación afectiva, y la separación patrimonial, generando un patrimonio de afectación, evita las interferencias que los conflictos familiares puedan repercutir en la provisión de fondos para los hijos, y además protege a ese patrimonio de las contingencias económicas de los excónyuges, ya que sus acreedores solo podrán subrogarse en los derechos que les corresponden como beneficiarios o fideicomisarios al extinguirse el fideicomiso, pero nunca alterando o interfiriendo con los derechos de los menores.
Son claras las ventajas de este mecanismo de autogeneración de la cuota alimentaria, frente a las complicaciones que provocaría la alternativa de que la obligación de su suministro quede a cargo de solo uno de ellos, lo que obligaría a iniciar una demanda por cobro de alimentos, luego a embargar bienes (si aún existen en su patrimonio) y recién luego de la ejecución forzada de los mismos permitir que esos fondos lleguen a sus destinatarios finales que son los hijos. La fluida provisión de fondos en el momento en el que son requeridos, constituye una protección eficaz a favor de los menores, prescindiendo del arbitrio de los encargados de su provisión.
Podríamos utilizar la misma figura con efecto post mortem a través de un fideicomiso testamentario, donde se pueda garantizar la igualdad de acceso a las necesidades de hijos habidos en diferentes uniones, o dentro de la misma unión con mucha diferencia de edad entre ellos.
El supuesto a analizar, contempla el caso de una persona que tuvo hijos de una primera unión que hoy son mayores, y de una segunda unión tuvo hijos que al día del testamento tienen solo 8 y 10 años. La intención del testador es que los hijos menores puedan acceder al mismo nivel de educación y de nivel de vida que alcanzaron sus hermanos mayores, pero no pretende una mejora a favor de los menores que repercuta en una quita a otros hermanos. Para lograr este objetivo, podrá utilizar su porción disponible para la constitución de un fideicomiso testamentario, que permita que con las rentas obtenidas por ese fondo se satisfagan las necesidades de los menores hasta que alcancen la edad de 25 años, y que el remanente del patrimonio afectado al cumplirse la condición mencionada se distribuya entre todos los hermanos en partes iguales.
Fideicomiso autoliquidable de satisfacción a primera demanda para garantizar el pago de la cuota alimentaria
Plantearemos en este análisis el supuesto donde la obligación alimentaria se encuentra a cargo de uno de los padres y se financia con recursos generados por el obligado.
La falta de pago en término de sus obligaciones, demandaría por la vía ordinaria un reclamo judicial que provocaría la traba del embargo de alguno de sus bienes o la traba de una inhibición general de bienes, para proceder luego a la subasta, y con el dinero proveniente de la misma recién hacer frente a las obligaciones alimentarias incumplidas.
Como solución notarial para la resolución de esta contingencia, y a los efectos de agilizar el procedimiento liquidatorio proponemos, a través de la figura del fideicomiso, la separación y afectación de una masa de bienes (que pueden ser parte de los que en el acuerdo particionario se le adjudiquen o bien que se trate de bienes propios), para garantizar el cumplimiento puntual de su obligación.
Aquí, el fideicomiso como mecanismo de garantía autoliquidable puede ser una solución importante que permitirá eventualmente destrabar la necesidad de judicializar la realización del bien.
Tratándose de bienes inmuebles, automotores u otros bienes registrables, la verificación objetiva de la mora (por ejemplo, mediante la verificación de la falta de pago de dos cuotas consecutivas a través del homebanking sobre la cuenta afectada al pago) habilitará al fiduciario a poner en marcha el mecanismo de realización privada del bien. Para este supuesto, al suscribirse el contrato de fideicomiso en garantía del cumplimiento de la obligación alimentaria, el obligado al pago establecerá el mecanismo de venta privada, la designación del corredor inmobiliario que se ocupe de la comercialización, y el valor en el que será ofrecido, y con esos parámetros, el fiduciario, ante la mora procederá a la realización privada del bien, sin necesidad de recurrir a mecanismos de ejecución forzada judicial.
Por supuesto que la efectivización de la garantía sería mucho más sencilla y operativamente inmediata si lo aportado en garantía es un plazo fijo o fondo de inversión, que permita la posibilidad de cobro en forma instantánea ante la mora. Podrá en este caso, a primera demanda del padre a cargo de la tenencia del menor ante la simple verificación objetiva de la mora (comprobada por el fiduciario a través de la verificación de la cuenta donde se efectúa el depósito de la cuota por el homebanking) proceder a disponer de una porción del plazo fijo dado en garantía fiduciaria, operando de esta forma como mecanismo autoliquidable.
Aquí, uniendo problemáticas propias del derecho de familia, planteamos la posibilidad de utilizar el fideicomiso como mecanismo de simple garantía, consistente en que el progenitor obligado al pago de alimentos provea un sistema para afianzar el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias. Muchas veces los acuerdos familiares no se perfeccionan por desconfianza mutua, por el recelo que se genera en la relación de los exesposos, o por la práctica de traducir los sentimientos agresivos del matrimonio frustrado en presiones económicas. Mediante un contrato de fideicomiso se pueden obtener varios beneficios, entre los que más se destacan la posibilidad de destrabar acuerdos familiares de fijación y mecánica del pago de la cuota alimentaria, de adjudicación por disolución de sociedad conyugal, o simplemente para mejorar la relación entre las partes.
La situación que se planteó en este caso supone la obligación de pago de los alimentos a cargo del padre, y no se la delega en el fiduciario, sino que la finalidad propia del contrato es simplemente de garantía. El fiduciante obligado a pagar la cuota tendrá que abonarla puntualmente, y solamente intervendrá el fiduciario cuando se genere una situación de mora o incumplimiento. En este sentido, funciona como cualquier contrato de garantía fiduciaria y podrá el padre moroso ser ejecutado para que cumpla con la obligación omitida, pero mientras que eso sucede la provisión de fondos para el sostenimiento de los menores se mantiene con fluidez.
En cuanto al procedimiento de implementación, muchas veces los profesionales del derecho oficiamos de mediadores en las disputas familiares. Somos consejeros y constituimos un tercero imparcial, depositario de la confianza de ambas partes. Entonces podemos sugerir esta instrumentación para resolver el conflicto.
A modo de guía, y para los dos supuestos planteados indistintamente, elaboramos un esquema con los pasos a seguir en un conflicto familiar, generado en un divorcio con adjudicación de bienes gananciales, con atribución de la tenencia de los hijos, y fijación de cuota alimentaria.
En primer lugar, deberá tramitarse el proceso judicial de divorcio vincular, por presentación conjunta, ante los tribunales de familia, el que finalizará solamente con la disolución del vínculo y de la sociedad conyugal. Se sugiere no incorporar los bienes del matrimonio al proceso judicial de divorcio y su adjudicación privada, por escritura pública. Dicha adjudicación se puede otorgar e inscribir simultáneamente con el contrato de fideicomiso, en actos separados, u optarse por el sistema de tracto sucesivo abreviado.
Ambos padres se constituyen en fiduciantes de un contrato de fideicomiso para la provisión de la cuota alimentaria de sus hijos menores de edad, pudiendo establecer, si así lo quieren y convencionalmente, que la obligación se extenderá más allá de la minoridad, y hasta la independencia económica de los hijos. Esto podría cubrir la etapa de formación universitaria o terciaria de los hijos, y obviamente, se extiende más allá de las obligaciones impuestas por el ejercicio de la patria potestad. Obviamente, si el obligado es uno solo de los padres, solo él será el fiduciante.
Los padres, de común acuerdo, designarán un fiduciario que responda a sus expectativas de imparcialidad, probidad y habilidad en administración. Los que han participado de las jornadas de perfeccionamiento ya conocen que propulsamos la intervención de los notarios como fiduciarios, y puntualmente en este supuesto, el escribano puede desempeñar el rol no solo adecuada, sino eficientemente.
Simultáneamente se celebra el contrato de fideicomiso y se otorgan las escrituras de transmisión de la propiedad fiduciaria de los bienes. Huelga aclarar que, si el notario es fiduciario, no podrá ser el interviniente en la escrituración.
Se designan como fideicomisarios, o destinatarios finales de los bienes, a ambos fiduciantes, a quienes corresponderán los bienes incluidos en el fideicomiso en forma exactamente igual a la aportada, que además coincidirá con la adjudicación hecha en la disolución de la sociedad conyugal. Si el que otorga la garantía es solo uno de los padres, él será el fideicomisario. Esto brinda la salida no litigiosa del contrato una vez agotada su finalidad.
Durante la vigencia del contrato, los inmuebles quedan inscriptos en los respectivos registros de la propiedad inmueble con la identificación de “dominio fiduciario”, bajo la titularidad del fiduciario. Se ruega la registración, recordando incluir en las minutas el plazo o condición y la rogación expresa de las restricciones que se imponen al fiduciario con relación a los actos de disposición, ya sea por enajenación o gravamen.
Finalizado el contrato, deberán retransmitirse los bienes a sus titulares definitivos. Esta retransmisión se efectúa conforme a la naturaleza de los bienes que componen el fideicomiso, es decir, en caso de inmuebles por transmisión escrituraria, con la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad. Si se han incorporado automotores, se operará la transferencia ante el Registro Nacional de la Propiedad Automotor, y si se trata de bienes muebles, se operará la tradición, preferentemente documentada juntamente con la resolución del contrato.
El modelo que se incorpora a este trabajo como anexo se aplica al primero de los supuestos, suponiendo que ya se han cumplido todos los pasos previstos anteriormente, el divorcio y la adjudicación de los bienes se ha instrumentado y el padre de los menores, obligado al pago de una cuota alimentaria, asegura tanto la provisión de vivienda como el pago de la cuota alimentaria.
El fideicomiso en la protección de incapaces o personas capaces con régimen de apoyos
La sociedad ha tenido, desde siempre, la necesidad de idear sistemas de protección para algunos de sus miembros, como es el caso de los incapaces. Particularmente el derecho, mediante su sistema normativo, generalmente de características tuitivas, ha buscado brindar protección, tanto a los aspectos vinculados con el patrimonio de los incapaces como a la seguridad y protección de su persona, su desarrollo pleno, su atención en la salud, educación y todos los aspectos que hacen a su vida de relación y a su persona. Así tenemos los regímenes de la minoridad, de restricciones a la capacidad, apoyos y de la insania, que establecen sistemas de representación legal, necesaria, generalmente a cargo de aquellos sujetos que, por razones de parentesco y afecto, se encuentran más cerca del incapaz.
Ahora y siempre, teniendo en cuenta el carácter de orden público de las normas que rigen el régimen de menores, capacidad restringida, apoyos e incapaces, tenemos una nueva herramienta para desdoblar la protección a los incapaces, ya que el fideicomiso permitirá crear un sistema que, más allá de la representación legal, de los apoyos, la tutela y de la curatela, permitirá establecer esferas diferenciales de actuación, para elaborar a la medida de cada caso en particular, un sistema mixto, en parte a través de la solución legalmente establecida para cada caso de restricciones a la plena capacidad o incapacidad (apoyos, tutela o curatela), con un sistema de gerenciamiento que permitirá entrelazar la actividad del apoyo, tutor o curador, con la actividad de un fiduciario que será aquel sujeto capaz de proveer mejor a la atención de los recursos económicos del incapaz82.
Suele ser frecuente, en estudios jurídicos y notarías, el caso de los padres de un incapaz que acuden pidiendo una solución a su problema, generalmente basado en sus temores sobre la dirección de la persona del incapaz y la supervisión de sus bienes, para el momento en que ellos no estén para asistirlo. Generalmente sucede que aquella persona o institución que reúne las condiciones de idoneidad y afecto hacia el incapaz para dirigir su persona, atender a su plano físico, mental, salud, educación y formación, no reúne los requisitos buscados para administrar el patrimonio, y como una cosa se vincula con la otra, los padres temen por el futuro económico del incapaz, lo que seguramente redundará en una importante limitación en la provisión de recursos para atender a otras necesidades suyas. Además, la titularidad de los bienes suele ser problemática, ya que un acto de disposición de bienes del incapaz, que puede ser a todas luces ventajoso patrimonialmente para él, si se realiza mediante la representación de su tutor o curador, implicará una actividad judicial que traerá como consecuencia el encarecimiento de la gestión, cuando no una demora que hará perder la rentabilidad al negocio. En este marco expuesto, aportamos a este trabajo de investigación sobre personas con discapacidad la idea de fideicomiso de administración para la protección de un incapaz83.
La idea es simple: frente al problema concreto de la incapacidad de un sujeto, su familia puede atribuir a una persona la representación, la dirección de la persona con la contención afectiva que esto supone, designándose por la vía legal correspondiente (tutela/curatela) una persona que asuma este rol. Paralelamente puede disponer, mediante un contrato de fideicomiso, la separación de una masa de bienes suficientes que se transformarán en el patrimonio de afectación destinado a solventar las necesidades económicas del incapaz. Así, una persona se ocupará de los aspectos personales, y otra de los aspectos patrimoniales, creando por vía convencional un sistema mixto que optimice la gestión, brindando seguridad y certidumbre al futuro de aquella persona que necesita de esta protección.
Si bien cada caso debe analizarse particularmente, ya que cada incapaz y su familia tendrán una problemática diferente, intentamos, como en cada uno de los casos ejemplificados en esta obra, acercar un modelo de contrato de fideicomiso que puede adaptarse y ser utilizado como base para su adaptación a casos particulares.
Protecciones que los padres y el Estado deben brindar a los niños en el ecosistema digital
El ecosistema digital y el principio del interés superior del niño
Como vimos, el interés superior del niño es un principio reconocido por la mayoría de las legislaciones del mundo que han ratificado a lo largo de todos estos años la Convención sobre los Derechos del Niño, sin embargo, la amenaza que representa el ecosistema digital para el desarrollo de los derechos en la infancia pone de manifiesto la tensión entre la autonomía del niño y la necesaria intervención familiar y/o estatal para garantizar el acceso equitativo y seguro de los niños al ecosistema digital.
El avance tecnológico puso de manifiesto carencias sociales y jurídicas para afrontar la vinculación de la infancia con el ecosistema digital, que representa un espacio en donde se desarrollan funciones sociales, educativas, los servicios gubernamentales y de comercio. Las relaciones intersubjetivas han mutado de lugar, las plataformas digitales y las redes sociales invaden absolutamente todas las relaciones sociales. En este camino, los nativos digitales no conciben su desarrollo personal fuera de la virtualidad. Este mundo les proporciona una aparente libertad de acceso, de pensamiento, de opinión, de elección y de expresión, pero también les brinda un ámbito de manipulación y perfilamiento, que carece de regulación, que cambia de lugar las relaciones jurídicas, pasando de un espacio determinado a uno indeterminado, que adquiere un carácter universal y potencialmente ilimitado, sin fronteras políticas o geográficas.
La era digital representa una amenaza al desarrollo de la infancia, por ello la adopción de medidas gubernamentales para regular el ecosistema digital deberá tener como horizonte el principio del interés superior del niño por sobre los intereses comerciales y económicos de las empresas monopólicas que lideran la virtualidad. Es necesario prestar atención en la edad de la emancipación digital y a los efectos que produce la tecnología en el desarrollo cognitivo, emocional y psicosocial de los niños, en particular en los primeros años de vida, cuanto la plasticidad del cerebro es máxima y su entorno es fundamental para el desarrollo de su personalidad, así como la sociabilización con sus pares y el intercambio con la naturaleza.
En la República Argentina el 60 % de los niños vive hoy bajo el límite de la pobreza y tiene dificultades para acceder a internet y para desarrollar competencias digitales. La pandemia COVID-19 produjo la transición obligada a los ambientes de aprendizaje virtual, transformándose en el único lugar de desarrollo de las aptitudes educativas y psicosociales. Este hecho demostró las dificultades que tuvieron que atravesar estos niños para acceder al derecho básico y fundamental de la educación. Para hablar de sociedad digital, todos debemos tener acceso libre e igualitario a internet, sino la tecnología abre otra brecha de discriminación que se suma a la que transitan actualmente estos niños.
El paso del oráculo al soberano como explica Harari84 es preocupante en la infancia, ya que las herramientas de reacción y resistencia, recién se están desarrollando en la personalidad del niño, así podrían abandonar sus propios juicios psicológicos o decisiones importantes y confiar en la decisión tomada por los algoritmos, sacrificando su libertad. Los riesgos en línea se multiplican y viralizan tan rápidamente como se siguen desarrollando nuevas tecnologías. Los niños son expuestos a contenido no deseado o inapropiado, que puede incluir imágenes sexuales, pornográficas y violentas o algunas formas de publicidad, material racista, discriminatorio o de odio, y sitios web que defienden conductas poco saludables o peligrosas como autolesiones, suicidio o anorexia. El interés superior del niño como principio protector de los derechos de la infancia deberá marcar los límites de utilización de los servicios digitales para evitar y erradicar todo tipo de violencia en el entorno digital, como resultado del diseño y el funcionamiento de sus servicios digitales.
Asimismo, el niño está expuesto constantemente a la participación en comunicaciones arriesgadas con adultos que buscan contacto inapropiado para fines sexuales. De forma inconsciente y debido a su condición de vulnerabilidad etaria, los niños comienzan a comportarse de una manera que contribuyen a la producción de material riesgoso, odioso, homofóbico, que incita al racismo o que exhibe imágenes sexuales o humillantes. En el entorno digital puede existir información que incite a la violencia, el racismo, la pornografía, así como relatos falsos, desinformación e información que persuada a los niños a participar en actividades ilícitas o perjudiciales. “Los estados partes deben proteger a los niños contra los contenidos nocivos y poco fiables y garantizar que las empresas pertinentes y otros proveedores de contenidos digitales elaboren y apliquen directrices que permitan a los niños acceder de forma segura a contenidos diversos, reconociendo los derechos de los niños a la información y a la libertad de expresión, y protegiéndolos al mismo tiempo frente a ese material nocivo de conformidad con sus derechos y la evolución de sus facultades”85.
Finalmente, uno de los riesgos o amenazas más preocupantes es la manipulación de la infancia a través de los sesgos algorítmicos y la manipulación de la identidad digital de los niños a través de la inteligencia artificial, no solo en el caso de redes sociales, servicios y aplicaciones digitales, sino y principalmente en caso de realidad virtual y aumentada, inteligencia artificial, robótica, y juguetes digitales, que colocan en riesgo de vulneración, su derecho a la intimidad e identidad digital. “… Muchos de estos procesos entrañan la participación de múltiples socios comerciales, lo que crea una cadena de suministro de actividades comerciales y de procesamiento de datos personales que puede dar lugar a violaciones o vulneraciones de los derechos de los niños, por ejemplo como resultado de características de diseño publicitario que anticipan las acciones del niño y lo guían hacia la búsqueda de contenidos más extremos, de notificaciones automatizadas que pueden interrumpir el sueño o del uso de la información personal o la ubicación de un niño para transmitir contenidos potencialmente nocivos con fines comerciales”86.
“La protección digital de los niños debe ser parte integrante de las políticas nacionales de protección de la infancia. Los Estados partes deben aplicar medidas para proteger a los niños de los riesgos asociados con ese entorno, como la ciberagresión y la explotación y los abusos sexuales de niños en línea facilitados por la tecnología digital, asegurarse de que se investiguen esos delitos y ofrecer reparación y apoyo a los niños que sean víctima de esos actos”87.
Este escenario también plantea riesgos relacionados con la violación o abuso de los derechos de los niños y el crecimiento exponencial de los casos de cyberbullying o ciberacoso, grooming, sexting, sharenting, y otras conductas riesgosas en línea como la utilización y el perfilamiento del niño para definir tipologías de consumidores y usuarios.
El cyberbullying tiene lugar cuando una persona menor sufre violencia digital a través amenazas, hostigamiento, humillación u otro tipo de molestias de forma reiterada y deliberada por parte de otras personas menores de edad a través de medios electrónicos. Este acoso se puede dar mediante la publicación de textos, imágenes, videos y audios a través de los distintos medios digitales como redes sociales (Facebook, Instagram, Twitter), mensajería instantánea (WhatsApp), correo electrónico, aplicaciones, videojuegos, etc. Una de las características del ciberbullying, a diferencia del bullying en el “mundo físico”, es la posibilidad de vitalización, es decir, que algunos contenidos comiencen a ser compartidos rápidamente por distintos usuarios, llegando a personas que se encuentran fuera del círculo conocido. La viralización puede potenciarse por dos características: por un lado, la falta de empatía que genera el mundo virtual. La empatía es la capacidad que tiene una persona de ponerse en el lugar del otro. Cuando no tenemos a la otra persona frente a frente, es mucho más difícil percibir el efecto que pueden generar nuestros actos sobre ella, y peor todavía, a veces hasta nos olvidamos que hay una persona del otro lado. Por otro lado, la viralización puede potenciarse por la falsa sensación de anonimato que representa la red. Muchas veces pareciera que un “me gusta” es algo insignificante, que se pierde entre muchos otros “me gusta”. Pero detrás de cada click hay una persona que está fomentando la agresión, y otra que la está sufriendo. Entonces, esta falta de empatía y la falsa sensación de anonimato pueden provocar que personas que no acosarían a otras en forma personal, sí lo hagan en el mundo virtual, ya que al estar mediados por una pantalla no pueden registrar el efecto de la violencia, humillación y discriminación en el otro. Asimismo, muchas veces los jóvenes (y también adultos) producen contenidos de índole sexual, como fotos o videos íntimos, que no están destinados a su circulación pública. Sin embargo, diversas circunstancias pueden derivar en su difusión en redes sociales o web. Es una de las prácticas entre los jóvenes con el uso de tecnología es la producción de contenidos de índole sexual, principalmente fotos y/o videos íntimos. La pornovenganza, pornografía vengativa o revenge porn, aparece como una nueva modalidad de extorsión, escrache o venganza multimedial. Por esto entendemos al contenido sexual explícito que se publica en la web o se distribuye por servicios de mensajería instantánea, sin el consentimiento del individuo que aparece en las imágenes. Existe entonces una filmación o un registro fotográfico de un acto sexual entre dos personas adultas, de manera consensuada y voluntaria, y luego una de ellas la publica a través de una página web, o la comparte a través de una app (como WhatsApp), vía mail o red social.
El grooming es el acoso sexual por parte de un adulto a un niño en el ecosistema digital. En Argentina, el grooming es un delito tipificado por la ley 26.904 del año 2013 que incluyó el delito en el Código Penal en cumplimiento de las obligaciones asumidas en la Convención de Budapest sobre ciberdelincuencia del 23 de noviembre de 2001, aprobada por la ley 27.411 del 22 de noviembre de 2017. La penalización incluye prisión de 6 meses a 4 años a quien, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones, o cualquier tecnología de transmisión de datos, contacte a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma. “Una reparación adecuada incluye la restitución, la compensación y la satisfacción, y puede requerir una disculpa, una corrección, la eliminación de contenidos ilícitos, el acceso a servicios de recuperación psicológica u otras medidas88. En relación con las vulneraciones en el entorno digital, los mecanismos de reparación deben tener en cuenta la vulnerabilidad de los niños y la necesidad de actuar con rapidez a fin de detener los daños actuales y futuros. Los estados partes deben garantizar la no concurrencia de las vulneraciones mediante, entre otras cosas, la reforma de las leyes y políticas pertinentes y su aplicación efectiva”89.
Finalmente, el sharenting es el acto de compartir imágenes de niños, niñas y adolescentes (NNA) por parte de sus padres. Esta conducta de los progenitores puede vulnerar el derecho a la intimidad de los niños, creando una huella digital y contenido personalísimo aún antes de haber nacido90, sin derecho a participar en la decisión y sin posibilidad hasta la fecha de ampararse en el derecho al olvido. Por lo cual es importante trabajar el concepto de responsabilidad parental y del interés superior del niño, desde la visión del consentimiento del NNA en relación con su autonomía progresiva y el derecho del niño a ser oído. “La privacidad es vital para la autonomía, la dignidad y la seguridad de los niños y para el ejercicio de sus derechos… Estas amenazas también pueden surgir como resultado de las propias actividades de los niños y de las actividades de los miembros de la familia, sus iguales u otras personas, por ejemplo, cuando los padres publican fotografías en línea o una persona desconocida difunde información sobre un niño”91.
Los derechos de los niños deben respetarse, protegerse y hacerse efectivos en el entorno digital. El ecosistema digital no fue pensado originariamente para los niños, sin embargo, desempeña un papel importante en su vida. “Los Estados partes deben cerciorarse de que, en todas las actuaciones relativas al suministro, la regulación, el diseño, la gestión y la utilización del entorno digital, el interés superior de los niños sea una consideración primordial. En esas actividades, los Estados deben recabar la participación de los órganos nacionales y locales encargados de vigilar que se hagan efectivos los derechos de los niños. Al considerar el interés superior del niño, deben tener en cuenta todos los derechos de los niños, incluidos sus derechos a buscar, recibir y difundir información, a recibir protección contra todo daño y a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta, y deben asimismo garantizar la transparencia en lo tocante a la evaluación del interés superior del niño y a los criterios aplicados al respecto”92.
El principio del interés superior del niño debe ser la guía tanto para los Estados como para la familia, la escuela y todos los ámbitos en donde el niño se relacione y en particular para las empresas comerciales que recaban, procesan y utilizan datos personales de niños. Para que los niños, niñas y adolescentes comprendan la relevancia de estar construyendo su identidad en un espacio público –como son los entornos digitales–, es importante que los adultos dialoguen con ellos sobre una serie de conceptos clave para promover la concientización y lograr un uso responsable de las tecnologías de la información y comunicación.
Es importante, por eso, generar instancias de diálogo sobre la construcción de la identidad digital como complemento de su identidad biológica, que los acompañará durante toda su vida y que puede tener consecuencias positivas o negativas tanto en el presente como en el futuro. También es necesario hablar sobre el contenido que deben y no deben compartir públicamente y ayudarlos a respetar su privacidad y la de los demás. El uso de los dispositivos digitales no debe ser perjudicial, ni sustituir las interacciones personales entre los niños, o entre estos y sus padres o cuidadores o entre estos, aquellos y la naturaleza, porque las interacciones humanas y con la naturaleza, también integran el concepto de salud que incluye no solo el bienestar físico, sino también el mental, social y espiritual. “Los estados partes deben garantizar la aplicación de mecanismos eficaces de protección digital de los niños, así como de normativas de salvaguardia, respetando al mismo tiempo los demás derechos de los niños, en todos los ámbitos en que estos acceden al entorno digital y que incluyen el hogar, los entornos educativos, los cibercafés, los centros juveniles, las bibliotecas y los centros de atención sanitaria y modalidades alternativas de cuidado”93. Las posibles consecuencias del uso de las tecnologías de la información y comunicación en la salud y la felicidad de los niños, es una preocupación pública en ascenso. Los investigadores reconocen que el uso excesivo de la tecnología puede contribuir a la depresión, ansiedad, adicción, fragilidad, asilamiento y violencia, por ello el sector privado y la industria de la tecnología tiene una responsabilidad agravada para medir las consecuencias del uso de la tecnología en la infancia94.
Bibliografía
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Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales, 2° ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012.
Dabove, María Isolina. “Vivienda y derecho de la vejez”, en Revista de la Facultad, Vol. X, Nº 2, Nueva serie II, 2019.
Encuesta Nacional sobre Calidad de Vida de Adultos Mayores.
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Villegas, Héctor B., Curso de Finanzas Derecho Financiero y Tributario, 6º ed. ampliada y actualizada, Buenos Aires, Depalma, 1997, p. 282.
Anexos
Contrato de fideicomiso de administración de bienes con generación de fondos para afectar al pago de las cuotas alimentarias
El contrato
[Encabezamiento.] En la ciudad y partido de…
[Sujetos comparecientes.] Comparecen, por una parte, el señor AA y la señora BB, los dos divorciados de sus primeras nupcias entre sí según sentencia de fecha… dictada en autos…, que en testimonio tengo a la vista y en copia agrego. Y, por otra parte, el señor CA; todas personas capaces para este acto y de mi conocimiento, doy fe.
[Cláusula de relación.] Quienes intervienen por sí y dicen que vienen por este acto a otorgar un contrato de fideicomiso de administración, que se regirá por las normas del Código Civil y Comercial de la Nación y las demás normas que resulten de aplicación, y por las siguientes cláusulas y condiciones:
[Partes.] PRIMERA. Los señores AA y BB adquieren en este acto el carácter de fiduciantes, y así serán llamados en lo sucesivo. El señor CA adquiere en este acto el carácter de fiduciario, y así será llamado en adelante.
[Beneficiarios.] SEGUNDA. Los fiduciantes designan como beneficiarios de este contrato a sus hijos menores…
[Fideicomisarios.] TERCERA. Asimismo, y por disposición de los fiduciarios, adquieren el carácter de fideicomisarios, o destinatarios finales de los bienes que compongan el patrimonio fideicomitido, los fiduciantes, quienes al tiempo de la extinción del presente contrato recibirán en la forma que más adelante se indica, la totalidad de los bienes habidos en el fideicomiso.
[Bienes a incorporar al patrimonio fiduciario.] CUARTA. Los fiduciantes se obligan a transferir, a favor del fiduciario, los bienes de su propiedad consistentes en: 1) una unidad funcional de vivienda y su cochera; 2) una finca, terreno, edificación y demás mejoras que contiene ubicada en el ejido; 3) un depósito a plazo fijo transferible por la suma de dólares…, realizado en forma conjunta por los fiduciantes. La transmisión de dominio de los inmuebles se opera en escritura pública de transmisión de dominio fiduciario, que se otorga simultáneamente con este contrato, y el depósito a plazo fijo se endosa en este acto y se entrega al fiduciario designado. Los bienes transmitidos como consecuencia de este contrato constituyen el patrimonio fideicomitido.
[Acrecimientos. Reinversión.] QUINTA. El patrimonio de este fideicomiso será aumentado con aquella parte de las rentas producidas por los bienes que lo integran, que no sean efectivamente percibidas por los beneficiarios, o que no se apliquen a los gastos de administración y retribución del fiduciario. De tal modo que todos los bienes que sean adquiridos con fondos provenientes de las rentas de los inmuebles que constituyen el patrimonio fideicomitido, o los intereses y acrecimientos del dinero transferido en este acto, adquirirán, a su vez, el carácter de bienes del fideicomiso, siendo obligación del fiduciario expresarlo de esa forma en el título de adquisición de los mismos. Podrá el fiduciario adquirir bienes muebles, inmuebles, semovientes o de cualquier naturaleza, dinero, moneda nacional o extranjera, títulos de crédito, acciones, bonos y cualquier tipo de bien que crea conveniente a modo de inversión de los bienes del fideicomiso.
[Subrogación real.] SEXTA. Se entiende que es de aplicación la subrogación real, y, en consecuencia, la adquisición de bienes realizada con fondos del fideicomiso, determinará que los mismos adquirirán la calidad de bienes fiduciarios.
[Objeto del contrato de fideicomiso.] SÉPTIMA. El presente contrato de fideicomiso tiene por objeto separar, por causa de la disolución de la sociedad conyugal que uniera a los fiduciantes, una masa de bienes que con su renta y frutos genere los fondos suficientes para el pago de la cuota alimentaria de sus hijos menores de edad, que revisten el carácter de beneficiarios. La finalidad prevista tiende a la protección de los beneficiarios, mantenimiento y atención de la salud, educación, subsistencia y manutención, quedando su actividad principal determinada por las necesidades materiales que los beneficiarios pudieren tener en el futuro, y durante el plazo de vigencia de este contrato. Como consecuencia, el destino principal de las rentas que pudieran producir los bienes será el de contribuir al sostenimiento de los beneficiarios, el mantenimiento de su estándar de vida, alimentación, educación, cuidado de su salud, esparcimiento, permitiendo a los beneficiarios mantener el nivel de vida que resulta habitual al desarrollo de sus actividades cotidianas. El contrato de fideicomiso que en este acto se celebra es independiente de las obligaciones legalmente impuestas a los padres con relación a las obligaciones alimentarias de sus hijos, y en consecuencia no los releva de su cumplimiento. En consecuencia, si los fondos generados por el fideicomiso no resultan suficientes, quien tenga a su cargo la obligación alimentaria, de orden público deberá proveer a su cumplimiento con bienes ajenos al fideicomiso.
[Hecho resolutorio.] OCTAVA. El plazo de duración de este contrato queda establecido en el lapso necesario para la educación y formación de los beneficiarios, durante el mantenimiento de su minoridad, y más allá de dicho plazo, durante el tiempo necesario para que los beneficiarios culminen sus estudios universitarios o terciarios, con un plazo máximo de quince (15) años a contar de la fecha del presente contrato. Como consecuencia, el contrato se resolverá de pleno derecho a partir del cumplimiento de la condición o del plazo máximo, lo que ocurra primero. A partir de ese momento el fiduciario implementará los medios para adjudicar y transferir los bienes que contenga el fideicomiso a los fideicomisarios designados en la forma que más adelante se conviene.
[Plazo máximo legal.] NOVENA. Los fiduciantes conocen el término legal máximo admitido por el Código Civil y Comercial de la Nación, y se acogen a la previsión de que este contrato no podrá superar dicho plazo, aun en caso de que los beneficiarios no culminen sus estudios en el lapso legal previsto como máximo, extinguiéndose el fideicomiso, en este supuesto, por cumplimiento del plazo.
[Creación de un Comité de Consejo.] DÉCIMA. La administración de los bienes que contenga el fideicomiso está a cargo del fiduciario designado, quien tendrá las obligaciones propias de todo administrador, y deberá cumplir con las mismas con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios. Deberá percibir las rentas que se devengaran como frutos civiles y naturales de los bienes, y proveer, en primer término, a las necesidades de los beneficiarios. Los bienes y sumas de dinero que no se consuman en dichas necesidades, una vez cubiertos los gastos de administración, cargas impositivas y retribución del fiduciario, serán reinvertidos en la forma que mejor vieren convenir, para aumentar el patrimonio fiduciario, dentro de las previsiones contenidas en este contrato. Queda prohibido al fiduciario enajenar, por cualquier título y modo, los bienes inmuebles que contiene el fideicomiso. Queda prohibido al administrador fiduciario gravar con derechos reales de garantía los bienes que integren el patrimonio fiduciario, así como constituir cualquier tipo de hipoteca, prenda o aval que implique el otorgamiento de garantías a terceros. Esta prohibición regirá aun cuando la garantía se pretendiera a efectos de garantizar a un beneficiario de este contrato. Solamente podrá disponer o gravar los inmuebles del patrimonio por título oneroso, y cuando cuente con la autorización de ambos fiduciantes. La disposición nunca podrá ser a título gratuito, salvo en los supuestos de sustitución del fiduciario o retransmisión a los fideicomisarios. En el supuesto de que resulte conveniente o necesaria la enajenación de los inmuebles del fideicomiso, o que sea necesario gravar los bienes con derechos reales de garantía, los fiduciantes deberán aprobar en forma unánime y expresa la operación, y de dicha resolución deberá dejarse constancia en el instrumento de enajenación de los bienes. El precio percibido por la enajenación revestirá el carácter de bien fiduciario, así como los importes percibidos por créditos tomados y garantizados por el fideicomiso, y quedan afectados al cumplimiento de los fines de este contrato. Como consecuencia, el fiduciario por sí mismo y en tal carácter tendrá, con relación a los inmuebles, solamente facultades de administración. Similar criterio se adoptará para la disposición de bienes muebles registrables, tales como automotores, embarcaciones y aeronaves. Los bienes muebles no registrables, o los semovientes (por ejemplo, ganado y animales de cualquier clase y especie) que ingresaran al patrimonio de este fideicomiso, podrán ser enajenados como actos de administración y a los efectos de que la gestión administrativa a cargo del fiduciario procure los mejores rendimientos. El fiduciario podrá, en el ejercicio de la administración de este patrimonio de afectación, adquirir y enajenar, siempre a título oneroso, moneda, títulos, papeles de crédito, acciones, bonos y en general todos los bienes muebles que adquiera para mejor gestionar el patrimonio a su cargo.
[Rendición de cuentas.] DECIMOPRIMERA. El control de la gestión del administrador será ejercido por los fiduciantes, quienes prestarán además colaboración y ayuda en la gestión, mediante la presentación de sugerencias, proyectos de inversión y planes de desarrollo para los bienes del patrimonio fiduciario. Dicha colaboración no será vinculante para el fiduciario, quien administra libremente y a su criterio los bienes del fideicomiso, pero en caso de rechazo por su parte de las propuestas formuladas por los fiduciantes, quedará obligado a contestar, por medio de informe fundado, las causas del rechazo de la propuesta realizada. Será obligación del fiduciario realizar informes bimestrales referidos al movimiento de los bienes fiduciarios, ingresos y egresos principales y planes de inversión o proyectos de desarrollo. Estos informes no constituyen una rendición de cuentas, sino que tienen por finalidad hacer saber a los fiduciantes acerca de la correcta manutención de los beneficiarios. La falta de presentación de los informes a los fiduciantes podrá originar la presunción de falta de diligencia en la administración por parte del fiduciario, y será considerada causal de remoción. En caso de que los informes no se practicaran en el tiempo y forma establecidos, los fiduciantes podrán liberar de su responsabilidad al fiduciario si a su criterio no resulta necesaria la elevación de los informes con tal asiduidad. El fiduciario tiene la obligación de rendir cuentas a los fiduciantes una vez al año, en forma documentada.
[Sustituto para la rendición de cuentas.] DECIMOSEGUNDA. En caso de fallecimiento, ausencia o incapacidad de los fiduciantes, la rendición de cuentas deberá hacerse a los beneficiarios, y si estos fueran menores de edad, a su representante legal.
[Retribución del fiduciario.] DECIMOTERCERA. La gestión del fiduciario será remunerada. El fiduciario percibirá por su función una suma de pesos… mensuales; además, tendrán derecho al reembolso de todos los gastos que se originen en la administración de los bienes, así como se le reconocerán en calidad de viáticos y reembolsos los gastos en que incurriera al realizar los trámites de la administración.
[Cesación del fiduciario.] DECIMOCUARTA. El fiduciario cesará en su función por las causales previstas en el Código Civil y Comercial de la Nación, de las cuales especialmente se reglamenta acerca de la renuncia, la que deberá ser aprobada por los fiduciantes y en caso de ausencia, fallecimiento, o incapacidad de estos, a los beneficiarios, y deberá ser presentada con una anticipación no menor de seis (6) meses. La renuncia solo liberará al fiduciario de su responsabilidad cuando como consecuencia de la misma haya transferido los bienes, cuyo dominio fiduciario se encontrara inscripto a su nombre al fiduciario sustituto. Mientras no se opere dicha transmisión, seguirán generándose las obligaciones propias de su función. Además, podrá ser removido de su función por mal desempeño de la administración, a instancia de los fiduciantes o de los beneficiarios. En los demás casos, frente a la cesación del fiduciario, se procederá, en primer término, conforme lo normado en este contrato, y supletoriamente como lo establece el código Civil y Comercial de la Nación.
[Sustitución del fiduciario.] DECIMOQUINTA. En caso de producirse alguna de las causales de cesación del fiduciario, las partes designan como sustituto a… A partir de la aceptación del carácter de fiduciario, será transferido a su nombre el patrimonio fideicomitido, titularidad del fiduciario cesante, con las acreencias que el mismo hubiera producido, quedando a su cargo el cumplimiento de las obligaciones propias del administrador, en todo de acuerdo con el presente contrato. De ser necesario el reemplazo del fiduciario nuevamente, el sustituto será designado a propuesta de los fiduciantes. En caso de falta de acuerdo, el sustituto será designado judicialmente.
[Sustitutos del Comité de Consejo.] DECIMOSEXTA. En caso de fallecimiento, incapacidad o renuncia de alguno de los fiduciantes, las funciones de consejo y control serán desempeñadas por los beneficiarios. En caso de que los mismos fueran menores de edad, serán ejercidas por sus representantes legales.
[Obligaciones de los fiduciantes.] DECIMOSÉPTIMA. Son obligaciones de los fiduciantes: 1) Transferir al fiduciario la propiedad de los bienes que resultan de la cláusula cuarta de este contrato. 2) No intentar la revocación judicial o extrajudicial del presente contrato, ni la restitución de los bienes que constituyen el patrimonio fideicomitido, ni solicitar la adjudicación anticipada de los beneficios que les correspondan. 3) No podrá ninguno de los fiduciantes por ningún título, ceder o transferir a terceros sus derechos. 4) No podrán extraer fondos, o solicitar el retiro o la restitución de su aporte de bienes del patrimonio fideicomitido, hasta la finalización del contrato. 5) Informar periódicamente al fiduciario acerca del cumplimiento de los fines de este contrato, haciéndole saber las necesidades de los beneficiarios, los requerimientos que corresponda abastecer con carácter alimentario y los progresos y evolución de las respectivas actividades universitarias, académicas y de su formación integral. 6) Notificar al fiduciario la finalización de los estudios o el ejercicio de actividades independientes de los beneficiarios que determinen el cumplimiento de la condición del fideicomiso.
[Derechos de los fiduciantes.] DECIMOCTAVA. Son derechos de los fiduciantes: 1) Ser notificados de cualquier medida cautelar o agresión que sufran los bienes que integran el patrimonio fideicomitido, mientras se mantenga la propiedad fiduciaria. 2) Solicitar las medidas judiciales que crean convenientes a los efectos de ejercer la defensa de los bienes fideicomitidos. 3) Solicitar al fiduciario la rendición de cuentas, que deberá hacerse al menos una vez al año, así como los informes bimestrales de la evolución patrimonial. 4) Solicitar al fiduciario la entrega de los fondos necesarios para la cobertura de las necesidades alimentarias de los beneficiarios, teniendo en cuenta que, si dichas necesidades no se solventan con el patrimonio fiduciario, ellos no se relevan de su obligación. 5) Los fiduciantes podrán incorporar al patrimonio fiduciario otros bienes que vean convenir. Los bienes aportables podrán revestir cualquier naturaleza, podrán ser bienes muebles, inmuebles, dinero, títulos valores, ya sea en moneda nacional o extranjera, divisas, o títulos de crédito, bonos, cédulas, títulos de renta. En el momento de la incorporación de estos nuevos bienes, deberá determinarse a qué fideicomisario se asignará la propiedad definitiva de los mismos en el momento de la resolución del contrato. 6) Solicitar al fiduciario la disponibilidad de alguno de los inmuebles fideicomitidos para el establecimiento de la sede del hogar familiar, cuando no exista otro inmueble que cubra la necesidad de vivienda, teniendo en cuenta que cada uno de los fiduciantes deberá establecer el asiento de un hogar, para el caso de que la tenencia de los menores corresponda alternativamente a cualquiera de ellos.
[Derechos del fiduciario.] DECIMONOVENA. Son derechos del fiduciario: 1) Verificar el normal cumplimiento de las obligaciones a cargo de los fiduciantes, con relación al presente contrato. 2) Repetir del patrimonio fiduciario los importes que hubiera desembolsado para la conservación de los bienes, o los gastos en que hubiera incurrido en el cumplimiento de su función de fiduciario. En caso de que dichos importes no le fueran restituidos a su solo requerimiento, los mismos generarán un interés igual al establecido por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos. Los importes que le sean debidos estarán garantizados con los bienes que constituyen el patrimonio fiduciario. 3) Convenir con fiduciantes y beneficiarios las prórrogas que crea oportuno solicitar para el cumplimiento de la obligación de distribución de los bienes. 4) Designar a los profesionales, asesores, personal en relación de dependencia, y demás factores de comercio que crea convenientes y necesarios para la consecución de los fines de este contrato, determinando a su solo arbitrio los montos de su retribución y la forma de pago. 5) Supervisar el desarrollo familiar y la evolución de la educación de los beneficiarios, a los fines de determinar el cumplimiento de la condición resolutoria de este contrato. 6) A los fines de entregar correctamente los importes necesarios para la alimentación de los beneficiarios, con los alcances previstos en este contrato, solicitar que se acredite la tenencia de los menores judicialmente. Esta circunstancia podrá obviarse por convenio con los fiduciantes, quedando el fiduciario relevado de solicitar tal acreditación cuando ambos fiduciantes consientan la entrega de los fondos a aquel de los padres que tenga a su cargo el cuidado, la educación y la supervisión de los menores, con independencia de la asignación judicial de la tenencia. 7) Cumplido el plazo o la condición resolutoria, transferir el dominio de los bienes remanentes a los fideicomisarios, siendo los gastos que dicha transmisión genere, soportados por el patrimonio fiduciario. En caso de negativa por parte de los fideicomisarios designados a adquirir la propiedad del remanente de los bienes, transferirlos al sustituto. 8) Percibir la remuneración que le corresponda por su administración.
[Obligaciones del fiduciario.] VIGÉSIMA. Son obligaciones del fiduciario: 1) Adquirir en carácter de fiduciario los bienes que constituyan el patrimonio del fideicomiso. Arbitrar los medios necesarios para que la propiedad de los bienes fideicomitidos no se vea limitada, restringida o afectada por acción de terceros, ajenos a este contrato. 2) Ejercer las acciones legales que corresponden al propietario para la defensa de la propiedad fiduciaria. 3) Solventar con los bienes que integran el patrimonio fiduciario los gastos de administración, personal y demás que crea menester para el cumplimiento del fin del fideicomiso. 4) Entregar a los beneficiarios, mediante el régimen de tenencia que los padres establezcan judicialmente, o por acuerdo extrajudicial, la cuota alimentaria que sea necesaria para el mantenimiento y atención de la salud, educación, subsistencia y manutención. El cumplimiento de esta obligación podrá hacerse mediante la entrega de dinero o en bienes, como el fiduciario lo considere más apropiado para el cumplimiento del fin del contrato. Durante la minoría de edad de los beneficiarios, en consecuencia, los fondos para proveer a su alimentación se entregarán a aquel de los padres que ejerza la tenencia. Al asumir la mayoría de edad, los beneficiarios percibirán el beneficio por sí. 5) Dar fiel cumplimiento al procedimiento de administración del patrimonio. 6) No renunciar a su carácter de fiduciario en forma intempestiva. En caso de renuncia, operar los medios necesarios para la transmisión de los bienes al fiduciario sustituto. 7) Administrar los fondos del patrimonio fiduciario con las siguientes limitaciones: no podrá realizar inversiones de riesgo, sino solamente aquellas que aseguren una rentabilidad mínima garantizada. En consecuencia, queda autorizado a realizar depósitos a plazo fijo, o a premio, en moneda nacional o extranjera, pero siempre en bancos de plaza, que sean de aquellas entidades comprendidas en la Ley de Entidades Financieras, controladas por el Banco Central de la República Argentina. Deberá mantener las inversiones en el país, quedando privado de remesar fondos a cuentas en cualquier lugar del exterior, aun cuando fueran con rentabilidad asegurada. 8) Proveer a los beneficiarios una vivienda. 9) Rendir cuentas documentadas una vez al año a los fiduciantes y a los beneficiarios. Asimismo, producida la liquidación del patrimonio, rendir las cuentas finales en una rendición completa y documentada, con acreditación de la entrega de los beneficios a los beneficiarios y al fideicomisario.
[Condición de la continuidad del carácter de beneficiario.] VIGÉSIMOPRIMERA. Los beneficiarios no asumirán ninguna obligación generada por este contrato durante su minoridad. Al cumplir los dieciocho años, teniendo en cuenta que la obligación alimentaria de sus padres se extingue por disposición legal, para continuar gozando del carácter de beneficiarios, tendrán la obligación de continuar sus estudios hasta la finalización de una carrera terciaria o universitaria que les permita ser autosuficientes en el futuro. El desistimiento de continuar sus estudios implicará la pérdida del carácter de beneficiarios, salvo cuando a criterio de los fiduciantes, los beneficiarios resolvieran iniciar una actividad comercial que les permita la autonomía económica prevista como condición resolutoria de este contrato. En este supuesto, y hasta que la actividad elegida por los beneficiarios sea suficiente para su autoabastecimiento, se mantendrán los beneficios de este contrato, siempre con el límite del plazo previsto como máximo de quince (15) años a contar desde la fecha de celebración de este contrato.
[Derechos de los beneficiarios.] VIGÉSIMOSEGUNDA. Son derechos de los beneficiarios: 1) Exigir al fiduciario la entrega de los beneficios conforme a las disposiciones de este contrato. En consecuencia, durante su minoridad la percepción de los beneficios se hará mediante la representación legal establecida, y asumida la mayor edad, si se mantiene su carácter de beneficiarios, podrán percibir el beneficio por sí mismos. 2) Percibir los importes necesarios para su alimentación y mantenimiento del estándar de vida mensualmente, dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes calendario. 3) Solicitar judicialmente todas aquellas medidas conservatorias y acciones que correspondan al fiduciario, y que tengan por objeto la conservación de los bienes fideicomitidos, en caso de que las mismas no sean ejercidas por el fiduciario. 4) Solicitar la rendición de cuentas documentada que se establece como obligación del fiduciario.
[Aumento de la retribución del fiduciario.] VIGÉSIMOTERCERA. Tal como ya se ha establecido en la cláusula decimotercera, la gestión del fiduciario será remunerada. La retribución se aumentará proporcionalmente a las rentas que generen los bienes del fideicomiso y el administrador tendrá derecho a percibir hasta un veinte por ciento (20 %) del total de las rentas que genere mensualmente el patrimonio fiduciario. Tendrá además derecho al reembolso de todos los gastos que se originen en la administración, así como se le reconocerán en calidad de viáticos y reembolsos, los gastos en que el fiduciario incurriera al realizar los trámites de la administración.
[Retransmisión del patrimonio fiduciario a los fideicomisarios.] VIGÉSIMOCUARTA. Cumplido el plazo o la condición, los bienes que integran el patrimonio fiduciario deberán ser restituidos a los fiduciantes de conformidad con lo que cada uno de ellos ha aportado, es decir, al fideicomisario señor AA se le restituye: 1) la unidad funcional de vivienda y su cochera, ya determinadas en la cláusula cuarta, y 2) el cincuenta por ciento (50 %) de los importes dinerarios que constituyan el patrimonio fiduciario a la época de su extinción. A la señora BB: 1) una finca, terreno, edificación, ya determinada en la cláusula cuarta y 2) el cincuenta por ciento (50 %) de los importes dinerarios que existan el patrimonio de este fideicomiso al momento de su finalización. En caso de que al tiempo de extinción del contrato se hubieran incorporado por nuevos aportes o por subrogación real, otros bienes, por la gestión de administración, sea cual fuera su naturaleza, estos se asignarán a ambos fiduciantes por mitades.
[Liquidación.] VIGÉSIMOQUINTA. El patrimonio fiduciario se liquidará conforme la resolución prevista, por causa del vencimiento del plazo, o el cumplimiento de la condición aquí convenida. En todos los casos, el fiduciario procederá a distribuir los bienes tal como lo tiene indicado en el contrato, confeccionará la rendición final de las cuentas, entregando el remanente a los fideicomisarios en la forma prevista.
[Cláusulas transitorias. Valor del contrato. Jurisdicción y domicilios.] VIGÉSIMOSEXTA. 1) A los fines de la tributación correspondiente, el contrato reconoce un valor remuneratorio mensual para el fiduciario de pesos… base imponible para la tributación. 2) Las partes convienen que para todos los efectos derivados del presente contrato, se someten a la jurisdicción de los tribunales ordinarios del Departamento Judicial de…, con renuncia a cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiera corresponderles. 3) A los efectos del presente contrato constituyen domicilios especiales en los enunciados al comienzo de la escritura. A los fines de este contrato, se tendrá por domicilio especial constituido para los fiduciantes, el indicado por ellos en el formulario de adhesión correspondiente. En dicho domicilio se tendrán por válidas todas las notificaciones judiciales o extrajudiciales cursadas. 4) Para la administración del fideicomiso y a los fines fiscales que pudieran corresponder, el fiduciario constituye domicilio especial fiscal en… Leo a los comparecientes, quienes así la otorgan y firman ante mí, doy fe.
Contrato de fideicomiso para garantizar la obligación de pago de la cuota alimentaria
El contrato
[Encabezamiento.] En la ciudad y partido de…
[Sujetos comparecientes.] Comparecen, por una parte, el señor AA, y, por otra parte, el señor CC; ambos comparecientes personas capaces para este acto y de mi conocimiento, doy fe, a quienes identifico, intervienen por sí y dicen:
[Cláusula de relación.] Que vienen por este acto a otorgar un contrato de fideicomiso de garantía, que se regirá por las normas del Código Civil y Comercial de la Nación que resulten de aplicación, y por las siguientes cláusulas y condiciones:
[Partes del contrato.] PRIMERA. El señor AA se constituye en este contrato como fiduciante… …, y el señor CC adquiere en este acto el carácter de fiduciario… …, los que así se denominarán en adelante.
[Beneficiarios.] SEGUNDA. Se designan como beneficiarios de este contrato a los hijos del fiduciante… …, habidos de su matrimonio con la señora BB.
[Fideicomisario.] TERCERA. Queda designado como fideicomisario, y en tal carácter como destinatario final de los bienes que compongan el patrimonio fideicomitido, el fiduciante, quien al tiempo de la extinción del presente contrato recibirá la totalidad de los bienes habidos en el fideicomiso.
[Aporte.] CUARTA. El fiduciante se obliga a transferir a favor del fiduciario un depósito a plazo fijo transferible por la suma de dólares… billete estadounidenses, confeccionado a nombre del fiduciante. Los bienes transmitidos como consecuencia de este contrato constituyen el patrimonio fideicomitido.
[Reinversión.] QUINTA. El patrimonio de este fideicomiso será aumentado con aquella parte de las rentas producidas por los bienes que lo integran, que no sean destinadas al cumplimiento de las obligaciones alimentarias, o que no se apliquen a los gastos de administración y retribución del fiduciario. De tal modo que todos los bienes que sean adquiridos con fondos provenientes de las rentas de los inmuebles que constituyen el patrimonio fideicomitido, o los intereses y acrecimientos del dinero transferido en este acto, adquirirán a su vez el carácter de bienes del fideicomiso, siendo obligación del fiduciario expresarlo de esa forma en el título de adquisición de los mismos. Podrá el fiduciario adquirir bienes muebles, inmuebles, semovientes o de cualquier naturaleza, dinero, moneda nacional o extranjera, títulos de crédito, acciones, bonos y cualquier tipo de bien que crea conveniente a modo de inversión de los bienes del fideicomiso.
[Objeto del contrato.] SEXTA. El presente contrato de fideicomiso tiene por objeto garantizar el puntual cumplimiento por parte del fiduciante de su obligación de abonar la cuota alimentaria prevista en beneficio de sus hijos, tal como se ha pactado en el convenio homologado en el proceso de divorcio, cuya copia se agrega a este contrato. La finalidad prevista tiende a la protección de los beneficiarios, mantenimiento y atención de la salud, educación, subsistencia y manutención, quedando garantizada la obligación referida con los bienes que integran el fideicomiso. Como consecuencia, el destino principal de las rentas que pudieran producir los bienes será el de garantizar el pago de los alimentos, quedando la obligación a cargo del fiduciante. El contrato de fideicomiso, que en este acto se celebra, es independiente de las obligaciones alimentarias legalmente impuestas a los padres para con sus hijos menores de edad y, en consecuencia, no los releva de su cumplimiento. A los fines de asegurar que los beneficiarios no vean demorada la percepción de su cuota alimentaria, se habilita un procedimiento de pago subsidiario a cargo del fiduciario, para el caso de incumplimiento que se prevé más adelante.
[Mora.] SÉPTIMA. Verificada objetivamente la mora en la obligación de integración de dos cuotas alimentarias, a través del acceso que el fiduciario posee en el homebanking de la cuenta designada por el tribunal para tal fin, procederá a interrumpir el plazo fijo, para extraer el dinero correspondiente a la cuota en mora, mientras el representante del beneficiario de la cuota reclama su cobro en el expediente del divorcio.
[Hecho resolutorio.] OCTAVA. El plazo de duración de este contrato queda establecido en el plazo de quince (15) años, a contar de la fecha del presente contrato. Como consecuencia, el contrato se resolverá de pleno derecho a partir del cumplimiento del plazo. A partir de ese momento el fiduciario implementará los medios para adjudicar y transferir los bienes que contenga el fideicomiso al fideicomisario designado que será en este caso el mismo fiduciante.
[Rendición de cuentas.] NOVENA. La rendición de cuentas se hará al fiduciante. En caso de fallecimiento, ausencia o incapacidad del fiduciante, la rendición de cuentas deberá hacerse a los beneficiarios, y si estos fueran menores de edad, a su representante legal.
[Retribución.] DÉCIMA. La gestión del fiduciario será remunerada. El fiduciario percibirá por su función una suma de pesos… solo en el supuesto de tener que hacer efectiva la garantía. Mientras la obligación principal sea satisfecha, no cobrará por su tarea más que el cinco por ciento de la suma recibida en fiducia al momento de suscribirse este contrato; además, tendrá derecho al reembolso de todos los gastos que se originen en la administración de los bienes, así como se le reconocerán en calidad de viáticos y reembolsos, los gastos en que incurriera al realizar los trámites de la administración.
[Cesación.] DECIMOPRIMERA. El fiduciario cesará en su función por las causales previstas en el Código Civil y Comercial de la Nación, especialmente se reglamenta acerca de la renuncia, la que deberá ser aprobada por el fiduciante y en caso de ausencia, fallecimiento, o incapacidad, a los beneficiarios, y deberá ser presentada con una anticipación no menor de seis (6) meses. La renuncia solo liberará al fiduciario de su responsabilidad cuando como consecuencia de la misma haya transferido los bienes cuyo dominio fiduciario se encontrara inscripto a su nombre al fiduciario sustituto. Mientras no se opere dicha transmisión, seguirán generándose las obligaciones propias de su función. Además, podrá ser removido de su función por mal desempeño de la administración, a instancia del fiduciante o de los beneficiarios. En los demás casos, frente a la cesación del fiduciario, se procederá en primer término, conforme lo normado en este contrato.
[Sustituto.] DECIMOSEGUNDA. En caso de producirse alguna de las causales de cesación del fiduciario, las partes designan como sustituto a… A partir de la aceptación del carácter de fiduciario, será transferido a su nombre el patrimonio fideicomitido, titularidad del fiduciario cesante, con las acreencias que el mismo hubiere producido, quedando a su cargo el cumplimiento de las obligaciones propias del administrador, en todo de acuerdo con el presente contrato. De ser necesario el reemplazo del fiduciario nuevamente, el sustituto será designado a propuesta del fiduciante. En caso de falta de acuerdo, el sustituto será designado judicialmente.
[Obligaciones del fiduciante.] DECIMOTERCERA. Son obligaciones del fiduciante: 1) Abonar puntualmente la cuota alimentaria, mediante depósito en la cuenta habilitada en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, sucursal Tribunales, número 000/00-0, expediente 00001/2001. 2) Informar periódicamente al fiduciario acerca del cumplimiento de las obligaciones garantizadas con este contrato.
[Derechos del fiduciario.] DECIMOCUARTA. El fiduciario tendrá derecho a: 1) Verificar el normal cumplimiento del pago de la cuota alimentaria. 2) Repetir del patrimonio fiduciario los importes que hubiera desembolsado para la conservación de los bienes, o los gastos en que hubiera incurrido en el cumplimiento de su función de fiduciario. 3) Convenir con fiduciante y beneficiarios, las prórrogas que crea oportuno solicitar para el cumplimiento de la obligación de distribución de los bienes. 4) En caso de mora en el pago de la cuota alimentaria, lo que verificará solicitando el estado de la cuenta habilitada para el pago mediante depósito, a partir del día quince (15) de cada mes calendario, podrá proceder al pago de la cuota alimentaria con fondos del fideicomiso, que a los fines de dicho pago se constituye con la característica de una garantía autoliquidable. 5) Cumplido el plazo, transferir el dinero remanente al fiduciante – fideicomisario. 6) Percibir la remuneración que le corresponda por su administración.
[Derechos de los beneficiarios.] DECIMOQUINTA. 1) Exigir al fiduciario la ejecución de la garantía, conforme a las disposiciones de este contrato. En consecuencia, durante su minoridad la percepción de los beneficios se hará mediante la representación legal establecida, y asumida la mayor edad, si se mantiene su carácter de beneficiarios, podrán percibir el beneficio por sí mismos. 2) Solicitar judicialmente todas aquellas medidas conservatorias y acciones que correspondan al fiduciario, y que tengan por objeto la conservación de los bienes fideicomitidos, en caso de que las mismas no sean ejercidas por el fiduciario. 3) Solicitar la rendición de cuentas documentada que se establece como obligación del fiduciario.
[Cláusulas transitorias. Valor del contrato. Jurisdicción y domicilios.] DECIMOSEXTA. 1) A los fines de la tributación correspondiente, el contrato reconoce un valor remuneratorio total para el fiduciario se estima en la suma de pesos…, base imponible para la tributación. 2) Las partes convienen que, para todos los efectos derivados del presente contrato, se someten a la jurisdicción de los tribunales ordinarios del Departamento Judicial de…, con renuncia a cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiera corresponderles. 3) A los efectos del presente contrato constituyen domicilios especiales en los enunciados al comienzo de la escritura. En dichos domicilios se tendrán por válidas todas las notificaciones judiciales o extrajudiciales cursadas. Para la administración del fideicomiso y a los fines fiscales que pudieran corresponder, el fiduciario constituye domicilio especial fiscal en… Leo a los comparecientes, quienes así la otorgan y firman ante mí, doy fe.
El fideicomiso en la protección de incapaces
El contrato
[Encabezamiento.] En la ciudad y partido de…
[Sujetos comparecientes.] Comparecen, por una parte, los cónyuges en primeras nupcias entre sí: el señor AA y la señora BB, y, por otra parte, el señor CC; todas personas capaces para este acto, a quienes identifico en virtud…, doy fe, quienes intervienen por sí y dicen:
[Cláusula de relación.] Que vienen por este acto a otorgar un contrato de fideicomiso de administración para la protección de incapaz, que se regirá por las normas del Código Civil y Comercial de la Nación que resulten de aplicación, y por las siguientes cláusulas y condiciones:
[Fiduciantes.] PRIMERA. Los cónyuges nombrados intervienen en este contrato en carácter de fiduciantes, y así serán llamados en lo sucesivo (1).
(1) Los fiduciantes son los padres del incapaz. Ellos separan una masa de bienes para asegurar una subsistencia digna a su hijo incapaz.
[Fiduciario.] SEGUNDA. El señor CC, administrador, interviene en este contrato en carácter de fiduciario, y así será llamado en adelante (1).
(1) El fiduciario es un tercero seleccionado por los padres, que goza de su confianza. Recibe la propiedad de los bienes para ejercerla en beneficio del incapaz. Ejercerá la administración y proveerá la renta para mantener al incapaz.
[Beneficiario.] TERCERA. Los fiduciantes designan como única beneficiaria de este contrato a su hija (2).
(2) La beneficiaria es hija de los fiduciantes y padece de una incapacidad irreversible. Ha sido declarada insana y la curatela la tiene la madre.
[Fideicomisarios.] CUARTA. Asimismo, y por disposición de los fiduciantes, adquieren el carácter de fideicomisarios, o destinatarios finales de los bienes que compongan el patrimonio fideicomitido, a la época de finalización de este contrato; los fideicomisarios, al tiempo de la extinción del presente contrato, recibirán en partes iguales la totalidad de los bienes habidos en el fideicomiso, ya sea por la incorporación de bienes efectuada por los fiduciantes, como los acrecimientos, subrogaciones reales y demás bienes y cosas que adquieran el carácter de patrimonio fideicomitido. Los fiduciantes establecen expresamente entre los fideicomisarios el derecho de acrecer en los derechos que tal carácter los confieren derivados de este contrato. Esta designación de fideicomisarios, que recae en la persona de los dos únicos hermanos de la beneficiaria, quedará sin efecto en el supuesto de que este contrato se extinga por la adquisición de plena capacidad de la beneficiaria. En ese caso, y tal como se prevé en la cláusula novena de este contrato, la destinataria de todos los bienes del fideicomiso será la beneficiaria, a quien se entregará la totalidad los bienes como única fideicomisaria; pero de mantenerse la incapacidad y resolverse el contrato por fallecimiento de la beneficiaria, los fideicomisarios que anteriormente se ha consignado (3).
(3) Se designa beneficiarios a los restantes hijos de los fiduciantes, hermanos de la incapaz. Cumplido el hecho resolutorio, los bienes que contenga el patrimonio fiduciario serán entregados en su totalidad a los fideicomisarios.
[Bienes a integrar al fideicomiso.] QUINTA. Los fiduciantes se obligan a transferir a favor del fiduciario, los bienes de su propiedad consistentes en: a) un departamento; b) una fracción de campo identificada…; c) un depósito bancario a plazo fijo realizado en moneda extranjera por la suma de… mil dólares billete estadounidenses endosable, realizado en el Banco… La transmisión de la propiedad fiduciaria del depósito bancario se realiza en este acto, confeccionando el endoso correspondiente en el formulario del certificado de depósito, procediéndose a la entrega manual del mismo al fiduciario, quien declara que recibe de conformidad dicho título; y la transmisión del dominio fiduciario de los inmuebles se operará en escritura pública que se otorgará cuando los fiduciantes lo crean oportuno, quedando obligados a su otorgamiento por acto posterior, a los fines de operar la transmisión de los bienes al fiduciario.
[Patrimonio de afectación.] SEXTA. Los bienes transmitidos como consecuencia de este contrato constituyen el patrimonio fideicomitido, constituyendo en los términos de dichas normas un patrimonio de afectación separado para su administración en beneficio de la beneficiaria.
[Reinversiones. Subrogación real.] SÉPTIMA. El patrimonio de este fideicomiso será aumentado con aquella parte de las rentas producidas por los bienes que lo integran, que no sean efectivamente percibidas por la beneficiaria. De tal modo que todos los bienes que sean adquiridos con fondos provenientes de las rentas de los inmuebles que constituyen el patrimonio fideicomitido, o con los intereses y frutos generados por el capital dinerario fideicomitido, adquirirán a su vez el carácter de bienes del fideicomiso por subrogación real, siendo obligación del fiduciario expresarlo de esa forma en el título de adquisición de dichos bienes. Podrá el fiduciario adquirir bienes muebles, inmuebles, semovientes o de cualquier naturaleza, dinero, moneda nacional o extranjera, títulos de crédito, acciones, bonos y cualquier tipo de cosas o bienes que resulten adquiridos en tal forma. Se entiende que la adquisición de bienes realizada con fondos del fideicomiso determinará que los mismos adquirirán la calidad de bienes del fideicomiso y gozarán de la protección del patrimonio de afectación.
[Objeto del contrato.] OCTAVA. El presente contrato de fideicomiso tiene por objeto proveer a las necesidades económicas, la atención de la salud, educación, subsistencia y manutención de la beneficiaria, quedando su actividad principal determinada por las necesidades materiales que la beneficiaria pudiera tener en el futuro, y durante el plazo de vigencia de este contrato. Esta protección se establece teniendo en cuenta que la beneficiaria padece de una incapacidad que la imposibilita para dirigir su persona y sus bienes, habiéndose tramitado la declaración de incapacidad en autos (4) y habiendo sido declarada curadora su madre, conforme sentencia, designación y discernimiento operados en el expediente citado, resoluciones judiciales que en testimonio se exhiben y en copia quedan agregados a esta escritura. Como consecuencia, el destino principal de las rentas que pudieran producir los bienes será el de contribuir al sostenimiento de la beneficiaria, el mantenimiento de su estándar de vida, alimentación, educación, cuidado de su salud, esparcimiento y con el objetivo principal de los fiduciantes de que la beneficiaria mantenga el ritmo que resulta habitual al desarrollo de sus actividades cotidianas.
(4) Designación de la carátula del proceso, número de expediente, juzgado y secretaría intervinientes y jurisdicción.
[Hecho resolutorio.] NOVENA. La duración de este contrato queda sujeta a condición y esta será el lapso de duración de la incapacidad o la vida de la beneficiaria. Como consecuencia, este contrato se resolverá de pleno derecho a partir de su fallecimiento, o en caso de que el avance de la ciencia médica permita una curación a la enfermedad que la afecta, permitiendo que cese la incapacidad, siendo menester a tales fines la declaración judicial que haga cesar su estado de incapacidad declarada; a partir de ese momento, sea por fallecimiento o por cesación de la incapacidad, el fiduciario implementará los medios para adjudicar y transferir los bienes que contenga el fideicomiso a los fideicomisarios.
[Extensión del plazo máximo legal.] DÉCIMA. Los fiduciantes conocen el término legal máximo admitido establecido en treinta (30) años para este tipo de contratos, y se acogen expresamente a la previsión de que este fideicomiso podrá superar dicho plazo en caso de que la beneficiaria sobreviviera el lapso legal previsto como máximo.
[Régimen de administración.] DECIMOPRIMERA. La administración de los bienes que contenga el fideicomiso está a cargo del fiduciario, quien tendrá las obligaciones inherentes a esa función y deberá cumplir con la administración de los bienes fideicomitidos con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios. La función principal del fiduciario será la de percibir las rentas que se devengaran como frutos civiles y naturales de los bienes, y proveer, en primer término, a las necesidades de la beneficiaria. Deberá cumplirla mediante desembolsos mensuales de dinero, que hará a la curadora designada para que esta destine estos fondos al pago de los gastos de manutención de la beneficiaria; la cuota mensual inicial a percibir por la beneficiaria se determina en la suma de pesos dos mil ($ 2.000). Trimestralmente, conforme las utilidades de los bienes y las necesidades de la beneficiaria, la cuota podrá ajustarse en más o en menos, por decisión del fiduciario y de la curadora designada. Esta suma se establece teniendo en cuenta que dicho importe es el que actualmente se destina al mantenimiento de la vivienda de la beneficiaria, la remuneración del personal médico y de enfermería que la asiste, su alimentación, vestimenta y educación.
[Reinversión.] DECIMOSEGUNDA. Los bienes y sumas de dinero que no se consuman en dichas necesidades serán reinvertidos en la forma que el fiduciario mejor viera convenir, para aumentar el patrimonio fiduciario, con la única limitación de que las inversiones deberán ser de rentabilidad mínima asegurada, quedando inhibido el fiduciario de realizar inversiones que pudieran reducir el capital invertido.
[Restricciones a las facultades del fiduciario.] DECIMOTERCERA. El fiduciario no podrá, por su sola voluntad, enajenar los bienes inmuebles que contiene el fideicomiso. Solamente podrá disponer de los inmuebles del patrimonio por título oneroso, cuando cuente con la autorización previa y por escrito del curador de la beneficiaria. De todos modos, los actos de disposición nunca podrán ser a título gratuito, ni aun cuando se cuente con la autorización de la curadora. En caso de resultar ventajoso, o necesario para el cumplimiento del objeto de este contrato, proceder a la venta de alguno de los inmuebles del fideicomiso, la curadora deberá aprobar la operación, y dicha resolución deberá constar en instrumento escrito que se agregará al acto de enajenación de los bienes, como constancia de la legitimación del disponente. Como consecuencia de la restricción impuesta para los inmuebles, con relación a dichos bienes el fiduciario solo tendrá por sí facultades de administración. Los bienes muebles que ingresaran al patrimonio de este fideicomiso, incluso cuando sean registrables, podrán ser enajenados como actos de administración y a los efectos de que la gestión administrativa a cargo del fiduciario procure los mejores rendimientos. Podrá en tal carácter adquirir y enajenar, siempre a título oneroso, vehículos automotores, ganado de cualquier tipo, títulos, papeles de crédito, acciones, bonos, fondos comunes de inversión de rentabilidad mínima asegurada, y en general todos los bienes muebles que considere convenientes para mejor gestionar el patrimonio a su cargo o proveer a la atención de la beneficiaria (5).
(5) Si nada se establece, el fiduciario está facultado a ejercer todas las facultades materiales y jurídicas del dueño, ya que es el titular de derecho real de dominio; por eso, resulta importante establecer claramente las limitaciones de este tipo que puedan convenirse contractualmente. Deberá preverse la posibilidad de enajenar bienes, así como las de tomar créditos y de constituir gravámenes.
[Rendición de cuentas.] DECIMOCUARTA. A los efectos de controlar la gestión del fiduciario, este tendrá la obligación de rendir cuentas de su gestión, al menos una vez cada tres meses; la rendición de cuentas se hará, en primer lugar, a los fiduciantes; en caso de fallecimiento de los fiduciantes, la rendición de cuentas deberá hacerse a la persona que resulte curador designado de la beneficiaria. Los fiduciantes, y en su reemplazo el que resulte curador designado de la beneficiaria, tendrán a su cargo la fiscalización de la gestión, así como la colaboración mediante la presentación de sugerencia, proyectos de inversión y planes de desarrollo para los bienes del patrimonio fiduciario. Dicha colaboración no será obligatoria ni vinculante para el fiduciario, pero, en caso de rechazo por su parte de las propuestas de inversión, quedará obligado a contestar por medio de informe fundado las causas del rechazo de la propuesta realizada. Será obligación del fiduciario realizar rendiciones de cuentas documentadas, en forma trimestral, con la evolución y movimiento de los bienes fiduciarios, ingresos y egresos principales y planes de inversión o proyectos de desarrollo. La falta de presentación de las rendiciones de cuentas podrá originar la presunción de falta de diligencia en la administración por parte del fiduciario, y será considerada causal de remoción. En caso de que los informes no se practicaran en el tiempo y forma establecidos, los fiduciantes podrán liberar de su responsabilidad al fiduciario si a su criterio no resulta necesaria la elevación de estas rendiciones de cuentas con tal asiduidad. En todo caso, ni siquiera con la anuencia de los fiduciantes podrá el fiduciario omitir la rendición de cuentas documentadas, al menos una vez al año. Las funciones de control, consejo y aprobación de las operaciones de venta de inmuebles asignadas en este contrato a los fiduciantes, quedarán, en caso de fallecimiento de ambos, a cargo de aquella persona que resulte ser curadora designada de la beneficiaria.
[Remuneración del fiduciario.] DECIMOQUINTA. La gestión del fiduciario será remunerada mediante un honorario que se determinará mensualmente en relación con el producido de los bienes del fideicomiso, estableciéndose que percibirá el cinco por ciento (5 %) de la renta mensual de los bienes fideicomitidos. Esta retribución porcentualmente determinada nunca podrá ser inferior a la suma de pesos… mensuales, ni superior a la suma de pesos… mensuales, quedando a opción del fiduciario la oportunidad de su percepción, ya que podrá cobrarse con los fondos del fideicomiso en el tiempo que lo considere oportuno. La retribución del fiduciario podrá ser ajustada cuando el porcentaje previsto como retribución no se encuadre en los parámetros establecidos por los fiduciantes. El ajuste deberá documentarse por escrito mediante convenio complementario de este fideicomiso que otorgarán el fiduciario y los fiduciantes. En caso de fallecimiento de los fiduciantes, el ajuste se hará con intervención de la persona que resulte designada curadora de la beneficiaria.
[Reembolso de gastos.] DECIMOSEXTA. El fiduciario tendrá derecho al reembolso de todos los gastos que se originen en la administración de los bienes, así como se le reconocerán en calidad de viáticos y reembolsos los gastos en que incurriera al realizar los trámites de la administración.
[Cesación.] DECIMOSÉPTIMA. El fiduciario cesará en su función por las causales previstas en el Código Civil y Comercial de la Nación. En caso de renuncia, la misma deberá ser recibida y aprobada por los fiduciantes y en caso de fallecimiento de estos, por el curador judicialmente designado de la beneficiaria, y deberá presentarse con una anticipación no menor de tres (3) meses. La renuncia solo liberará al fiduciario de su responsabilidad cuando, como consecuencia de la misma, haya transferido la totalidad de los bienes cuya propiedad fiduciaria detente, ya sea que se trate de bienes muebles, o inmuebles, que se encontraran inscriptos en los registros correspondientes a su nombre. Mientras no se opere dicha transmisión, seguirán generándose las obligaciones propias de su función. Además, el fiduciario podrá ser removido de su función por mal desempeño de la administración, a instancia de los fiduciantes, de la beneficiaria o de quien resulte ser curador judicialmente designado de la misma. En los demás casos, frente a la cesación del fiduciario, se procederá, en primer término, conforme lo normado en este contrato, y supletoriamente como lo establece el Código Civil y Comercial de la Nación.
[Sustitución.] DECIMOCTAVA. En caso de producirse alguna de las causales de cesación del fiduciario, los fiduciantes designan como primer sustituto al señor (6). El suplente deberá aceptar la designación en forma expresa. A partir de la aceptación del carácter de fiduciario, será transferido a su nombre el patrimonio fideicomitido, titularidad del fiduciario cesante, con las acreencias que el mismo hubiera producido, quedando a su cargo el cumplimiento de las obligaciones propias del administrador, en todo de acuerdo con el presente contrato. De ser necesaria nuevamente la sustitución del fiduciario, el sustituto será designado a propuesta de los fiduciantes; en caso de fallecimiento de estos, la propuesta del sustituto será hecha por los fideicomisarios designados.
(6) Datos identificatorios del sustituto designado, de acuerdo con el estilo y técnica notariales.
[Sustitutos de las funciones de los fiduciantes.] DECIMONOVENA. En caso de fallecimiento o incapacidad de los fiduciantes, las funciones que a ellos se asignan en este contrato serán desempeñadas por la persona que sea designada judicialmente como curadora de la beneficiaria; transitoriamente, teniendo en cuenta la demora que puede generarse en el trámite judicial de designación del curador, podrán suplir sus funciones los fideicomisarios designados en la cláusula cuarta de este contrato.
[Liquidación.] VIGÉSIMA. El fideicomiso termina por el cumplimiento de la condición resolutoria establecida en la cláusula novena de este contrato. Producida la condición, ya sea por fallecimiento o recuperación de la capacidad de la beneficiaria, el fiduciario deberá liquidar el patrimonio, procediendo a cancelar todas las deudas generadas por el patrimonio de afectación. Extinguido el pasivo, incluso deducidos los reembolsos y pago de honorarios al fiduciario, deberá entregar el remanente de los bienes en la forma dispuesta anteriormente, a los fideicomisarios designados en este contrato.
[Cláusulas especiales.] VIGESIMOPRIMERA. Para todos los efectos derivados de este contrato, las partes se someten a la jurisdicción de los tribunales ordinarios del Departamento Judicial de (7), constituyendo los siguientes domicilios especiales (8).
(7) Designación de la jurisdicción convenida.
(8) Determinación de los domicilios contractuales de fiduciante y fiduciario.
[Declaración de anticipo hereditario.] VIGESIMOSEGUNDA. Los fiduciantes declaran, a los fines que pudieran resultar procedentes, que los bienes transferidos en este fideicomiso se entienden imputados a la porción legítima que corresponderá a la beneficiaria en el momento de su fallecimiento; en consecuencia, este fideicomiso se celebra como una partición parcial hecha por los ascendientes, como anticipo de la herencia que corresponderá a la beneficiaria, y con la finalidad ya expresa de su protección patrimonial.
[Consentimiento del resto de los herederos legítimos.] VIGESIMOTERCERA. Presentes en este acto los hermanos de la beneficiaria e hijos de los fiduciantes, cuyos datos ya se han consignado y se dan aquí por reproducidos, manifiestan que toman conocimiento de este acto, así como de los efectos de su designación como fideicomisarios; que se consideran compensados por la transmisión de dominio de los bienes que sus padres realizan en este acto con el objeto de proteger a su hermana, por haber recibido a la fecha bienes equivalentes de diversa naturaleza, por donaciones ya instrumentadas a su favor de otros bienes inmuebles. Leo a los comparecientes, quienes así la otorgan y firman ante mí, doy fe.
1 Del inglés silver economy, en obvia alusión al color plateado de las canas.
2 Encuesta Nacional sobre Calidad de Vida de Adultos Mayores, p. 10: https://www.indec.gob.ar/ftp/cuadros/sociedad/encaviam.pdf
3 Ibídem 2, p. 17.
4 Ibídem 2, p. 19.
5 Huenchuan, Sandra. Los Derechos de las Personas Mayores. 2. Los derechos de las personas mayores en el ámbito internacional, p. 3. Centro Latinoamericano y Caribeño de Demografía (CELADE) – División de Población Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL); director: Dirk Jaspers.
6 La diferencia fundamental entre ambas propuestas consistía en que los “Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad” son aspiraciones, en tanto que la primera declaración instaba a la defensa de los derechos humanos, con lo cual se reducía el alcance de la normativa.
7 La Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce el derecho a las prestaciones sociales en la vejez y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales considera el derecho de toda persona a la seguridad social.
8 La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, se prohibió expresamente la edad como causa de en su acceso a la seguridad social en caso de vejez. La Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, amplían la prohibición de la discriminación por motivos de edad.
9 Conclusiones del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para el 24° Período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos, celebrado del 9 al 27 de septiembre de 2013.
10 Secretaría de Gobierno de Salud, Atlas Federal de Legislación Sanitaria de la República Argentina. Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación: http://www.legisalud.gov.ar/atlas/categorias/tercer_edad.html
11 Sáenz de la Plaza, Laura, Cohousing. Alternativa residencial para un envejecimiento activo. Escuela Superior de Arquitectura. Universidad Politécnica de Madrid.
12 Por ejemplo, las “dementia villages” son residencias donde se reproducen espacios urbanos o semiurbanos para personas con demencia, tratando de que su estadio en la enfermedad sea lo más normal posible.
13 Por ejemplo, existen países donde el modelo de cohousing senior se centra en las actividades sociales, los servicios de cuidado son prestados por la autoridad de control pública y no son gestionados ni provistos por la comunidad.
14 Si bien este trabajo no se propone estudiar las barreras arquitectónicas y de seguridad para los inmuebles de vivienda independiente pero con asistencia en la vejez, debe destacarse que la construcción de viviendas residenciales en conjuntos inmobiliarios, es más onerosa que la de un edificio en propiedad horizontal, dado que la construcción de conjuntos inmobiliarios del estilo “Club de campo” requieren la creación de caminos, pavimentación, instalación de redes de cloacas, agua, gas y tendido de la red eléctrica, que en una construcción estándar de propiedad horizontal ya se encuentran disponibles. Conforme al relevamiento de las necesidades arquitectónicas requeridas para las viviendas de los adultos mayores y las actividades recreativas de estos centros, que abarcan desde teatro, juegos de salón, caminatas, conciertos, rehabilitación, talleres, cine, celebración de eventos y cumpleaños, se aconseja utilizar espacios edilicios amplios, en lo posible una sola planta, que permitan la recreación.
15 Abreut de Begher, Liliana. “Los cambios del Código Civil y Comercial de la Nación sobre los derechos reales”, en Estudios de Derecho Privado: comentarios al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación de la Nación; compilado por Graciela Wüst. 1ª ed. adaptada, Buenos Aires, Asociación de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 2016, p. 29.
16 https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/silver-economy-study-how-stimulate-economy-hundreds-millions-euros-year
17 Villaverde, María Silvia, en comentario al libro Discapacidad y modelo social. Enfoques desde la doctrina y la jurisprudencia, directores: Leonardo B. Pérez Gallardo y Luz María Pagano, Buenos Aires, Erreius, 2020. Publicado en RDF 102, 08/11/2021, 270. Cita: TR LALEY AR/DOC/2790/2021.
18 Bariffi, Francisco. “El Modelo de toma de decisiones con apoyo en la legislación civil argentina y su incidencia en la validez del acto jurídico”. En: Capacidad Jurídica, Discapacidad y Derecho Civil en América Latina. Argentina, Brasil, Chile, Colombia y Perú, Joyceana Bezerra de Menezez, Renato Antonio Constantino Cayo y Francisco José Bariffi, coordinadores, Editora Foco, Brasil, 2021. Otilia del C. Zito Fontán, Marcela V. Spina y otros.
19 Quinn, Gerard. “Personalidad y capacidad jurídica: perspectivas sobre el cambio de paradigma del art. 12 de la CDPD”, en Capacidad jurídica, Discapacidad y derechos Humanos. Coordinación Agustina Palacios, Francisco Bariffi, Buenos Aires, Ediar, 2012.
20 Observación General 1 del Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad, en adelante “el Comité”, creado en dicha Convención, art. 34.
21 CNCiv., sala J, 23/02/2010, “S. I., E. M. c. P. G., E. M. M. y otro s/ impugnación/nulidad de testamento”. En el caso, el causante, sin herederos forzosos, otorgó testamento a favor de su compañera de vida. La hermana del causante interpuso demanda de nulidad de testamento, puso en crisis la “perfecta razón” del testador a la fecha de otorgar el testamento, captación de la voluntad del causante, falta de cumplimiento por parte de la escribana ante quien se otorgó el testamento sobre la lectura a viva voz y la intervención de un testigo, dependiente de la escribana. En primera instancia se hizo lugar a lo peticionado. La alzada, con extensos argumentos, revocó la sentencia. “En materia interpretativa de testamentos, lo único que interesa es la voluntad del causante, lo decisivo es lo querido por el testador, aun cuando no haya acertado en su declaración testamentaria; nadie puede pedir al testador que dé cuenta del uso que hace de su libertad, la que puede ejercer sin ninguna restricción y sin necesidad de explicar el motivo o causa final de su decisión”.
22 Arts. 259, 260 y 261 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
23 Informe del 24/03/2017. Asamblea General ONU, 2017. A/HRC/34/58.
24 Ver sobre el tema, el informe de la Relatora Especial, C. Devandas Aguilar, Consejo de Derechos Humanos 34º período de sesiones. Naciones Unidas A/HRC/34/58.
25 Olmo, Juan Pablo y Parach, Florencia, «Distinción entre medidas de apoyo y de salvaguardia. Comentario al fallo ‘C., H. M. s/Declaración de Insania’”. Autores: Olmo, Juan P.; Prach, Eliana M. Revista de Derecho de Familia y Sucesiones, Nº 6, diciembre 2015, fecha: 30/12/2015, cita: IJ- XCIV- 828.
26 Olmo, Juan Pablo, ob. cit.
27 Guía práctica para el establecimiento de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, elaborada por el Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad (CEDDIS) OEA, Secretaría General de la Organización de Estados Americanos 2021. ISBN 978-0-8270-7422-4.
28 Castro Girona, Almudena. «Proyecto de ley por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica” en Revista El Notario del Siglo XXI del Colegio de Notarios de Madrid. Número ENSXXI Nº 98, julio-agosto 2021. https://www.elnotario.es/opinion/opinion/10763-proyecto-de-ley-por-el-que-se-reforma-la-legislacion-civil-y-procesal-para-el-apoyo-a-las-personas-con-discapacidad-en-el-ejercicio-de-su-capacidad-juridica
29 Guía práctica para el establecimiento de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, elaborado por Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad (CEDDIS) OEA, Secretaria General de la Organización de Estados Americanos 2021. ISBN 978-0-8270-7422-4.
30 Guía práctica, ob. cit.
31 Guía práctica, ob. cit.
32 Llorens, Luis Rogelio y Taiana de Brandi, Alicia. Estipulaciones y disposiciones para la propia incapacidad, Buenos Aires, Astrea, 1996.
33 Llorens, Luis Rogelio, Rajmil, Alicia. Derecho de Autoprotección… ob. cit.
34 Existen proyectos legislativos de reforma del CCyC en tal sentido o específicos de reconocimiento de tales actos con amplio contenido.
35 Taiana de Brandi, Nelly Alicia. “El derecho de Autoprotección y la eutanasia”. El mensaje del Papa Francisco del 17 de noviembre de 2017. Doctrina 25/1/2018.
36 Informe de la Relatora Especial de los derechos de las personas con discapacidad, Catalina Devandas Aguilar a la Asamblea de la ONU, 2017.
37 Ley 26.529 de 2010 reformada por la ley 26.742 conocida como ley de muerte digna de 2012. Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes. La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos (2) testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó.
38 La provincia de Buenos Aires fue la pionera en la creación del Registro de Actos de Autoprotección vigente desde 2005, luego seguido por otras jurisdicciones del país.
39 El Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires, art. 814: el nombramiento de tutor o curador y la confirmación del que hubieren efectuado los padres se hará a solicitud del interesado o del Ministerio Público, sin forma de juicio, a menos que alguien pretendiere tener derecho a ser nombrado. Si se promoviere cuestión, se sustanciará en juicio sumarísimo. La resolución será apelable en los términos del art. 813.
40 Proyecto de vida como “el instrumento que refleja todas las circunstancias y hechos trascendentes de la vida de una persona”. Dicho instrumento debe reflejar la identidad, sus relaciones sociales y afectivas, sus creencias, sus ideas, sus deseos y preferencias que tienen que servir de guía, cuando haya que reproducirlos para tomar decisiones por otro. Proyecto legislativo de Italia, 2017 elaborado por el Dr. Paolo Cendón para complementar con el administratore di sostegno.
41 España ley 8/2021, Colombia ley 1996 de 2019 o Perú decreto 1384 del 2018.
42 En cuanto al método de recepción legislativa de la Convención, en España la ley 8/2021 modifica principalmente el Código Civil y la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, además del Código Penal, el Código de Comercio (arts. 4º, 5º y 234), la ley Hipotecaria, la de Jurisdicción voluntaria, la de Notariado, la del Registro Civil y la ley 41/2003 de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad.
43 Artículo 253 Código civil. Nombramiento de apoyos. “Cualquier persona mayor de dieciséis años, en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, podrá prever en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes estableciendo, en su caso, el régimen de actuación y el alcance de las facultades de la persona que le haya de prestar apoyo. Podrá igualmente otorgar poder preventivo o proponer el nombramiento de curador. Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias. Los documentos públicos referidos serán comunicados de oficio y sin dilación al Registro Civil por el Notario autorizante, para su constancia en el registro individual del otorgante”. De los poderes y mandatos preventivos. Artículo 256. El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad. Artículo 258. Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado. El poderdante podrá establecer las medidas de control que considere oportunas, así como determinar formas específicas de extinción del poder. Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán instar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador. Artículo 259. Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el otorgante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto al régimen de la curatela, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa. Subsección 1.ª De la autocuratela. Artículo 271. Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, dispensa de la obligación de hacer inventario y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo. Una vez instado el procedimiento de provisión de apoyos, no tendrá eficacia la propuesta de nombramiento de curador realizada con posterioridad, si bien la autoridad judicial deberá tener en cuenta las preferencias manifestadas por la persona que precise apoyo.
44 Laferriere, Nicolás Jorge. “La reforma de la ley española en materia de capacidad jurídica: una comparación con Argentina”, en Revista Jurisprudencia Argentina, 2021, III, fasc. 11, director Luis Crovi, Buenos Aires, 8/9/2021, p. 3.
45 Laferriere, Nicolás Jorge, ob. cit.
46 Tribunal: Unidad Procesal N° 5 de Viedma (Unidad Procesal Viedma) (N5), fecha: 06/07/2021, partes: H. A. S. s/ Proceso sobre capacidad. Cita: TR LALEY AR/JUR/210101/2021.
47 Art. 32. Persona con capacidad restringida y con discapacidad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada de suficiente gravedad, siempre que se estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el art. 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de la necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida.
48 Art. 32.4.
49 Observación General 1, párrafo 18.
50 La Corte Europea de Derechos Humanos basándose “en los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de estados democráticos” definió que solo es discriminatoria una distinción cuando “carece de justificación objetiva y razonable” [Eur. Court H.R., Case “relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium” (merits), judgment of 23rd july 1968, p. 34]. Citada en el Cuadernillo de Jurisprudencia de la CIDH N° 14, sobre Igualdad y no Discriminación, p. 19.
51 Otilia del C. Zito Fontán y Marcela V. Spina, coautoras, en Capacidad Jurídica, Discapacidad y derecho Civil en América Latina. Argentina, Brasil, Chile, Colombia y Perú, Joyceana Bezerra de Menezez, Renato Antonio Constantino Cayo y Francisco José Bariffi, coordinadores, Editora Foco, Brasil, 2021.
52 Informe de la Relatora Especial para los Derechos de las Personas con Discapacidad, Catalina Devandas Aguilar, a la 34 Asamblea General 2017. En A/HRC/34/58.
53 Informe de la Relatora Especial, ob. cit.
54 Guía de las Buenas Prácticas para las Personas con Discapacidad de la UINL.
55 Ibídem.
56 Castro Girona Martínez, Almudena, ob. cit.
57 Guía de Buenas Prácticas para Personas con Discapacidad UINL.
58 Observación General 1 del Comité, párrafo 35.
59 Guía práctica del CEDDIS, ob. cit.
60 Artículo 26. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo. Artículo 645. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos: a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio; b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; c) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero; d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí; e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en este Capítulo. En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar. Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.
61 Convención Interamericana de los Derechos de las Personas Mayores, OEA, 2015.
62 Zito Fontán, Otilia; Spina, Marcela Viviana, “Derecho a la vida, a la salud y a la toma de decisiones de las personas con discapacidad. Nombramiento de apoyos judiciales y extrajudiciales”, en Capacidad Jurídica, Discapacidad y Derecho Civil en América Latina, Brasil; Becerra de Menezes, Joyceane, Constantino Caycho, Renato y Bariffi, Francisco, coordinadores, Editora Foco, 2021.
63 Ver el informe completo en: A/HRC/43/41. http://www.embracingdiversity.net/files/report/1579863124_g1934657es.pdf.
64 El 21 de febrero de 2020, en el Congreso de España se debatió sobre la muerte digna, la eutanasia y el valor de la vida de las Personas con discapacidad. ¿Las personas con discapacidad tienen derecho a decidir una muerte digna? ¿Personas con discapacidad tienen derecho a decidir una muerte digna? https://yotambien.mx/personas-con-discapacidad-tienen-derecho-a-decidir-una-muerte-digna/+&cd=1&hl=es-419&ct=clnk&gl=ar
65 Guía Práctica CEDDIS, ob. cit.
66 CSJ 376/2013 49-D/CS1. D, M.A. s/ declaración de incapacidad.
67 37609/2012 – “I., J. M. s/Protección especial”, Buenos Aires, 15 de julio de 2014.
68 Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), fecha: 26/03/2021, partes: Guachalá Chimbo y otros c. Ecuador. Serie C 423. Publicado en: La Ley 28/10/2021, 6, con nota de Juan Carlos Hitters; cita: TR La Ley AR/JUR/97335/2021.
69 Hechos: El Sr. Damião Ximenes Lopes, durante su juventud, desarrolló una discapacidad mental de origen orgánico, proveniente de alteraciones en el funcionamiento de su cerebro. En la época de los hechos, tenía 30 años de edad y vivía con su madre en la ciudad de Varjota, situada a una hora de la ciudad de Sobral, sede de la Casa de Reposo Guararapes. Allí fue admitido como paciente del Sistema Único de Salud (SUS), en perfecto estado físico, el 1/octubre/1999. Al momento de su ingreso no presentaba señales de agresividad ni lesiones corporales externas. Dos días después, tuvo una crisis de agresividad y estaba desorientado. Entró a un baño y se negaba a salir de ahí, por lo que fue dominado y retirado a la fuerza por un auxiliar de enfermería y por otros dos pacientes. Por la noche tuvo un nuevo episodio de agresividad, y volvió a ser sometido a contención física, a la que estuvo sometido entre la noche del domingo y el lunes por la mañana. Al día siguiente, la madre llegó a visitarlo y lo encontró sangrando, con hematomas, con la ropa rota, sucio, con las manos amarradas hacia atrás, con dificultad para respirar, agonizante, y gritando y pidiendo auxilio a la policía. El señor Ximenes Lopes seguía sometido a la contención física que le había sido aplicada desde la noche anterior, ya presentaba excoriaciones y heridas, y se le dejó caminar sin la adecuada supervisión. Falleció el mismo día, aproximadamente dos horas después de haber sido medicado por el director clínico del hospital, y sin ser asistido por médico alguno en el momento de su muerte.
70 https://dle.rae.es/vulnerable
71 Diego Sánchez-González y Carmen Egea-Jiménez, Enfoque de vulnerabilidad social para investigar las desventajas socioambientales. Su aplicación en el estudio de los adultos mayores, http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-74252011000300006
72 http://hum.unne.edu.ar/revistas/geoweb/Geo2/contenid/vulner6.htm
73 Concepto de persona en situación de vulnerabilidad en 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en situación de vulnerabilidad. XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, 4 al 6 de marzo de 2008.
74 La interseccionalidad es un término acuñado por primera vez en 1989, por la abogada feminista y defensora de los derechos humanos Kimberlé Williams Crenshaw, que es profesora de la Escuela de Derecho de UCLA y de la Facultad de Derecho de Columbia especializada en cuestiones de raza y género. Nació́ en Cantón, Ohio, en 1959, recibió́ un BA de Cornell en 1981, un JD de Derecho de Harvard en 1984, una Maestría en Derecho de la Universidad de Wisconsin-Madison en 1985, y ha sido parte de la Universidad de California, Escuela de Los Ángeles de Facultad de Leyes desde 1986.
75 Decimos entonces que la interseccionalidad es el término que se utiliza para describir la “simultaneidad de la opresión”, el “solapamiento de opresiones”, o el “entrelazamiento de opresiones”.
76 Armella, Cristina N., y otros, “El notario. Ciencia, técnica y arte al servicio de las personas más vulnerables”. UINL, Primer Premio de Investigación Jurídica de la UINL sobre personas con discapacidad, personas mayores, inmigrantes, infancia, refugiados u otros grupos que se encuentran en situación de vulnerabilidad en Revista Internacional del Notariado RIN 126 2020/2021, p,. 129.
77 Corte IDH, OC-17/02, Corte IDH, Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala; Corte IDH, Rosendo Cantú et al. vs. México, Corte IDH, Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay; Corte IDH, Bulacio vs. Argentina; Corte IDH, Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú; Corte IDH, Masacre de Santo Domingo vs. Colombia; Corte IDH, Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, Corte IDH, Masacres de Ituango vs. Colombia.
78 Corte IDH, Rosendo Cantú vs. México, Corte IDH, González et al. (Campo Algodonero) vs. México; Corte IDH, Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala; Corte IDH, Gelman vs. Uruguay, Corte IDH, Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, Corte IDH, Rosendo Cantú vs. México; Corte IDH, Masacres de Rio Negro vs. Guatemala; Corte IDH, Plan de Sánchez vs. Guatemala, Corte IDH, González et al. (Campo Algodonero) vs. México, Corte IDH, Rosendo Cantú́ vs. México; Corte IDH, Tiu Tojin vs. Guatemala.
79 Corte IDH, “Ximenes Lopes vs. Brasil”, Corte IDH, “Furlán y familia vs. Argentina”, Corte IDH, “Artavia Murillo (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica”.
80 Sentencia “Poblete Vilches y familiares vs. Chile”, 2018.
81 CIDH, OC 4, 19/01/1984, Propuesta de modificación de la Constitución política de Costa Rica relacionada con la naturalización, párr. 55.
82 No necesariamente el tutor o curador del incapaz deben ser personas diferentes del fiduciario, ya que podrá el mismo sujeto desarrollar ambos roles, los que, lejos de excluirse, se complementan.
83 El proyecto ideado para este caso en modo alguno supone que puedan omitirse los procedimientos judiciales establecidos en el régimen de la tutela y la curatela, que deberán, de todos modos, tramitarse a los fines de la designación del representante legal del incapaz.
84 Harari, Yuval Noah, Homo Deus, breve historia del mañana, traducción de Joandomenec Ros, 14 ed., Buenos Airs, Penguin Random House Grupo Editorial, 2020.
85 Observación General 25 (2021), párr. 54; Observación General 16 (2013), párr. 58; y Observación General 7 (2005), párr. 35.
86 Observación General 24 (2021), párr. 40.
87 Observación General 25 (2021), párr. 25.
88 Observación General 5 (2003), párr. 24.
89 Observación General 25 (2021), párr. 46.
90 Fotos inocentes de niños, niñas y adolescentes subidas por sus progenitores o referentes afectivos pueden ser capturadas inmediatamente por redes de pornografía infantil de la deep web para la diseminación de imágenes sexualmente abusivas de niños por razones personales o comerciales; o pueden ser alteradas y compartidas en grupos o redes de pedofilia en línea; pueden ser utilizadas en secuestros digitales, grooming o pueden ser viralizadas en grupos escolares objeto de acoso escolar o ciberbullying.
91 Observación General 25, párr. 67.
92 Observación General 25 del Comité de los Derechos del Niño, párrafos 12 y 13.
93 Observación General 25.
94 UNICEF, Estado Mundial de la Infancia 2017, Niños en un mundo digital. Puede consultarse en: https://www.unicef.org/media/48611/file
* Trabajo presentado en 2022 con el seudónimo “Opus est vulnerable” al Premio de investigación jurídica de la Unión Internacional del Notariado (UINL) sobre personas con discapacidad, personas mayores, inmigrantes, infancia, refugiados u otros grupos que se encuentren en situación de vulnerabilidad.
