José M. R. Orelle
SUMARIO: Introducción. Capítulo primero. Plan sistematizado de aprendizaje. Capítulo segundo. Pasos metodológicos sistematizados. Capítulo tercero. Cómo aprovechar las exposiciones de docentes. Capítulo cuarto. La especialidad de la interpretación notarial
Introducción
Tradicionalmente, se considera que la capacitación notarial se basa en la asistencia regular a cursos, exposiciones, talleres. Esta tendencia pareciera partir de dos premisas:
a. Que el ejercicio de la función notarial solo requiere la adquisición de conocimientos intelectuales sobre los temas en los cuales recae dicho ejercicio.
b. Que los aspectos pragmáticos del ejercicio son temas que por sus características no generan problemas importantes, que sin duda alguna son plenamente dominados por quienes ejercen, sin necesidad de dedicarles esfuerzo alguno.
Mi experiencia en el ejercicio profesional, que además ha sido enriquecida por un ejercicio de introspección sobre el modo en el cual se desarrollan los actos notariales1 y la dedicación a la docencia, me ha persuadido sobre la identidad de importancia de ambas dimensiones del tema.
Debido a ello, el presente trabajo constituye un primer esbozo sobre una manera sistematizada de desarrollar capacitaciones que garantice un mejor aprovechamiento del esfuerzo que cada profesional dedica al aprendizaje y al ejercicio profesional.
No ignoro que el estudio de los aspectos pragmáticos requerirá –al menos en mi opinión sobre su trascendencia– una gran amplitud, extensión y profundización de estudios, pero al menos aspiro a que estas iniciales líneas de avance sirvan de estímulo para quienes compartan la convicción expuesta.
Capítulo primero
Plan sistematizado de aprendizaje
Como toda tarea humana, se obtienen mejores resultados si se organiza previamente de un modo técnico. Mi propuesta en este capítulo es la conveniencia de partir de un conjunto de pilares conceptuales que facilitan de modo extraordinario el dominio de los temas notariales.
A. Estructuras o marcos conceptuales generales aplicables a todos los temas
1. Nociones básicas sobre Teoría del Conocimiento
Uno de los riesgos más frecuentes que se observan en la práctica jurídica notarial, es la pretensión “ultrapositivista” de los textos jurídicos, pretendiendo, bajo el objetivo de la seguridad, que todo enfoque quede comprendido lo más claramente posible en los significados de los vocablos de los textos legales, ya sea del Código o de cualquier otra normativa.
Para corregir esta apreciación a todas luces errónea, es imprescindible la comprensión de las características del conocimiento humano (en general) y del conocimiento jurídico (especialmente) para aprehender las posibilidades gnoseológicas reales de la captación de aquello que llamamos “verdad” respecto a los temas jurídicos. Me apresuro a expresar que solo propongo una aproximación genérica, con la finalidad de captar los puntos esenciales del tema, ya que el estudio profundizado excede largamente los propósitos de esta propuesta.
Más allá de la muy nutrida bibliografía sobre el tema, recomiendo personalmente las obras de los siguientes autores: Hessen2, Atienza3, Grajales y Negri4. Estas obras permiten comprender con suficiente claridad las relaciones entre la realidad de la convivencia humana, las diversas reglas que la cultura ha generado, el rol del lenguaje y las limitaciones propias de los conceptos, de las teorías, entre las cuales se destaca la inutilidad de la aspiración a encontrar la “verdadera naturaleza jurídica” de la conducta humana5.
2. La Teoría General de los Actos Jurídicos
Toda acción humana queda encuadrada en esta teoría, por lo cual su utilidad es inmediatamente apreciable para quien pretende interpretar actos y negocios jurídicos. Es un marco conceptual imprescindible para la comprensión del accionar humano, cualquiera sea su plano de consideración: civil, penal, administrativo en cualquiera de sus ramas. Describe sus elementos, o sea:
– Los sujetos (con su gran variedad de características individuales).
– Sus finalidades (que aspiran o pretenden).
– El proceso psíquico en el cual se desarrollan las etapas de estímulo, reacción emocional, evaluación racional, decisión, planificación.
– La etapa de exteriorización de dicha planificación, o sea lo que se denomina tradicionalmente como “forma” y que en mi caso denomino acciones, o sea movimientos psicofísicos mediante los cuales cada sujeto procura obtener el o los resultados que ha planificado conseguir.
– La etapa de la generación de actos unilaterales, o de consentimiento en actos multilaterales.
– La etapa de “fijación material” de lo acordado, o sea la acción de instrumentar.
– La obtención de los instrumentos, o sea el elemento material en el cual se ha fijado lo sucedido o realizado.
El dominio de esta estructura conceptual (que solo se obtiene mediante la reflexión permanente y constante, no solo por lecturas ocasionales) es esencial, ya que permite ubicar con precisión técnica el punto que cada intérprete aspira a comprender, objetivo que se consigue mediante dicho dominio6.
3. La función notarial y su esencia (seguridad)
Al ingresar al mundo de “lo notarial” todos percibimos una curiosa mezcla del tema que surge de la permanente oscilación entre lo profesional y la “fe pública”. Coloco entre comillas “fe pública” porque se lo remarca como la nota distintiva de aquello que ejercemos. La armonización técnica del tema es claramente explicable (como desarrollaré más adelante) pero es llamativo todavía hoy que no se haya difundido con suficiente intensidad en los medios forenses, y aun internamente en el notariado, dicho encuadre técnico doctrinario.
Paso a describir el encuadre técnico que clarifica el tema que surge de precisos conceptos propios del Derecho Administrativo, por una parte, y de conceptos de Derecho Privado que los integra.
El pilar básico lo constituye el concepto de funciones públicas, que a su vez forma parte de la siguiente estructura que he detallado en obra anterior7.
a. Las funciones públicas derivan como instituciones descentralizadas de la división republicana de un Poder Central Originario, en tres ramas tradicionales: Poder Legislativo, Judicial, Administrativo.
b. Cada una de dichas ramas se descentraliza en tantas funciones como necesidades sociales existen, para abastecer a los ciudadanos.
c. Dichas funciones se atribuyen a órganos impersonales (Congreso, juzgados, registros de diversa índole: notariales, registrales, administrativos).
d. Las funciones son desempeñadas por agentes públicos, que son seleccionados por su idoneidad moral, conocimientos técnicos especializados, son investidos de modo oficial, y permanentemente auditados en el ejercicio profesional.
e. Además, deben proceder conforme minuciosos procedimientos obligatorios para asegurar homogeneidad, transparencia, legalidad y garantías.
Basándome en dichos principios, he propuesto la siguiente definición:
“Función Notarial es la que ejerce un órgano auditado regularmente, cuya competencia es la realización eficaz de actos determinados legislativamente, mediante la actuación de un agente con idoneidad técnica y moral, que, interviniendo imparcialmente, escucha, indaga y se interioriza personalmente del acto, asesora, configura e interviene co-actuando con los requirentes y que documenta lo percibido conforme solemnidades rigurosamente establecidas por ley, resultando un instrumento oficial o público según los casos, que es resguardado y archivado conforme a Derecho”.
Esta descripción técnica reviste esencial importancia, ya que permite corregir descripciones reduccionistas como las referidas al comienzo (los escribanos “dan fe pública” o “hacen escrituras”). La versión precisa, que además muestra la esencia protectora de la función es: los escribanos acompañan a los ciudadanos en los actos que ellos deciden realizar, para proteger su validez, legalidad, eficacia, oponibilidad y prueba, mediante operaciones técnicas que desarrollan previas a los actos, durante su desarrollo guiando y controlando, aplicando la acción de instrumentar con importantes recaudos garantistas, y guardando instrumentos matrices que conservan, ordenan y resguardan para su acceso a quienes están legitimados para ello. La esencia es dicho “acompañamiento” protector. Las demás notas, fe pública, escrituras, son notas derivadas del conjunto de operaciones protectoras.
4. Los riesgos generales de los actos jurídicos
El ejercicio de la autonomía privada, como principio general de libre desenvolvimiento por parte de los ciudadanos, con la contrapartida de la obligación de aplicar recaudos para su celebración (diligencia debida). Para la gran mayoría de dichos actos, basta con dicho principio general. Pero para ciertos actos, por su trascendencia, que excede los intereses de los contratantes y se proyecta sobre la sociedad, el Derecho ha elaborado a través de los siglos, y para los ordenamientos jurídicos preventivos, la intervención de agentes públicos para resguardarlos (matrimonio, acciones en defensa de sus derechos, actos no onerosos, constitución de derechos reales, testamentos, etc.). Esta protección es para evitar o al menos disminuir los riesgos que afecten a los actos, y que devienen de la complejidad del accionar humano. Algunos de los más importantes son:
a. Ausencia de capacidad o de discernimiento.
b. No comprobarse la identidad de los intervinientes.
c. Falta de titularidad de los derechos a ser transmitidos (falta de legitimación).
d. Expresiones de voluntad de modo ambiguo, confuso, sin los requisitos necesarios.
e. Actuar de modo irreflexivo, atropellado.
f. Equivocarse por falta de información.
g. Actuar bajo presión, sea por presiones internas (estado de necesidad, vulnerabilidad por edad, o estado de salud) o externas (ataque, amenazas).
h. Quedar sometidos a aprovechamientos para obtener beneficios ilegales mediante engaños.
i. Daños por circunstancias previsibles.
j. No aplicar operaciones jurídicas protectoras de la expresión de voluntad (testigos, traductores para el caso de quien no conoce el idioma), expresar la voluntad por escrito para obligar a una mayor reflexión (testamentos ológrafos, algunos contratos).
k. No instrumentar lo pactado, lo cual pone en riesgo no solo la prueba, sino el poder consultar lo convenido, no asegurarse de la redacción necesaria, de la obtención de ejemplares.
l. En caso de realizarse instrumentos, no cerciorarse del grado de conocimiento necesario, de la redacción técnica, de los ingredientes, tipo de sede material, legibilidad, recaudos que disminuyan las adulteraciones (formato), permanencia, del control antes de firmar, lugar de la firma, que los firmantes suscriban de modo simultáneo.
5. El acto notarial
A. Acto compuesto
En la obra citada anteriormente8 esgrimí la tesis de que el acto notarial es un acto compuesto y complejo. Fundamenté que dicha propuesta surge de la integración de un acto privado (el de los ciudadanos: por ejemplo, compraventa inmobiliaria, permuta, donación) y un acto público: el acto notarial en su faz estricta, o sea el conjunto de operaciones jurídicas que el escribano debe desarrollar.
Advertí que esta integración compuesta no es exclusiva del ámbito notarial: en el acto judicial (desarrollo del proceso) también el magistrado interviene para componer intereses particulares dañados, y el oficial encargado del acto matrimonial integra la decisión privada de los contrayentes con el ejercicio de su imperio legalizador. Me ocupé de señalar que el concepto de acto compuesto no se explica como una mera descripción de independencia de cada uno. La suma genera un solo acto con matices que se integran, se fusionan, se retroalimentan.
La consecuencia de esta característica, que tiene relevante trascendencia para este estudio, es que algunos elementos del acto se rigen por el Derecho Privado, y otros elementos por el Derecho Público.
Por ejemplo: en el caso de la compraventa inmobiliaria, lo previo y regido por el Derecho Privado es:
a. La voluntad de uno de ellos de vender un inmueble, y del otro de comprarlo y adquirirlo.
b. El objeto del acto para el vendedor es obtener el precio, la del comprador de obtener el inmueble.
c. La causa fuente para ambos es arribar al consentimiento contractual, generador de las obligaciones recíprocas.
d. La causa fin o motivo individual subjetivo, variable, personal, podrá ser para el vendedor obtener dinero para mudarse al exterior, y para el comprador vivir cerca del lugar donde trabaja.
Estos elementos jurídicos (voluntad, objeto, causa fuente, causa fin) son previos a la intervención notarial, se rigen por la autonomía de la voluntad.
El Derecho Público se aplica en lo relativo al accionar del escribano. El Orden Público se aplica con plena intensidad para proteger al ciudadano en actos seleccionados por las leyes por su trascendencia superior al interés privado.
Cuando concurren los contratantes al escribano, le exponen el negocio que han concertado, el escribano lo audita, califica que los presupuestos y elementos se hayan reunido: libertad, autonomía, discernimiento, razonable veracidad conforme el modo de actuar de las partes, comprensión de las consecuencias, de los recursos que son necesarios, y procede a desarrollar numerosas operaciones jurídicas que describiré en el próximo punto. El escribano no interviene libremente: su accionar está minuciosamente reglado por pautas rígidas, impuestas por el procedimiento notarial.
Esta convergencia de normativas, una vez descriptos los campos internos del acto compuesto, surge –en mi opinión– con claridad conceptual. También se evidencia que esta integración tiene un sólido fundamento: la especial protección de ciertos actos por parte del Estado.
B. Acto. Procedimiento
Denomino al acto notarial como procedimiento para exhibir la magnitud de su regulación. Los actos procedimentales son la regla general de los actos públicos y sus características se han creado para disminuir riesgos, para dotarlos de homogeneidad, legalidad, transparencia, tecnicismo, validez y eficacia. Sería extremadamente peligroso que el ejercicio de las funciones públicas quedase al arbitrio de cada agente. El acto notarial se desarrolla en fases:
-Primera fase. Requerimiento
En la experiencia cotidiana, es el pedido de intervención que hace el solicitante. Es informal, y permite una primera información provisional sobre la naturaleza del pedido y comprobar si se ajusta a las características de la función. Normativamente, la ley 404 de la Ciudad de Buenos Aires lo consigna en el art. 20.
-Segunda fase. Calificaciones
El agente, a partir del requerimiento, tiene el deber jurídico de cumplir con la normativa específica (art. 20, inc. a], art. 29, inc. d] y art. 60). Escuchar, indagar, recibir por sí mismo las declaraciones de voluntad, evaluar la licitud del acto o negocio. Identificar a los sujetos, la capacidad de obrar, juzgar sobre la legitimación para disponer y analizar la documentación habilitante, lo cual implica: efectuar estudio de títulos, solicitar certificados registrales si el acto lo requiere, tramitar certificados tributarios, analizar la congruencia entre intención y voluntad, la licitud y precisión de objeto y causa.
-Tercera fase. Asesoramiento. Configuración
La capacitación técnica del agente es clave para que –habiéndose interiorizado de la voluntad de los sujetos otorgantes– los informe, asesore, proporcione alternativas, haga presupuestos de gastos e imposiciones fiscales, y explique las consecuencias y efectos del futuro acto. Una vez depurado el análisis, debe efectuar la configuración técnica que el caso exija. Generalmente, la conclusión de esta etapa se traduce en un primer borrador que se pone a consideración de los intervinientes, para su conocimiento, reflexión y análisis.
-Cuarta fase. El acto
Se anuncia mediante las citaciones correspondientes. El acto debe desarrollarse con un ritual, que exige como escenario previo: presencia de todos quienes intervienen ante el agente, identidad de las personas durante la realización, espacio temporal, unidad de declaraciones, entregas, operaciones materiales propias de su naturaleza, sin interrupciones. Esta situación jurídica se denomina unidad de acto.
-Quinta fase. Acción de documentar
Sucedido el acto como evento exterior, en el mismo momento, o sea coetáneamente (lo cual evita olvidos, distracciones) se procede a la documentación: debe efectuarse en el protocolo, cuyas características se detallarán más adelante (art. 60, ley 404); grafía: puede efectuarse con diversos medios, inclusive electrónicos, en la ley 404 se aplica el art. 62. La tinta debe ser indeleble, no alterar el papel, y la impresión debe ser legible y sin espacios en blanco, o procedimientos que generen riesgos de intercalaciones o modificaciones, redacción técnica (art. 60, ley notarial), menciones obligatorias, que surgen tanto sea del Código como de las leyes notariales, tales como estado civil, datos de las personas jurídicas, datos de los bienes, naturaleza del acto, etcétera.
-Sexta fase. Lectura, enmiendas, firma, autorización
Lectura (art. 79, ley 404). Es una solemnidad que permite una nueva oportunidad de reflexión, de obtener certeza y plena comprensión y confirmar la decisión de la realización del acto, modificaciones, agregados. Si de la lectura surge que deban efectuarse modificaciones a pedido de los intervinientes, deberán practicarse. Además, si se han detectado errores de impresión o escritura, deberán efectuarse en ese momento, la firma de los intervinientes (partes, cónyuges, testigos, etc.), operación material que implica un nuevo consentimiento con el acto, con la redacción y asumir la autoría del acto y del instrumento (art. 79, ley 404), la autorización, o sea la suscripción por parte del agente (art. 79, ley notarial).
-Séptima fase. Reproducciones
Es la etapa de expedición de copias, cuya operación jurídica debe ser realizada con la misma exigencia de recaudos técnicos, ya que constituye para las partes su “original”, pues la matriz es de propiedad del Estado. Las leyes notariales reglamentan esta etapa:
Las copias pueden ser totales o parciales (art. 105, ley 404), pueden expedirse testimonios por exhibición o en relación, que cumplen finalidades diferentes a las copias, en cuanto a acreditaciones de elementos parciales del acto (art. 109, ley 404), copias simples (art. 111, ley 404), que son meras constancias y solo sirven para el objeto y destino para el cual se expiden, por ejemplo, para trámites tributarios.
-Octava fase. Diligencias complementarias
Pueden ser, conforme al tipo de acto: inscripciones registrales (art. 29, inc. d, ley 404), pagos de tributos (art. 29, inc. d, ley 404), notificaciones.
-Novena fase. Guarda. Conservación. Archivo
Es una diligencia que constituye uno de los pilares de la credibilidad asignada a los instrumentos públicos, ya que garantiza el acceso y auditabilidad permanente de los mismos. La ley 404 de la ciudad de Buenos Aires, establece: es deber del escribano conservar en perfecto estado el protocolo (art. 29, inc. f), debe guardar, encuadernar y facilitar con índices el hallazgo de los documentos (art. 69). El protocolo no debe extraerse de la oficina, salvo causa fundada (art. 70), la exhibición solo puede hacerse a quienes tienen interés legítimo, o por orden de juez competente (art. 73).
Reitero que el dominio pleno por parte de los agentes notariales sobre las características de sus propios actos permite ubicar el análisis específico de cada acto en sus dos vertientes, lo privado y lo público, por lo cual constituye una guía imprescindible para el ejercicio, para la interpretación y la argumentación.
Capítulo segundo
Pasos metodológicos sistematizados
Primer paso: el escenario del tema a resolver
La conveniencia de este paso es para comprender qué necesidades e intereses plantea el tema (partir de la “realidad”).
a. Las características de las personas que intervienen,
b. Tipo de acto,
c. Conocimientos y habilidades que requiere el tema,
d. Tipo de información y asesoramiento necesarios,
e. Modos de acompañamiento profesional,
f. Cómo facilitar las diferentes etapas hasta llegar al acto (etapas preliminares).
Segundo paso: preguntas habilitantes
La comprensión de cada caso con sus circunstancias se afina extraordinariamente mediante preguntas orientativas, habilitantes, tanto sea en un plano imaginario primero, como luego en las entrevistas con los interesados.
Por ejemplo: Ud., vendedor de un inmueble:
¿Cuál es su necesidad?
¿El único modo de satisfacerla es mediante una venta?
¿Se ha informado o asesorado?
¿Está en una situación de posibles presiones?
¿Cómo incide el tiempo que demanda obtener el resultado deseado?
¿Ha examinado otras alternativas?
¿Cuáles son sus recursos?
¿Tiene idea aproximada de costos, gastos, situaciones tributarias?
¿Se ha informado sobre los detalles operativos de la venta?
¿Ha advertido los riesgos?
¿Dispone de alguna red familiar, o de otro tipo, que colabore con Ud.?
La información que brinda esta metodología es extraordinaria, no solo porque permite al profesional captar el foco del tema, sus detalles, circunstancias y modos de colaborar, sino que genera en quienes son atendidos la necesidad, utilidad, conveniencia y la trascendencia del servicio profesional.
Tercer paso: las finalidades de quienes intervienen
Las finalidades son aquellos objetivos que cada persona aspira o desea obtener. Para el caso de un vendedor, es el dinero que conseguirá con la venta, para el comprador el inmueble. Este tema tiene una particularidad: los diversos planos que contiene.
a. En el caso mencionado del vendedor, es cierto en un primer plano que su objetivo es obtener dinero, pero también es cierto que los objetivos humanos constituyen una especie de cadena o eslabones: dinero para realizar un viaje largo, dicho viaje para visitar a mi familia de origen, dicha visita para cumplir un deseo profundo que forma parte de mi personalidad, etcétera.
b. En el plano jurídico, este punto se lo pretende explicar con los vocablos causa fin y motivo. Causa fin es el medio que las personas elegimos para satisfacer un “primer plano”. Elegimos la venta porque nos permite obtener dinero, ya que la tipicidad de dicho contrato es dicha obtención. La causa fin es fija, inmutable, permanente, objetiva, igual para todos quienes eligen dicho contrato. En cambio, el vocablo “motivo” es el deseo personal de cada sujeto, o sea los demás planos que he mencionado, que es variable para cada uno, subjetivo, individual, con tantos matices como personas haya.
c. Esta particularidad surge de la etapa psíquica, de los actos jurídicos, y se desarrolla a través de la decisión, la planificación, las acciones y los grados de identidad con los resultados de las mismas. Aplicando lo expuesto a la compraventa de inmueble, para el vendedor que desea obtener el dinero para realizar un viaje, dicho deseo incide poderosamente en el tiempo que estimará para concretar la venta, cómo planificará sus acciones, los grados de flexibilidad frente a las ofertas, y los grados de satisfacción o frustración frente a aquello que “realmente” consigue.
d. De lo expuesto surge claramente la gran trascendencia que tiene para cada persona la obtención de sus fines. De allí se deriva la misma trascendencia para los escribanos, ya que constituye la esencia del ejercicio de la función y la aplicación de un minucioso procedimiento a través de las entrevistas con las partes e inclusive con los demás participantes (testigos, traductores, cónyuges) para interiorizarse con la debida profundidad.
e. Un aspecto de gran importancia en el tema es la inclusión con el debido detalle al asesorar, guiar, e instrumentar, dichas finalidades ya que son esenciales para la generación del consentimiento contractual, la redacción de los instrumentos y la interpretación de los instrumentos respectivos.
Cuarto paso: el caso y la separación de sus partes
Una causa muy frecuente de dificultad para afrontar casos con muchos factores, que a la hora de las consultas surge de modo permanente, es la pretensión de resolverlo “inmediatamente” aplicando fórmulas y modelos habituales. Cualquier caso, ya sea simple o de alta complejidad, requiere abstenerse (lo cual no siempre es sencillo) de proceder de modo “mecánico” a la primera impresión. Todo caso exige (aunque al principio requiera mucho esfuerzo de “entrenamiento”) pensar, analizar, evaluar, no sucumbir a las tentaciones de lo inmediato, a los modelos conocidos. Por ello la técnica idónea para analizar un caso, implica:
1. Detectar y separar cuáles puntos integran el caso.
2. Analizar cada punto captando qué intereses presenta, qué bienes jurídicos hay que proteger y qué alternativas pueden aplicarse.
3. Habiendo repetido dicho procedimiento con cada punto, analizar diferentes modos de integrar lo singular en un cuadro general, o sea diferentes configuraciones técnicas.
4. Seleccionar aquella que ofrece mayores garantías, con clara descripción de los fundamentos que la sustentan.
5. Comentar con las partes el resultado del trabajo y sus fundamentos.
6. Asistir a las partes en el desarrollo del acto conforme la tarea preparatoria desarrollada.
7. Generar y conservar elementos probatorios del trabajo realizado.
Quinto paso: consulta y evaluación de textos legales
aplicables. Doctrina y jurisprudencia
Finalizada esta etapa de haber detectado claramente el caso y las finalidades de quienes han requerido nuestro servicio, corresponde pasar a las etapas de lecturas necesarias y proporcionadas a la importancia y características del caso. Este trabajo profesional debería conferirnos mucha seguridad, porque hemos pasado de una primera impresión a un conocimiento técnico profundo, completo, habilitante para nuestro crecimiento. Inclusive nos permite detectar qué temas han recibido consenso doctrinario y cuáles tiene un cierto margen de polémica.
Sexto paso: diálogo y evaluación con los requirentes.
Redacción de un primer proyecto
Esta etapa significa pasar de la abstracción del pensamiento a la materialización de la acción de instrumentar, que genera una importante inclusión de detalles relativos al caso específico, o sea llevar a una sede material y técnica lo decidido por los intervinientes.
La acción de instrumentar presupone al menos un mínimo aprendizaje y entrenamiento. Prueba de ello, es que en el caso de un graduado con honores que deba redactar una escritura por primera vez, no le bastará el mejor conocimiento teórico. Redactar un texto requiere conocimientos técnicos adicionales que solo se obtienen mediante la repetición inteligente, la redacción de varias clases de acto, captar qué subpuntos tienen mayor importancia, cómo agregar los demás detalles menores pero necesarios, etc. Algunos de dichos subpuntos son:
a. Como presupuestos, tener en claro qué necesidad o aspiración ha expresado cada parte.
b. Los riesgos del tipo de acto.
c. Los bienes jurídicos a proteger derivados de dicha necesidad.
d. En caso necesario, integrar la propia intervención con otros profesionales cuando el o los temas requieran otra clase de conocimientos.
e. Los recaudos protectores de dichos bienes (las solemnidades del acto).
f. Cómo integrar todo ello en un texto claro, preciso, técnico.
g. Cómo cerciorarse de que cada parte se siente interpretada en la redacción.
h. Cómo proteger el texto leído, consensuado y firmado para permitir el acceso al mismo toda vez que sea necesario y que tenga permanencia, legibilidad, permanezca inalterable, y sea fácil encontrarlo.
Capítulo tercero
Cómo aprovechar las exposiciones de docentes
La asistencia a exposiciones doctrinarias e inclusive a cursos con varias exposiciones, por lo general se realiza sin un método facilitador que permita obtener el mayor provecho posible. Por ello es que propongo el siguiente método:
a. Antes de concurrir, anotar una primera aproximación
personal sobre el tema
Dicha aproximación ordena al asistente, permitiéndole partir de un marco genérico de comprensión muy útil. Todo expositor parte de un modelo de abordaje, que generalmente no explica: sigue un encadenamiento personal del tema. Si quien asiste a la exposición ha detectado a partir de una lectura básica los puntos esenciales, se le facilita mucho captar los detalles del conferenciante.
b. Redactar un mapa conceptual de los puntos esenciales
Adicionalmente, si el asistente lleva escrito un mapa conceptual, le agrega un recurso muy valioso, ya que le permite realizar anotaciones de lo que le interesa de la exposición en puntos previamente seleccionados, y en caso de agregar otros a su mapa, quedan igualmente ordenados. Los mapas de conceptos esenciales permiten no solo resaltar los puntos esenciales, sino los diversos grados secundarios. Es altamente recomendable para esta tarea el denominado “Método Buzan de Mapas Mentales” que por su utilidad se aplica prácticamente en todo el mundo. Puede consultarse en internet con abundante información y además se consigue en varias ediciones en el país.
c. Luego de la asistencia, volver a redactar un mapa
conceptual más completo y reflexionar sobre lo aprendido
El ajuste del mapa es el resultado esperado de toda exposición por parte de un especialista. Pero es imprescindible el aporte reflexivo del asistente, ya que debe armonizar su propio estilo de pensamiento respecto al material escuchado, y cuyo resultado debería consistir en una comprensión mucho más profundizada del tema.
d. Redactar varios textos que contengan el contenido de lo aprendido para integrar el modo de aplicarlo en el ejercicio de la Función Notarial
Tratándose de capacitaciones para el ejercicio profesional de la función, es de toda evidencia que no basta con el conocimiento meramente intelectual. Reitero que pasar del pensamiento a la acción requiere destrezas adicionales, cuyos detalles aparecen redactando textos en los cuales se aplica dicho conocimiento. Las explicaciones orales de quienes exponen, inclusive en los casos del estilo “talleres”, no agotan las prácticamente infinitas variaciones que la vida profesional exige. Por ello la ejercitación con redacciones escritas agrega planos muy importantes de conocimiento.
Capítulo cuarto
La especialidad de la interpretación notarial
Premisas en que se fundamenta este capítulo:
A. Pilar central: capacitación permanente
El pilar central, focal, que ha inspirado este artículo, es la propuesta de una especialización profundizada y permanente de los estudios e investigaciones de los agentes notariales, para brindar un servicio de excelencia a la sociedad.
B. La “mirada notarial”
Dicha especialización debe generar el resultado de un enfoque o mirada particular sobre el Derecho, derivada del deber de protección en la realización de los actos en los cuales interviene el notariado, que por cierto no es la misma de otros operadores jurídicos. Por ello, las doctrinas notariales no deben quedar subordinadas a dichas otras miradas o enfoques, porque cada oficio o profesión tiene finalidades distintas. Ello no quita que los escribanos puedan nutrirse de estudios jurídicos de autores civilistas, pero su aplicación e interpretación deben centrarse siempre en la finalidad esencial de la Función Notarial: la protección de los actos.
C. Teoría y ejercicio de la función
El ejercicio de la función implica para quienes la desarrollan una necesaria y evidente especialización, que integra dos planos inseparables, ambos constitutivos del conocimiento profesional.
Me interesa sobremanera profundizar el punto de los aspectos pragmáticos del accionar profesional, ya que –al menos en mi opinión– no se ha advertido la importancia que tiene. Sin embargo, el análisis detallado de la secuencia técnica del trabajo cotidiano encierra muchos “secretos académicos” que no surgen mediante los trabajos teóricos. Por ejemplo, las denominadas “operaciones de ejercicio”:
– Acreditación de identidad, capacidad, comprensión (discernimiento).
– Comprobación de legitimaciones para accionar.
– El estudio de documentos y de títulos.
– Los ensayos de configuración.
– La redacción de los textos resultantes de las finalidades de los sujetos y de los elementos de la configuración.
- Los requisitos propios y minuciosos de la acción de instrumentar.
– El procedimiento a aplicar para cerciorarse de los grados de comprensión de los sujetos, de la plenitud y libertad del consentimiento, de la lectura, de la firma.
– Pago de tributos, inscripciones, notificaciones.
– Resguardo de los instrumentos matrices de modo ordenado, con seguridades, facilidad de acceso.
Dichas operaciones exigen aplicar técnicas que deben aprenderse, verificarse e inclusive mejorarse para un mejor ejercicio profesional y funcional. Por ejemplo: el tema de la evaluación de capacidad de un sujeto negocial. No basta conocer los textos legales, las doctrinas: el tema es mucho más complejo:
– Generar precauciones personales del escribano para aplicar en las entrevistas.
– Haber reflexionado sobre el modo de detectar signos reveladores de perturbaciones de la comprensión.
– Analizar el modo de proceder ante dichas perturbaciones (¿basta con la mera convicción subjetiva? ¿Es conveniente o necesario obtener test de capacidad?).
– ¿Cómo evaluar los riesgos?
– ¿Dialogarlo con las otras partes?
– ¿Qué elementos probatorios “objetivos” agregar?
Estos puntos también tienen importantes elementos académicos, del mismo modo que un mecánico de autos no solo debe haber obtenido certificaciones de estudios, sino haber adquirido la habilidad operativa de emplear las herramientas, los tiempos de trabajo, la calidad de los materiales, etc.
Por ello es que considero que el conocimiento, en una acepción profundizada, se integra con una formación básica que debe adquirirse, con un aprendizaje “de ejercicio” con tutores, maestros, personas con experiencia, y con un permanente “entrenamiento” para adquirir un expertizaje mayor.
D. Apertura en la acción de interpretar
La necesidad de abandonar criterios con excesos “positivistas” que llevan a calificaciones apresuradas sobre observabilidad de los títulos de actos jurídicos, sin detenerse a considerar los avances y flexibilizaciones doctrinarias y jurisprudenciales. En tal sentido, Agustina Curcio ha redactado un orientador trabajo en la misma línea que se ha esbozado en el presente, del cual extraigo los siguientes puntos9:
– En muchas ocasiones la interpretación notarial cae en posiciones ultrapositivistas, con un descomunal apego a las normas sin importar si su aplicación resulta justa o razonable.
– Pareciera que sobrevuela en ellas un positivismo ideológico o ético, que se traduce en un deber absoluto e incondicionado de obedecer a la ley como tal.
– Para muchos escribanos el Derecho posee un valor “per se” –el orden– y por ello debe ser observado siempre.
– El Derecho debe integrar la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina.
– Debe superarse la aspiración a una aplicación meramente formal.
– Conforme la trascendente doctrina sobre argumentación debe propenderse a la argumentación notarial, dejando la mecánica de los formularios. Se espera del notariado una jurisprudencia notarial, que surge desde una síntesis de la razón, de la voluntad, de las valoraciones y de lógica y de principios universales y de circunstancias singulares, que emana de la consideración del Derecho como práctica.
E. Evitar calificaciones apresuradas ante vicios de actos e instrumentos
En el caso de la detección de un vicio de un acto, se escuchan en algunas ocasiones en los medios profesionales expresiones tales como “es un acto nulo”, “le falta tal requisito”, “es observable” y desalientan al interesado. Desde la perspectiva de la línea argumental que desarrollo, de “acompañamiento técnico” a los interesados, sostengo que debe partirse de otro enfoque: una actitud reflexiva, analítica, de ponderación de cada caso, estimando los factores relevantes:
– Antigüedad del vicio.
– Análisis y evaluación profundizada del tipo de solemnidad, con investigación sobre la realidad del acto y su relación con los símbolos exteriores, para centrarse en la esencia.
– Reuniones, audiencias con los protagonistas e interesado para obtener información suficiente para una evaluación global, absteniéndose de afirmaciones apresuradas en base a opiniones abstractas y genéricas sobre validez, nulidad, clase de calificación aplicable al caso.
– Estimar posibilidades de subsanación de vicios.
– Integrar la evaluación informando a los interesados de otras vías de posibles subsanaciones, con intervención de letrados de cada uno.
La aplicación técnica profundizada, implica, además:
F. La necesidad de flexibilizar la trascendencia de las palabras, expresiones jurídicas y conceptos
Los vocablos y expresiones jurídicas (ejemplo firma, nulidad, absoluto, relativo, etc.) son “objetos ideales” creados socialmente para facilitar la comunicación, pero no agotan las infinitas variedades de las conductas humanas, por ello no corresponde apegarse ni ontologizarlas, ya que son meras “etiquetas” orientadoras. Por ello la interpretación de conductas requiere comprender qué situaciones vitales se han desarrollado y a partir de ello acudir a los conceptos y clasificaciones sin pretender coincidencias “perfectas”. El rol de las reglas jurídicas es brindar una especie de “mapa general y abstracto” del modo de tratar las relaciones jurídicas (que constituyen el territorio real de hechos y actos).
G. Un ejemplo de análisis profundizado: el caso de falta de firma en instrumentos
He sostenido en reiteradas ocasiones de exposiciones docentes, que el solo hecho de la falta de firma en un instrumento no es suficiente por sí mismo para generar nulidad, y menos aún que sea calificable de absoluta, ya que la ponderación aplicable exige averiguar y probar si el acto realmente se desplegó en su dimensión de realidad, si transcurrió normalmente o no con todos los sujetos, si hubo o no declaraciones, entregas, consentimientos, si a pesar de la falta de firma la persona intervino plenamente en todo el desarrollo, etcétera.
Las solemnidades se aplican para proteger la realización de los actos, con recaudos garantistas del bien jurídico protegido de cada solemnidad. Dicha finalidad, se conecta de modo directo con el grado o intensidad del riesgo que cada solemnidad está destinada a proteger. Por ejemplo, la solemnidad de imponer testigos es para contar, en caso de cuestionamiento posterior sobre la validez del acto, con personas neutrales que puedan complementar la actuación de los agentes públicos: caso de testigos en actos matrimoniales, o de testamentos por acto público10.
En un plano genérico, abarcativo de todas las solemnidades, no cabe duda de que se encuentra fuertemente vinculado con el Orden Público, en el sentido de que consiste en la protección de ciertos actos legislativamente seleccionados, debido a que su trascendencia excede la esfera de los intereses particulares de sus generadores. Desde esta perspectiva, corresponde sostener que el incumplimiento global de las solemnidades genera la nulidad absoluta, por contravenir el interés público.
Pero en el plano específico de cada solemnidad, no está en juego en el matiz singular de la solemnidad el interés público: está en juego el interés individual de cada protegido. En consecuencia, el incumplimiento singular de alguna solemnidad puede generar la ineficacia relativa, ya que el mismo interesado puede confirmar el acto cumpliendo con la solemnidad omitida.
Además, corresponde separar conceptualmente la situación en la cual se omite una solemnidad (ausencia de herramienta protectora) del agravio al bien jurídico protegido. Sostengo que no cabe subrogar, o absorber la “herramienta preventiva” o sostener que el incumplimiento de la solemnidad es condición suficiente para que se haya afectado el bien jurídico protegido. Caer en dicha superposición o absorción es caer en un supuesto no probado, es afirmarlo como una condición absoluta, suficiente.
Esta tesis reconoce un límite comprensible: los casos en los cuales existe la imposición de solemnidades absolutas (por ejemplo las solemnidades testamentarias) ya que, al haberse pronunciado el legislador con especial rigidez, queda privado el intérprete para realizar consideraciones extensivas.
En el caso de falta de firma, puede apreciarse la utilidad de esta separación conceptual:
1. La expresión “falta de firma” tiene un fuerte componente de ambigüedad. Puede sostenerse que se la identifica como si fuera inexcusable que aluda a la ausencia del firmante en el acto, o a la falta de conformidad del interesado con el texto. Esta fuerte referencia, que en este comentario se considera riesgosa y generadora de confusiones y equívocos, es objeto del desarrollo que se realiza a continuación. El fundamento de un análisis profundizado de la temática tiene por finalidad proponer que dicho defecto (falta de firma) pueda ser examinado desde las numerosas variantes posibles, y proporcionar la intensidad y naturaleza de la sanción aplicable, en vez de declarar de modo genérico, abstracto y aislado del peso de las circunstancias, que en todos los casos se genera la nulidad absoluta de lo actuado.
2. La firma, por sí misma, es un mero símbolo. Representa o sugiere al intérprete presencia y conformidad con el texto. Pero precisamente por tratarse de un símbolo, es separable de la “realidad” de la presencia de los sujetos en el acto y de su conformidad con el texto. El símbolo es el significante, la presencia y la conformidad son el significado.
3. Los requisitos de validez del acto público exigen que los sujetos hayan comparecido, que hayan intervenido durante la totalidad del desarrollo del acto, que el agente (también presente durante todo el acto) haya redactado el instrumento de modo coetáneo, que lo haya leído, se hayan hecho en su caso las adecuaciones o correcciones, y que todos hayan prestado su consentimiento con lo redactado. La validez, entonces, es resultado de la “realidad” de dicha secuencia. La firma, que simboliza lo descripto, es separable. Que falte es un defecto, pero si los requisitos de validez en el plano de la “realidad” se han cumplido y quedan probados ante el juez, la falta del símbolo es perfectamente subsanable.
4. La ambigüedad del lenguaje, y el matiz emotivo de ciertas expresiones, inducen al pensamiento en una primera impresión a conferirle a los vocablos una extensión que en verdad no tienen. La expresión falta de firma precipita a imaginar que el sujeto, o no ha intervenido, o no ha prestado su conformidad con la redacción. Pero el Derecho, como técnica extraordinariamente refinada, no admite estas precipitaciones que el lenguaje genera.
Ejemplifico lo referido con la visualización de algunas situaciones que pueden estar comprendidas con el hecho “material” de la falta de firma:
1. Instrumento que narra un hecho no sucedido (instrumento apócrifo). Es el caso en el cual el sujeto cuya firma falta, ni siquiera intervino. Se ha consignado su presencia, pero en la realidad del caso, no compareció.
2. Caso en el cual el sujeto compareció, intervino, pero se retira antes de la conclusión del acto por disconformidad.
3. Caso en el cual el sujeto intervino de principio a fin, prestó su consentimiento con la redacción, se realizaron las declaraciones, entregas y demás recaudos propios del acto, y se omitió la firma de alguno de los intervinientes (errores humanos comprensibles ya que suceden en todos los ámbitos de la vida).
Este es el caso en el cual –en mi opinión– se abre la alternativa al juzgador para evaluar conforme a los factores implicados, ya sea declarar la validez del acto y la nulidad relativa del instrumento (por ejemplo, por haberse producido la confirmación expresa o tácita, o por haberse probado que el consentimiento ha sido prestado); ya sea la nulidad parcial (por ejemplo, en el caso de negocios u obligaciones separables), o ya sea la nulidad plena en caso en que la ilicitud cometida genere por sus características tal efecto. Juzgar o calificar estas circunstancias con vocablos de “absolutez” implica un grave apartamiento de la realidad de la convivencia humana. En un plano general, cabe observar en la vida cotidiana y en los actos humanos, que el error no es un factor ocasional o de casi inexistente probabilidad. Por el contrario, es un elemento permanente de la convivencia social. En el plano jurídico, uno de los autores que con mayor elocuencia ha resaltado con sabiduría este hecho es Gordillo: “Hay que aprender a ver del error en nuestra condición humana, no un fracaso personal. Hay innumerables ejemplos de error y no deben verse con censura ni rubor”11.
H. Revalorar el hecho de que los actos jurídicos conservan su validez hasta que sean declarados nulos judicialmente. Mientras tanto no es técnicamente correcto expresar “que son nulos” porque dicha calificación es de incumbencia exclusiva del Poder Judicial.
I. Investigar la posible aplicación de recursos jurídicos que permitan enfoques superadores, aplicando conocimientos profundizados: nulidades parciales, acciones judiciales, tramitar la usucapión, etcétera.
J. Evitar inducir a quienes debemos asesorar e informar temores desproporcionados, sin la ponderación suficiente de las características de cada caso, ya que ofrecer alternativas y posibilidades superadoras fortalece el buen ejercicio de la Función Notarial.
1 Remito a la descripción de las etapas de dicho acto notarial en mi obra Orelle, José M. R., Actos e Instrumentos Notariales, La Ley, 2008, p. 139 y sgts.
2 Hessen, Johannes, Teoría del conocimiento, 1er ed., Losada, Buenos Aires, 2006.
3 Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Editorial Trotta, Madrid, 2013.
4 Grajales, Amós Arturo y Negri, Nicolás, “Argumentación jurídica”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2014.
5 Sobre estos puntos específicos es imprescindible consultar los trabajos de Guibourg, Ricardo, La construcción del pensamiento. Decisiones metodológicas, Colihue, Universidad, Filosofía, Buenos Aires, 2006. Carrio, Genaro, Notas sobre Derecho y lenguaje, 5ta ed., Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2006.
6 He trabajado este tema con especial referencia para el ejercicio de la Función Notarial en mi obra Orelle, José M. R., Teoría General de las Formas y Solemnidades Jurídicas, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2022.
7 Orelle, José M. R., Actos e Instrumentos Notariales, La Ley, 2008, p. 46.
8 Orelle, José M. R., Actos e instrumentos notariales, La Ley, 2008, p. 89.
9 Curcio, Agostina, “La creación del documento: el rol del escribano y la Teoría General de Derecho aplicada a la Función Notarial”, Jurisprudencia Argentina, viernes 25/11/2022.
10 Orelle, J. M. R, Teoría General de las formas y solemnidades jurídicas, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2022, p. 80.
11 Gordillo, Agustín, Introducción al Derecho, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000, p. E-9.
