Salta, República Argentina
17 y 18 de noviembre de 2022
Tema 1
La intervención notarial como vehículo de concreción de derechos personalísimos
Coordinadoras: Melanie Lirio Conte y Natalia Torres
Comisión redactora: Melanie Lirio Conte, Natalia Torres, Mariano Torres Campi, Federico Rosso Bonet, Sofía Victoria Becerra Vázquez, María Itatí Longhi, Lucía Belén Coria y Rodrigo Aguirre
Conclusiones
1) Decisiones sobre la persona y los bienes en caso de incapacidad sobreviniente. Actos de autoprotección
– En atención a las diversas interpretaciones acerca de los poderes preventivos, se sugiere una aclaración normativa a efectos de que surja inequívocamente su aplicación y utilización en el derecho argentino.
– Se sugiere la escritura pública como instrumento idóneo. Se reafirma el rol activo del notario en materia de actos de autoprotección, en base a una mirada transversal de las normas de derechos humanos, especialmente garantizando el debido asesoramiento y comprensión de los adultos mayores en virtud de su posible vulnerabilidad.
– Los actos de autoprotección pueden contener disposiciones de contenido patrimonial y extrapatrimonial, incluyendo aquellos relativos a la administración y conservación de bienes e identidad digital del otorgante. Se sugiere la designación de un tercero de confianza del otorgante para que lleve el control de la rendición de cuentas.
– Es posible receptar por escritura pública la manifestación de voluntad del requirente para la designación de uno o varios apoyos a fin de que sea oportunamente considerada de manera obligatoria por el juez interviniente en el proceso de restricción de capacidad. Se propone su registración conjuntamente con los actos de autoprotección en una sección especial creada al efecto en los registros correspondientes.
– En cuanto a la publicidad de los poderes preventivos se sugiere su registración.
– Se propone la implementación de un código seguro de verificación o QR en la constancia de inscripción emitida por los registros de actos de autoprotección que permita verificar en línea su vigencia sin acceso a su contenido, reservando así la privacidad del otorgante.
2) Directivas anticipadas sobre tratamientos en materia de salud y la conservación y prolongación de la vida
– Bregamos por una regulación superadora en materia de directivas médicas anticipadas, receptando su instrumentación a través de la escritura pública, garantizando su efectiva publicidad mediante la creación de un registro único digital a nivel nacional, que permita la consulta inmediata y actualizada, agilizando su acceso tanto de profesionales del derecho como de la salud debidamente legitimados. Ponencia aprobada por unanimidad.
– Se sugiere modificar el art. 60 del Código Civil y Comercial de la Nación reformulando la expresión “plena capacidad”, suprimiendo la palabra “médicas” del título del artículo e imponiendo la forma de escritura pública.
– Debe interpretarse que cuentan con “plena capacidad” para otorgar directivas anticipadas: (i) las personas con capacidad restringida en tanto se refieran a actos no restringidos por sentencia judicial y (ii) las personas menores de edad en la medida que se trate de actos que el ordenamiento jurídico les permita ejercer y en tanto cuenten con grado de madurez suficiente.
– Proponemos la registración directa, inmediata y sistematizada de los actos de autoprotección a los efectos de lograr su publicidad, a través de una plataforma digital creada a tal fin, similar a la actualmente existente en la página de Dirección Nacional de Registro de la Propiedad del Automotor para las autorizaciones para conducir vehículos.
– Se recomienda la disponibilidad de una constancia de haber otorgado una directiva anticipada a través de un aplicativo personal del requirente como lo es “mi Argentina” en su sección “Mi salud”.
– Impóngase la obligatoriedad de la consulta por parte de los centros de salud y/o asistenciales al Centro Nacional de Información de Registros de Actos de Autoprotección previo a adoptar decisiones o a aplicar medidas o tratamientos médicos que requieran consentimiento informado, cuando el paciente no se encuentre en condiciones de expresar su voluntad por sí mismo.
– Resulta aconsejable durante el desarrollo del “iter notarial”, dada la complejidad de la naturaleza del ser humano, realizar consultas interdisciplinarias con otros profesionales y con su entorno familiar y social, a los efectos de lograr satisfacer y abarcar sus necesidades desde un enfoque integral.
– Es fundamental la capacitación permanente del notariado, de los operadores del derecho y sus colaboradores en materia de actos de autoprotección y derechos humanos, al igual que la difusión de este tipo de herramientas, tan poco conocidas por la sociedad y de gran importancia y utilidad.
3) La eutanasia y sus implicancias jurídicas y bioéticas
– Se pregona el sancionamiento de una ley que autorice la eutanasia activa, materializado el derecho de anticipar el final de la vida de una persona que sufra una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e imposibilitante, asegurando una decisión libre y voluntaria con el debido asesoramiento y acompañamiento interdisciplinario, de modo tal que permita evitar sufrimientos y padecimientos indeseados.
– Se sugiere la modificación del art. 60 del Código Civil y Comercial de la Nación, del art. 11 de la ley 26.529 y del régimen penal, con relación a las prácticas eutanásicas.
– La manifestación de la voluntad respecto del otorgamiento de prácticas eutanásicas debe expresarse mediante escritura pública. De esta forma, se garantiza la correcta comprensión y alcance del acto, al igual que el discernimiento, intención y libertad.
4) Planificación patrimonial y extrapatrimonial en miras a la ancianidad. Planificación sucesoria en la empresa familiar. Protocolo familiar. Posibles contratos partitivos, pactos de herencia futura y otras herramientas en el marco de la empresa familiar
– Los protocolos familiares deben ser regulados y reglamentados de manera expresa en la normativa de fondo, en virtud de que estamos frente a una herramienta idónea para la planificación sucesoria.
– Se recomienda que los pactos de herencia futura y protocolo familiar sean otorgados por escritura pública. Ello amplía la seguridad jurídica, factor esencial para fomentar las inversiones. Es conveniente un abordaje interdisciplinario para su instrumentación.
– Proponemos una mayor promoción y difusión de los pactos de herencia futura y de los protocolos familiares, ponderando los beneficios que conllevan.
– Recomendamos la publicidad de la existencia de los protocolos familiares, ya sea en un registro existente o en uno creado al efecto.
– Se sugiere, como herramienta de planificación sucesoria en el contexto de la empresa familiar, la implementación del derecho real de usufructo sobre participaciones societarias, pudiendo incluir derechos políticos como por ejemplo el derecho de voto.
– Se postula el establecimiento del órgano arbitral como competente para la gestión y resolución del conflicto interno de la empresa familiar, descongestionando la vía judicial.
– Se recomienda la recepción normativa de la hipoteca inversa como una herramienta jurídica tuitiva, que permita restituir la independencia económica y mejorar la calidad de vida de los adultos mayores. La hipoteca inversa no afectaría la porción legítima de los herederos forzosos, ya que la persona adulta mayor en su plena capacidad puede tomar las decisiones en forma libre con respecto al destino de sus bienes.
– En el contrato de mutuo garantizado con hipoteca inversa, es vital que se cuente con un consentimiento informado por parte del adulto mayor para evitar abusos.
– De lege ferenda: se propone prescindir del instituto de la legítima en el caso de testamento por instrumento público y/o donación, manteniéndola solamente en el testamento ológrafo. Al darle al testamento por escritura pública mayor libertad, el legislador se aseguraría que un funcionario público, obligado a hacer un verdadero control de convencionalidad en cada escritura, verifique que se está obrando acorde a derecho. De esta forma, se evitaría que la persona pierda la disponibilidad de los bienes, recursos económicos imprescindibles en una etapa vulnerable de la vida.
– Habiéndose mantenido en la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación el sistema de regulación de la legítima, hubiese sido prudente conservar como complemento el instituto de la desheredación por parte del causante en el testamento, ya que esta era la única herramienta con la que contaba de manera directa este último para sancionar al heredero forzoso que lo ofendió gravemente.
– Reafirmamos la labor del notario en la preconstitución de prueba para una eventual declaración de indignidad de su heredero forzoso.
5) El consejo y la instrumentación notarial frente a decisiones vinculadas a la protección de los adultos mayores
– Es necesario un sistema tuitivo del adulto mayor, sencillo y expeditivo que podría concretarse a través de poderes preventivos en donde la misma persona designe quién estará a cargo de su representación, a medida que va perdiendo capacidades.
– Debemos fomentar y resaltar la importancia de concebir al notario como apoyo institucional y autoridad pública, en resguardo y protección de los sujetos vulnerables, preservando la paz social y la confianza depositada en la investidura de la función que desempeña.
Tema 2
El notario y los derechos humanos de las personas
Coordinador: Franco Spaccasassi Ormaechea
Subcoordinadora: Pamela Tonelli
Comisión redactora: Santiago Reibestein (derecho del consumidor), María de los Milagros Iglesias (derecho del ambiente), María Josefina Elías (patrimonio cultural), Mariana Ulery Navascues (informática y notariado), Bruno Gianatti (personas mayores) y Julieta Olmedo (vulnerables). Estuvieron acompañados por los coordinadores de cada país del Cono Sur: Wendell Salomao (Brasil), Rafael Buchelli Oliver (Uruguay), Pamela Tonelli (subcoordinadora Argentina) y Franco Spaccasassi Ormaechea (coordinador Argentina)
Relator: Franco Spaccasassi Ormaechea
Conclusiones
Control de convencionalidad
El notario se encuentra obligado a efectuar el control de convencionalidad en su ejercicio profesional; por representar su accionar al Estado del que es parte, sujeto a la normativa internacional. Aun si no estuviera obligado, responde a una obligación ética y funcional el asesorar y adecuar su intervención con los derechos humanos. Debe realizar el control de legalidad y convencionalidad, negándose a actuar de considerar que el mismo contraría la ley, la moral o las buenas costumbres.
Todos los estados suscriptores de la Convención Americana de Derechos Humanos tienen la obligación de trabajar en pos de profundizar y garantizar el control de convencionalidad en los ordenamientos jurídicos internos. Dentro de esta labor, debería tener injerencia el notariado en general, para ser parte de los agentes u operadores de derecho que tienen a su alcance realizar controles de legalidad.
El notario en el marco del control de convencionalidad es intérprete de las normas. Su alcance se circunscribe al debido asesoramiento, dar un trato digno a sus requirentes y adecuar sus escrituras públicas en armonía con los derechos humanos.
El control de convencionalidad no es control de legalidad. El primero se extiende a todo el ejercicio de la función notarial. En cambio, el control de legalidad del documento privado, sin requerimiento expreso, el notario no puede indagar en la legitimación de las partes, ni la veracidad de las manifestaciones realizadas. Ello excede su función certificante. El notario cuando actúa como certificante de un documento privado, debe advertir a los requirentes sobre el contenido del documento, porque no participó en su confección.
En la certificación de firma, la intervención notarial protege a los requirentes y sus derechos mediante: a) el debido asesoramiento de los alcances de su actuación; b) las advertencias en cuanto a los efectos del documento privado que firmarán; y c) el control de legalidad extrínseco del documento, mas no su intromisión parcializada en los negocios que los particulares desean celebrar.
Derecho de consumo
El derecho de los consumidores es un área específicamente vulnerable. Y demanda mayor atención al momento de nuestra intervención. El consumidor inmobiliario posee una tutela adicional; atento que además de su posición como tal, también se encuentra en juego su derecho humano al acceso a una vivienda digna.
De lege ferenda, en la órbita de la Organización de los Estados Americanos (OEA), es necesario dictar directivas relativas al derecho del consumidor.
Las regulaciones locales deben surgir de consensos y opiniones de los distintos colegios profesionales, especialmente los colegios y asociaciones notariales. Es necesario tomar en cuenta criterios convencionales y constitucionales para que sea una ley que cumpla con estándares internacionales.
En las relaciones de consumo, el notario advertirá de los alcances establecidos en la normativa. Aun así, no es responsable del contenido de las cláusulas del instrumento privado; ya que en su función certificante, el control de legalidad tiene por objeto las cuestiones extrínsecas del documento.
Derecho ambiental
Modelos extractivistas
No podemos calificar como fruto a aquel que se obtiene de un modelo de producción agrícola basado en el extractivismo y degradación del suelo. Si la cosa principal es el inmueble, y si el suelo se ve degradado como consecuencia de estas prácticas, no se cumple con el requisito de no alteración o disminución de la sustancia de la cosa principal.
Son elementos constitutivos de los frutos la renovabilidad y la no disminución de sustancia de la cosa principal. A su turno, la característica de la renovabilidad podrá estar presente pero de forma limitada, ya que si el suelo se va agotando, difícilmente pueda seguir produciendo. El factor tiempo no incide en dicha circunstancia. Y aún si tenemos en cuenta dicho factor, los datos respecto de la situación actual en la que se encuentran los suelos de nuestro país y del mundo nos muestran que la desertificación se produce de una forma mucho más acelerada de la que se piensa.
De lege ferenda, es fundamental reemplazar los conceptos de frutos y productos por un único concepto: el de productos. Al menos, cuando provienen de la explotación de recursos de la naturaleza, deberíamos hablar en todos los casos de “productos naturales”, estableciendo una regulación específica para ellos, respetuosa del orden público ambiental y, también, del derecho del consumidor. Es por ello que los productos naturales necesitan de un tratamiento especial en sintonía con el derecho ambiental, pero también con el derecho del consumidor, revistiendo especial interés la responsabilidad por daños al consumidor.
De lege lata, las notarias y notarios podemos contemplar y aplicar los conceptos vertidos en el presente en nuestros asesoramientos e instrumentaciones, puesto que somos operadores jurídicos y ejercemos una importante función en materia de prevención de conflictos y daños. Más aún si tenemos en cuenta los principios que rigen al notariado latino, en cuanto a que cumplimos una función que va mucho más allá de la mera certificación e incluye el asesoramiento a los requirentes y la configuración de su voluntad en un todo conforme al derecho, ciencia en la cual somos profesionales.
Ley de eficiencia energética
Uno de los grandes desafíos que se presentan con la Ley de Etiquetado de Viviendas de la Provincia de Santa Fe, consiste en determinar la posibilidad fáctica de alcanzar, en las nuevas construcciones y en las ya existentes, las calificaciones más altas que establece.
En la redacción del texto escriturario se sugiere consignar la existencia de la etiqueta dentro de las constancias notariales, en un apartado específico al respecto. En el caso de que ya conste inscripta en el Registro de la Propiedad, debería relacionarse esta situación en el apartado referido a las certificaciones registrales.
Es importante informar en una operación inmobiliaria, la posibilidad de gestionar y obtener una Etiqueta de Eficiencia Energética y sus ventajas; sumando así a la instauración del concepto de función ecológica de la propiedad. El notariado está llamado a aplicar el derecho atendiendo a su contenido social y ambiental, interpretándolo a la luz del bloque de constitucionalidad y de los principios que de él derivan, entre los cuales tiene fundamental importancia el principio pro natura. La propiedad privada tiene una función ecológica y la misma debe ser respetada.
De lege ferenda, es el organismo catastral quien debería registrar la etiqueta e informarla en las certificaciones catastrales.
Títulos valores ambientales
En Argentina, el notariado tiene como incumbencia la función registral calificadora otorgada por el Código Civil y Comercial de la Nación, para registrar títulos valores ambientales. Es artífice de la seguridad jurídica y ambiental, al momento de proceder, conforme lo habilita nuestro ordenamiento jurídico, a la registración y trasmisión de los títulos valores ambientales.
Proponemos la creación de un sistema informativo de notarios registradores de títulos valores, dentro de los colegios notariales. Que funcione de manera similar a los ya existentes para actos de autoprotección y testamentos. De esta manera, se facilita la consulta de terceros interesados acerca de que el notario tiene a su cargo el registro, y el seguimiento de la vida jurídica de determinado título valor.
Políticas de los colegios y asociaciones notariales
Es necesario elaborar un Protocolo de Escribanías Sostenibles, a través de la Comisión de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable del Consejo Federal del Notariado Argentino, que permita concientizar a los escribanos sobre la necesidad de incorporar mejores prácticas y políticas que promuevan una integración entre los factores económico, social y ambiental. Ello con el fin de encaminarse hacia un desarrollo sostenible, implementando estrategias y lineamientos de acción general que tiendan a alcanzar el objetivo propuesto. Estas estrategias deberán ser llevadas adelante por los colegios de escribanos a nivel provincial, en miras al cumplimiento de los objetivos establecidos en la Agenda 2030 para el Desarrollo Sustentable. Esta misma iniciativa debe nacer de las asociaciones notariales de los restantes países miembros del Cono Sur.
Las actas de constatación que los notarios efectúen y que involucren cuestiones ambientales, debieran ser subvencionadas por la provincia o el organismo correspondiente. Este podría repetir dichos costos a los responsables de las conductas lesivas, por la aplicación del principio “contaminador-pagador”. Proponemos a ese efecto la firma de convenios, entre los colegios y asociaciones de escribanos y algún organismo pertinente; a saber: escribanía de gobierno, fiscalía de estado, poder judicial, municipalidades o ministerios de medio ambiente.
Proponemos que los colegios y asociaciones organicen un cuerpo de escribanos, que estén previamente capacitados en las cuestiones ambientales. En ese sentido, dicho cuerpo debería tener a disposición técnicos adecuados para el diligenciamiento de las actas.
Patrimonio cultural
Protocolo como patrimonio cultural
El protocolo notarial como bien patrimonial es expresión de la memoria colectiva y representa la cultura de un pueblo. Los archivos notariales como bienes culturales, consolidan su función siendo portadores del contenido de identidad y a través de las singularidades intersubjetivas expresan la cultura del pueblo; como comunidad que la produce a partir de valores positivos, consolidando el Patrimonio Cultural de la Nación.
El archivo como bien cultural favorece la transferencia de los significados de documentos e identidad a la sociedad, el fomento de sus valores y sentimientos de pertenencia; gesta la herencia cultural de la Nación. El patrimonio cultural es fuente de inspiración para la creatividad y la innovación que generan productos culturales contemporáneos y futuros. Es el legado que recibimos del pasado, que se mantiene en el presente y que se transmite a las futuras generaciones. El patrimonio cultural y natural son fuentes irreemplazables de vida e inspiración.
Obras de arte anónimas
La inscripción de la propiedad intelectual es declarativa y voluntaria. Por lo que es eficaz para defender la autoría un acta notarial dejando constancia de su creación, sus características y técnicas utilizadas; generando así un registro que prueba su autoría. Especialmente en una obra anónima. Es conveniente que el notario actúe como depositario de una réplica o fotografía de la obra.
Las ventajas que se obtendrían de esta registración ante notario son: a) el instrumento notarial le permitirá al autor repeler todo acto ilícito por la utilización indebida por terceros no autorizados de su obra; b) al autor bajo seudónimo cerrado le garantizará conservar el anonimato pleno, en virtud del secreto profesional y la ética que rigen nuestra función; y c) el notario interviniente podrá actuar como mandatario, si así lo requiere el autor, para efectuar la inscripción en el registro pertinente.
Notariado y tecnología
Tecnología en el servicio del notario
El notariado debe readaptar las herramientas tecnológicas con las que contamos para dar auxilio a la sociedad que siempre requerirá de un profesional que le brinde seguridad jurídica. El acceso a la tecnología ha devenido en un canal para el ejercicio de los derechos humanos; ya que en el mismo confluyen diversos de ellos como lo son: el de la vida, la dignidad humana, la salud y la propiedad, entre otros.
El notariado argentino y el uruguayo se encuentran atrasados en avances tecnológicos y tramites a distancia, lo que debería ser una prioridad a mejorar. Es conveniente ofrecer el servicio de trámites a distancia, más aún cuando el país tiene gran extensión territorial o complicaciones logísticas. Para ello los notariados a nivel local y nacional deberían invertir en sistemas tecnológicos que otorguen seguridad para brindar este servicio.
Proponemos tomar como referencia la plataforma “e-notariado” del Colegio Notarial de Brasil – Consejo Federal. Consideramos conveniente que el Consejo Federal del Notariado Argentino y la Asociación de Escribanos del Uruguay desarrollen una plataforma segura para trámites a distancia. Consideramos conveniente que esta tarea se gestione a nivel federal, no local. De esta forma se acortaría la brecha tecnológica que existe entre las provincias o jurisdicciones.
Dentro del Consejo Federal del Notariado Argentino, del Colegio Notarial de Brasil – Consejo Federal y de la Asociación de Escribanos del Uruguay, existe una Comisión de Informática. Recomendamos que la misma sea asesorada no solo por notarios con conocimiento en tecnología, sino también por profesionales con conocimientos en la materia, como en el Colegio Notarial de Brasil – Consejo Federal. Estos profesionales técnicos guiarían sobre cuáles herramientas son las mejores para desempeñar nuestra función, sin apartarnos de los principios que rigen el notariado.
Estar desactualizados en cuestiones tecnológicas nos pone en riesgo de perder incumbencias que realizamos. No tenemos que ser reacios al cambio y a la adopción de nuevas tecnologías, aunque estas requieran un fuerte esfuerzo por parte de todos los notarios.
En la República Federativa de Brasil, la seguridad informática y la seguridad jurídica se pueden brindar con las herramientas que actualmente tiene el notario. La identidad de las partes se puede verificar plenamente con las nuevas tecnologías; estas contribuyen a la función notarial pero no la excluyen. Porque la labor notarial es la exteriorización de la voluntad de las partes, que se trabaja con la tecnología y fe pública que el notario tiene.
El notario no debe pensar que su función se pueda ver mellada por el avance de la tecnología. Todo lo contrario, el notario debe aprovechar las nuevas tecnológicas a su mayor plenitud. Pues es ahí donde se da el comienzo de una nueva era digital que rompa limites que existían a causa de circunstancias periféricas fuera del dominio del notario.
Exhortamos al notariado general y a sus autoridades, a acelerar y priorizar los procesos que nos lleven hacia un notariado digital. Para ello es imprescindible que el escribano también se involucre en la adopción de estas tecnologías.
Servicio del notario en la tecnología
La función asesora del notario es imprescindible en los procedimientos llevados a cabo de manera digital; por ejemplo, en el procedimiento de constitución de la sociedad por acciones simplificada. Si bien el sistema de digitalización disminuye significativamente el tiempo de la “debida constitución”, que implica el otorgamiento del estatuto, la inscripción en el registro competente y la obtención del número identificatorio en el organismo tributario y de seguridad social, entendemos que una cosa no es excluyente de la otra. El acto notarial no insume mayor tiempo que el de la sociedad por acciones simplificada digital.
Se debe ir a una constitución “híbrida”, en la cual, el escribano sea quien complete los campos que va indicando el formulario digital, con lo que surge del documento previamente realizado por él mismo y otorgado por los sujetos que intervienen. Una vez finalizado, el escribano deberá validarlo, con su firma digital avanzada. En ese mismo acto, se completaría el procedimiento de constitución, con la inscripción correspondiente y la obtención del número identificatorio en el organismo tributario y de seguridad social, tal como está previsto para la constitución digital.
A futuro se deberá implementar el sistema para que sea el escribano quien realice la sociedad por acciones simplificada en su protocolo con testimonio digital; o en el Registro de Protocolizaciones digital, para el caso de Uruguay. De esta forma, ese archivo se puede enviar digitalmente, siguiendo el proceso de constitución de la sociedad por acciones simplificada digital: dándole las garantías que reviste el documento público y abreviando los tiempos del proceso de constitución.
En ambos casos, la validación de la identidad del otorgante no será necesaria. Ya que la misma será garantizada por la intervención notarial, la cual además garantizará el debido asesoramiento, la capacidad, y la voluntad de quienes intervienen en el negocio jurídico.
Otra cuestión relevante, es el ejercicio de la función notarial en las plataformas que se están desarrollando, conocidas como metaverso. Las conceptualizamos como plataformas de realidad virtual alojadas en internet, que permiten la interacción simultánea de diferentes personas, con elementos de redes sociales, portales de información y mercados digitales. Nuestra propuesta es establecer notarías digitales en el metaverso como horizonte de actuación notarial. La seguridad jurídica no puede dejarse bajo el exclusivo control de las empresas creadoras de los metaversos. Las barreras de entrada y salida a estas plataformas necesariamente deberían pasar por un operador del derecho.
Se propone que intervenga el notario en lo relacionado principalmente a lo patrimonial, y en especial al momento de la entrada de dinero en cualquier plataforma. Dicha intervención tendría la finalidad de asegurar que la persona no se encuentra embargada o inhibida para disponer de sus bienes. De esta manera, se otorga seguridad a la persona que va a adquirir el bien; cuestión fundamental, si tenemos en cuenta que el adquirente puede estar en otra parte del mundo. Tiene que tener la seguridad de que no será reclamado en su derecho posteriormente. No podemos augurar la consolidación del metaverso; pero debe ser materia de estudio por los notarios, para encontrar la manera de incorporar nuestra función dentro del mismo.
Vinculado a la función notarial en el mundo digital, se hace indispensable el asesoramiento y la intervención notarial en cuestiones digitales. Especialmente en lo referido a herencia digital, directivas anticipadas, testamentos, y cualquier instrumento jurídico que prevea designar a un administrador para continuar con la actividad digital del requirente una vez fallecido o incapacitado.
Personas mayores
Celebramos que en Argentina se elevó a jerarquía constitucional la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, por la ley nacional 27.700.
En ese sentido, entendemos que sería muy beneficioso adaptar la Guía Notarial de Buenas Prácticas para Personas con Discapacidad, que publicó la Unión Internacional del Notariado, a la realidad de las personas mayores. Contemplando especialmente la vulnerabilidad que observamos en la intervención notarial en relación al adulto mayor; y para que los escribanos puedan hacer un adecuado control de convencionalidad de las prácticas notariales que se apliquen.
Bregamos por la concreción de políticas públicas en pos del ejercicio de los derechos humanos, en base a convenios colaborativos con instituciones del Estado, especialmente con el Consejo Federal del Notariado Argentino, la Asociación de Escribanos de Uruguay y el Colegio Notarial de Brasil – Consejo Federal. La ausencia de políticas públicas positivas en relación a la situación de los adultos mayores de forma integral los torna vulnerables. Ello al no ofrecerles una protección jurídica efectiva acorde a sus necesidades.
Dentro de ellas, aconsejamos fomentar el establecimiento de viviendas colaborativas para adultos mayores o cohousing. Constituyen un entorno seguro, saludable, accesible, y adaptable a sus preferencias y necesidades. Mejora su calidad de vida, equilibrando perfectamente la propiedad y vida privada, con espacios y actividades comunes con otras personas. Así se evita la soledad y el aislamiento propios de la edad, se asegura el ejercicio pleno de sus derechos, y se respeta su independencia, autonomía y dignidad.
Bregamos por un criterio a nivel nacional sobre el acceso a la vivienda de adultos mayores.
Personas vulnerables
Apoyos
El notario como garante de la seguridad jurídica debe visualizar y tomar conciencia de los grandes cambios sociales y de paradigmas que se están produciendo en la sociedad y en las relaciones de familia. Estos cambios buscan tener anclaje normativo y garantizar la autonomía de la voluntad de las personas. El notario como operador del derecho, y en el ámbito de prevención, debe velar por la protección de los derechos de las personas con discapacidad y evitar la vulneración de los mismos. Para ello debe eliminar las barreras sociales, prejuicios y permitir a estos, y a quienes detenten la legitimación suficiente, colaborar con la autonomía de la voluntad.
La persona con discapacidad, puede no requerir una declaración judicial de incapacidad. Y puede ser parte de un negocio jurídico. Si entendemos el apoyo como una medida que no restringe la capacidad, sino que habilita la vida en plenitud de la persona con discapacidad, se puede designar extrajudicialmente un apoyo. El notario es un profesional del derecho totalmente capacitado para instrumentar ese nombramiento.
Dicho trastorno, o cualquier otra alteración, puede implicar un riesgo para su persona o sus bienes. Y en consecuencia, puede ser necesaria la restricción de la capacidad de la persona. En Argentina, en ese caso, el apoyo debe ser designado judicialmente. Para poder realizar designaciones extrajudiciales de apoyos, con restricción de la capacidad jurídica, es necesaria la modificación del Código Civil y Comercial de la Nación, en especial el art. 32, donde determina que es “El juez” quien puede restringir la capacidad.
Puede ser emocionalmente importante, y aportar a la integración de la persona con discapacidad, la instrumentación de una escritura que formalmente designe a una persona como su apoyo sin restricción de capacidad. Atento a la importancia que puede tener esa designación para la persona, propiciamos que desde el Consejo Federal del Notariado Argentino, se capacite, fomente y publicite la escritura pública preventiva de nombramiento de apoyo sin restricción de capacidad, con sus alcances y efectos.
Incapacidad ostensible
La capacidad al momento de la celebración del acto jurídico se presume, siendo un tema probatorio de complejidad diferirlo únicamente con pruebas posteriores y que no sean contemporáneas al momento de la celebración del acto.
Cuando un requirente comparece ante nosotros, busca en primer lugar seguridad, pilar fundamental sobre el cual está basado el sistema del notariado latino. Muchas veces creemos, o los requirentes creen, que los únicos perjudicados en una contienda son los propios litigantes; pero cuando a un notario se le tacha de inválido un acto jurídico, todo el sistema jurídico y su seguridad tiemblan. Cada caso tiene sus propias aristas, pero el principio rector debiera ser darle seguridad al tráfico jurídico.
El sistema reposa en la buena fe de quienes han sido investidos de facultades fedatarias. Debemos presumir la buena fe y la diligencia de los notarios intervinientes.
Capacidad progresiva
El principio del interés superior convencionalmente nos compele y obliga a oír y escuchar al niño, niña o adolescente en sede notarial, y en las intervenciones en las que estén comprometidos sus intereses. El principio de seguridad jurídica, entre otros, debe guiar nuestro obrar en general, y específicamente en materia de capacidad e intervención de menores en sede notarial.
