La teoría del título y modo en las escrituras traslativas de la propiedad

Gabriel B. Ventura

SUMARIO: Introducción. I. El título y el modo en el Código Civil y Comercial. II. La teoría de los actos propios. El principio de incolumidad formal. III. La causa instrumentada en escritura pública y su relación con la posesión. IV. ¿Cuándo se es titular del derecho real? V. La tradición y su relación con la actividad notarial. VI. La llamada “cláusula traditoria”. VII. Las supuestas excepciones a la exigencia de la tradición. VIII. Supuesto en el que el transmitente continúa ocupando la cosa. IX. Títulos notariales en contra de actuales poseedores. X. La transmisión de inmuebles ocupados por terceros contradictores. XI. La garantía de evicción. XII. El usucapiente frente a los nuevos titulares cartulares o registrales de derechos. XIII. Los actos posesorios. XIV. Las actas posesorias

Introducción

Como bien se sabe, una de las diferencias que suelen resaltarse entre los derechos reales y los personales, es que mientras estos quedan constituidos con el solo contrato, es decir con el acuerdo, sea la suscripción o la anuencia verbal, aquellos en cambio exigen el cumplimiento de dos pasos; además del título se requerirá también una concreción fáctica de la voluntad que en la generalidad de los casos se efectiviza con la tradición. He ahí la conocida teoría del título y modo que planteaba tan claramente el art. 577 del Código de Vélez, replicada hoy en el art. 750 del Código Civil y Comercial: “El acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa antes de la tradición, excepto disposición legal en contrario”.

Pues bien, el notario tiene el privilegio de protagonizar, como instrumentador, esa teoría; pues al ser en la gran mayoría de los casos el autor del título mencionado en esa dinámica adquisitiva, percibe la concreción práctica de estos elementos. En efecto, aunque la tradición se manifiesta fundamentalmente en el mundo de los fenómenos, mientras que el título se confecciona en la oficina notarial, siempre será menester, sea como parte del asesoramiento obligatorio que debe dar el notario, tanto al adquirente como al transmitente, sea por la inclusión de la que hemos dado en llamar “cláusula traditoria”, en la que las partes expresan cómo y cuándo se concretó o concretará el modo, en este caso la “traditio” (art. 1923 del CCyC), al menos una referencia a este elemento constitutivo resultará también un contenido frecuente, si no necesario, en las fórmulas traslativas del dominio. Pero el modo, como elemento fáctico, en cuanto a su concreción, queda en general fuera del acto instrumental, y se materializa luego de la audiencia o previamente a ella1.

Queda muy en evidencia así la trascendencia de la actividad notarial en la aplicación de la teoría del título y modo, sobre todo teniendo presente que al menos un sesenta por ciento de la actividad del escribano está referida a la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles, en aplicación del art. 1017 del CCyC.

Nos proponemos analizar aquí las diversas situaciones que pueden plantearse tanto en la elaboración de los títulos con particularidades en el modo, como los conflictos que pueden suscitarse atinentes a ello. Sobre todo, teniendo presente que sin título suficiente no habrá modo suficiente, aunque en lo material la entrega de la cosa objeto del derecho se haya producido; y, recíprocamente, sin modo suficiente el título solo, por más bueno que sea, tampoco será suficiente a los fines traslativos. Hay pues una suerte de relación simbiótica entre ambos elementos, si se nos permite la expresión.

Vélez, respecto de esa “relación simbiótica” aludida, con mayor contundencia que el Código Civil y Comercial, expresaba en el art. 2602 de su Código: “La tradición debe ser por título suficiente para transferir el dominio”; es decir que si no hay título o el título es nulo, el cumplimiento de la entrega de la cosa será solo una tradición posesoria, pero no traslativa del dominio.

El art. 1892 del CCyC, en su 6º párrafo, sin la contundencia de Vélez, también lo expresa: “Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto”. En efecto, la legitimación aludida en la norma apunta a la existencia del derecho en el tradens, lo que equivale a exigirle el título suficiente de la vieja norma de Vélez.

I. El título y el modo en el Código Civil y Comercial

Cuando a nuestro primer Codificador le tocó regular lo atinente a la constitución de los derechos reales, decidió apartarse expresamente de la más importante legislación del momento, que era el Código Civil francés de 1804, en virtud de que en dicho cuerpo normativo se establecía un sistema en el que el solo consenso hacía nacer el derecho real, aun cuando la cosa permaneciera en cabeza del transmitente. La publicidad posesoria brillaba por su ausencia.

En verdad, para quienes estamos acostumbrados a la tradición del sistema romanista, se hiere la sensibilidad jurídica, si se nos permite la expresión, con ciertas normas francesas que, en algunos casos, hasta determinan expresamente que la tradición no será menester ya que basta sin más el contrato. Solo a manera de ejemplo citamos algunas normas de este cuerpo normativo: el art. 1196 del Código Civil francés regula los efectos de los contratos, y expresa que “En los contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad o la cesión de otro derecho, la transferencia se produce desde la conclusión del contrato (…)”2. Respecto a la compraventa el art. 1583 establece que “La venta queda perfeccionada entre las partes y la propiedad adquirida, por derecho, para el comprador y perdida para el vendedor desde que se ha convenido la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado”. En la permuta el art. 1703 determina que “La permuta opera por el solo consentimiento de la misma manera que la venta”. Finalmente, en la donación, art. 938, se establece que “La donación debidamente aceptada quedará perfeccionada por el solo consentimiento de las partes; y la propiedad de los objetos donados queda transferida sin necesidad de tradición”.

La perplejidad que aún hoy siguen generando estas normas fue criticada en su momento por la más conspicua doctrina francesa, que manifestó su asombro frente a este cambio que subvertía el sistema romano. Por eso leemos en Vélez, en la nota al art. 577 de su Código: “La innovación del Código Civil de Francia fue tan inesperada, tan peligrosa, tan opuesta a la buena razón, que por mucho tiempo se dudó que ella hubiese derogado el régimen de las leyes anteriores. Troplong, Martou y otros muchos jurisconsultos no dejaron de confesar que esta innovación tan grave fue subrepticiamente introducida, sin la discusión especial y profunda que ella reclamaba”3.

Pero ocurrió que a Vélez no solo le causó estupor la innovación francesa, sino que tampoco le satisfacía totalmente la clandestinidad del sistema romano, cuando se utilizaba el procedimiento de la “mancipatio”, ya que este, aun previendo la tradición como modo constitutivo, se contentaba tan solo con un rito: el “librepens” sosteniendo la balanza, que representaba el sinalagma contractual, o sea el equilibrio de valores entre las dos prestaciones (el bien a transferir y su precio); el puñado de “gleba” (tierra) depositado en uno de los platillos de la balanza si el inmueble estaba baldío o la “tégula” (teja) si se trataba de una edificación, y el cobre posado en el otro platillo de la balanza4. En definitiva, esa tradición tan poco ostensible para la comunidad, que solo estaba representada por cinco testigos, pero todo ocurrido en la oficina del porta-balanza, no dejaba de ser una virtualidad que tenía poco de pública.

Tanta trascendencia daba nuestro primer Codificador al efecto publicitario de la tradición, por ser la que más se aproxima a la realidad de los hechos, que prefirió apartarse también de esos ritos simbólicos de los romanos y determinó que siempre la traditio debía manifestarse por actos exteriores. En efecto, en ese sentido Vélez resultó ser, a nuestro entender, más romanista que los mismos romanos. Por ello eliminó el efecto constitutivo de la tradición manifestada solo en símbolos o expresiones verbales en el título (la “traditio chartae”). Sin dudas a ello debemos el exagerado pronunciamiento del art. 2378 del Código derogado cuando expresa: “La tradición se juzgará hecha, cuando se hiciere según alguna de las formas autorizadas por este Código. La sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales”.

II. La teoría de los actos propios. El principio de incolumidad formal

Decimos que la disposición del viejo art. 2378 del Código de Vélez resulta un tanto exagerada, porque es de justicia evidente que, al menos entre las partes, aun la mera declaración debería tener algún efecto jurídico. El reconocimiento de los contratantes, tradens y accipiens, en cuanto al desprendimiento de la cosa y su correlativa recepción, no podría ser negado luego por ninguna de las partes. En efecto, desconocer luego que se desprendió de la posesión uno y que la recibió el otro constituiría una contradicción de los propios actos, conducta reñida directamente con lo normado hoy en el art. 1067 del CCyC, que recepta la tan mentada teoría de los propios actos (“venire contra factum proprium nulli conceditur”)5.

Por otra parte, estas expresiones de los contratantes en un acto traslativo de inmuebles necesariamente resultarán alcanzadas por el llamado “principio de incolumidad”, previsto en el art. 297 del CCyC, que impide contradecir o variar lo declarado en un instrumento público. Dice este dispositivo que los testigos de un instrumento público y el oficial público que lo autorizó no pueden contradecir, variar ni alterar su contenido, si no alegan que testificaron u otorgaron el acto siendo víctimas de dolo o violencia.

En verdad este principio ya estaba en el Código de Vélez (art. 992), en términos muy similares a los del art. 297 del CCyC. Básicamente podemos aproximarnos a su concepto, apelando al significado que nos brinda el Diccionario de la Real Academia Española sobre la palabra “incólume”: “Sano, sin lesión ni menoscabo”; lo que, relacionado al supuesto normado, viene a expresar que el documento no sufre daño alguno, en cuanto a su valor probatorio, frente al hecho de que los testigos o el oficial público autorizante se desdigan de lo dicho en él. La norma, en definitiva, impide que se modifique o contradiga en alguna medida lo que se ha expresado en el instrumento público. Lamentablemente este principio aparece en el nuevo Código con la misma falencia con la que ya lo encontrábamos en el de Vélez. Se menciona a los testigos del instrumento público y al oficial público que lo autoriza, pero se omite a las partes, que son los principales protagonistas del acto instrumentado. Por ello creemos que la norma debe ser objeto de una adecuada hermenéutica, con la ayuda de la nota que redactara el propio Vélez al pie de su dispositivo equivalente (el citado art. 992)6. Así, aplicando la que consideramos una correcta hermenéutica, diremos que si la norma veda al notario y a los testigos variar o contradecir lo declarado en oportunidad del otorgamiento del instrumento público, con mayor razón (“a fortiori”) les estará vedado a las partes involucradas en el acto hacerlo, puesto que estas, sin dudas, asumen un papel mucho más protagónico que los nombrados en el dispositivo.

Remarcamos que, a ese respecto, en el viejo Código teníamos la balsámica nota de Vélez al art. 992 que aportaba lo suyo a los fines de la correcta interpretación de la norma, ya que mencionaba expresamente a las partes. Decía Vélez en la citada nota: “… cuando las partes hacen extender un acto, es de la primera importancia que ellas y el oficial público lo redacten de manera que más tarde no venga a ser el origen de un proceso. Al lado de este deber de orden público, está la sanción de la ley que no permite probar con las mismas personas que dan formas al acto, que no ha sido ejecutado fielmente, lo que pudo evitar el autor del acto, el oficial público y los testigos, si hubiesen cumplido sus primeros deberes”.

En definitiva, conforme a lo expresado, el principio de incolumidad no debe aplicarse solo a los sujetos mencionados, sino también a cualquiera de los presentes en el instrumento público, sean partes o simples presentes, como podría ser el caso de los futuros herederos que se encuentran asistiendo a los fines de tomar conocimiento de las disposiciones del transmitente.

Se entiende que quien efectúa una declaración formal por instrumento público, advierte la seriedad de su declaración, y no sería dable admitir una actitud impulsiva de suscribirlo sin el conocimiento acabado, como para tolerar luego el arrepentimiento de su declaración. En su explicación, Vélez exalta adecuadamente la importancia de la forma, pues coloca a los sujetos contratantes en alerta respecto de la importancia del acto que están protagonizando.

Justamente atendiendo a las expresiones del anterior Codificador que hemos transcripto en los párrafos precedentes, solemos elogiar al funcionario que hace galas de la correcta observación de las llamadas “formas intrínsecas” del acto7; del cumplimiento minucioso de todas las solemnidades en la audiencia de otorgamiento; desechando la improvisación y la celeridad a la que suelen apuntar las jóvenes generaciones, en desmedro de la responsable lectura y profunda reflexión previas a la suscripción; pues todo el aspecto psicológico al que se alude en la nota al viejo Código derogado, sólo se garantiza mediante una adecuada técnica de acción por parte del funcionario instrumentador, la lectura del acto, la “cercioratio” que es el asesoramiento tempestivo a las partes (art. 311 inc. d), y la reiteración del consentimiento final8.

III. La causa instrumentada en escritura pública y su relación con la posesión

Es de destacar que la causa generadora de los derechos reales sobre inmuebles casi siempre proviene de sede notarial, a tal punto que los legos suelen referir a sus títulos designándolos como “la escritura”, aun cuando se están refiriendo, por ejemplo, a hijuelas de adjudicación en un juicio sucesorio o a la documentación judicial que instrumenta la adquisición en una subasta, etc. De ello se deriva que la teoría del “título y modo”, al menos en el iter genético, resulte más atinente a los notarios que a los abogados. Es el escribano pues, quien realiza, en la gran mayoría de los casos, la praxis de esa teoría instrumentando los títulos generadores de los derechos reales sobre inmuebles.

Sin embargo, en la práctica son pocas las veces en que se toma conciencia cabal de lo que venimos exponiendo. En efecto, ¿cuántas veces se dice que al elaborar un título se está transfiriendo un derecho de dominio o constituyendo un usufructo, o el derecho real de que se trate? Sabemos pues que en verdad no es así, ya que, en la generalidad de los casos, el notario se relaciona solo con uno de los elementos constitutivos que es el título, como causa eficiente o generadora del derecho; pero no participa ni garantiza la verdadera transmisión o constitución que el instrumento de su facción pregona. Este documento sólo dio forma al contrato haciendo nacer derechos personales, como la obligación de pagar el precio, para el adquirente en el contrato de compraventa (art. 1123 CCyC) y la correlativa obligación de entregar la cosa vendida para el transmitente9.

Para determinar con precisión si efectivamente se ha constituido o transmitido el derecho real deberemos acudir a los hechos: la posesión; respecto de la que ya no puede discutirse su naturaleza solo fáctica, atentos a la definición que brinda el art. 1909 del CCyC que claramente determina que es un poder de hecho sobre una cosa10. Decimos que debemos atenernos a los hechos porque, hasta que no se haya operado la entrega de la cosa no se habrá producido mutación real alguna, según nos lo decía el ya citado art. 577 del Código derogado y lo reitera el CCyC en su art. 750.

En definitiva, para todos estos supuestos que implican una discordancia entre lo que surge de los títulos y lo real, procuraremos sentar algunas premisas y dar, en consecuencia, algunas ideas sobre la redacción concreta, dentro del acto notarial, que cada supuesto requiere.

IV. ¿Cuándo se es titular del derecho real?

Antes de analizar cada supuesto en concreto, es menester formular algunas aclaraciones que facilitarán nuestro desarrollo. Nos referimos sobre todo a la expresión tan común usada por expertos y legos: la titularidad de un derecho. En particular nos inquieta el tema cuando lo relacionamos con los derechos reales. He ahí el motivo del título de este punto de nuestro análisis.

Bien sabemos que en la dinámica adquisitiva de los derechos reales campean tres elementos: título y modo en la constitución, y la registración a los fines de su perfecta oponibilidad (arts. 1892 y 1893 del CCyC). Pues bien, siendo así, surge claramente que ninguno de estos elementos aisladamente nos brinda la certeza de estar frente a un propietario.

Por ello creemos que se hace necesario, tal como lo hemos hecho ya en otras oportunidades, aclarar que, al hablar de “titularidad de un derecho real”, podemos estar haciendo alusión a tres situaciones con matices ontológicos bien diferenciados11:

a) Titularidad cartular

Es la que se logra con el instrumento idóneo para producir la adquisición, modificación, etc. del derecho real sobre inmuebles. Así, por ejemplo, cuando se instrumenta la venta de A a B, se está haciendo titular cartular a B del inmueble objeto del acto que acabamos de celebrar. O cuando el juez, luego de efectuadas las operaciones de partición de los bienes hereditarios quedados al fallecimiento de A, aprueba las mismas que adjudican los bienes a B, con el pertinente auto interlocutorio12.

b) Titularidad registral

Es la que surge de las constancias registrales. Así diremos que es titular quien figure en la matrícula como sujeto activo del derecho real de que se trate. Generalmente esta titularidad registral surge como consecuencia de una titularidad cartular, puesto que la ley impone como obligatoria, al menos en el Derecho argentino, la registración de los derechos reales sobre inmuebles en los registros pertinentes13. El valor de esta titularidad dependerá del valor que se le adjudique a la registración en cada sistema jurídico: por ejemplo, no será lo mismo en el sistema alemán o el Torrens, que son esencialmente convalidantes, que en nuestro sistema registral inmobiliario en el que la inscripción no convalida los vicios de que adoleciere el título según las leyes (art. 4 ley 17.801).

c) Titularidad real

Esta es, sin dudarlo, la situación más completa e implica tener efectivamente el derecho real que se pretende. Si se ha confeccionado un título idóneo para transferir derechos reales, con todas las formalidades de ley y además se ha hecho tradición de la cosa (cumplimiento del modo) se ha transformado en titular real de ese bien al adquirente (art. 1892 del CCyC).

De lo expresado surge claramente que ni la sola titularidad cartular, ni la registral, según nuestra terminología, determinan con certeza que el adquirente en la escritura pública que instrumenta una causa de adquisición sea realmente el propietario. En efecto, el notario ni sabe ni tiene porqué saber que se ha operado u operará la tradición de la cosa.

Obviamente si el requirente lo exigiere, para mayor recaudo, podría labrarse un acta posesoria a los fines de dejar constancia de la toma de la posesión, según veremos más adelante; pero en la generalidad de los casos este elemento fáctico cae bajo exclusiva responsabilidad de los contratantes, por lo que el notario no puede asegurar que se haya efectivizado la “traditio”14.

V. La tradición y su relación con la actividad notarial

A pesar de lo dicho en nuestra introducción, siempre se acostumbra colocar una cláusula en la que se deja constancia del cumplimiento o no de la entrega objeto del contrato traslativo. Si se entregó con anterioridad a la celebración del título, o se lo hace en ese mismo acto, o se lo hará más adelante.

Evidentemente, aquí se alude, técnicamente hablando, al modo del que veníamos hablando. Este modo “tradición” habría tenido lugar en sede notarial, por lo menos una formulación virtual, si se nos permite la excepción. Es la llamada “traditio chartae” o tradición escrituraria a la que justamente Vélez restó toda trascendencia jurídica en art. 2378 al que ya hemos aludido.

En el Código Civil y Comercial la situación es bien diferente, pues se le asigna a la mera declaración pleno efecto entre partes. En efecto, el art. 1924 CCyC al definir la tradición, expresa que “Hay tradición cuando una parte entrega una cosa a otra que la recibe. Debe consistir en la realización de actos materiales de, por lo menos, una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los que no se suplen, con relación a terceros, por la mera declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o de éste de recibirla”.

Elogiamos este dispositivo, pues al tiempo que impide que una simple declaración pueda tener valor de tradición haciendo adquirir a su vez el dominio al adquirente, no resta, sin embargo, todo el valor que en verdad tiene entre las partes. Sin dudas se ha mejorado la que habíamos calificado de exagerada norma de Vélez (art. 2378).

Tenemos expresado, junto a Moisset de Espanés, en referencia al viejo art. 2378 de Vélez que, entre las partes, dicha manifestación implicaba haber efectuado la tradición por vía del “constituto posesorio”, siempre que esa circunstancia no perjudicara a terceros y que en el momento de efectuarse la declaración el que entregaba la posesión estuviese efectivamente en dicha relación de poder15.

En los casos en que media la dicha declaración habrá de considerarse que se ha operado uno de los supuestos de tradición abreviada, el “constituto posesorio”. Es decir que, si a pesar de que el vendedor declaró que entrega y el comprador declara que recibe, pero en los hechos no ocurre así y el vendedor sigue ocupando la cosa, merced a la declaración notarial se considerará que el transmitente se ha transformado en simple tenedor a nombre del adquirente. Se trata pues, de la aplicación concreta de lo previsto en los arts. 1923 CCyC para la tradición posesoria, y 1892, tercer párrafo CCyC para la constitución de derechos reales.

Se advierte así la importancia de consignar en el acto notarial que se hace tradición, aun cuando esa afirmación, según dijimos, no valga respecto de terceros.

VI. La llamada “cláusula traditoria”

Esta costumbre que hace a la buena técnica notarial documental16, ha dado nacimiento a lo que de nuestra parte hemos denominado “cláusula traditoria”. Esa parte del título en la que las partes aluden al modo, aun sin ninguna acreditación fáctica. Se determina en esta parte del documento qué ocurre con la entrega de la cosa (1924 del CC), o con la notificación al tenedor en los casos de la tradición por indicación (arts. 1923 y 1892 3º párrafo CCyC), en fin, a todos aquellos actos o conductas que permitirán, de efectivizarse realmente, la definitiva concreción del derecho en cabeza del adquirente.

Es necesario remarcar que la declaración de encontrarse ya en posesión el adquirente suele ser una realidad cotidiana, ya que, en muchos casos, si no en la mayoría, la entrega ya se ha operado mediante un previo boleto de compraventa. Igualmente, para ser coherentes con el sistema del Código, no podemos negar que esa “traditio” con motivo de un boleto, no es la que se exige en el art. 1892 CCyC, puesto que para que sea traslativa del dominio deberá estar complementada con una causa idónea, requisito que no satisface un simple boleto de compraventa. En el Código derogado, tal como habíamos adelantado al referirnos a cierta relación simbiótica, esto estaba dicho de manera más explícita en el art. 2602 que directamente expresaba que para que la tradición hiciera nacer el dominio se requería que ella fuera en virtud de un título suficiente. La tradición causada en un simple boleto solo transfiere una posesión ilegítima y de mala fe, pero no el derecho real. Obviamente, cuando el derecho de dominio se adquiere por la instrumentación del título idóneo, aquella misma tradición en oportunidad del boleto pasa a ser, ahora sí, la tradición dominial del art. 1892 CCyC. Se habría producido una suerte de “convalidación” de la posesión que dejó de ser ilegítima y de mala fe, para convertirse en posesión legítima.

VII. Las supuestas excepciones a la exigencia de la tradición

Según expresan los arts. 1923 y 1892 del CCyC, habría casos en los que no sería menester la tradición como modo de constitución de los derechos reales. En ambas normas aparecen tres supuestos en los que no sería necesaria la tradición para que la posesión sea transmitida y el derecho real constituido.

Estas situaciones, que en nuestra opinión no son excepciones a la tradición, como expresión técnica que alude al elemento complementario del título, dentro de la teoría del título y modo, acrecientan enormemente la importancia del tema de nuestro análisis, ya que será directamente la constancia de dicha situación la que operará la constitución del derecho.

Corresponde aclarar que estos casos solo constituyen excepción al traspaso material de la cosa, pero no significa que no se manifieste aquí la necesidad del modo. Ocurre pues, que la expresión “tradición” si bien tiene una acepción vulgar que justamente significa “entrega de una cosa a alguien”, desde el punto de vista técnico-jurídico alude puntualmente al modo como elemento constitutivo del derecho real. Es esta acepción técnica la que debe primar en un análisis jurídico de cualquier situación.

Los supuestos a los que aludimos son el “constituto posesorio”; la “traditio brevi manu” y la tradición por indicación que, como ya dijimos aparecen reiterados con idénticas palabras en los arts. 1923 del CCyC para la tradición de la posesión y 1892 para la tradición traslativa del dominio.

En el primer supuesto el adquirente ya estaba en posesión de la cosa en su carácter de propietario y vende el inmueble, pero permanece en él un tiempo como locatario, comodatario o simple depositario. Ha mutado pues su relación de poder de posesión a tenencia.

En el segundo supuesto se da el caso inverso, quien ocupaba como tenedor en carácter de locatario, comodatario o cualquier otro contrato que lo coloque en contacto con la cosa, adquiere luego el dominio de ella.

Finalmente, el tercer caso se da cuando el propietario ya había entregado la cosa a un tercero que la ocupa como tenedor, y en ese estado decide transferir el bien a otro sujeto que será obviamente el continuador del contrato por el cual se había transferido la tenencia.

Como puede advertirse no hay en estos casos una exteriorización fáctica de la tradición, justamente porque se ha producido por una manifestación puramente verbal en el ámbito de la audiencia notarial. Sin embargo, tal como adelantáramos, no puede decirse que no sea menester en estos casos el modo como elemento constitutivo del derecho real, que es lo que pareciera surgir de la redacción de las normas. En verdad la tradición se ha operado de manera abreviada; pero, insistimos, no se prescinde del modo para constituir el derecho.

El notario deberá redactar adecuadamente el instrumento dejando constancia de esa abreviación de la tradición, puesto que ahora, al prescindirse de lo fáctico, la acreditación del modo tradición queda totalmente en su desempeño técnico.

En concordancia con lo que venimos exponiendo, no podemos sino reprochar a los legisladores que hayan dicho que no es menester la tradición en estos casos. Igual reprensión hacíamos a Vélez cuando, de manera similar, regulaba los supuestos en el art. 2387 del Código derogado. Estimamos que las normas citadas deberían expresar, simplemente, que “hay igualmente tradición en los siguientes casos” y enumerar allí los tres supuestos que hemos enunciado. De esta manera no se subvierte el sistema de constitución de los derechos reales y, al mismo tiempo, se respeta la lógica de la teoría del título y modo. Por otra parte, no puede negarse que la tradición se ha producido, con efectos solo entre partes, pero se ha producido.

Corresponde hacer alguna aclaración respecto de la tradición por indicación, pues en la escritura debe surgir con claridad: 1) que el inmueble se encuentra ocupado, dado en locación (comodato, depósito, etc.)17; 2) que se entrega la documentación que así lo acredita (de la que podrá o no agregarse copia autenticada al protocolo, según requerimientos ‒no lo estimamos necesario‒); 3) la cesión de todas las acciones que tenía el transmitente proveniente del contrato respectivo. Si bien esto no sería imprescindible, resulta sin embargo conveniente su inserción para evitar planteos dilatorios por el tenedor en caso de conflicto a la hora de exigirse la restitución del inmueble.

Recomendamos, en consecuencia, hacer constar en la escritura que se hace tradición de la cosa en su modalidad abreviada “por indicación”, en los términos del art. 1892 CCyC, de lo que se notificará oportunamente al locatario (comodatario, depositario, etc.). El efecto constitutivo de la tradición, en estos casos, se genera a partir de la notificación al tenedor, según lo determina expresamente el art. 1923 CCyC. Esta notificación no deja de ser, al mismo tiempo, la notificación al deudor cedido exigida también en el artículo 1620 del CCyC.

VIII. Supuesto en el que el transmitente continúa ocupando la cosa

Este caso podría ser la causa de lo detallado en el punto precedente, es decir del hecho de no consignarse la entrega de la cosa justamente porque la misma no se efectiviza. Pero tenemos bien claro que estos supuestos deben solucionarse por otros medios, y no omitiendo la cláusula de tradición escrituraria, ni expresando que la entrega se efectivizará en otra oportunidad.

Es frecuente que el vendedor solicite al adquirente que le permita ocupar la vivienda vendida por un tiempo hasta que él, por ejemplo, consiga otra vivienda. Se estaría haciendo uso así de la llamada “constituto posesorio”, es decir, el poseedor legítimo (el dueño) queda ocupando la cosa como tenedor legítimo a nombre del adquirente. Desde un punto de vista puramente jurídico nos atrevemos a expresar que no habría inconveniente alguno en consignar en el título que la cosa no se entrega en ese acto, sino que se hará en un tiempo futuro; pero si lo analizamos en detalle, se advierte que ello puede resultar perjudicial para el adquirente.

En primer lugar, porque no es conveniente que queden obligaciones pendientes en los actos traslativos notariales. En efecto, en caso de pérdida o extravío del primer testimonio, se hará necesaria la anuencia de la otra parte para solicitar la expedición de un segundo testimonio, y en caso de negar este su asentimiento, se deberá recurrir a la vía judicial (art. 308 del CCyC), con toda la demora y costos que ello implica. En segundo lugar, es beneficioso que del mismo título surja, como efecto inmediato al menos entre partes (art. 1924 CCyC) la constitución del derecho real en cabeza del adquirente. Téngase presente que hasta una acción real requiere, prima facie, la titularidad del derecho real. Si en el título se expresó que la cosa no se entregaba se posibilita argumentar que el derecho real no se constituyó (art. 750 CCyC) con el inconveniente que hemos señalado.

Consideramos prudente, en estos casos, la formulación de un contrato de comodato (art. 1533 del CCyC) que, por otra parte, coincide totalmente con la realidad de los hechos. El adquirente que ha recibido la cosa por la sola declaración “inter partes”, art. 1924 CCyC, por constituto posesorio, según lo sentado en el art. 1892, 3º párrafo del CCyC, pasa a ser el nuevo “dominus”; por eso puede ahora “entregar” la cosa objeto de su derecho al actual ocupante a título de comodatario. Tanto el dominio (art. 1892), como el comodato (art. 1923) han quedado constituidos por la virtual declaración y el contrato respectivo.

También es conveniente, dentro del contrato de comodato, la inserción de un pacto de desalojo para facilitar el trámite respectivo en caso de presentarse algún inconveniente frente al incumplimiento de la restitución18.

IX. Títulos notariales en contra de actuales poseedores

Un título adquisitivo y su registración sólo acreditarán el derecho a poseer, pero no la posesión misma, según pregona el art. 2239 del CCyC que, junto con lo estatuido en el art. 2240, consagran el principio posesorio enunciado como “prohibición de obrar de propia autoridad”. Por ello resulta de especial interés analizar en qué situación queda quien luego de adquirir no puede entrar en posesión porque la cosa se encuentra ocupada por un tercero contradictor.

En este caso, el titular cartular podrá reclamar al vendedor que cumpla con una de las obligaciones que le impone el contrato traslativo: la entrega de la cosa. Recordemos que la presencia de un contradictor en el inmueble impide considerar efectivizada la tradición, según lo determinado en el art. 1926 del Código Civil y Comercial, por lo que bien puede inferirse que el vendedor no ha cumplido con la dicha obligación. Estimamos que siempre ha de ser esa la conducta más adecuada del adquirente, dado que si él encara por propia cuenta las acciones en contra del poseedor u ocupante19 correrá el riesgo de ser vencido por un propietario por usucapión; es decir un poseedor que tenga veinte o más años de posesión en las condiciones establecidas por ley (arts. 1899, 2565 y correlativos del CCyC). El vendedor será quien tenga la prueba adecuada para contradecir los dichos del ocupante.

Por otra parte, queda siempre al adquirente la automática garantía de evicción en contra del transmitente, ante el más mínimo cuestionamiento a su derecho o de su posesión (arts. 1034 y 1044 del CCyC). En efecto, el art. 1044 establece que “La responsabilidad por evicción asegura la existencia y legitimidad del derecho transmitido, y se extiende a: a) toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior o contemporánea a la adquisición; b) los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad intelectual o industrial, excepto si el enajenante se ajustó a especificaciones suministradas por el adquirente; c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente”.

La sola turbación posesoria pues, ya es fundamento suficiente para hacer funcionar la garantía de evicción, según lo establece la norma transcripta20.

La venta sin hacer referencia a la ocupación de un tercero, o a un problema de límites, por ejemplo, constituye la turbación a la que hacemos alusión. El oportuno asesoramiento del notario, en el momento de solicitarse su intervención como instrumentador del contrato, impedirá el ocultamiento de estas situaciones que generarán un conflicto inter partes de no plasmarse apropiadamente en la escritura, tal como veremos en el punto siguiente.

X. La transmisión de inmuebles ocupados por
terceros contradictores

El primer interrogante que se nos puede plantear ante esta situación es saber si puede o no transferirse un inmueble en esas condiciones. Sin lugar a dudas el título puede instrumentarse, sea gratuito u oneroso.

El único recaudo que debe tomar en cuenta el notario es la declaración de la circunstancia, y de la manera lo más precisa posible en el acto escriturario, para que no aparezca como una omisión dolosa que anularía el acto por aplicación del art. 271 del CCyC. Por supuesto que, si el ocupante es ya un titular real por usucapión, de poco le valdrán al comprador las acciones que pudieren cedérsele; pero eso es otra cuestión y presumimos que se habrá tenido en cuenta dicho riesgo en la contratación y su precio, para que no se altere el equilibrio sinalagmático. Pero el acto es plenamente válido.

El notario deberá asesorar tanto al vendedor como al comprador en estos supuestos, para que, una vez celebrado el título, pueda concretarse lo que, en definitiva, se procura: el desalojo y el consiguiente recupero de la cosa.

Remarcamos que es importante que el notario deje plasmado en la escritura la declaración del transmitente en cuanto a que el inmueble se encuentra ocupado, caso contrario pesarán sobre él las acciones civiles que hemos enunciado: evicción, entrega de la cosa vendida, amén de que puede verse inculpado injustamente en la figura de la estafa y hasta de estelionato21 si el ocupante ya fuere el propietario por usucapión. Por ello recomendamos insertar esa declaración que deberá ser expresamente aceptada por el adquirente en conocimiento preciso de esa circunstancia, liberando también expresamente al transmitente de la garantía de evicción tal como posibilita el art. 1036 del CCyC. En un juicio posterior, el nuevo propietario se encargará, pero a su riesgo, de obtener el recupero de la cosa.

Es importante también que la cláusula contenga la cesión expresa de las acciones pertinentes para procurar el recupero del bien. Aunque casi todos los autores, a excepción de Salvat22, acordaron con el plenario Arcadini contra Maleca que en el caso de que el transmitente hubiere perdido la posesión de la cosa que vende, la sola suscripción de la venta en la escritura ya producía la cesión tácita de todas las acciones emergentes del dominio23, siempre solemos expresar que las aplicaciones tácitas de ciertos institutos o figuras jurídicas, en el ámbito notarial, debemos reservarlas para los olvidos, errores u omisiones notariales y no usar de ellas cuando estamos en conocimiento cierto de determinadas circunstancias que pueden generar perjuicios o controversias luego. Es siempre conveniente pues, dejarlas expresamente regladas y aceptadas en el instrumento, para evitar hacer ingresar en el título y su valor jurídico, todo el debate doctrinario en torno a la validez de la cesión tácita a la que hemos aludido24.

Entre los argumentos surgidos del citado plenario, quizás el más importante fue el del Dr. Cichero, que se basaba en la nota de Vélez al art. 2109 de su Código, cuando el primer codificador expresaba que “Se juzga que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente cum omnia sua causa, es decir, con todos los derechos que le competían. El último adquirente, es pues tácita y necesariamente subrogado en todos los derechos de garantía de los que han poseído la cosa antes que él, y reúne esos derechos en su persona”25. Es evidente, además, que el art. 2256 del CCyC que regula la prueba en la reivindicación de inmuebles, hace aplicación legal de estos principios.

Ahora bien, si hemos dicho que el notario debe asesorar al vendedor para que declare que el inmueble se encuentra ocupado por un tercero contradictor, es obvio que, con una mínima diligencia profesional y funcional, también deba sugerirle una cesión expresa de la acción reivindicatoria que le corresponde al vendedor.

XI. La garantía de evicción

La evicción, o más exactamente la “garantía de evicción” existe para custodia de la adquisición y con total independencia de la buena o mala fe del transmitente. La existencia de un poseedor contradictor; es decir que se oponga a que el adquirente tome la cosa en su totalidad o que limite su ocupación por uno de sus límites, es uno de los supuestos más característicos que hacen procedente esta garantía automática.

Sus consecuencias son obligar al enajenante a coadyuvar, cuando no a ser el protagonista principal en las acciones contra el ocupante y, en caso de resultar estas infructuosas, deberá responder con la reparación de los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado al adquirente.

Se encuentra receptada en nuestro Código Civil y Comercial a partir del art. 1034 CCyC y más específicamente en el art. 1044 y ss. Desde la óptica puramente notarial corresponde hacer las siguientes observaciones en cuanto a esta institución; a saber: ella no funciona para exigir la reparación de los daños respecto de situaciones que eran conocidas por el adquirente (art. 1040, inc. a).

Esta garantía, al igual que la redhibitoria, funciona de manera automática, sin necesidad de pacto expreso, según lo sienta el art. 1036 del CCyC. Por ello siempre nos ha llamado la atención, sobre todo en estos tiempos en que se procura reducir las fórmulas notariales, encontrar esta garantía consignada en los textos de casi todos los títulos adquisitivos26. Lo único que sí debe estar manifestado en el contrato es su renuncia, ampliación o disminución (art. 1036 CCyC), pero su vigencia automática está impuesta por la ley.

XII. El usucapiente frente a los nuevos titulares
cartulares o registrales de derechos

Este es un problema de singular trascendencia si tenemos en cuenta lo que dijimos al comienzo; que ni la escritura de transferencia ni su registración garantizan la titularidad real del derecho. En efecto, el poseedor que ha adquirido por usucapión puede oponer su título a todo otro titular, sea cartular o registral. Él tiene lo que calificamos más arriba como “titularidad real”.

El poseedor usucapiente, por el solo transcurso del tiempo en las condiciones determinadas en la ley (art. 1899 y 2565 CCyC) ha adquirido el dominio de la cosa por un modo originario; es decir que no lo ha recibido de nadie. Es esta característica especial, ser un modo originario, lo que le permite ignorar cuantas mutaciones jurídicas, cartulares o registrales se hubiesen operado respecto de la cosa y que no hayan sido reconocidas o respetadas en su posesión.

El título del usucapiente se basa en su posesión y, tal como ya lo expresamos, la posesión es un hecho. A ella no puede oponerse un derecho, ni mucho menos una registración.

Veamos los casos que pueden presentarse:

A) El usucapiente frente al adquirente por un contrato traslativo

Este caso puede plantearse cuando confeccionado el título adquisitivo, la escritura pública, el adquirente no puede tomar posesión del bien porque se encuentra ocupado por un propietario por usucapión. Este supuesto resultó ya parcialmente analizado en el presente estudio. Al comprador le asistirá la posibilidad de exigir al vendedor la entrega de la cosa que no pudo operarse por no haber “tradición vacua” (art. 1926 CCyC), y en consecuencia puede también hacerse valer la garantía de evicción a la que acabamos de referirnos. En ambos casos resultará de aplicación, subsidiariamente, la reparación de los daños y perjuicios por no ser posible el cumplimiento de la obligación, según surge de los arts. 1040, 1716, 1737 y 1738 del CCyC y la norma general del art. 730, inc. c. Pero es indudable que, frente al adquirente por usucapión, nada puede hacer el nuevo titular cartular y verá irremisiblemente perdidas sus posibilidades dominiales sobre la cosa no entregada.

B) El acreedor hipotecario frente a un adquirente por usucapión

Este ha de ser el supuesto más interesante en el que se enfrenta un título hipotecario con la posesión de quien ya tiene cumplido a su favor el plazo de veinte años para adquirir por usucapión (art. 1899 CCyC). Como adelantamos, tratándose de un modo originario, el usucapiente puede válidamente ignorar toda mutación jurídica que se hubiese efectuado sobre la cosa en sede cartular o registral. No así si la modificación hubiese sido física (1928 del CCyC), o se hubiesen dado las otras condiciones que prevé la ley, arts. 2545, 2546 y 2548 del CCyC, como supuestos de interrupción.

Por ello estimamos como una diligencia mínima del acreedor hipotecario verificar que el constituyente esté efectivamente en posesión del bien a hipotecar; pues la pérdida de la posesión del mismo hará tambalear también su garantía hipotecaria de igual manera que corre riesgo el dominio mismo sobre la cosa27. Obviamente esto involucra también al notario instrumentador, dado que es su obligación el asesoramiento oportuno al respecto.

Casi todos los autores que adherían a la ineficacia de la hipoteca en estos casos, antes de la sanción del Código Civil y Comercial, basaban su opinión en la atribución de un imaginado “efecto retroactivo” de la usucapión. Así, decían, el dominio se retrotraía a favor del usucapiente al momento inicial de su posesión, es decir antes de que se hubiese constituido la hipoteca28.

Por nuestra parte, siempre renegamos de esa tesitura. Decíamos que considerar dicho efecto retroactivo sería una ficción que, amén de no tener sanción legislativa, concedería facultades inadmisibles a un simple poseedor ilegítimo en vías de usucapir.

Adviértase que con ese criterio hasta se podría conceder a un usucapiente sin plazo cumplido la facultad de hipotecar, por ejemplo. Creemos pues que el efecto retroactivo, en general, solo puede admitirse en los casos concretos en que el legislador, en tutela de una situación especial, lo prevé expresamente. Pero, además, el fundamento de nuestra postura de considerar ineficaz la hipoteca constituida por el titular cartular y registral, que ya no tiene dominio por haber alguien poseído por el plazo legal (art. 1899 CCyC) radica, en cambio, por el hecho de que consideramos imprescindible la existencia de la posesión en manos del constituyente, al momento mismo de la constitución de la garantía29.

Es evidente que la ley, al crear la garantía hipotecaria, presupone título y posesión en el constituyente. El hecho de que la hipoteca no exija tradición, según disposición expresa del art. 2205 del CCyC, no implica que el constituyente no deba tener la posesión de los bienes objeto de la hipoteca; todo lo contrario, ello surge de manera expresa de la citada norma, cuando dice que el inmueble “continúa en poder del constituyente”. Pues bien, esa “continuación en el poder”, no es más que la posesión actual, su continuación y permanencia. No debemos olvidar que la hipoteca implica una eventual ejecución futura y dicha ejecución hace forzosa la posesión del constituyente, ya que, si la relación de poder estuviese en manos de otro sujeto distinto que el constituyente y que no hubiera recibido de este la posesión, ese tercero podrá defenderse por las vías posesorias y hasta interponer válidamente, en su caso, el llamado “despojo judicial” en contra de la resolución que imponga su desposesión30.

Piénsese en lo absurdo que resultaría condenar al dueño de la cosa frente al propietario por usucapión y rescatar, sin embargo, de dicho efecto, al acreedor hipotecario que habría obtenido su derecho de quien ya no era propietario. Creemos pues, en definitiva, que en estos casos debe triunfar siempre el usucapiente31. Por eso remarcábamos más arriba la obligación notarial de asesoramiento al acreedor sobre este aspecto. Para nuestro beneplácito, los autores que fundaban la inoponibilidad de la hipoteca ante el propietario por usucapión, atribuyendo un efecto retroactivo que la ley no autorizaba a la sentencia de usucapión, hoy han quedado sin argumentos, pues el art. 1905 del CCyC, en su segundo párrafo, expresamente declara que “La sentencia declarativa de prescripción larga no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión”. La discusión, en nuestra opinión, ha quedado zanjada definitivamente frente a este coherente dispositivo que no merece más que elogios32.

XIII. Los actos posesorios

Es importante que el notario instrumentador de un contrato traslativo del dominio asesore al adquirente respecto de la realización de actos posesorios; aunque sea de poca monta. Ello facilitará la prueba, el día de mañana de ser menester, de los actos posesorios que le permitan argumentar que el derecho real ha quedado válidamente constituido por haberse dado los dos elementos constitutivos del derecho real: el título y el modo. Esta precaución es más importante aún si se trata de un inmueble baldío que facilita la intrusión de extraños que luego pueden cuestionar la titularidad real del adquirente.

El art. 1928 del CCyC establece que “Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga”. Como puede advertirse, tal como ocurría en el viejo artículo 2384 del Código de Vélez, la norma acude a la enumeración no taxativa33, de hechos que producirán, en definitiva, la prueba de la posesión. Sin embargo, el criterio de la enumeración no resulta a veces el más apropiado para garantizar la correcta expresión de la esencia conceptual de ciertos fenómenos o institutos. En efecto, hemos visto como, a veces, por la falta de un concepto general de “acto posesorio”, abstraído de casos concretos, se le atribuye dicho carácter a supuestos que distan mucho de la voluntad legal34.

Hay una serie de conductas y acciones que no presentan ninguna dificultad en cuanto a adjudicarles el carácter de acto posesorio en sentido técnico, dado su encuadre perfecto dentro de la literalidad de la norma del art. 1928 del CCyC. Así, por ejemplo, nadie dudaría en atribuirle esa entidad a una ocupación, a la actividad de alambrar o cercar, edificar en general, mejorar la edificación existente, sembrar el predio o plantarlo, etc. Pero hay otros supuestos, en cambio, que no aparecen con tanta claridad, sea por no figurar en la enumeración del artículo, sea por no participar exactamente de su sustancia. Así lo vemos, por ejemplo, en el caso de la mensura que, configurará sin duda alguna un acto posesorio35.

Por todo lo hasta aquí expuesto creemos que es importante partir de un concepto general y técnico de acto posesorio, para facilitar el análisis de supuestos no contemplados expresamente. La norma del art. 1928, no debió acudir a la enumeración, sino a la explicación genérica de actividades y circunstancias que se consideren legalmente actos posesorios. Es el reproche que hemos venido haciendo a la norma de Vélez (art. 2384) y que no podemos dejar de remarcar igualmente en el nuevo CCyC, puesto que persiste en la falencia de no haber dejado sentada, de manera técnica, una definición preceptual de lo que debe considerarse acto posesorio36. Ello nos mueve, procurando completar lo que de nuestra parte es una falencia legal, a la luz del art. 1928 del CCyC y de todas las normas complementarias a este, a decir que: acto posesorio es un hecho voluntario que produce una modificación física sobre la cosa supuestamente poseída y que permite llegar al convencimiento de haber estado en contacto con ella, con ánimo de dueño.

XIV. Las actas posesorias

No son demasiado extraños al accionar notarial los requerimientos en los que se pretende dejar acreditado que un sujeto determinado se encuentra en posesión de una cosa. En estos casos ya el notario no actúa confeccionando el título causa del derecho real mediante una escritura pública (art. 299 CCyC), sino verificando el hecho de la posesión mediante una escritura acta (art. 310 CCyC). Concretamente dejando constancia de la existencia o inexistencia de posesiones. Ello se verificará mediante la constancia de los ya analizados actos posesorios.

Se le requiere al notario que verifique que, en un determinado inmueble, no hay posesión alguna; o que el requirente se encuentra en posesión de él. El escribano deberá entonces concurrir al inmueble y verificar tales hechos. En estas actuaciones debe hacerse especial alusión a la inexistencia o existencia de opositores que se niegan a dejar ingresar al compareciente, para que quede acreditada la posesión vacua prevista en el art. 1926 del CCyC a la que ya hemos aludido. Ese es uno de los principales indicios de que se tomó posesión de la cosa.

También es importante demostrar que se ha ingresado al inmueble y se ha recorrido. Si el requirente expresa que tal o cual modificación ha sido efectuada por él obviamente puede ser una prueba importante de la posesión, aunque corresponde aclarar que la realización concreta por el solicitante no quedará comprobada por sus solos dichos. En su oportunidad deberá completarse la prueba, ya que su sola expresión no genera la eficacia convictiva suficiente para argumentar su autoría.

También aporta cierta particularidad a un acta de esta naturaleza el estado del inmueble, ya que, si el mismo no se encuentra alambrado, por ejemplo, se necesitará recorrer o describir al menos someramente la zona que se pretende poseída.

Finalmente, y aunque parezca una verdad de Perogrullo, consideramos importante aclarar, como precaución en este tipo de diligenciamientos, que el notario no puede corroborar la rotura de una cerradura, cadena o candado en una puerta o de una tranquera, pues ello implicará la constatación de una violación de domicilio o usurpación, según los casos, en la que habría participado el mismo notario autorizante. Si bien es cierto que puede tratarse del dueño que ha extraviado su llave, la corroboración de una circunstancia así no da cabida a un acta notarial sin comprometer seriamente al notario que interviene.

Son muchos y muy lamentables los casos que hemos visto de esta imprudencia notarial, por eso nuestro énfasis en explicarlo. En algunos casos el notario hasta ha dejado constancia de la rotura de una cerradura para poder ingresar.

Distinto sería el supuesto en que el requirente hubiese ido con anterioridad y hubiera roto la cerradura sin la presencia notarial. Si el notario no ha tenido conocimiento de ese proceder no podrá verse comprometido en ilícito alguno37.

---