El sistema actual de responsabilidad notarial penal

Sebastián Justo Cosola

Sumario: Teoría de la responsabilidad notarial penal. Lagunas del derecho y reglas de interpretación. Diferencias entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal. El recurso de la analogía en la responsabilidad civil. El principio de legalidad en el derecho penal. Consecuencias del principio de legalidad. La cuestión constitucional. El análisis del principio de legalidad desde las demás disciplinas del derecho público. Influencia de los principios en la interpretación y en el razonamiento jurídico actual. Apuntes sobre el derecho penal y la teoría del delito. El delito. Posición de Bacigalupo en torno al delito considerado como una infracción a los deberes ético-sociales. Los elementos del delito. Configuración de la naturaleza de la figura del notario. Desde el derecho penal. La clave: los conceptos. El notario no es un funcionario público. El documento y la impugnación de la autenticidad. La falsedad. La falsedad documental. Las clases de falsedad. Falsedad material. Falsedad material agravada. La falsedad y el derecho informático. Falsedad ideológica. Falsedad ideológica agravada. Palabras finales.

Teoría de la responsabilidad notarial penal

En su fantástica tesis doctoral, el jurista argentino Atilio Alterini enseñaba que el propio concepto y alcance de la responsabilidad jurídica impone al jurista seguir dos caminos bien diferenciados: uno es el del resarcimiento, propio de la civil, y el otro el de la represión, propio de la penal1. Coincidentemente con estas apreciaciones, la responsabilidad penal notarial presenta un carácter represivo o aflictivo, ya que se funda originariamente en la necesidad de sancionar una conducta que es contraria al derecho2. Según Gattari, este tipo de responsabilidad es la más importante, porque se relaciona con el orden público y porque, además, es la que prevé las sanciones más graves, generando en la persona del notario consecuencias que escapan a su actuar recurrente y cotidiano: posible privación de la libertad o inexistencia de solidaridad entre el escribano titular y el adscripto, que, al igual que lo sostiene Adriana Abella, no se extiende ni siquiera a sus respectivos herederos3.

Con la contundencia que lo caracterizaba, Neri comenzaba a tratar el tema estableciendo un principio general: “… la ley reprueba la inconducta del notario en el ejercicio de su función pública”, y así, en el terreno penal, “el notario es imputable cuando de manera intencional no ejecuta la ley cuyo cumplimiento le incumbe, o cuando ilegalmente la omite, o cuando rehúsa hacer o retarda un acto de su oficio4”. Para este autor, la responsabilidad penal emerge de la actuación delictuosa del escribano que genera el cumplimiento de un delito, “a sabiendas y con intención de dañar”, desconociendo lo que le compete a su función5. La sola opción notarial de vincularse a un negocio jurídico, argumentaba Francisco Martínez Segovia, le impone al notario actuar con responsabilidad6.

Según se ha afirmado, el escribano puede “desafiar” la ley penal desde dos ubicaciones diferentes: como simple persona humana actuando fuera del ejercicio funcional, o como agente de la función pública, “abusando de su profesión o comprometiendo la fe pública de que está investido”7. Interesa aquí la segunda de las opciones descriptas, por cuanto el instrumento público contiene la certeza de verdad y plena fe, mientras el mismo no sea argüido de falso8. Tal como oportunamente se expresara, en este tipo de responsabilidad se trata, en última instancia, de sostener la defensa penal de la fe pública9. En idéntico sentido se expide el maestro del derecho civil y notarial peruano Gunther Gonzales Barrón10.

Sobre el concepto unitario y genérico de la acción ilícita, se persigue la punibilidad de la actuación, ya que de la misma se deriva un perjuicio hacia el Estado, hacia los particulares y hacia la sociedad11. Pero siempre teniendo en cuenta que, por la singularidad propia de la función notarial, al notario le serán aplicables únicamente las normas especiales de las cuales puedan alcanzar a emerger responsabilidades específicas y determinadas12.

La responsabilidad penal se origina entonces cuando el notario “encasilla” su actuar en algún tipo previsto en el Código Penal o en leyes especiales de esta naturaleza, dirigiendo su “accionar positivo” hacia la configuración del tipo establecido en la norma tal como el mismo se encuentra descripto. Es la propia conducta del notario la que crea, dentro de la norma típica, este tipo de responsabilidad; implica sostener que la misma establece un “castigo a la conducta contraria a la establecida”13. Y esa conducta, lógicamente, siempre tiene que ocurrir en el ejercicio de la función notarial, porque, aunque el notario fuera en su vida personal un delincuente, no existirá sobre esa conducta responsabilidad penal, respondiendo el mismo como una persona humana14.

Sus fines principales son intimidatorios y preventivos15, agregándose a las finalidades aludidas inclusive, las del carácter “higiénico”16. Se trata entonces de prevenir actuaciones delictuosas cometidas por el notario, dando con ello satisfacción a la sociedad ofendida por las desviaciones de su conducta17.

La clásica remisión académica a los delitos penales cometidos por el notario realizada por José González Palomino hace referencia a aquellos casos relacionados con:

a. La veracidad (falsedad material o ideológica);

b. La lealtad (violación de secreto profesional), y

c. La custodia (infidelidad en el deber de conservación documental)18. En igual sentido, José María Sanahuja y Soler19 y en nuestro país, Carlos Gattari, que, además, los reconoce como los tres deberes capitales del notario20.

Debe también recordarse que el tema relativo a la “función notarial y responsabilidad” fue ampliamente considerado y debatido en el marco de la celebración de la XXVI Jornada Notarial Bonaerense (Tandil, 1986). Sobre ciertas ideas que irán desplegándose a lo largo del presente ensayo, allí se expresó que el notario, como profesional del derecho investido además por el Estado con facultades que lo habilitan para el ejercicio de la función pública, será responsable cuando incumple las obligaciones que le impone el ejercicio de su función21.

Aclaradas las cuestiones referidas a la naturaleza de la función notarial y a su relación con los documentos públicos, habrá que agregar a estas clasificaciones, los casos relativos al secreto profesional y violación de la intimidad; las informaciones relevantes que realiza el notario en el ejercicio de la función, relacionadas con los delitos contra el orden económico y financiero, ya sea desde las leyes especiales o desde el propio articulado del Código Penal. Y también las denominadas acciones neutrales que tienen en cuenta si existe o no existe responsabilidad en el notario como partícipe en un delito, al momento de instrumentar un acto, posiblemente reprochable, que ingresa a la circulación del tráfico22.

Lagunas del derecho y reglas de interpretación: diferencias entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal

Exponiendo los resultados de las investigaciones de varias generaciones de juristas, Carlos Cossio planteaba que existen “lagunas del derecho” y también “lagunas de la ley”. La referencia a las “lagunas del derecho” responde a un problema lógico, que parte de considerar que todo caso judicial puede ser comprendido en géneros normativos de su propio sistema legal, por cuanto no existen decisiones lógicamente imposibles por falta de las normas que las convaliden23. La referencia a “lagunas de la ley” es diferente, la misma se encuentra dirigida a tratar las soluciones injustas o inconvenientes que resultan de aplicar la propia ley, comprendiendo que esa injusticia o inconveniencia, si bien son derivadas de la propia ley, no son las queridas por ella o por el legislador creador, teniendo en cuenta la justicia o conveniencia lograda por la misma norma en otros ámbitos de aplicación24. Nunca mejor expresada la siguiente expresión: no todo lo legal es moral; no todo lo legal genera justicia. Sobre la misma clasificación, alcanza a expresarse Francesco Carnelutti: no es propio del ordenamiento jurídico ser perfecto por cuanto en él existen lagunas; de lo que se trata es de que las mismas “sean eliminadas mediante un dispositivo” que, superadas las controversias, puede ser comprendido dentro de lo que se denomina “autointegración de la ley”25.

El tema de las lagunas del derecho nos posiciona frente a lo que los juristas vienen planteando hace mucho tiempo: ninguna legislación, por más comprensiva que sea, puede alcanzar a prever todos los casos de la vida, en especial los del futuro, y por ello, en todo sistema jurídico siempre existirán esas lagunas o vacíos legales que, ocurridos, requieren de respuesta26. La doctrina positivista que sostenía que no existen lagunas en el derecho porque el mismo es capaz de autoabastecerse a sí mismo a través de la plenitud que ofrece el sistema se encuentra casi totalmente abandonada27. De esta manera el positivismo, frente al caso ocurrido, pero no previsto, únicamente se limita a constatar la diversidad rehusándose “a ocuparse del mismo por considerarlo jurídicamente irrelevante”28. Pero las lagunas existen, y en general, se advierten cuando concurre ausencia de regulación legal frente a un caso ocurrido, o cuando existe imperfección técnica, etcétera29.

El siempre vigente Carlos Nino advertía la problemática en tratamiento desde lo que denominaba defectos lógicos de los sistemas jurídicos30. A diferencia de las “contradicciones entre las normas jurídicas que imputan al mismo caso soluciones incompatibles”31 o de los casos de “redundancia normativa” caracterizada por “el exceso de soluciones que el sistema jurídico estipula para los mismos casos” siendo las mismas compatibles y reiterativas32, las “lagunas del derecho” ocurren cuando el sistema jurídico carece de solución normativa respecto de cierto caso en particular33.

El recurso de la analogía en la responsabilidad civil

La denominada interpretación por analogía es el recurso que se utiliza para combatir las lagunas del derecho en el derecho privado. El recurso de la analogía consiste en asimilar un determinado caso que no se encuentra calificado normativamente con otro que sí lo está, y al que se recurre teniendo especialmente en cuenta alguna propiedad en común que compartan ambos casos34. El intérprete advierte una semejanza en los casos que le parece suficiente para justificar la utilización del recurso; por lo tanto, las notas esenciales para la aplicación del recurso son la “semejanza” y la “identidad” entre ambos casos35.

No es un procedimiento mecánico, pero al aplicarse, el juez adquiere un “amplio margen de arbitrio”36. Según se advierte, además, existe analogía de la ley y analogía del derecho. La primera ocurre cuando ante el vacío de la ley se aplica una norma legal –de lo particular a lo general–. La analogía del derecho, en cambio, induce de las reglas particulares principios generales que luego serán los que se aplicarán al caso en concreto37.

La analogía se encuentra prevista en el Código Civil y Comercial de la Nación y su función no es crear derecho, sino integrarlo38, en los casos en que sea necesario hacerlo39, ya que como ordena la norma, “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (art. 2)40. La respuesta opuesta al positivismo que niega la cuestión de las lagunas del derecho, enseñaba el maestro Zinny, proviene del Código Civil de Vélez Sarsfield, en el sistema anteriormente vigente se establecía lo siguiente: “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes” (art. 15). En el Código Civil y Comercial de la Nación, la norma impone al juez el deber de resolver “los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada” (art. 3). De los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elevado por la comisión para su consideración, se desprende lo siguiente: “El anteproyecto distingue normativamente el derecho de la ley. Una identificación entre ambos no es admisible en el estadio actual de la evolución jurídico-filosófica (…) Una de las funciones que puede cumplir el título preliminar es la de aportar algunas reglas que confieren una significación general a todo el Código. De este modo, el sistema adquiere un núcleo que lo caracteriza y que sirve de marco de comprensión de una gran cantidad de cuestiones de interpretación y de integración de lagunas. No se trata de un aporte general al modo en que fuera pensado en la pandectística alemana, sino del diseño de unas líneas de base enfocadas en la argumentación jurídica razonable dentro de un sistema de derecho basado en principios y reglas”41.

En un ensayo de responsabilidad notarial la referencia a la analogía es relevante, por cuanto esta será posible en el ámbito de la responsabilidad civil, pero no en el de la responsabilidad penal.

El principio de legalidad en el derecho penal

Como bien lo argumentan los autores en estudio, no es posible admitir que los jueces en el ámbito penal extiendan las normas penales a los comportamientos que no se encuentran previstos en las mismas42; esto es así porque el principio de tipicidad en el derecho penal ordena que la conducta sancionable debe ser expresa, ya que, si no lo está, la persona se encontrará dentro de los parámetros de la libertad de obrar43.

Las normas penales, explicaba Carlos Fontán Balestra, son normas de excepción; esto significa que tienen un particular modo de estar redactadas, diferentes a las normas del derecho civil44. Con una notable dialéctica, el maestro argentino de derecho penal nos obsequiaba esta frase clarificadora: “La ley penal está llena de silencios, y en materia penal, el silencio es libertad”45. Existe una notable diferencia, en derecho penal, entre la libertad y el derecho; “la libertad es un atributo que la naturaleza ha dotado en los seres vivos, mientras que el derecho es una creación de la sociedad”46. Es por esta razón que, desde un análisis constitucional del tema, bien se enseña que la acción humana consiste en un ejercicio; un hacer o no hacer algo que la ley manda o que la ley prohíbe (art. 19 CN); y sobre esa acción, llevar a cabo un hecho que puede dar lugar a un proceso y a una eventual condena (art. 18 CN); tener libertad para actuar o no actuar conforme a lo requerido o prohibido por la ley47.

Uno de los principios de la ley penal es el denominado principio de legalidad. La función decisiva de la ley penal es la garantía de la libertad, y por ello, afirma Bacigalupo, esa función se expresa con la fórmula nullum crimen, nulla poena sine lege48, a la que Hans Kelsen, recordemos, otorga consecuencia directa no solamente para los delitos penales, sino para todo tipo de sanción, precisamente porque ese principio, desde su singular perspectiva, no es sino una consecuencia del “positivismo jurídico”49. De este principio emergen otros tratamientos relevantes, como el de las leyes penales más benignas, dignos de toda consideración50.

Un principio que, en forma abstracta, implica “dar a la palabra ley el sentido de norma preestablecida a la acción que se juzga delictiva” es algo esencial y relevante, ya que, como sostiene el maestro Sebastián Soler, “asume el carácter de verdadero principio necesario para la construcción de toda actividad punitiva que pueda hoy ser calificada como jurídica y no como un puro régimen de fuerza”51. En definitiva, un principio que adquiere un carácter fundamental en el derecho penal como verdadero principio constitucional y penal, sin que importe para este tema cuál es el análisis de la teoría de la pena que vaya a efectuarse. De esta forma, ninguna sentencia condenatoria puede dictarse imponiendo una pena que no haya sido prevista en una ley previa: el razonamiento judicial debe comenzar con la ley52. En resumen, puede afirmarse lo siguiente: “No hay crimen sin ley, no hay pena sin ley”. No obstante lo antedicho, desde un análisis iusfilosófico de la cuestión de alto nivel, es posible en el derecho penal encontrar casos más difíciles que otros para aplicar la interpretación, debiendo entre ellos primar ciertos “principios” como los que se desprenden de una visión “coherente” del derecho53.

Consecuencias del principio de legalidad. La cuestión constitucional

Desde el principio, se alude a la necesidad de que los jueces realicen una interpretación rigurosa de las disposiciones legales. Eso significa que el juez vinculado no solamente al orden legal, sino al jurídico, en ocasiones no puede desatenderse de los valores fundamentales que el propio ordenamiento promueve y respalda, esencialmente el de justicia. En el caso del juez penal, el mismo no puede hacer justicia “con total independencia de la ley ni tampoco solo según su particular percepción de la misma”54. La diferencia con el principio de analogía del derecho privado es realmente evidente. Desde aquí las consecuencias emergentes del principio de legalidad:

a. Lex certa, implica que la ley dictada por el Congreso cumple con el principio de legalidad si contiene una descripción tanto de las prohibiciones como de las sanciones previstas para su violación55. Para el derecho penal actual, argumenta el referido Soler, “solamente el Estado es fuente de derecho en el primer sentido de la expresión”56.

b. Lex stricta, se refiere a la ya referida prohibición de la analogía. Sin embargo, gran parte de la doctrina entiende que esa prohibición no es aplicable en el supuesto de la denominada analogía in bonan partem, que está legitimada por referirse a circunstancias atenuantes o excluyentes de la responsabilidad57.

c. Lex scripta, es lo que afirma que la ley es la única fuente del derecho penal, ya que existe prohibición de fundamentar la punibilidad en el derecho consuetudinario58, y

d. Lex praevia, se encuentra relacionada con la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal.

La Constitución Nacional establece lo siguiente: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos…” (art. 18, parte pertinente).

El análisis del principio de legalidad desde las demás disciplinas del derecho público

Es realmente relevante asumir lo antedicho desde el análisis de los mismos principios desde el derecho público constitucional y administrativo. Enseña Juan Carlos Cassagne que en el ámbito de la Administración Pública el “principio de legalidad” se concibe de varias acepciones; para la que aquí interesa, diremos que toda actuación administrativa debe estar fundada en una ley material, que es una garantía a favor de las personas. Desde este principio, en materia tributaria, por ejemplo, no puede imponerse tributo alguno sin ley con la clásica fórmula nullo tributum sine lege, conformando esto una verdadera derivación del principio genérico de legalidad59. Posteriormente, el maestro argentino analiza el “principio de libertad”60, argumentando la relevancia del principio de reserva en nuestra Carta Magna (art. 19), al momento de establecer lo siguiente: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe”. En muchos aspectos del derecho administrativo, se reconoce que es posible concebir la libertad como principio general del derecho o como un mandato negativo que permite desencadenar acciones que impidan su violación61, por cuanto, por ejemplo, la libertad de una empresa para ejercer el comercio o industria lícita puede verse afectada por no obtener una autorización de la Administración para funcionar aun teniendo el derecho a que se le conceda. La Administración podrá revocar la decisión62. Desde el derecho penal, en sintonía con lo anteriormente expuesto, se sostiene que la creación de figuras penales genéricas y su consecuente complementación a través de la discrecionalidad por la autoridad administrativa violenta los principios de legalidad y tipicidad del derecho penal63.

La equiparación de los principios de legalidad y libertad en el derecho público son relevantes para poder advertir o visualizar una misma tendencia, aun con matices, en ese sentido de proyectar el referido derecho. En líneas generales, el derecho tributario y la responsabilidad notarial que emerge como agente de recaudación del mismo se orienta en el mismo sentido aludido a los principios en tratamiento.

Influencia de los principios en la interpretación y en el razonamiento jurídico actual

Resulta valorable destacar del último autor en estudio, la referencia que realiza desde una posición que considera el nuevo sistema de fuentes del derecho que resulta ser promovido por el fenómeno de transformación del derecho actual; así se dirige a adoptar una visión más cercana a los principios que a la rigidez del sistema impuesto por el positivismo legalista64.

Se refiere al “derecho natural” que no suprime al derecho positivo, sino que “lo tiene como uno de los principales componentes del modelo”, partiendo de la idea que establece que las normas jurídicas “conforman preceptos racionales imperativos y directivos de la acción humana hacia el bien común”65. Los deberes humanos son indemostrables y aprendidos por evidencia al momento de presentarse una cuestión de carácter ético o jurídico, como puede acontecer con el principio esencial: “el bien ha de hacerse, y el mal evitarse”66.

La Constitución Nacional se refiere a que “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” (art. 28). Esto implica que, para cumplir con el precepto, es necesario recurrir a la razonabilidad ponderativa y a la igualdad en una interrelación y aplicación de los principios generales del derecho, en respeto a los bienes humanos básicos, que se realizan a través de la aplicación de las reglas propias de la razonabilidad práctica67. Para profundizar estas reflexiones, la referencia a John Finnis68 es esencial; de la misma manera que en nuestro país a los profesores Carlos Massini Correas69 o Rodolfo Vigo70. Desde el notariado, estas formulaciones fueron elevadas al máximo de su esplendor por Juan Vallet de Goytisolo71 y Juan Francisco Delgado de Miguel72.

Aunque con algunos matices interesantes que escapan al análisis de este ensayo, hay que reconocer que, en el presente siglo, el derecho en general se orienta hacia este sentido. Desde el derecho público, los aportes ejemplificativos de Carlos Balbín73, Carlos Botassi74 o Carlos Guariglia75, orientan el estudio, reitero, con matices, hacia una visión principista del derecho.

Apuntes sobre el derecho penal y la teoría del delito

Los fundamentos del derecho penal, según Luigi Ferrajoli, se encuentran en su comprensión como ciencia técnica de “definición, comprobación y represión de la desviación”, que terminan por comprenderse, cualquiera fuera el modelo normativo y epistemológico escogido para explicarlo, desde los análisis del delito, la pena y el proceso76. El ya aludido maestro Bacigalupo enseña que, en líneas generales, la teoría del delito, independientemente de las doctrinas explicativas que la vienen fundamentando históricamente, es un medio técnico que ofrece el derecho para poder establecer a quién se debe imputar un determinado hecho y quién debe responder por ellos de manera personal77. Es un “instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir la aplicación racional de la ley a un caso”78. Es, en definitiva, “una teoría de la aplicación de la ley penal”79, que cumple con una doble función trascendente: mediar entre la ley y la solución del caso concreto, y hacer lo propio también entre la ley y los hechos que son objeto del juicio80.

En nuestro medio, Sebastián Soler confirma que el análisis de la disposición penal debe dejar en claro de manera inmediata dos partes esenciales y bien diferenciadas: el “precepto”, como descripción sintética de un modo de conducta, y la “sanción”, que es la pena que el modo de conducta genera o acarrea81.

Eugenio Zaffaroni plantea que la teoría del delito constituye la más importante concreción de la función reductora del derecho penal en cuanto a las leyes penales manifiestas82. Esto implica comprender que, en términos jurídicos, la teoría del delito sirve para “verificar si están dados los presupuestos para requerir del Poder Judicial una respuesta habilitante del ejercicio del poder punitivo”83. La teoría de la pena, en cambio, tiene la tarea de preguntarse cómo debe responder el Poder Judicial frente al delito cometido84. Conocida es su posición en torno a proliferar la tendencia que establece que el Estado de Derecho debe abandonar la legitimación de la pena y del poder punitivo, por carecer de racionalidad canalizando, precisamente, un elemento irracional como la venganza. Si el denominado saber jurídico penal pudiera alcanzar tal objetivo, tendría la noble función de proyectar normativamente su contención para alcanzar a preservar al Estado de Derecho desde una posición eminentemente humanitaria85.

Otra posición es la que formulara oportunamente el profesor Esteban Righi; según su visión, la teoría del delito tiene como principal objeto formular reglas generales que sirvan para imputar cualquier hecho punible a ciertas personas a las que les es atribuida la responsabilidad por haberlo cometido, sin afectar las particularidades que plantea cada caso en particular86. La teoría del delito, asegura Mariano Silvestroni, despierta fascinación: “aunque la importancia que se le asigna como teoría es inversamente proporcional al efecto práctico de sus discusiones, y especialmente, al efecto axiológico y jurídico de sus elucubraciones”87.

El delito. Posición de Bacigalupo en torno al delito considerado como una infracción a los deberes ético-sociales

La definición técnica del delito se refiere al mismo como acción punible88. En razón de su estrecha relación con otros institutos como la pena, se avanza hacia una definición algo más profunda, que define al delito como acción típicamente antijurídica y culpable89 o como “acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura penal”90. Sociológicamente, el delito conforma una “perturbación grave al orden social”91.

Así como se viene desarrollando incluso históricamente, conforman el concepto de delito la acción, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad92.Un delito opera como hecho fáctico juzgado; no son los delitos las leyes descriptas en la parte especial del Código Penal ni cualquier otra figura legal, sino “los comportamientos humanos, típicos, antijurídicos y culpables”93. Por esta razón se afirma que cualquier imputación penal reconoce un doble fundamento: la comisión de un hecho ilícito prohibido por la norma y que el sujeto que lo cometa sea considerado culpable94.

Sobre esto, quisiera destacar un aspecto que me ha parecido relevante de la obra del maestro Bacigalupo cuando se refiere a la teoría del delito y los elementos que históricamente lo conforman. El profesor se pregunta qué es lo que determina que un hecho sea merecedor de una pena. Y aclara que la pregunta es verdaderamente novedosa para la ciencia penal, y que, desde su perspectiva, parece claro que la respuesta debería orientarse a considerar un hecho dentro de un orden de valores diferente también del jurídico, que confirma que en un orden estatal conviven dos tipos de ordenamientos jurídicos: uno social, conformado por ideas morales generales de donde emergen las “exigencias fundamentales de la vida social” y el otro, el propio estatal, que es su auténtica expresión. Desde esta perspectiva, el delito como “comportamiento merecedor de la pena” consiste en “la infracción de ciertos deberes ético-sociales”95. Lógicamente que para que esos comportamientos sean considerados delitos, deben los mismos “cumplir” con todos los elementos estructurales del mismo. Las demás exigencias de la vida social que no se estructuren con esos elementos, pero que claramente importen una violencia sobre los comportamientos efectuados por aquellas personas de las que se espera otro tipo de conducta, tendrán otro canal de sanción ajeno al derecho penal, pero no por ello menos importante.

En definitiva, para que pueda configurarse la responsabilidad penal notarial hay que ubicar y consolidar su actuación dentro de los cánones antes referidos, y prestando particular atención a los elementos estructurales que lo sostienen, en los supuestos de delitos especiales descriptos en el Código Penal, o en aquellos casos previstos en las leyes especiales.

Los elementos del delito

La teoría del delito se encuentra integrada por las mismas categorías que fueran proclamadas hace más de una centuria96. Ellas son:

a. La acción, que comprende la conducta humana y el resultado que la misma ocasiona, sea la misma generada por comisión de una acción o por omisión de una acción97. Es función de la acción la de establecer “el mínimo de los elementos que determinen la relevancia de un comportamiento humano para el derecho penal”98.

b. La antijuricidad, como contradicción entre el hecho generado y el ordenamiento jurídico general99; es decir, la comprobación de que el hecho generado es prohibido por la norma, no se encuentra autorizado por el ordenamiento jurídico100.

c. La culpabilidad, referida a la forma de la imputación que se le atribuye a una persona101. Sobre esto, se aclara que el concepto de imputación en la dogmática actual emerge de la función de la pena, y por ello “se debe penar a un sujeto que ha obrado de manera contraria a la norma y en forma culpable”102 y, además, teniendo en cuenta el nivel de comprobación de la misma: si el autor del hecho ilícito pudo o no pudo conocer que el hecho estaba reprobado por la ley, y si, además, se encontraba o no capacitado para alcanzar tal comprobación103.

d. La adecuación a una figura penal, que hace referencia al principio de legalidad antes aludido, relacionada con la expresión “típica”104. Que una acción sea típica, implica que es una acción prohibida por la norma, y por ello, el tipo penal en sentido estricto se refiere a la descripción de la conducta prohibida por la norma (“matar a otro” en lugar de “no matarás”)105. El denominado “tipo penal” es, en definitiva, una descripción concreta de la conducta penalmente relevante106.

La tipicidad, considerada como una descripción legal, presenta una triple función:

a. Función prejurídica, que asume una función de garantía jurídica, política y social de la ciudadanía, ya que contempla una descripción de las acciones tal como si las mismas ya se hubieran cumplido. Esas descripciones no pueden ser amplias o imprecisas, dando lugar a que por vía interpretativa puedan considerarse incorporadas otras conductas que la propia ley no ha tenido en cuenta ni querido prever. Tal como se afirma: “Las ideas no son punibles; ni tampoco lo son las condiciones personales, sino solo el cumplimiento de una acción descripta por la ley”107.

b. Función cualitativa de todos los demás elementos del delito, ya que el análisis del enfoque dogmático del delito intenta saber cuáles son las acciones que llevan a una sanción108. Desde aquí que se analice la tipicidad y la acción, la tipicidad y la culpabilidad, y con ella, la antijuridicidad.

c. Función de determinación del delito particular a través del tipo penal, lo que implica admitir que cada delito en particular ha de ser típico. Es decir, “el estudio de los tipos diseñadores de cada particular delito no es otra cosa que el estudio de las circunstancias y elementos de cada concreto delito, o, si se quiere, de cada acción típica”109.

Función de la tipicidad es verificar si una acción se configura o no dentro de un tipo penal que, en definitiva, constituye un delito110. Desde esta perspectiva, se analiza el “tipo objetivo”, como descripción de la parte exterior de la acción y sus circunstancias111, y el “tipo subjetivo”, comprensivo de la representación subjetiva de la conducta penalmente relevante112.

El “tipo objetivo” sirve para realizar una imputación de un delito verificando que el comportamiento que se analiza se adecua al comportamiento incriminado en la parte especial del Código Penal. Los tipos de estas características requieren de un sujeto activo (que puede ser autor directo, indirecto o coautor o, inclusive, ocupar la posición de garante que es la persona que tiene un deber de obrar especial para impedir la producción de un resultado que es evitable), un sujeto pasivo (víctima), y una situación de hecho (entendida como acción) que prevé la producción de un cambio externo probablemente atribuido al autor113.

El “tipo subjetivo” relacionado al principio de culpabilidad, exige que el comportamiento al que pueda adjudicársele una imputación penal haya emergido del fuero interno del autor114. Aquí resurgen los conceptos de dolo, que como expresión técnico-jurídica consiste en la representación de un resultado o en la voluntad de producirlo115, con todas sus teorías explicativas relativas a la voluntad, la representación, el asentimiento, etc. Desde aquí que una definición de dolo nos acerca a comprender que quien lo comete “quiso de modo directo el hecho ilícito como así también quien asintió a su producción eventual por no desistir de su acción”116. Es decir, quien conoce el peligro concreto que se genera por su acción riesgosa para con otra persona termina obrando con dolo porque definitivamente “sabe lo que hace”117.

Y también el concepto de culpa, que sostiene una especie de actitud de menosprecio hacia el orden jurídico general, no bastando con ello afirmar que obrar con culpa es en cierta manera no prever un resultado previsible, ya que, en definitiva, “la previsibilidad es solamente un criterio para saber si efectivamente existió imprudencia o negligencia fundante de la culpa”118. De esta forma, la culpa consiste en un reproche que se le efectúa al autor del hecho ilícito, cuando de acuerdo a las circunstancias del caso estuvo en condiciones de haberse podido “motivar” a cumplir con la norma, por lo tanto, el sujeto es culpable cuando era exigible en el momento de efectivizado el hecho que obrara de una manera distinta a la emergente de la infracción de la norma119. En definitiva, el moderno concepto de culpa asimilado a la imprudencia se encuentra caracterizado como una “forma de evitabilidad, en la que el autor carece de un conocimiento actual de lo que se debe evitar”120. El resultado típico es objetivamente imputable (por el actuar imprudente del autor) que ha tenido un “error sobre el riesgo de su producción, a pesar de la posibilidad de conocer tal riesgo”121.

Dados los escasos lineamientos de la parte general del derecho penal aplicable a este ensayo, corresponde hacer una referencia a la cuestión del funcionario público desde la óptica del derecho penal, que podría en algún descuido ser ligeramente interpretada.

Configuración de la naturaleza de la figura del notario

La definición del I Congreso Internacional del Notariado Latino (1948) que describe al notario como un profesional del derecho en ejercicio de una función pública122 deja fuera de dudas la importancia que para esta disciplina implica el desarrollo de teorías que determinen el marco conceptual de la función notarial en tratamiento. En nuestro país, el notariado y su función han estado descriptos y resguardados adecuadamente en las obras clásicas de los primeros comentaristas del Código Civil Argentino: Lisandro Segovia123 y Baldomero Llerena124, con aportes contundentes como los efectuados por el genial José Machado, los que hoy, más que en ningún otro momento de la historia, son de ineludible referencia125. Desde allí hasta el presente, todas las obras de derecho notarial hacen referencia clara y contundente al tema de la naturaleza de la función, y desde ellas, el análisis de las teorías que se han presentado hasta la fecha denota un tratamiento de temas absolutamente dispares que proyectan alcances totalmente diferentes126.

Por alguna especial razón, las doctrinas que más efectos colaterales exhiben son las que se refieren a la discusión acerca de si el notario es un verdadero funcionario público o si únicamente es un profesional a cargo de una función, en el caso, de naturaleza pública. En nuestro país, el tema cobró relevancia a partir de ciertas opiniones puntuales y específicas emitidas oportunamente desde el derecho privado, que según sospecho, han incluso superado ampliamente las verdaderas expectativas que han tenido los autores al escribirlas127. Es así que por los tiempos actuales contamos felizmente con aportes verdaderamente trascendentes que ayudan a comprender cómo es que se ha llegado en este tema tan lejos en el pensamiento y en las propuestas de análisis, desde obras que, a pesar de comentar la legislación anteriormente vigente, cuentan con un valor digno de todo elogio y consideración a las que, por supuesto, remito sin dudarlo128.

Desde mi perspectiva, el aporte de Antonio Rodríguez Adrados en España vino a comprobar lo inútil de la discusión acerca de la naturaleza de la función, precisamente porque existen en ella dos componentes que se exhiben tan inherentes como inescindibles; el “componente público”, relacionado con la potestad fedante, y el “componente privado”, que se conforma en la tarea asesora, informativa, consultora e investigadora propia también de la función notarial129. Esa posición es la que en nuestro país sostiene Cristina Armella130. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido en varias circunstancias la calidad de funcionario u oficial público de los escribanos, pero siempre atendiendo a su proyección dentro de las exigencias y sanciones a las que se somete su actuación en las leyes que reglamentan su ejercicio131. De todos los fallos que existen, encuentro más ilustrativos los fallos “Vadell” y “Franco” que, en realidad, han sido luego reiterados en otros fallos que implicaban similares discusiones:

“Si bien no caben dudas de que el escribano, como fedatario, cumple una función pública por la investidura con la que el Estado lo somete a su superintendencia (arts. 17, 35 y sigs. de la ley 12.990), es evidente que no se presentan las notas características de la relación de empleo público que permitan responsabilizarlo por las consecuencias de su desempeño, ya que no existe dependencia orgánica respecto de los poderes estatales cuyas plantas funcionales no integra, no está sometido al régimen de subordinación jerárquica que le es propio ni se dan a su respecto otras características de un vínculo permanente con la administración como puede serlo, en su medida, la remuneración (…) El vínculo de la actividad notarial con el Estado dentro de un régimen de concesión no importa adjudicar a sus beneficiarios el rango de funcionarios públicos. Aun de admitir que la función fedataria sea la más trascendente de las que realiza el notario, no puede ignorarse que concurre con otras que no ostentan ese carácter y que son propias de su condición de profesional independiente. (…) Parece absurdo, entonces, que semejante dualidad se presente en quien se pretende definir como funcionario público, como igualmente inaceptable que, necesariamente sometido como tal a una típica subordinación disciplinaria, esta facultad del Estado pueda coexistir con el ejercicio de una superintendencia a cargo de organismos corporativos como los que contempla la ley 12.990. (…) El escribano de registro es un profesional del derecho afectado a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestión pública, cuyos actos, vinculados al comercio jurídico privado, dan fe de estas relaciones privadas y no expresan la voluntad del Estado como este normalmente la exterioriza a través de sus órganos”132.

“La situación de los escribanos públicos es diferente de quienes desempeñan un empleo público, pues si bien son asimilados a los funcionarios o agentes públicos en cuanto el Estado les ha delegado el ejercicio de relevantes funciones, no se encuentran sujetos a las potestades de organización de la administración estatal a que se hallan sometidos aquellos. (…) Si bien no caben dudas de que los escribanos cumplen como fedatarios una función pública, es evidente que no se presentan las notas características de la relación de empleo público, pues no existe dependencia orgánica respecto de los poderes estatales cuyas plantas funcionales no integran, no están sometidos al régimen de subordinación jerárquica que les es propio ni se dan a su respecto otras características de un vínculo permanente con la administración”133.

Por su parte, siempre es recomendable traer a colación la posición de Jorge Alterini en su célebre voto en el fallo “Quiroga, Remedios c/ Viale, Victoriano”134, que, en atención a lo que aquí interesa, Ignacio Alterini resume de la siguiente manera: “Las réplicas al encasillamiento del escribano de registro como funcionario público (…) no deben, sin embargo, obscurecer la peculiar naturaleza de las funciones del notario, cuya envergadura e importancia social no se agota con una explicación puramente profesionalista. Por eso creo más convenientes las formulaciones de las tesis intermedias, que, pese a partir de que el escribano es un profesional, paralelamente resaltan que se pone a su cargo el ejercicio de una función pública”135.

A la fecha, ya no quedan leyes notariales que se refieran desde el propio articulado al notario como funcionario público, como así lo hacía la por entonces vigente ley 12.990 del ejercicio de la profesión notarial en la Capital Federal. Es más, por solo tomar un ejemplo, de la exposición de motivos del vigente decreto-ley notarial 9020/78 de la Provincia de Buenos Aires se desprende lo siguiente: “La importancia que posee la función notarial, derivada fundamentalmente de la delegación de la fe pública que ella importa, requiere de las autoridades gubernamentales una particular atención con el propósito de regular eficazmente la prestación de la actividad profesional”136.

Desde el derecho penal

Tarea diferente es analizar la naturaleza de la función notarial desde el derecho penal, ya que, si el notario fuera considerado un funcionario público, su régimen sería diferente al de los demás profesionales en general. Además, el alcance que a los documentos se les otorga es relevante para comprender los delitos que luego analizaremos dentro de este ensayo, relativos a la fe pública.

Dentro de la parte general del Código Penal, el título XIII se refiere a la “significación de conceptos empleados en el Código”. Para la parte que aquí interesa, transcribiré únicamente lo pertinente, realizando un breve comentario luego de cada párrafo, con ciertas aclaraciones necesarias:

“Artículo 77: Para la inteligencia del texto de este código se tendrán presente las siguientes reglas: … Por los términos ‘funcionario público’ y ‘empleado público’, usados en este Código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente” (párrafo 4).

De manera llamativa, no existe un tratamiento verdaderamente contundente de la doctrina penalista en la extensión del precepto en comentario hacia los escribanos o notarios. Desde mi perspectiva, parte de la doctrina de derecho penal que trata el tema, ha destacado, de forma inmejorable, que la participación en cualquier cuadro de la función pública requiere de una relación administrativa que en el desempeño funcional permita un encuadre dentro de la estructura jerárquica del Estado137. Argumentos también utilizados por el maestro Jorge Bustamante Alsina, cuando analizando la responsabilidad notarial, advertía que el escribano de registro, aun desempeñando una función pública, no puede ser considerado un funcionario público en razón de que no existe, entre otras cosas, el vínculo de nombramiento y los caracteres virtuales que el mismo genera, como la relación de subordinación jerárquica, o el sueldo abonado por el Estado. A esto agrega que el notario cumple con funciones tales como las de redactar documentos del comercio jurídico privado que nada tiene que ver con una función del Estado, sino propiamente liberal138. De la misma manera Edgardo López Herrera, cuando, al adherir a las razones anteriormente esbozadas, agrega que la actuación notarial es en nombre propio y no del Estado, que el mismo cuenta con independencia profesional en relación a los horarios, ubicación, contratación de cantidad de empleados, existiendo libertad de elección por los requirentes hacia la prestación de su ministerio, quienes son los que además le abonan sus honorarios en lugar del Estado139. Moisés Savransky entiende que la facultad de autenticación notarial proviene de una facultad adquirida por el notariado a través del procedimiento de “delegación”: el Estado delega en el notario esa facultad, “aunque ello no significa afirmar que el notario es un oficial público (…) caer en el extremo de afirmar su identidad con la administración pública, implicaría desvirtuar su cometido, convirtiéndolo en un eslabón de la cadena administrativa, con lo cual las garantías para la contratación resultante de la actuación profesional desaparecerían”140. De aquí que para el autor la función notarial sea una actividad realizada por un profesional que actúa en la esfera privada dando especial relevancia al asesoramiento, legitimación, autenticación y encuadramiento de los hechos humanos, los que adquieren fuerza ejecutiva por el respaldo que brinda el ejercicio de la fe pública141. Finalmente, el aporte más contundente en torno a la consideración del notario como totalmente ajena a la tesis del funcionario público proviene de Eduardo Pondé. Para el autor, el funcionario público es un agente del Estado, un órgano del Estado; el funcionario “integra un órgano del Estado”142. El notario no integra ninguno de los tres poderes del Estado, y en esto, hay que comprender que la función pública no es de pertenencia exclusiva de los funcionarios de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial respectivamente143. Así, hay actividades profesionales de índole pública, que son las que el Estado necesita o precisa en colaboración con su función, adjudicándolas en determinadas personas sin que las mismas sean incorporadas como funcionarios públicos, como la profesión notarial144. El Estado adjudica las funciones a los particulares que colaboran con su ministerio a través del procedimiento de “asignación”, para la prestación de servicios públicos, o de “imposición”, otorgando tareas con características de cargas públicas145, a diferencia del funcionario público, que accede al cargo por elección o por nombramiento146. Su vida de trabajo está ligada a la relevación o relevamiento147, a la posibilidad de ser trasladado148, o de ser reincorporado149; su retribución se tiene en cuenta en el presupuesto, no puede ser antojadiza150, pudiendo incorporar según su jerarquía viáticos o gastos de representación151, tener un sobresueldo, derecho al aguinaldo y un régimen especial de previsión social152; tiene derecho a una carrera administrativa153; su actuar se sujeta a los parámetros que imponen la jerarquía, el mando, el control, la obediencia, el respeto y la disciplina154 y un régimen especial de responsabilidad155. Nada de esto ocurre en el transcurso de la vida profesional del escribano o notario, a no ser que fuera un escribano de gobierno, cuya función verdaderamente es pública.

La XXVI Jornada Notarial Bonaerense celebrada en Tandil (1986) concluyó, en el tema relativo a la “Función notarial y responsabilidad” lo siguiente: “El notario no es funcionario público, por lo tanto, cada vez que en el Código Penal se tipifica un delito relacionado con los funcionarios públicos como sujetos activos del mismo, tal tipificación desvincula al notario”156.

La clave: los conceptos. El notario no es un funcionario público

La descripción que realiza el Código Penal de los funcionarios o empleados públicos en el artículo en análisis exige para los mismos haber accedido a los cargos por “elección popular” o “por nombramiento de autoridad competente”. Recordamos aquí que estamos en presencia de una disciplina del derecho que admite la tipicidad, descartando la posibilidad de aplicar situaciones análogas o analógicas. Los términos funcionarios y empleados públicos se equiparan nuevamente aquí157.

Claramente la alusión a la elección popular se encuentra fuera del análisis del presente ensayo. La alusión al funcionario así designado por nombramiento de autoridad competente nos dirige hacia el derecho administrativo. Así, al momento de asentar la postura de la superación de las diferencias entre funcionarios y empleados públicos, Bartolomé Fiorini se refería a la figura del “agente estatal”, aludiendo a todos aquellos que se agrupan bajo la organización administrativa o bajo la dependencia del poder estatal, tales como aquellos que se encuentran bajo la órbita del Poder Ejecutivo, Poder Legislador, Poder Judicial, entes centralizados, descentralizados, autárquicos, municipalidades, empresas estatales, etc.158. Se alcanza esta condición a través del acto de nombramiento, que ocurre cuando la administración pública reconoce la conformidad en aplicar la relación jurídica con el agente estatal que designa, y este presta la conformidad159. Es en virtud del acto de nombramiento que la Administración Pública carece de potestad jurídica para crear relaciones jurídicas de carácter individual, diferentes a las que establecen los estatutos reglamentarios. Consecuentemente, el nombramiento es “un acto administrativo que implica una toma de decisión administrativa de contenido implícito y remisivo a normas previamente establecidas, con carácter general que se sustentan en la legalidad160”. A partir de ello, la realización contractual entre la administración y el particular comienza cuando el agente ingresa en forma efectiva y material a la función administrativa, es decir, cuando al mismo se lo inviste “materialmente del cargo”161. En coincidencia con lo referido anteriormente por el maestro de derecho administrativo, otro recordado maestro, Rafael Bielsa, sostenía que la relación jurídica que une al funcionario con el Estado es contractual, ya que para que la misma exista, tiene que existir la voluntad o el consentimiento del funcionario, para que sus derechos y obligaciones comiencen a nacer a partir del acto de “nombramiento”162. Adhiere a esta tesis y mucho más cerca en el tiempo, el profesor Carlos Balbín, para quien los agentes públicos son aquellas personas de las que el Estado se vale para el cumplimiento de sus fines, debiendo considerarse las conductas de los mismos en el ejercicio de su función como actuaciones del propio Estado163. En general, en el derecho administrativo actual, las voces agente, funcionario, empleado, personal, se suelen utilizar como términos intercambiables, aunque es correcto afirmar que el término “agente público” es el que contiene a todos los términos referidos164. Desde aquí que, en notariado, la palabra “agente” como término cercano a la relación que une a la persona que ejerce la función pública con el Estado sea expuesta por José María Orelle, en su recomendable tesis doctoral165; también hay alusiones especiales al término en la obra del profesor José Carlos Carminio Castagno166, y en la reciente obra de Héctor Vitali167, laureada con el premio José María Moreno que otorga el Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Para el ejercicio de la función notarial las palabras aludidas por los autores en estudio estaban referidas a la habilitación, la delegación, la asignación y en materia de carga pública –que no sería el caso para el tema en desarrollo–, la imposición. Pero nunca al nombramiento, que es lo que ordena la letra del Código Penal. Desde mi posición, el Estado habilita al notario para el ejercicio de la función fedante168, pero no lo nombra ni mucho menos lo vuelve parte de la estructura de la Administración, salvo el referido caso del Escribano de Gobierno169. Salvo la excepción aludida, resulta claro entonces que no es posible introducir al notario dentro de las responsabilidades propias de los funcionarios públicos en el ámbito del derecho penal. Prácticamente en sintonía con lo afirmado, la “ley de ética en la función pública” admite que la misma “establece un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables, sin excepción, a todas las personas que se desempeñen en la función pública en todos sus niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria, por elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal, extendiéndose su aplicación a todos los magistrados, funcionarios y empleados del Estado. Se entiende por función pública, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”170. La referencia a niveles, jerarquías, elección popular, designación directa, concurso, etc., o del servicio al Estado en cualquiera de sus niveles jerárquicos también es clara y contundente al momento de marcar una orientación acerca de lo que se pretende tutelar a partir de la presente. Inclusive se exige desde la misma un régimen de declaraciones juradas especiales que no incluyen, de ninguna manera, una obligación en el ejercicio de la función notarial, más allá de los deberes informativos y aquellos motivados por la capacidad contributiva que cada ciudadano tiene el deber de demostrar.

Además, por todo lo anteriormente aludido en la parte general del derecho penal aquí considerada, diré que toda actividad interpretativa que pretenda alcanzar un resultado razonable desde los principios del derecho público anteriormente aludidos debería ser siempre sobre las leyes vigentes; porque precisamente son estas leyes las que obligan a su cumplimiento por parte de la ciudadanía, y no aquellas que forman parte del acervo histórico por haber sido oportunamente derogadas. El estudio de una ley derogada se justifica desde la proyección de lo que debió, no debió, se cumplió, o no pudo cumplirse, para que a través de su formulación académica expositiva se vuelva a insistir o no insistir en su cumplimiento. Pero de ninguna manera pueden volver a ser derecho vigente, mucho más si no se complementan con aquellas que las han sustituido o reemplazado, por un cambio de criterio o por un cambio de tendencia. Es evidente que si una ley posterior deroga a una anterior modificando cuestiones “estructurales” de las instituciones implicadas es porque un cambio en el sentido del derecho ocurrió y debió haber sido tenido en cuenta por el legislador que acudió a esa reforma.

En este sentido, llama poderosamente la atención una resolución de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al momento de resolver un recurso de casación interpuesto en el registro de esa Sala171. El caso se centra en la consideración o no del notario como funcionario público. Sin efectuar un análisis del fallo –el que inclusive puede compartirse porque es profundo en cuanto a citas legislativas–, se postula, como uno de los principales argumentos de la posición que triunfa y que considera al notario como funcionario público, un obsoleto artículo de la antigua y ya aludida en este ensayo ley 12.990/52 de ejercicio de la función notarial en la entonces denominada Capital Federal, derogada hace más de veinte años, y suplantada por el mismo tiempo por la actual y vigente ley 404/2000. La última ley citada en vigencia no justifica en su articulado, bajo ninguna forma, la teoría del notario como funcionario público. Precisamente ese tema fue uno de los grandes cambios que la última ley notarial en vigencia vino a implementar como novedoso, respondiendo a la jurisprudencia y doctrinas dominantes de los últimos años.

Lo que verdaderamente llama la atención aquí es la remisión dogmática, gramatical, exegética a un artículo ya derogado que, si es bien cierto, sostenía que “el escribano de registro es el funcionario público instruido para recibir y redactar y dar autenticidad, conforme a las leyes y en los casos que ellas autorizan, los actos y contratos que fueran encomendados”, y que “compete al Poder Ejecutivo la creación y cancelación de los registros y la designación y remoción de sus titulares y adscritos en el modo y forma establecidos en la presente ley”172 dejo de ser ley desde el mismo momento de entrada en vigencia de la ley 404/2000. Esa resolución cita mucha otra jurisprudencia que ha seguido, en apariencia, el mismo criterio.

En este sentido, a pesar de considerar que desde el derecho penal el notario/a no es/son funcionarios públicos por diversas razones que en otro tiempo ya expresé, lo cierto es que el tratamiento del presente punto en este ensayo tiene la finalidad de poner de manifiesto que muchas veces, una interpretación gramatical de un artículo de un texto legal que no se encuentra vigente y que precisamente su vigencia actual no encuentra similitud con esa realidad imperante en otros tiempos, puede generar una tendencia doctrinaria o jurisprudencial que en algún momento –y más allá del caso en análisis del cual no puedo ni debo juzgar de ninguna manera su resolución– pueda injustamente generar un resultado disvalioso en alguien que no se encuentre dentro de los cánones legales vigentes en los tiempos actuales. Tendencias que no podrán imponerse, por cierto, salvo que ocurra alguna reforma legislativa, en atención a los hartamente aludidos principios de tipicidad, legalidad, etcétera.

El documento y la impugnación de la autenticidad

Un tema realmente a tener en cuenta en materia de responsabilidad penal notarial es el relativo a las falsedades documentales. Fue este el tema que de manera especial era analizado por la doctrina especializada en materia de responsabilidad notarial penal, juntamente con el relativo a la violación del secreto profesional, hasta que otros temas comenzaron a ocupar también un desarrollo elemental, como el relativo al lavado de activos y a los delitos contra el orden económico y financiero, las alusiones al honor, etcétera.

Es preciso tener en cuenta en este tema, una noción de la conformación del documento notarial para poder advertir dónde ocurren verdaderamente las falsedades. Es que un error común de mucha de la doctrina no especializada es el de atribuir falsedades en cláusulas del documento donde no es posible ni visualizarlas ni contemplarlas, precisamente porque no ha existido en ellas, al momento de la conformación, la dación de fe exigida por el ordenamiento.

Lógicamente, no es este el espacio para desarrollar la teoría del documento notarial, aunque es de justicia admitir que la tesis estructural plantada hace más de cuarenta años por Carlos Pelosi, desde mi visión, no ha sido superada. Para el recordado maestro del notariado argentino, el documento notarial presenta una estructura de tres elementos que podría claramente resumirse de la siguiente manera:

a. La corporalidad; con ella, el análisis del soporte y de la grafía en “sentido estático”;

b. El autor, y

c. El contenido, que implica comprender “el pensamiento notarial capaz de ubicar lo requerido por las partes al caso legal previsto en la norma” y la “grafía en sentido dinámico”173.

Sobre esa magnífica estructura, pero con modernos componentes que incorporan, precisamente, la teoría de la interpretación y argumentación, los valores, los principios, la recepción del derecho constitucional y convencional como práctica efectiva y no como mera teoría argumentativa, la ética como deber y no como opción del buen hacer, etc., se edifica, también desde mi perspectiva, la teoría general del documento notarial actual174.

En el aludido art. 77 del Código Penal dedicado a proyectar la “terminología” utilizada en el Código se hace referencia a lo siguiente:

“El término ‘documento’ comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión” (párrafo 12).

Bien se afirma que el término documento se encuentra ampliado “hacia todo instrumento que materialice alguna acción o acontecimiento sin importar dónde ello se encuentra plasmado”175. Evidentemente existe una clara remisión a los artículos del Código Civil y Comercial de la Nación, que describen la teoría del acto jurídico para poder, sobre ella, comprender su estructura. Y, además, se advierte: “se trata entonces de un testimonio material relativo a un acto o hecho que puede estar registrado, estar configurado y/o ser enviado a través de cualquier medio de difusión”176.

Antes de estas definiciones plasmadas recientemente en el Código Penal (ley 26.388), la doctrina especializada advertía que existían, al menos, tres posiciones en torno al alcance penal del documento o instrumento: a) la que ubicaba al documento como contenido y al instrumento como continente; b) la del documento como género y la del instrumento como especie, y c) la que argumentaba que documento e instrumento eran conceptos sinónimos177.

Una de las voces más trascendentes posicionaba al documento como “algo representativo de un hecho, propio de la naturaleza o del hombre, pero siempre reflejado por la mano del hombre178, que tenía como función primera o razón de ser, el alcanzar el propósito de dejar constancia de la relación o del hecho en el mismo, independientemente del análisis de los efectos que desde su creación se desprendan (probatorios, comunicación social, vigencia histórica, etc.)”179. El contenido del documento sigue siendo, para esta postura, el elemento principal180. Desde esta inteligencia, importa mucho resaltar la posición de los autores en estudio cuando desarrollan la irrupción de los denominados “adelantos tecnológicos” que, por aquellos entonces, consistían en alguna fotografía o elemento afín. En un ejemplo, se refieren a que una fotografía acompañada en un juicio de divorcio puede eventualmente reunir todas las características procesales de un documento con sentido probatorio, pero su falsificación afectará únicamente a la prueba y únicamente será delito en aquellas legislaciones que así lo prevean, por cuanto no entran dentro del concepto de instrumento o documento181. Distinto es el caso en el que esa fotografía o su reproducción se aplicara directamente para la duplicación de la forma de un instrumento de los que tienen destino legal prefijado, y la misma fuera adulterada; estos son los casos de falsificación utilizada por el hombre182. Consecuentemente, el concepto de documento significativo para vulnerar la fe pública se encuentra orientado hacia el contenido del mismo, que vulnere el bien jurídico y que presente la posibilidad de ser puesto en peligro183.

Desde un clásico libro, Bernardo Varela sostenía que la falsedad documental representa nada más, ni nada menos, que “un modo de ofensa a la fe pública”; esa ofensa es la que conforma la objetividad jurídica del delito de falsedad documental184. La confianza que inspira la fe pública, decía al autor, no es algo que interese a las personas en las relaciones privadas, sino que en la misma se encuentra comprometido el interés de la persona como miembro de la sociedad, confianza necesaria para que la vida social sea ordenada y por supuesto, tutelada por el Estado. Falsificar un documento es atacar esa confianza185.

El maestro Carnelutti entendía que el objeto del falso era precisamente, lo que se ha falsificado: “la porción del mundo exterior sobre la cual actúa el falsificador”186. Lo falso siempre proviene del acto humano, suponiendo siempre una falsificación y un falsificador187. Desde allí diferencia, en lo que a nosotros respecta, lo “falso testimonial” de lo “falso documental”, considerándolos como hermanos gemelos dentro de su clasificación del “falso histórico”188. El falso testimonio constituye un delito siempre y cuando ocurra en un proceso o en su proyección frente a un juez, mientras que lo falso documental es un delito contra la fe pública189. Más allá de las apreciaciones del maestro de derecho, importa destacar que, en consideración de la prueba del hecho histórico, ambos supuestos son relevantes, aunque sus alcances sean verdaderamente diferentes. Eso explica que, entre otras cosas, las figuras encuentren ubicaciones y alcances diferentes dentro del Código Penal: el primero dentro de los Delitos contra la Administración Pública190, el segundo dentro de los delitos contra la fe pública según analizaremos a continuación.

Lo falso es idóneo para configurar el engaño y el fraude. Misión de los juristas es operar para que no pueda alcanzar a configurarse; para que, si se ha configurado, sea eliminado o, en su defecto, para que el daño causado sea reparado, ya que lo falso en el derecho no solamente causa ese daño, sino que además se erige como un peligro social191.

Es cierto, el concepto de verdad jurídica objetiva es difícil de alcanzar. Pero como bien lo argumentaba el maestro Carlos Cossio, hablar de fundamentos es hablar de verdad jurídica; si la verdad jurídica se encuentra fundada en algo –esencialmente la ley, los valores y todo el análisis del “ser ontológico”–, quiere entonces decir que “el horizonte de la verdad jurídica esta demarcado por la justicia como fundamento”192.

La falsedad

Uno de los primeros académicos notariales argentinos, Juan Baldana, definía a la “falsedad” como la mutación de la verdad193. “Falsificación”, en cambio, implica siempre una acción dirigida a contrahacer, adulterar, corromper una cosa que puede ser una firma, los sellos, los documentos, etcétera. La falsedad es el género, la falsificación, la especie194. El recordado Pelosi fue más allá inclusive, al advertir que, en el documento notarial, la falsedad, como toda alteración de la verdad, opera inclusive como una contraposición de la autenticidad195.

La alteración de la verdad puede inclusive emerger de actos humanos que no necesariamente implican una falsedad o la necesidad de aplicar un procedimiento de falsificación, como, por ejemplo, los actos simulados196. Sobre esto, el maestro Federico de Castro y Bravo sostenía que las figuras de la falsedad y de la simulación son semejantes, tan semejantes que a menudo la doctrina los utiliza como sinónimos, cuando en realidad no lo son: la falsedad y la falsificación se refieren a actos o hechos de variada naturaleza que escapan al ámbito negocial; en cambio, la simulación es una figura jurídica de contenido negocial bien precisado, incluso con la eficacia frente a terceros que la misma figura proyecta: la misma está referida a la causa y al momento de la perfección del negocio jurídico197. La simulación, concluye Emilio Betti, determina que la insinceridad recae sobre la causa, es una mentira que pretende justificar un comportamiento que de otro modo no sería posible obtener198.

En nuestro país, el profesor Rubén Compagnucci advierte que todo acto simulado tiene un gran parentesco con aquellos negocios en donde la declaración se divorcia de la intención, ámbito donde la causa carece de la fuerza que tiene en los negocios certeros o efectivos199. Y Santos Cifuentes advierte también las diferencias existentes entre la falsedad y la simulación, aunque no deja de sostener que cuando la falsedad es ideológica y consecuentemente, se presenta como una insinceridad en el contenido con implicancias penales si se torna efectiva en el instrumento público, “puede superponerse con la simulación cuando esta es ilícita, siempre que contenga esa falsa manifestación los demás elementos propios de esta declaración”200.

En definitiva, con esto quiero expresar que la verdad puede ser alterada en el derecho de diversas maneras; la que aquí nos interesa es la alteración que emerge únicamente de la falsedad.

De esta manera, la falsedad es un delito que ocurre sobre el concepto de fe pública, que difiere totalmente del concepto de fe privada, y que, como bien se afirma, no deriva de los sentidos, ni se origina en el juicio de una persona, ni en las meras atestaciones de una particular, sino únicamente desde una disposición de la autoridad que la impone201. Sin embargo, el bien protegido por el derecho penal –la fe pública– no es el concepto que solemos los notarios atribuir a la misma desde el propio ejercicio, sino que se prolonga inclusive hacia otros documentos privados por intervención de otros funcionarios, e inclusive a cosas que no son documentos, como las monedas que acuña el Estado, los objetos incorporales como las marcas de fábrica, etc.202. Para el derecho penal, la fe pública es la “creencia pública en la seguridad203”.

Los autores coinciden en que el concepto de fe pública es ambiguo, indeterminado y artificioso204. No es mi pretensión analizar en el presente aporte esas valiosas consideraciones, ya que la misión es circunscribir el análisis de la falsedad a la función notarial, al margen de las apreciaciones anteriormente advertidas, por cuanto como afirmaba el maestro Eduardo Couture, el concepto de fe pública se asocia a la función notarial de manera más directa que a cualquier otra actividad humana, y esto es así, porque el escribano da fe en cuanto ha percibido “ex propii sensibus” y el derecho da fe a lo que el escribano asegura haber percibido205.

Así, la fe pública nace del acto notarial, porque al notario el legislador le ha concedido la potestad de imponerla206; la fe pública es, sencillamente, “una creencia legalmente impuesta”, que se refiere, en lo que a nosotros interesa, a la autoría de los documentos, la data de los actos públicos, y al hecho de haber ocurrido el comportamiento o acontecimiento, y de haber existido el resultado material que ha sido objeto de la dación de fe notarial207. La dación de fe notarial es una narración que realiza el notario, a pedido del requirente, referida tanto a sus propios actos como a los comportamientos ajenos, pudiendo ser acontecimientos de la naturaleza, que proyectan resultados materiales, que son instrumentados notarialmente al momento de la percepción que está destinada a dotar a los mismos de fe pública208.

De esta manera, cuando se afecta la fe pública, no se falla a la “confianza general” de los ciudadanos que presuponían cosas relativas al estado mental de cada uno, sino que se trata de una falta frente a la fiabilidad objetiva de ciertos documentos que proviene de un hecho institucional209.

La falsedad documental

El tratamiento del documento y en especial, el de naturaleza notarial, ha sido por demás considerado en la doctrina nacional y extranjera210. Para visualizar la falsedad documental, únicamente importa sostener que hacer un documento implica crearlo; hacer en todo o en parte un documento falso o adulterar uno verdadero211.

Afirma Bacigalupo que el bien jurídico protegido en los delitos de falsedad documental es aquel relacionado con la fe pública y con la seguridad en el tráfico jurídico212. Situación que ciertamente contempla Manuel Corredor Pardo, al señalar que la teoría penal de la falsedad de los documentos promueve el estudio y el “ensamble” de dos corrientes legislativas del pensamiento penal: una de ellas que hace hincapié en la exigencia de la protección de la veracidad de los documentos (influencia romana), y la otra que sostiene que en la protección de la autenticidad objetiva del documento se encuentra la valoración del mismo en protección del tráfico jurídico (influencia alemana)213. Sobre esto, Pérez Barberá sostiene que es preferible sostener que el bien jurídico a tutelar es “la fiabilidad objetiva conferida estatalmente a determinado sector del tráfico jurídico”214. Por esta razón, el autor entiende que la falsedad sobre el “documento público” se infiere de la letra del Código Civil –hoy Código Civil y Comercial de La Nación215–, teniendo en cuenta el alcance que la misma ley civil les otorga: creación de conformidad con lo establecido en la ley –en sentido material estricto–, “otorgados” por funcionarios o escribanos públicos216. Los alcances de las referidas expresiones coinciden con las propias de las leyes notariales217, y encuentran reparo en doctrinas magistrales como, por ejemplo, la del maestro Luigi Cariota Ferrara218.

Mientras que la falsedad en el “documento privado” ocurre cuando el mismo, sin tener en cuenta una forma especial o incluso el idioma nacional, se encuentra firmado por ambas partes219; son ejemplos de ello los documentos privados “equiparados a los públicos”, como los títulos circulatorios transmisibles por endoso (pagaré, cheque, letra de cambio, etc.) o, yendo aún más allá, un testamento ológrafo. También se encuentran dentro de esta categoría aquellos documentos que tienen “un destino específico” que la ley les otorga sin que sean documentos públicos (un certificado médico y las facturas de crédito), y también aquellos que no cuentan con ese destino específico pero la ley penal considera que pueden ser objeto de falsedad material220 (en general, documentos circulatorios que se suelen equiparar a los públicos únicamente por su fiabilidad objetiva en general).

En definitiva, las personas pueden depositar su fe donde les parezca oportuno, pero solo algunos objetos son protegidos por la ley; el legislador no ha previsto la protección de las declaraciones de las personas de una manera general, ya que, de haberlo así querido, toda mentira, estuviere o no estuviere documentada, debería ser punible (esta es la diferencia entre los deberes éticos y los deberes jurídicos221). Sin embargo, hay declaraciones que verdaderamente le importan al derecho, porque tienen entidad suficiente para ser objeto de protección, como las que brinda un funcionario público cuyos efectos tienen un efecto probatorio sostenido y avalado legalmente222.

Es por esta razón que se suele otorgar una doble significación a la cuestión de la protección legal de los documentos: mientras que los documentos públicos están destinados a proteger la fe de las personas en las constataciones que realiza el oficial público, en los documentos privados se tutela la fe de las personas en las atribuciones de las declaraciones imputables, precisamente, a determinada persona223.

Las clases de falsedad

Alguna doctrina restringe la denominada falsedad civil a la que puede ocurrir en los instrumentos públicos donde claramente se encuentran los documentos notariales, mientras que atribuyen a la falsedad penal un contenido más amplio, ya que la misma abarca no únicamente los documentos, sino también los sellos, las marcas, los certificados que gozan de esa presunción de fe, etc.224. Sin embargo, también se aduce que la principal distinción entre la falsedad civil y la penal es que mientras la primera considera a la cosa, la segunda siempre se encuentra dirigida a considerar al autor. Es por ello que se sostiene que el notario incurrirá efectivamente en responsabilidad penal cuando cometiere una falsedad verdaderamente deliberada, lo que hace presumir al elemento dolo como fundamental225. En el campo penal se requiere la intención maliciosa o dolo; la culpa queda circunscripta al ámbito civil226. Estas posiciones deben adaptarse a los alcances de la norma y la doctrina actual superando la teoría de la culpa en la responsabilidad civil (el deber de prevenir y reparar de la responsabilidad civil, etc.).

La falsedad también se divide en material e ideológica, según veremos a continuación.

Falsedad material

Esta modalidad del delito de falsedad ocurre cuando la perturbación de la verdad recae materialmente sobre la escritura, siendo la misma susceptible de comprobación mediante una pericia judicial227. La acción que configura el delito consiste en “hacer en todo o en parte un documento falso o en adulterar uno verdadero”228. Su descripción típica se encuentra en la primera parte del art. 292 del Código Penal:

“El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, si se tratare de un instrumento público y con prisión de seis meses a dos años, si se tratare de un instrumento privado”. Con los alcances anteriormente analizados, la falsedad material alcanza tanto a los documentos públicos como a los documentos privados.

Como bien se reconoce, este tipo de delito es mixto alternativo, que describe diferentes conductas; un delito de acción y de peligro hipotético o aptitud229. Y la falsedad es, precisamente, material, porque es necesario el soporte, ya sea para intervenir en él o para hacer un nuevo documento sobre una materia física. De esta manera, el tipo penal se comete:

a. Haciendo un documento “totalmente falso”, generando –a través de la imitación o de la creación– los signos de autenticidad característicos del mismo, como los sellos y las firmas, o los signos con idoneidad suficiente para inducir a engaño230.

b. Haciendo un documento “parcialmente falso”, que requiere la existencia previa de un documento auténtico al cual se le anexarán o agregarán signos de autenticidad (agregar una firma, diversas manifestaciones no efectuadas por el emisor, etc.). De lo que se trata aquí es de “agregar” contenido; si en cambio lo que se hiciera fuera una modificación del documento auténtico, estaríamos en presencia de la acción típica de “adulteración”231.

c. Adulterar un documento verdadero, que es precisamente la modificación o alteración material del contenido del mismo; aquí no se agregan manifestaciones, sino que se “sustituyen” o se “suprimen” las manifestaciones originales232.

Dentro de este sistema, suelen aducirse los términos “contrafacción”, “alteración” o “supresión”. La primera de ellas, advierte la Real Academia Española, es un término actualmente en desuso; se refiere simplemente a una infracción233. Eso explica que el término sea más frecuentemente utilizado por la clásica doctrina notarialista española, al momento de referirse a la acción de “contra-hacer” o fingir letra, firma o rúbrica en un documento234. Los términos siguientes se explican por sí solos. Claramente el art. 294 del Código Penal tipifica el delito de falsedad en aquellos casos en donde “se suprimiere o se destruyere, en todo o en parte, un documento, de modo que pueda resultar perjuicio (…)”. Y también es relevante advertir que, en este tipo de delitos, “el que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado, será reprimido como si fuere el autor de la falsedad (art. 296 CP)”. Este último tema es relevante para quien se presenta en sede notarial con un documento de estas características. Si el documento reúne las formalidades exigidas, no es posible de ninguna manera considerar al notario responsable si fue prudente al momento de su estudio previo. Por los tiempos actuales, en ocasiones la tecnología permite que se “imite” un documento con las características formales de los documentos públicos, de la misma manera en que se emiten billetes. Advertidos de la circulación de un documento apócrifo, los notarios informamos a los organismos de control de nuestras jurisdicciones, que de manera inmediata a través de los medios informáticos (email), ponen a disposición del notariado en su conjunto qué tipo de documento, qué clase, y quién es el notario o la notaria a la que le imputan su autoría, en la necesidad de evitar su circulación y, más importante que ello, su concreción y efectividad. El delito claramente es imputable a quien hace uso de ese documento y no al notario que lo califica prudentemente.

Finalmente, hay que decir que la “documentología”, como ciencia que precisamente estudia los documentos, se vuelve necesaria para poder determinar si efectivamente un documento fue falsificado. Quienes se dedican a esta labor analizan las falsificaciones documentales en las firmas, los papeles, las tintas, extendiendo la actividad, con técnicas precisas, hacia lo informático235.

En definitiva, la referida falsedad documentaria ocurre cuando existe una alteración de la verdad, con la posibilidad de existir un daño real o posible que deriva del documento falso cometido con dolo236. En la falsedad material el documento no es genuino237, y siempre ocurre en el elemento “corporalidad” del documento.

Falsedad material agravada

Los dos párrafos siguientes del art. 292 del Código Penal en estudio son considerados por la doctrina como delitos de falsedad material agravada238. Sencillo resulta advertir que la razón de la agravación de la pena tiene que ver con la relevancia del contenido de ciertos documentos, referidos a la acreditación de la identidad de las personas, y con ello, considerándose equiparados también los que a tal fin se dieran a los integrantes de las fuerzas armadas, de seguridad, de penitenciaría, de policía, a las cédulas de identidad expedidas por autoridad pública competente, las libretas de enrolamiento, las libretas cívicas, los pasaportes, los certificados de parto o de nacimiento; y también, por el otro lado, los documentos que acreditan la titularidad del dominio o habilitación para poder circular vehículos automotores. Debe tenerse presente que toda esta temática en nuestro país se encuentra bajo el amparo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. La relación de la acción de falsificación o del delito de falsedad sobre la identidad está relacionada con los derechos humanos, con los derechos personalísimos que son el centro de atención del derecho privado contemporáneo, y que no es posible dejar de considerar.

La falsedad y el derecho informático

Finalmente, y no menos relevante, hay que tener en cuenta la posición que ocupa en este tema el derecho informático. Al recordar que, en la parte general del Código Penal, el art. 77 se refiere a los conceptos utilizados en el mencionado cuerpo legal, se puede leer lo siguiente en los párrafos designados a continuación:

“Los términos ‘firma’ y ‘suscripción’ comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente” (párrafo 13).

“Los términos ‘instrumento privado’ y ‘certificado’ comprenden el documento digital firmado digitalmente” (párrafo 14).

La irrupción de las tecnologías de la información y de la comunicación en el derecho ha sido abrupta y desmedida; no ha dejado de crecer en los últimos tiempos, y ni que considerarlo, luego de la incidencia virtual obligatoria en la vida de relación en el transcurso de la pandemia mundial generada por el virus Covid-19. Consecuentemente, frente a la realidad de los casos que se presentan, no siempre se pueden encontrar las respuestas concretas que ofrecen solución a los problemas. Pero hay algo que tenemos que tener en cuenta: incorporar las tecnologías como herramientas para la prueba o defensa de los derechos es esencial; de la misma manera que lo es sostener que las mismas son herramientas al servicio de la personalidad humana. Primero el derecho, luego la tecnología239. Cabe esta advertencia para la disciplina en estudio, el derecho penal, para poder sobre estos conceptos, sin analogía y en respeto a la interpretación que se realice de la figura típica, encontrar cuáles son las conductas merecedoras de sanción. Un abordaje iusfilosófico de la interpretación de las normas penales es esencial en este tema240.

Falsedad ideológica

Mientras que la falsedad material, a través del procedimiento de falsificación antes aludido, se encuentra relacionada con la autenticidad del documento, la falsedad ideológica se encuentra relacionada a la verdad del mismo. “La falsedad ideológica no requiere para su configuración, de una intervención material en el documento, sino de una ‘inveracidad’ de las declaraciones que en él se encuentran contenidas”241. Implica, sencillamente, una mentira escrita en un documento, que es real y que se encuentra confeccionado por la persona indicada y en la forma debida242. Claramente lo expresa Pelosi: “La falsedad material o corporal es la contrafigura de la autenticidad externa. La ideológica, intelectual, ideal o inmaterial es el desvalor de la autenticidad interna”243.

Por esta razón, la falsedad material ocurre, como ya advertí, en el elemento “corporalidad” del documento, mientras que la falsedad ideológica ocurre siempre en el elemento “contenido”. Desde mi perspectiva, la fuerza de la autenticidad externa radica en la percepción que las personas tienen de los documentos confeccionados con ciertos signos de autenticidad exterior, mientras que la potencia de la autenticidad interna tiene que ver con el contenido de verdad que se encuentra en el seno del documento notarial. Fuerza es convicción, potencia es creencia de verdad. En fin, este tema, juntamente con el análisis prudente de los alcances y casos de autenticidad externa e interna en el documento notarial fueron un eje central en el tratamiento de mi tesis doctoral, a los que remito en honor a la brevedad244.

La falsedad ideológica se encuentra tipificada en el art. 293 del Código Penal:

“Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o hiciere insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio”.

El comportamiento típico describe nuevamente un delito mixto típico alternativo, que se da sobre los instrumentos públicos, ya que se refiere a quien “inserta” o quien “hiciere insertar” en los mismos, declaraciones falsas. Inserta quien las incluye, hace insertar quien logra que el fedatario inserte en el documento manifestaciones que, aunque aparentemente reales, no lo son, porque no se corresponden con lo ocurrido245.

El principio general en materia de responsabilidad notarial penal cometida en ocasión de una falsedad ideológica es que el notario no es ni puede ser imputable por las declaraciones falsas que ante él ocurren. Esto es, no tiene ni debe porqué saber el entorno, las cuestiones personales de los requirentes que los impulsan a falsear la verdad declarada, ni mucho menos poder acceder a todo aquello que sea ajeno al propio requerimiento notarial.

En este tema, no puedo compartir bajo ningún concepto que, como se afirma, hay veracidades que no pueden ser generalizadas y que, por lo tanto, el funcionario o escribano público “tiene el deber de cerciorarse, por lo menos, hasta cierto punto, de la veracidad de lo declarado”246. Es verdaderamente difícil, en el ejercicio funcional, advertir una conducta ajena a la verdad cuando la misma es habitual y cotidiana en la ciudadanía. Existen suficientes herramientas en el derecho que se preparan para la defensa de aquellos casos en donde alguien ha sido engañado en su buena fe a través de una declaración que, aunque tenga apariencia de real, no lo es, como es el caso de la simulación ya visto por nosotros en este ensayo. También desde el derecho penal se tutela lo “sospechoso”, a través de las apreciaciones subjetivas del notario o notaria que informan una operación como sospechosa frente a organismos preparados para combatir el delito de lavado de activos.

La única posibilidad de que exista responsabilidad notarial penal por falsedad ideológica es cuando efectivamente, desde el propio acto cumplido por el notario se desprenda la absoluta imposibilidad de cumplimiento del mismo tal como se demuestra en el documento, y además, desde las cláusulas pertinentes que tienen contenido de fe pública. Por ejemplo, una escritura discutida en donde se pruebe que la fecha de autorización de la misma en el país no concuerda con la prueba de migraciones que dice que el notario autorizante de la misma en esa fecha se encontraba fuera del país. O un hecho que por su propia evidencia pruebe que lo que se insertó en el documento no puede ser posible de ninguna manera –un acta notarial donde se afirma haber comparecido en horas de la mañana a efectuar una constatación y de la prueba fotográfica surge la luna y las estrellas de fondo– cuando, lógicamente, además, no pueda probarse un error material en el “tipeo de la escritura”. Es decir, todos aquellos casos en donde lo insertado en el documento de ninguna manera puede ocurrir en el mundo real tal como se percibe. Además, es necesario insistir en que la tutela del derecho penal sobre aquellos casos sospechados de falsedad ideológica tiene que ser sobre las cláusulas notariales que, de nuevo, gozan de fe pública, como los casos anteriormente analizados. No hay ni existe redargución de falsedad cuando no hay fe pública. Y cualquier prueba puede ser suficiente para dejar sin efecto una declaración que no goza de fe pública.

Este tema es muy importante, y es imperioso que la doctrina penal especializada tome las riendas definitivamente en este estudio, para evitar constantemente los tiempos que la justicia tarda en afirmar que no existe falsedad ideológica donde no existe dación de fe. ¿Cómo es posible que para quitar validez a un testamento por acto público se intente sobre él una redargución de falsedad por la declaración notarial acerca de la capacidad del testador, si la misma se encuentra totalmente fuera de la fe pública? Es una simple manifestación que no tiene el imperio de la fe. Ya las notas del Código Civil argentino de Vélez a los arts. 993 –de redargución de falsedad247– y 3616 respectivamente –referido a la sucesión testamentaria248–, se erigían como baluartes en este tema, y hoy, aunque sean históricas como sus artículos, no dejan de ser la mejor doctrina a tener en cuenta en este tema. Realmente es preciso que se tome real noción del alcance de las manifestaciones notariales en los documentos producto de su creación. De ninguna manera esto implica desconocer los casos de falsedad ideológica de los documentos notariales cuando efectivamente se pueda probar que el hecho o el acto no ha podido acontecer tal como fuera promovido notarialmente. Para ello, la prueba a sostener sí tiene que ser contundente, con la fuerza suficiente para probar de manera efectiva la falsedad sobre la fe pública.

Falsedad ideológica agravada

Finalmente, de la misma manera que en el caso de la falsedad material, existe lo que se denomina falsedad ideológica agravada. Es el caso de la falsedad ideológica cometida sobre documentos acreditativos de identidad ya vistos, y que, según se advierte, por error material queda como agravada la falsedad únicamente sobre aquellos enunciados en el párrafo 3° del art. 292 ya analizado, equiparados a los otorgados a integrantes de las fuerzas armadas, de seguridad, de penitenciaría, de policía, a las cédulas de identidad expedidas por autoridad pública competente, las libretas de enrolamiento, las libretas cívicas, los pasaportes, los certificados de parto o de nacimiento. Es cierto que se debió tutelar aquí la protección sobre todo documento acreditativo de la identidad, por lo tanto, los dos párrafos antes desarrollados (arts. 292, 2° y 3°) son los que deberían tener protección. Esta situación genera conflictos desde el análisis del principio de legalidad penal analizado al inicio del presente aporte249.

Palabras finales

El desarrollo del tema el notario y la responsabilidad penal requiere de un estudio verdaderamente contundente, no por lo extenso, sino por lo preciso. El repaso de las corrientes actuales del pensamiento penal, por ejemplo, con los elementos que esgrimen para poder alcanzar a comprender cuándo se configura un delito y cuándo no es realmente relevante. Muchas veces, las corrientes de pensamiento penal moderno no coinciden en los fines y en los resultados que se obtienen con la tutela de un bien jurídico protegido tutelado por el derecho. Pero sí en la estructura del delito, y en especial, en la defensa de la legalidad que en esta disciplina hay que siempre atender como elemento esencial para poder o no configurar la responsabilidad notarial penal.

Como bien se advierte, la falsedad documental es nada más, ni nada menos, que una ficción social del autor250. El autor del documento pone a disposición de la ciudadanía un instrumento que, a través de su circulación, promueve y respalda ciertos resultados que, de ser falsos, generarán daño, promoverán demandas, juicios, discusiones, etc. Pero esa acción de crear el documento no es suficiente para tornarlo responsable.

De lo que se trata es de comprender en el ejercicio de la función notarial creadora del documento, que, sin dolo, sin intención del autor, no puede existir responsabilidad penal. La acción del autor, el hacer en todo o en parte el documento falso o adulterar uno verdadero, debe emerger de su propia intención251. Y, además, según bien se afirma, el perjuicio generado debe ser real o al menos potencial252. Desde mi perspectiva, la visión que más claramente explica esta situación es la del propio Corredor Pardo: “Si se atiende a la persona que documenta para el tráfico, es decir, a la persona que decide crear un objeto mueble comprensible a los demás, para fijar en un medio material una representación o imagen de un acto o negocio jurídico previamente realizado, o no, se ha de aceptar que quien documenta, es decir, quien se expresa a través de la representación o declaración documental, no es el notario que extiende físicamente el texto en el soporte, sino las personas que manifiestan al notario dichos contenidos(…)”253. Como ya hemos analizado, para conformar el delito de falsedad ideológica, el artículo en estudio alude a “quien insertare o hiciere insertar”. Nuevamente, sin intención notarial de desviar la verdad del documento, no puede configurarse la responsabilidad penal. De no probarse este extremo a través del procedimiento de redargución de falsedad, la evidencia del documento es inmediata y no necesita ninguna otra prueba, desplegándose sobre el documento notarial sus efectos característicos: probatorios, ejecutivos y conservatorios254.

En esta materia, el principio general consiste en asumir que la obligación de decir la verdad es una exigencia implícita en todo ordenamiento jurídico y en la vida social de relación absolutamente organizada, en base a modelos que vienen funcionando, con prácticamente absoluta precisión, hace mucho tiempo. Como bien se ha advertido, si los deberes esenciales de los notarios son la veracidad, la legalidad y la custodia de los documentos, la antítesis de este comportamiento exigido son las falsedades, y entre otras, las destrucciones del documento255.

La presunción de autenticidad y el principio de buena fe, en los derechos de los países que adscriben al modelo constitucional y supralegal, tienen que ser considerados como principios correlativos256. En el moderno derecho privado argentino, se traslada esta situación a todos los casos en donde el principio de confianza opera como elemento rector del Código Civil y Comercial de la Nación257.

En los albores del desarrollo académico del derecho notarial, José María Mengual y Mengual se preguntaba: ¿qué debe ser un notario?, respondiendo que el mismo, además de notario, tiene que ser un profesor de derecho; conocer todo el derecho, para poder revestir su actuar con gran probidad, obrando en todo momento con justicia, procurando que, desde su actuación, siempre resulten para el futuro la paz y la armonía258. En igual sentido, el valor “docencia” del notario fue destacado por Carlos Gattari, cuando se refería a los valores de la escritura pública, sin pasar por alto el valor justicia259 que claramente, desde sus diversas acepciones y alcances, es el valor jurídico superior del presente siglo.

La función notarial que se destaca es la de efectuar el control de legalidad y de mantener el compromiso con el principio de seguridad jurídica260. Dentro de estos deberes, el decir la verdad aleja al notario del deber de responder penalmente por las falsedades documentales, que siempre deben ubicarse, para su correcta configuración como delito, dentro del alcance de la fe pública notarial antes aludido.

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1 Cfr. Alterini, Atilio A., Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 305.

2 Cfr. Giménez-Arnau, Enrique, Derecho notarial español, vol. III, Universidad de Navarra, 1965, p. 301.

3 Cfr. Gattari, Carlos N., Manual de derecho notarial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 254; Abella, Adriana N., Derecho Notarial, Zavalía, Buenos Aires, 2010, p. 208.

4 Cfr. Neri, Argentino I., Tratado teórico y práctico de derecho notarial, vol. 3, Depalma, Buenos Aires, 1970, p. 1018.

5 Neri, Argentino I., Tratado teórico y práctico de derecho notarial, vol. 3, Depalma, Buenos Aires, 1970, p. 1018.

6 Cfr. Martínez Segovia, Francisco, Función notarial, Delta Editora, Paraná, 1997, p. 123.

7 Cfr. Larraud, Rufino, Curso de derecho notarial, Depalma, Buenos Aires, 1966, p. 721.

8 Cfr. González, Carlos E., Derecho notarial, Fedye, Buenos Aires, 1971, p. 234.

9 Cfr. Mustapich, José M., Tratado teórico y práctico de derecho notarial, T II, Ediar, Buenos Aires, 1955, p. 463.

10 Cfr. Gonzales Barrón, Gunther, Derecho registral y notarial, T II, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 1437.

11 Cfr. Abella, Adriana N., Derecho notarial, Zavalía, Buenos Aires, 2010, p. 207.

12 Cfr. Frontini, Elba, “Responsabilidad notarial penal”, en Armella, Cristina N. (Dir.), Tratado de derecho notarial, registral e inmobiliario, T I, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 413.

13 González Palomino, José, Instituciones de derecho notarial, tomo primero, Reus, Madrid, 1948, p. 377. Sin dejar de tener en cuenta los tiempos en donde el gran autor hispano ofrecía estos aportes, es oportuno remitir a la dureza con la que generaba una doctrina en el tema de la responsabilidad penal: “A la malicia, con la milicia”.

14 Cfr. Armella, Cristina N.; Copes, Adriana; Oriol, Julieta E.; Lucero, Joaquín F.; Pla, José L. y Vidal Díaz, José A., “Función notarial y responsabilidad”, ponencia original, 1986, p. 217. Este trabajo sigue siendo uno de los esenciales en materia de responsabilidad notarial. Para consultarlo publicado: “Función notarial y responsabilidad”, Revista Notarial 886 (primera parte), Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, 1986, p. 411-470; Revista Notarial 887 (segunda parte), Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, 1986, p. 627-712.

15 Cfr. Larraud, Rufino, Curso de derecho notarial, Depalma, Buenos Aires, 1966, p. 694.

16 González Palomino, José, Instituciones de derecho notarial, tomo primero, Reus, Madrid, 1948, p. 377.

17 Larraud, Rufino, Curso de derecho notarial, Depalma, Buenos Aires, 1966, p. 721.

18 Cfr. González Palomino, José, Instituciones de derecho notarial, tomo primero, Reus, Madrid, 1948, p. 424.

19 Sanahuja y Soler, José M., Tratado de derecho notarial, T I, Librería Bosch, Barcelona, 1945, p. 353.

20 Gattari, Carlos N., Manual de derecho notarial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 254.

21 Cfr. Ciuro de Castello, Elena y Garate, Laura, 50 años. Jornada Notarial Bonaerense, FEN, Buenos Aires, 2007, p. 232.

22 Cfr. Quintela, Leónidas A., Las acciones neutrales en el ámbito profesional de los escribanos, IJ Editores, Buenos Aires, 2013.

23 Cfr. Cossio, Carlos, El derecho en el derecho judicial. Las lagunas del derecho. La valoración judicial, El Foro, Buenos Aires, 2002, p. 237.

24 Cossio, Carlos, El derecho en el derecho judicial. Las lagunas del derecho. La valoración judicial, El Foro, Buenos Aires, 2002, p. 238.

25 Cfr. Carnelutti, Francesco, Teoría general del derecho, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 116.

26 Cfr. Ossorio y Florit, Manuel, Analogía jurídica, Enciclopedia Jurídica Omeba, T I, Driskill SA, Buenos Aires, 1996, p. 678.

27 Cfr. Rivera, Julio C., Instituciones de derecho civil. Parte general, T I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2020, p. 475.

28 Cfr. Zinny, Mario A., La enseñanza del derecho y los estudios comparados, Nova Tesis, Rosario, 2014, p. 50.

29 Rivera, Julio C., Instituciones de derecho civil. Parte general, T I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2020, p. 475.

30 Cfr. Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 272.

31 Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 272.

32 Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 279.

33 Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 281.

34 Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 285.

35 Rivera, Julio C., Instituciones de derecho civil. Parte general, T I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2020, p. 477.

36 Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 285.

37 Rivera, Julio C., Instituciones de derecho civil. Parte general, T I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2020, p. 477.

38 Zinny, Mario A., La enseñanza del derecho y los estudios comparados, Nova Tesis, Rosario, 2014, p. 49.

39 Rivera, Julio C., Instituciones de derecho civil. Parte general, T I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2020, p. 477.

40 En el Código Civil Argentino de Vélez Sarsfield, la norma prevista para el caso era la del artículo 16: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

41 Anteproyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio 2012, Ediciones Códice, Buenos Aires, 2012, p. 597; Código Civil y Comercial de la Nación, Proyecto del Poder Ejecutivo de La Nación redactado por la comisión de reformas designada por decreto 191/2011, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 513.

42 Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 285.

43 Rivera, Julio C., Instituciones de derecho civil. Parte general, T I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2020, p. 479.

44 Cfr. Fontán Balestra, Carlos, Derecho penal. Introducción y parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1957, p. 349.

45 Fontán Balestra, Carlos, Derecho penal. Introducción y parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1957, p. 349.

46 Cfr. Terragni, Marco A., Derecho penal constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2021, p. 11.

47 Terragni, Marco A., Derecho penal constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2021, p. 40.

48 Cfr. Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 103.

49 Cfr. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Porrúa, México, 2007, p. 127.

50 Cfr. De Luca, Javier A., Leyes penales más benignas, en blanco y Constitución Nacional, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010.

51 Cfr. Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, T I, TEA, Buenos Aires, 1999, p. 136.

52 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 104.

53 Cfr. Alonso, Juan P., Interpretación de las normas y derecho penal, Ediciones Didot, Buenos Aires, 2016, p. 365.

54 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 117.

55 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 126.

56 Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, T I, TEA, Buenos Aires, 1999, p. 134.

57 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 129.

58 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 133.

59 Cfr. Cassagne, Juan C., Los grandes principios del derecho público. Constitucional y Administrativo, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 159.

60 Cassagne, Juan C., Los grandes principios del derecho público. Constitucional y Administrativo, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 232.

61 Cassagne, Juan C., Los grandes principios del derecho público. Constitucional y Administrativo, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 233.

62 Cassagne, Juan C., Los grandes principios del derecho público. Constitucional y Administrativo, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 234.

63 Cassagne, Juan C., Los grandes principios del derecho público. Constitucional y Administrativo, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 274.

64 Cassagne, Juan C., Los grandes principios del derecho público. Constitucional y Administrativo, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 2.

65 Cassagne, Juan C., Los grandes principios del derecho público. Constitucional y Administrativo, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 179.

66 Cassagne, Juan C., Los grandes principios del derecho público. Constitucional y Administrativo, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 179.

67 Cassagne, Juan C., Los grandes principios del derecho público. Constitucional y Administrativo, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 180.

68 Cfr. Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000.

69 Cfr. Massini Correas, Carlos I., Jurisprudencia analítica y derecho natural, Marcial Pons, Buenos Aires, 2019; Filosofía del derecho, 3 tomos, LexisNexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005-2008.

70 Cfr. Vigo, Rodolfo L., Perspectivas iusfilosóficas contemporáneas, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2019, p. 281.

71 Cfr. Vallet de Goytisolo, Juan B., Manuales de metodología jurídica, 4 tomos, Consejo General del Notariado, Madrid, 2004.

72 Cfr. Delgado de Miguel, Juan F., La deontología notarial frente a los clientes, a los colegas y al Estado, Summa, Asturias, 1998, p. 27.

73 Cfr. Balbín, Carlos F., Impacto del Código Civil y Comercial en el derecho administrativo, Astrea-DPI Cuántico, Buenos Aires, 2016, p. 167.

74 Cfr. Botassi, Carlos A., El derecho administrativo y el Código Civil y Comercial, Librería Editora Platense, La Plata, 2018, p. 33.

75 Cfr. Guariglia, Carlos E., Fundamento iusfilosófico del derecho administrativo, Educa-Universidad Católica del Uruguay, Buenos Aires, 2016.

76 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, 2014, p. 209.

77 Cfr. Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 199.

78 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 203.

79 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 203.

80 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 203.

81 Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, T I, TEA, Buenos Aires, 1999, p. 141.

82 Cfr. Zaffaroni, Eugenio R., Manual de derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 2017, p. 288.

83 Zaffaroni, Eugenio R., Manual de derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 2017, p. 288.

84 Zaffaroni, Eugenio R., Manual de derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 2017, p. 288.

85 Cfr. Zaffaroni, Raúl E., La palabra de los muertos, Ediar, Buenos Aires, 2011, p. 486.

86 Cfr. Righi, Esteban, Derecho Penal. Parte general, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2018, p. 117.

87 Cfr. Sivestroni, Mariano H., Teoría constitucional del delito, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, p. 259.

88 Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, T I, TEA, Buenos Aires, 1999, p. 275.

89 Fontán Balestra, Carlos, Derecho penal. Introducción y parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1957, p. 246.

90 Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, T I, TEA, Buenos Aires, 1999, p. 276. En similar orientación para el tratamiento de la responsabilidad notarial penal: García Rúa, Oscar, El proceso disciplinario del escribano. Responsabilidad penal, civil y ética, Ábaco, Buenos Aires, 2003, p. 49.

91 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 216.

92 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 203.

93 Cfr. Días, Horacio, Código Penal de la Nación Argentina comentado. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, p. 473.

94 Righi, Esteban, Derecho Penal. Parte general, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2018, p. 124.

95 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 211.

96 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 204.

97 Soler, Sebastián, Derecho Penal argentino, T I, TEA, Buenos Aires, 1999, p. 276; Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 219.

98 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 245.

99 Soler, Sebastián, Derecho Penal argentino, T I, TEA, Buenos Aires, 1999, p. 276.

100 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 216.

101 Soler, Sebastián, Derecho Penal argentino, T I, TEA, Buenos Aires, 1999, p. 277.

102 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 201.

103 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 217.

104 Soler, Sebastian, Derecho Penal argentino, T I, TEA, Buenos Aires, 1999, p. 277.

105 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 220.

106 Silvestroni, Mariano H., Teoría constitucional del delito, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, p. 294.

107 Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal. Introducción y parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1957, p. 352.

108 Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal. Introducción y parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1957, p. 355.

109 Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal. Introducción y parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1957, p. 364.

110 Silvestroni, Mariano H., Teoría constitucional del delito, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, p. 294.

111 Silvestroni, Mariano H., Teoría constitucional del delito, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, p. 308.

112 Silvestroni, Mariano H., Teoría constitucional del delito, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, p. 325.

113 Righi, Esteban, Derecho Penal. Parte general, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2018, p. 207.

114 Righi, Esteban, Derecho Penal. Parte general, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2018, p. 257.

115 Soler, Sebastián, Derecho Penal argentino, T II, TEA, Buenos Aires, 2000, p. 123.

116 Soler, Sebastián, Derecho Penal argentino, T II, TEA, Buenos Aires, 2000, p. 130.

117 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 317.

118 Soler, Sebastián, Derecho Penal argentino, T II, TEA, Buenos Aires, 2000, p. 158.

119 Righi, Esteban, Derecho Penal. Parte general, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2018, p. 396.

120 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 343.

121 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 344.

122 La definición exacta dice: “El notario latino es el profesional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido”.

123 Cfr. Segovia, Lisandro, El Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la forma de notas, tomo primero, Imprenta de Pablo E. Coni, Editor, Buenos Aires, 1881, p. 270.

124 Cfr. Llerena, Baldomero, Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino, tomo cuarto, Sociedad Bibliográfica Argentina Editores, Buenos Aires, 1931, p. 39.

125 Cfr. Machado, José O., Exposición y comentario del Código Civil Argentino, T III, Félix Lajouane Editor, Buenos Aires, 1899, p. 250. Dice el autor: “La institución de los escribanos públicos que heredamos de la España, ha penetrado de tal manera en nuestras costumbres, que forma parte esencial de nuestro ser social; y sin embargo, no tiene precedentes en las antiguas legislaciones, con las facultades tan ilimitadas que nosotros le concedemos. Por más garantía de competencia y honestidad que se exijan a estas personas que desempeñan un puesto de tanta responsabilidad, difícil será librarse de actos sumamente bochornosos. Apresurémonos a decir en honor a este gremio, que rara vez faltan a la confianza que la ley deposita en sus manos”.

126 En este tema en particular, sigo opinando que existen dos temas relevantes para considerar: a) es necesario definitivamente admitir que es imposible obtener una definición de la función notarial que abarque efectivamente toda la labor que realiza el notario en su notaría (mucho más en estos tiempos que agrega al estudio el tema de la argumentación notarial del derecho); b) Hay que comprender que es imperioso contar con una actualización permanente del alcance de la función notarial. Es decir, sobre la idea de fe pública, de la teoría de las formas y de los ritos sacramentales, y teniendo en cuenta el régimen de competencias, siempre será necesario proyectar los alcances de la función de acuerdo a las necesidades que tanto la sociedad como el derecho justifiquen en el tiempo en que sea necesario definir o redefinir. Entre ellas, las cuestiones constitucionales que en la actualidad y según veremos más adelante, conforman el más contundente valor para el desarrollo de la función notarial.

127 Para un tratamiento pormenorizado de las mismas remito: Cosola, Sebastián J., El derecho notarial y su proyección constitucional, en Zavala, Gastón A. (Dir.), La Función Notarial, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2020, p. 23.

128 Cfr. Bueres, Alberto, Responsabilidad civil y escribano público, Hammurabi, Buenos Aires, 1984; Lloveras de Resk, María E., La responsabilidad civil del escribano público, ED, 23/09/1984; Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, T II, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 640, y Compagnucci de Caso, Rubén H., Responsabilidad de los escribanos, La Ley, 1999-B-16.

129 Cfr. Rodríguez Adrados, Antonio, El notario: función privada y función pública: su inescindibilidad, “Escritos Jurídicos”, Vol. II, Consejo General del Notariado Español, Madrid, 1996, p. 213-321.

130 Cfr. Armella, Cristina N., “De los instrumentos públicos”, en Bueres, Alberto J. (Dir.) – Highton, Elena I. (Coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, T 2C, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 67.

131 Un análisis riguroso de este tema puede verse en: Abella, Adriana N., Derecho notarial, Zavalía, Buenos Aires, 2010, p. 34.

132 CSJN: “Vadell, Jorge Fernando c/ Provincia de Buenos Aires”, 1984. Fallos: 306:2030.

133 CSJN: “Franco, Blanca Teodora c/ Provincia de Buenos Aires – Ministerio de Gobierno”, F. 509, XXXVI, 12/11/2002. Fallos: 325:2968.

134 CNCiv., Sala C, 5/11/1976, “Quiroga, Remedios c/ Viale, Victoriano” (El Derecho, T 71, 1977, p. 399; La Ley Online, AR/JUR/993/1976).

135 Cfr. Alterini, Ignacio E., Alcances del deber de responder del escribano en el Código Civil y Comercial, Revista del Notariado 934 (oct.-dic. 2018). http://www.revista-notariado.org.ar/2019/07/alcances-del-deber-de-responder-del-escribano-en-el-codigo-civil-y-comercial/#footnote-567-3 (Último acceso: 06/06/2021).

136 Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, T II, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 6407.

137 Cfr. Creus, Carlos y Buompadre, Jorge E., Falsificación de los documentos en general, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 236.

138 Cfr. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la responsabilidad civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, p. 410.

139 Cfr. López Herrera, Edgardo, Manual de responsabilidad civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 679.

140 Cfr. Savransky, Moisés J., Función y responsabilidad notarial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 70.

141 Savransky, Moisés J., Función y responsabilidad notarial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 79.

142 Cfr. Pondé, Eduardo B., Tríptico notarial, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 281.

143 Pondé, Eduardo B., Tríptico notarial, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 285.

144 Pondé, Eduardo B., Tríptico notarial, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 286.

145 Pondé, Eduardo B., Tríptico notarial, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 286.

146 Pondé, Eduardo B., Tríptico notarial, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 297.

147 Pondé, Eduardo B., Tríptico notarial, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 299.

148 Pondé, Eduardo B., Tríptico notarial, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 302.

149 Pondé, Eduardo B., Tríptico notarial, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 302.

150 Pondé, Eduardo B., Tríptico notarial, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 303.

151 Pondé, Eduardo B., Tríptico notarial, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 304.

152 Pondé, Eduardo B., Tríptico notarial, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 305.

153 Pondé, Eduardo B., Tríptico notarial, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 307.

154 Pondé, Eduardo B., Tríptico notarial, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 308.

155 Pondé, Eduardo B., Tríptico notarial, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 309.

156 Cfr. Ciuro de Castello, Norma – Garate, Laura, 50 años Jornada Notarial Bonaerense, FEN, Buenos Aires, 2007, p. 233.

157 Días, Horacio, Código Penal de la Nación Argentina comentado. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, p. 702.

158 Cfr. Fiorini, Bartolomé A., Manual de Derecho administrativo, La Ley, Buenos Aires, 1968, p. 545.

159 Fiorini, Bartolomé A., Manual de Derecho administrativo, La Ley, Buenos Aires, 1968, p. 553.

160 Fiorini, Bartolomé A., Manual de Derecho administrativo, La Ley, Buenos Aires, 1968, p. 553.

161 Fiorini, Bartolomé A., Manual de Derecho administrativo, La Ley, Buenos Aires, 1968, p. 554.

162 Cfr. Bielsa, Rafael, La función pública. Caracteres jurídicos y políticos. La moralidad administrativa, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960, p. 103.

163 Cfr. Balbín, Carlos F., Manual de Derecho administrativo, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2018, p. 328.

164 Cfr. Ivanega, Miriam M., Empleo público, Astrea-Rap, Buenos Aires, 2019, p. 112.

165 Cfr. Orelle, José M. R., Actos e instrumentos notariales, La Ley, Buenos Aires, 2008.

166 Cfr. Carminio Castagno, José C., Teoría general del acto notarial y otros estudios, 2 tomos, Edición del autor, Paraná, 2006.

167 Cfr. Vitali, Héctor H., Derecho notarial, Di Lalla Ediciones, Buenos Aires, 2020.

168 Cfr. Cosola, Sebastián J., Los deberes éticos notariales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008, p. 38.

169 En igual sentido: Creus, Carlos y Buompadre, Jorge E., Falsificación de los documentos en general, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 234.

170 Fuente: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/60847/texact.htm (Último acceso: 12/06/2021).

171 Causa FMZ 93002950/2011/TO1/CFC1, “Winckler Catapano, Alicia Sonia s/recurso de casación”.

172 Arts. 10 y 17 respectivamente.

173 Cfr. Pelosi, Carlos A., El documento notarial, Astrea, Buenos Aires, 1987.

174 Cosola, Sebastián J., El documento notarial en el Código Civil y Comercial, Astrea-FEN, Buenos Aires, 2020.

175 Días, Horacio, Código Penal de la Nación Argentina comentado. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, p. 708.

176 Días, Horacio, Código Penal de la Nación Argentina comentado. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, p. 708.

177 Cfr. Baigún, David y Tozzini, Carlos A., La falsedad documental en la jurisprudencia (Elementos comunes a todos los tipos), Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 46.

178 Baigún, David y Tozzini, Carlos A., La falsedad documental en la jurisprudencia (Elementos comunes a todos los tipos), Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 58.

179 Baigún, David y Tozzini, Carlos A., La falsedad documental en la jurisprudencia (Elementos comunes a todos los tipos), Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 59.

180 Baigún, David y Tozzini, Carlos A., La falsedad documental en la jurisprudencia (Elementos comunes a todos los tipos), Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 61.

181 Baigún, David y Tozzini, Carlos A., La falsedad documental en la jurisprudencia (Elementos comunes a todos los tipos), Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 63.

182 Baigún, David y Tozzini, Carlos A., La falsedad documental en la jurisprudencia (Elementos comunes a todos los tipos), Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 63.

183 Baigún, David y Tozzini, Carlos A., La falsedad documental en la jurisprudencia (Elementos comunes a todos los tipos), Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 69.

184 Cfr. Varela, Bernardo C., El concepto de documento en el artículo 292 del Código Penal Argentino, Lerner, Córdoba, 1964, p. 19.

185 Varela, Bernardo C., El concepto de documento en el artículo 292 del Código Penal Argentino, Lerner, Córdoba, 1964, p. 22.

186 Cfr. Carnelutti, Francesco, Teoría del falso y daño en el delito, El Foro, Buenos Aires, 2004, p. 21.

187 Carnelutti, Francesco, Teoría del falso y daño en el delito, El Foro, Buenos Aires, 2004, p. 37.

188 Carnelutti, Francesco, Teoría del falso y daño en el delito, El Foro, Buenos Aires, 2004, p. 28.

189 Carnelutti, Francesco, Teoría del falso y daño en el delito, El Foro, Buenos Aires, 2004, p. 29.

190 Cap. XII: Falso testimonio. Art. 275. Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad competente. Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión. En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena. Art. 276. – La pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya declaración fuere prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida. El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso. Art. 276 bis. – Será reprimido con prisión de cuatro (4) a diez (10) años y con la pérdida del beneficio concedido el que, acogiéndose al beneficio del artículo 41 ter, proporcionare maliciosamente información falsa o datos inexactos. Fuente: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm#25 (Último acceso: 12/06/2021).

191 Cfr. Carnelutti, Francesco, Teoría del falso y daño en el delito, El Foro, Buenos Aires, 2004, p. 99.

192 Cfr. Cossio, Carlos, Teoría de la verdad jurídica, El Foro, Buenos Aires, 2007, p. 194.

193 Cfr. Baldana, Juan, Derecho notarial argentino, T 4, Librería y editorial “La Facultad” – Bernabé y Cía., Buenos Aires, 1946, p. 25.

194 Baldana, Juan, Derecho notarial argentino, T 4, Librería y editorial “La Facultad” – Bernabé y Cía., Buenos Aires, 1946, p. 25. Seguidamente, aclara el autor: “La falsedad puede cometerse con palabras, escritos, hechos y por uso o abuso, y la falsificación, solo con escritos, hechos o acciones”.

195 Cfr. Pelosi, Carlos A., El documento notarial, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 310.

196 Cfr. Carrica, Pablo A., Derecho documental, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 87.

197 Cfr. De Castro y Bravo, Federico, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 2002, p. 340.

198 Cfr. Betti, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, Comares, Granada, 2000, p. 348.

199 Cfr. Compagnucci de Caso, Rubén H., El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 311.

200 Cfr. Cifuentes, Santos, El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 622.

201 Cfr. Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 785.

202 Pelosi, Carlos A., El documento notarial, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 311; Couture, Eduardo J., El concepto de fe pública. Introducción al estudio del derecho notarial, Fas, Rosario, 2005, p. 16.

203 Pelosi, Carlos A., El documento notarial, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 311.

204 Cfr. Bramont Arias, Luis, Falsedad, Enciclopedia Jurídica Omeba, T XI, Driskill, Buenos Aires, 1994, p. 851.

205 Cfr. Couture, Eduardo J., El concepto de fe pública. Introducción al estudio del derecho notarial, Fas, Rosario, 2005, p. 15.

206 Cfr. Zinny, Mario A., El acto notarial (Dación de fe), Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 8.

207 Zinny, Mario A., El acto notarial (Dación de fe), Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 76.

208 Zinny, Mario A., El acto notarial (Dación de fe), Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 11.

209 Cfr. Arocena, Gustavo A., Falsedades documentales, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, p. 33.

210 Ver evolución en Cosola, Sebastián J., El documento notarial en el Código Civil y Comercial, Astrea-Fen, Buenos Aires, 2020, p. 109.

211 Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 810.

212 Cfr. Bacigalupo, Enrique, Delito de falsedad documental, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 13.

213 Cfr. Corredor Pardo, Manuel, Falsedad documental: ficción social del autor, Universidad del Externado, Colombia, 2007, p. 15.

214 Cfr. Pérez Barberá, Gabriel, Delitos de falsedad documental, Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p. 21.

215 Conf. Art. 289.- Enunciación. Son instrumentos públicos: a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios; b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes; c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión. Art. 290.- Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del instrumento público: a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella; b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos.

216 Pérez Barberá, Gabriel, Delitos de falsedad documental, Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p. 106. Vuelve a reiterar el criterio en la p. 120.

217 Provincia de Buenos Aires. Ley Notarial. Decreto-ley 9020/1978. Art. 133: En el sentido de esta ley es notarial todo documento que reúna las formalidades legales, autorizado por notario en ejercicio de sus funciones y dentro del límite de su competencia. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ley Notarial 404/2000. Art. 59 – En el sentido de esta ley, es notarial todo documento que reúna las formalidades legales, autorizado por notario en ejercicio de sus funciones y dentro de los límites de su competencia.

218 Cfr. Cariota Ferrara, Luigi, El negocio jurídico, Olejnik, Buenos Aires, 2019, p. 411.

219 Pérez Barberá, Gabriel, Delitos de falsedad documental, Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p. 124. En igual sentido: Cariota Ferrara, Luigi, El negocio jurídico, Olejnik, Buenos Aires, 2019, p. 411.

220 Pérez Barberá, Gabriel, Delitos de falsedad documental, Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p. 128.

221 Bacigalupo, Enrique, Delito de falsedad documental, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 14.

222 Bacigalupo, Enrique, Delito de falsedad documental, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 14.

223 Bacigalupo, Enrique, Delito de falsedad documental, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 15. Recordemos que el maestro Bacigalupo es español, y que, en España, el notario es funcionario público. Ya he explicado porqué desde mi perspectiva no lo es en nuestro país. Pero la referencia a la falsedad cometida por quien tiene en sus manos la “dación de fe”, claramente es imputable al notario en un análisis totalmente ajeno al de la naturaleza de su función.

224 Carrica, Pablo A., Derecho documental, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 88.

225 Abella, Adriana N., Derecho notarial, Zavalía, Buenos Aires, 2010, p. 208.

226 Pelosi, Carlos A., El documento notarial, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 313.

227 Cfr. Bramont Arias, Luis A., Falsedad material, Enciclopedia Jurídica Omeba, T XI, Driskill, Buenos Aires, 1994, p. 860.

228 Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 810.

229 Arocena, Gustavo A., Falsedades documentales, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, p. 43.

230 Pérez Barberá, Gabriel, Delitos de falsedad documental, Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p. 206.

231 Pérez Barberá, Gabriel, Delitos de falsedad documental, Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p. 208.

232 Pérez Barberá, Gabriel, Delitos de falsedad documental, Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p. 209.

233 https://dle.rae.es/contrafacci%C3%B3n (Último acceso: 19/06/2021).

234 Cfr. Giménez-Arnau, Enrique, Derecho notarial español, Vol. 3, Universidad de Navarra, 1965, p. 308.

235 Cfr. Bonilla, Carlos E., Tratado de documentología, La Rocca, Buenos Aires, 2014.

236 Cfr. Larraud, Rufino, Curso de derecho notarial, Depalma, Buenos Aires, 1966, p. 734.

237 Larraud, Rufino, Curso de derecho notarial, Depalma, Buenos Aires, 1966, p. 735.

238 Art. 292 del Código Penal: “(…) Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados a acreditar la identidad de las personas o la titularidad del dominio o habilitación para circular de vehículos automotores, la pena será de tres a ocho años. Para los efectos del párrafo anterior están equiparados a los documentos destinados a acreditar la identidad de las personas, aquellos que a tal fin se dieren a los integrantes de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o penitenciarias, las cédulas de identidad expedidas por autoridad pública competente, las libretas cívicas o de enrolamiento, y los pasaportes, así como también los certificados de parto y de nacimiento” (párrafos 2° y 3° respectivamente).

239 Cfr. Cosola, Sebastián J. y Schmidt, Walter C., El derecho y la tecnología, 2 tomos, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2021.

240 Cfr. Alonso, Juan P., Interpretación de las normas y derecho penal, Ediciones Didot, Buenos Aires, 2016.

241 Arocena, Gustavo A., Falsedades documentales, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, p. 67.

242 Cfr. Pena, Mario H., Falsedad ideológica, Enciclopedia Jurídica Omeba, T XI, Driskill, Buenos Aires, 1994, p. 858.

243 Pelosi, Carlos A., El documento notarial, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 313.

244 Cosola, Sebastián J., El documento notarial en el Código Civil y Comercial, Astrea-FEN, Buenos Aires, 2020.

245 Arocena, Gustavo A., Falsedades documentales, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, p. 68.

246 Pérez Barberá, Gabriel, Delitos de falsedad documental, Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p. 225.

247 Art. 993 Código Civil argentino: “El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia”. La nota, en su parte pertinente, decía así: “Se habla de los hechos que por su oficio debe conocer el oficial público en el acto de extender el instrumento; pero si un escribano, por ejemplo, dice que las partes o el que otorga el acto estaba en su pleno juicio, esta aserción no hace plena fe, y admite prueba en contra”.

248 Art. 3616 Código Civil Argentino: “La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al que pidiese la nulidad del testamento, le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones; pero si el testador algún tiempo antes de testar se hubiese hallado notoriamente en estado habitual de demencia, el que sostiene la validez del testamento debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lúcido”. La nota, en su parte pertinente, decía lo siguiente: “El estado de demencia como un hecho puede probarse por testigos, aunque el escribano haya expresado en el testamento que el testador se hallaba en su perfecta razón, pues que los escribanos no tienen misión para comprobar auténticamente el estado mental de aquellos cuyas voluntades redactan. Sus enunciaciones valederas son únicamente las relativas a la sustancia misma del acto y a las solemnidades prescriptas”.

249 Pérez Barberá, Gabriel, Delitos de falsedad documental, Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p. 237.

250 Corredor Pardo, Manuel, Falsedad documental: ficción social del autor, Universidad del Externado, Colombia, 2007, p. 63.

251 Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 810.

252 Cfr. Mustapich, José M., Tratado teórico y práctico de derecho notarial, T II, Ediar, Buenos Aires, 1955, p. 468.

253 Corredor Pardo, Manuel, Falsedad documental: ficción social del autor, Universidad del Externado, Colombia, 2007, p. 335.

254 Cfr. Sanahuja y Soler, José M., Tratado de derecho notarial, T II, Librería Bosch, Barcelona, 1945, p. 433.

255 Etchegaray, Natalio P. y Capurro, Vanina L., Derecho notarial aplicado, Astrea, Buenos Aires, 2011, p. 123.

256 Corredor Pardo, Manuel, Falsedad documental: ficción social del autor, Universidad del Externado, Colombia, 2007, p. 106.

257 Cfr. Weingarten, Celia, El principio de confianza en el Código Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2020.

258 Cfr. Mengual y Mengual, José M., Elementos de derecho notarial, T II, Vol. II, Librería Bosch, Barcelona, 1933, p. 90.

259 Cfr. Gattari, Carlos N., Práctica Notarial, T 6, Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 185.

260 Etchegaray, Natalio P. y Capurro, Vanina L., Derecho notarial aplicado, Astrea, Buenos Aires, 2011, p. 28.