Natalio P. Etchegaray
SUMARIO: 1. Responsabilidad notarial. 2. El consentimiento informado en la labor del médico. 3. Una experiencia personal sobre consentimiento informado en la actividad propia del “Equipo Argentino de Antropología Forense” (EAAF). 4. La labor notarial. 5. Un cuarto elemento que está presente en toda la tarea notarial: el asesoramiento. 6. Deberes notariales en esta materia. 7. Bases legales del consentimiento informado notarial. 8. No debe confundirse el consentimiento informado notarial con las claúsulas de dispensa anticipada de la responsabilidad (art. 1743 CCyC). 9. Algunos casos actuales en los que se impone obtener el consentimiento informado notarial. 10. Conclusiones. 11. Apéndice bibliográfico
Se presenta el número 1000 de la prestigiosa y querida Revista Notarial, órgano esencial de nuestro Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Decana de América.
Su Director, notario Gabriel Clusellas, me solicitó oportunamente una colaboración para dicho número, y tras agradecer y aceptar la distinción, medité sobre el tema del que me ocuparía, lo que me llevó a la decisión de referirme a un tema de absoluta actualidad para los escribanos, como es utilizar el consentimiento informado, denominación técnica de la antigua minuta insistida, como resguardo de la responsabilidad notarial en materia de asesoramiento y enfoque jurídico del acto instrumentado.
1. Responsabilidad notarial
En mi diaria relación con colegas en ejercicio rescato su preocupación por la autorización de escrituras u otros actos propios del quehacer notarial, en los que sienten que la tarea encomendada puede comprometer su función, sin poder determinar claramente qué aspectos del acto instrumentado les traerán aparejado un reclamo judicial y económico por mal desempeño.
La complejidad del entramado de nuestra realidad socio-económica ha tornado muy difícil determinar “las ulterioridades legales previsibles” de cada acto en el que intervenga el notario. Esta frase se incluye en el inc. 3. del art. 35 de la ley 9020, orgánica del notariado bonaerense, que en 13 incisos enumera los deberes del notario bonaerense, y del que me ocuparé en detalle más adelante.
2. El consentimiento informado en la labor del médico
Es muy conocida la aplicación, reconocida legislativamente, en materia de salud, de los consentimientos informados, que consisten en el reconocimiento, por parte del paciente, de que ha sido advertido, con todo detalle y claridad, de las posibles consecuencias para su salud de la práctica médica a la que se lo someterá.
Evidentemente, la trascendencia social de la profesión médica impuso su aplicación masiva, retardándose la utilización del uso del consentimiento informado a otras actividades profesionales.
El art. 59 del Código Civil y Comercial de la Nación se ocupa de definir y detallar en 8 incisos la naturaleza jurídica y las bases de la figura, cuando expresa esencialmente que el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud, es la declaración de voluntad expresada por el paciente, luego de recibir información clara, precisa y adecuada respecto a: su estado de salud, el procedimiento dispuesto y los objetivos perseguidos, los beneficios esperados y los riesgos y efectos adversos previsibles, los procedimientos alternativos y sus riesgos, las consecuencias de no realizar el procedimiento y el derecho a rechazarlo. Por último, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.
En apéndice se cita bibliografía sobre asentimiento informado en materia de salud, que puede consultarse en la Biblioteca Jurídica Central del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.
3. Una experiencia personal sobre consentimiento informado en la actividad propia del “Equipo Argentino de Antropología Forense” (eaaf)
Entre los años 2012 y 2015 participé en mi carácter de Escribano General de la Nación, alternándonos con la Escribana Adscripta Vanina Leila Capurro, en la campaña que con el auspicio de la Cruz Roja Internacional realizó el Ministerio de Justicia de la Nación, coordinada por el Dr. Juan Martín Mena y el Equipo Argentino de Antropología Forense” (EAAF), coordinado a su vez por Carlos “Maco” Somigliana, y completado con funcionarios designados por el Ministerio de Desarrollo Social.
En esta campaña, realizada a lo largo y ancho de todo el país, se entrevistó a familiares de los combatientes que no regresaron de la guerra de Malvinas, para obtener su muestra de ADN y confrontarlo oportunamente con el de aquellos que estaban sepultados en el Cementerio de Darwin con la indicación de “Soldado Argentino sólo conocido por Dios”.
En la entrevista con cada familia se explicaba el motivo de la visita: obtener el ADN del familiar más cercano del combatiente que no regresó al país, con el único fin de identificarlo, sin compromiso alguno de repatriación, decisión final a cargo de los familiares, una vez efectuada la identificación. Todo ello quedaba plasmado en un consentimiento informado que firmaba el familiar dador de la muestra de ADN. En esa parte de la campaña, sólo dos familias, por distintos motivos, negaron dar la muestra, que sin embargo y afortunadamente, con posterioridad fue proporcionada.
4. La labor notarial
El alcance social de la labor notarial de tipo latino, tal como la que se desarrolla en nuestro país, ha sido reconocida y detallada en los fundamentos del Código Civil y Comercial.
En principio son tres los ejes primarios de la labor notarial para que se concrete en un documento válido y eficaz:
a- Identificación de los requirentes: tarea obligatoria y que debe quedar documentada en el documento notarial (art. 306 CCyC).
b- Juicio de capacidad de los requirentes de acuerdo al acto instrumentado: juicio implícito en la aceptación del requerimiento, que no requiere mención documental, tal como lo reconoce expresamente el art. 77 inc. d) de la ley 404 reguladora de la función notarial en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
c- Legitimación de los requirentes para intervenir en el acto documentado: juicio que debe acreditarse mediante la mención de los títulos y antecedentes que acrediten la relación de poder que permite el acto propio o justifica la representación voluntaria, orgánica, parental o judicial invocada por el requirente. Ello se logra mediante el estudio de los títulos, las representaciones y las certificaciones registrales y catastrales.
5. Un cuarto elemento que está presente en toda la tarea notarial: el asesoramiento
Tanto la ley 9020 del Provincia de Buenos Aires como la ley 404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ponen, respectivamente, el acento en la labor asesora del notario no sólo en la redacción del documento sino, fundamentalmente, en el asesoramiento sobre las ulterioridades legales previsibles y los alcances y consecuencias del acto instrumentado. Y lo incluyen entre los deberes notariales.
6. Deberes notariales en esta materia
La ley 9020 de la Provincia de Buenos Aires en su art. 35 sienta las bases de la tarea notarial: el inc. 2) en cuanto a la obligación de asesorar y el inc. 3), con toda claridad, obliga a estudiar cada caso en relación con sus antecedentes, a su conversión en acto formal y a las ulterioridades legales previsibles.
La ley 404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su art. 60, inciso a) establece como función indelegable del notario: recibir por sí mismo las declaraciones de voluntad de los comparecientes y previo asesoramiento sobre los alcances y consecuencias del acto, adecuarlas al ordenamiento jurídico y reflejarlas en el documento.
Queda claro entonces que la legislación toma en cuenta los principios de la doctrina que compromete al notariado latino con la circulación virtuosa del documento autorizado por escribano, y de las responsabilidades de todo tipo en que puede incurrir el notario, si no advierte a las partes de las posibles objeciones que puedan oponerse a la circulación del título de propiedad o de garantía, o de reconocimiento de los derechos que emanan del documento que se ha generado con su intervención.
7. Bases legales del consentimiento informado notarial
El art. 77 del ley 404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires impone al escribano, en su inciso h), dejar constancia en las escrituras de las advertencias y reservas que resultaren obligatorias por disposiciones de la misma u otras disposiciones legales; y las que a su juicio estimare oportunas, respecto del asesoramiento prestado, las prevenciones formuladas sobre el alcance y consecuencias de las estipulaciones y cláusulas que contuviere el documento, y los ulteriores deberes de los interesados.
A su vez, el decreto 1624/00, reglamentario de la ley 404, autoriza al notario a considerar, a su elección, si las prevenciones formuladas sobre el alcance y consecuencias de las estipulaciones y cláusulas que contuviere el documento y los ulteriores deberes de los interesados deben hacerse en la propia escritura o en documento por separado.
Advierto sobre la conveniencia de que el consentimiento informado se instrumente en documento por separado, para evitar que en sede judicial se pueda considerar una cláusula formularia que se repite en las escrituras, por lo que no ha sido considerada debidamente por el compareciente.
8. No debe confundirse el consentimiento informado notarial con las claúsulas de dispensa anticipada de la responsabilidad (art. 1743 CCyC)
Es muy importante distinguir el consentimiento informado notarial de las cláusulas abdicativas o de dispensa anticipada de la responsabilidad a que se refiere el art. 1743 del Código Civil y Comercial de la Nación. Estas cláusulas son inválidas en cuanto eximan o limiten la obligación de indemnizar, cuando afecten derechos indisponibles, atenten contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o sean abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño a sufrir por dolo de las personas por las que se debe responder.
Una naturaleza jurídica tiene reconocer haber sido prevenido, con claridad y precisión, de la posibilidad de futuras consecuencias u observaciones del documento suscripto ante notario, ya acontecieran en ámbito inmobiliario, comercial, registral, tributario, catastral o judicial; y otra muy distinta liberar anticipadamente de toda responsabilidad, fuere o no dolosa.
9. Algunos casos actuales en los que se impone obtener el consentimiento informado notarial
Sin perjuicio de señalar que no tiene mayor sentido la imaginación de casos prácticos posibles en los que se impondría obtener de las partes contratantes un consentimiento informado, me referiré a cinco casos que corrientemente se presentan ante la autorización de escrituras u otros actos propios del quehacer notarial, en los que el escribano puede suponer que la tarea encomendada llegue a comprometer su función.
a- Donaciones a no legitimarios o extraños
A pesar de la intención legislativa de no sacar de circulación estos títulos de donación al establecer que no obsta a la buena fe del donatario o un tercer adquirente de bienes registrables, su conocimiento del origen gratuito del bien (art. 2459 CCyC), le impone buena fe y título oneroso al tercer adquirente (art. 2458 CCyC). La interpretación de estos artículos no es unánime y doctrinarios, escribanos, bancos e instituciones de crédito, así como corredores inmobiliarios se dividen entre los que aceptan estos títulos y los que no los aceptan, hasta transcurridos los diez años que produce la prescripción adquisitiva del bien registrable donado (art. 2459 CCyC). Esta situación pone al escribano ante la duda de intervenir o no en la instrumentación de la donación requerida. Y allí aparece la posibilidad de cumplir con lo requerido, pero previa suscripción por parte del donatario del consentimiento informado, donde reconoce haber sido advertido de la posibilidad de rechazo de su título por el lapso de diez años.
b- Adquisición y toma de posesión de inmuebles comprendidos en el derecho real de propiedad horizontal o en conjuntos inmobiliarios del art. 2073 del CCyC, que constituyen un derecho real de propiedad horizontal especial (art. 2075 CCyC)
Si el notario interviene en la confección de estos contratos antes de haberse otorgado el respectivo reglamento de propiedad horizontal, debe obtener del adquirente un consentimiento informado, donde el adquirente reconozca haber sido informado de que no adquirirá el dominio hasta que firme la respectiva escritura traslativa del derecho real y que, en cuanto a la posesión, sólo le otorga los derechos que emanan de los arts. 1170 (prioridad sobre terceros) y 1171 (oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor) del Código Civil y Comercial de la Nación.
c- Dudas fundadas sobre la situación económico-financiera del transmitente
Es similar al caso anterior en cuanto a la imposibilidad real de poder asegurar que el vendedor llegará libre de embargos, inhibiciones, concurso o quiebra al momento de la escritura.
d- Ingreso como fiduciante en lugar de como comprador, en la adquisición de inmuebles en construcción
Una figura jurídica es la de ser parte de un contrato de fideicomiso como responsable de la construcción, y al que finalmente se le adjudicará la unidad que le corresponda en el edificio que él mismo está construyendo con su aporte, y otra la de un comprador con los derechos que la ley le otorga contra el constructor en caso de incumplimiento.
e- Adquisición de unidades en propiedad horizontal con reformas estructurales no declaradas ante las oficinas municipales o catastrales
Para solucionarlas deberá efectuar gastos no previstos, que al final, incrementarán el precio de compra.
10. Conclusiones
En el “inconsciente colectivo” está tan arraigada la responsabilidad médica como la del escribano.
En la República Argentina, en cada distrito dispuesto por las leyes –provincia, ciudad autónoma, o municipalidad– existen notarías abiertas obligatoriamente al público. Allí se acostumbró a concurrir tanto el habitante urbano como el rural, y a frecuentar a los escribanos de su distrito cuanto tenían necesidad legal o sólo voluntad personal de certificar sus decisiones o declaraciones de voluntad. Y así se extendió la certeza popular, impuesta por la necesidad, de que el notario le entregará siempre una escritura que soportará todos los ataques legales que se le presenten. A tal prestigio, tal responsabilidad.
Obviamente estas reflexiones no constituyen un tratado de responsabilidad notarial, sólo tratan de convencer a los notarios de que utilicen un modo simple de advertir, a los titulares de los derechos que emanan de sus escrituras, de los posibles escollos que podrán oponerse a la circulación de sus títulos, evitando así futuras denuncias en su contra por falta de información y asesoramiento.
11. Apéndice bibliográfico
Derecho de Autoprotección, directivas anticipadas
– Derecho de autoprotección. Prevenciones para la eventual pérdida del discernimiento, Llorens, Luis R.; Rajmil, Alicia Beatriz, Buenos Aires, Astrea, 2010.
– Directivas anticipadas. El derecho de autoprotección. Cuestiones del final de la vida. Algunas notas sobre capacidad, Lanzón, Patricia Adriana, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Di Lalla, 2017.
– “El consentimiento informado y las directivas anticipadas. Su trascendencia en el ámbito de los derechos personalísimos y en el quehacer notarial”, Taiana de Brandi, Nelly A.; Brandi Taiana, Maritel M. Pub: SJA 14/10/2015, 36, Cita: TR LALEY AR/DOC/5370/201.
– “El acto de autoprotección, la escritura pública y su registración”, Taiana de Brandi, Nelly A., Revista del Notariado 898, p. 109.
– “Actos de Autoprotección. Una preocupación persistente del notariado en beneficio de la comunidad”, Aguirre, Rodrigo, XXXIII Encuentro Nacional del Notariado Novel. Jornada del Notariado Novel del Cono Sur, Salta, 2022. Tema 1: La intervención notarial como vehículo de concreción de derechos personalísimos.
– “La vigencia de los poderes preventivos en el Derecho argentino. Uno de los sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad jurídica”, Arévalo, Enrique Jorge, Revista Notarial 983, 2017, p. 99.
– “Derecho de Autoprotección: Disposiciones sobre la salud”, Rajmil Alicia B.; Lucero Eseverri Roberto A., Anuario Iberoamericano de Derecho Notarial, números 2-3, 2013-2014, p.171.
– “ Directivas medicas anticipadas. Actos de autoprotección y consentimiento informado”, Casas, René Carlos, 39 Jornada Notarial Bonaerense, Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, 2015. Tema 5. Personas Humanas.
– “El consentimiento informado y la declaración previa del paciente”, Taiana de Brandi, Nelly A.; Llorens, Luis Rogelio, Sesión ordinaria de Consejo Académico de la Academia Nacional del Notariado, 22/10/2001. Pub.: Revista del Notariado 886, p. 83.
– “Las elecciones en el Colegio. Los actos de autoprotección”, Revista del Notariado 898, p. 15. Editorial.
– “Directivas anticipadas o actos de autoprotección”, Katz, Flora M., Revista del Notariado 899, p. 57.
– “Actos de Autoprotección. Directivas Anticipadas”, Ansó, Adriana L.; Arévalo, Enrique J.; De Dios, Mónica R.; Lamas, Analía T.; Liberatore, Diana; Lucero Eseverri, Roberto A.; Rajmil, Alicia B.; Rubio, Gerardo A., Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, Segunda Circunscripción, Instituto de Derecho Notarial, Cuaderno Nº 6.
– “Actos y Registros de Autoprotección en Argentina”, Panizza, Leopoldo M., Thomson Reuters La Ley, Fondo Editorial de Derecho y Economía, en Derecho Registral. Una perspectiva multidisciplinaria, segundo volumen, quinta parte – Otros registros, Cap. XVII.
– “El consentimiento informado en el escenario biojurídico actual”, Pucheta, Leonardo. Pub.: El Derecho Diario, T 295, 2022. Cita digital: ED-II-CCLXXXI-198.
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– “Derecho de autoprotección”, Cerniello, Romina I.; Goicoechea, Néstor D., XXIV Encuentro Nacional del Notariado Novel, San Javier, Tucumán, octubre de 2013. Pub. digital: 2014, revista-notariado.org.ar/index.php/2014/09/derecho-de-autoproteccion/.
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– “El mito de Asclepio. …a propósito de la muerte digna. …a propósito también de los actos de autoprotección”, di Castelnuovo, Gastón R., 2006, Revista Notarial 953, p. 141.
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La persona menor de edad en el CCyC. Restricciones a la capacidad de ejercicio de las personas en razón de sus circunstancias personales
– “Apuntes para la práctica notarial acerca del Libro Primero, Título I, del Código Civil y Comercial”, Rajmil, Alicia Beatriz; Llorens, Luis Rogelio. Especial para Revista Notarial 978, 2014, p. 719.
– “El Notario. Ciencia, técnica y arte al servicio de las personas más vulnerables”, Armella, Cristina Noemí; Clusellas, Eduardo Gabriel; Cosola, Sebastián Justo; Moreyra, Javier Hernan; Salierno, Karina Vanesa; Spina, Marcela Viviana; Zito Fontán, Otilia del Carmen, Revista Notarial 990, 2021, p. 651.
– “Autoprotección”, Spina, Marcela V. Seminarios de Teoría y Práctica Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, unidad temática 8.
– “Directivas anticipadas, poder preventivo y discapacidad en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Brandi Taiana, Maritel M., XXXII Jornada Notarial Argentina, tema I.
Consentimiento informado en materia de salud específico para técnicas de reproducción asistida
– “Consentimiento informado: instrumento mediante el cual se exterioriza el deseo de ser padres”, Torres, Vanina A. Pub.: RDF 2018-V, 85; Cita: TR LALEY AR/DOC/3448/2018.
– “El consentimiento previo, informado y libre en las Técnicas de Reproducción Humana Asistida otorgado por escritura pública y su inscripción”, Monteros, Luciana; Pasquini, Donatella, XXXI Encuentro Nacional del Notariado Novel, primera edición virtual. Tema I: Derechos de las familias y derechos humanos y su relación con la actividad notarial en el CCyC.
– “Las técnicas de fecundación humana asistida como fuente de la filiación. Una nueva incumbencia notarial cercana a la bioética”, Spina, Marcela Viviana, 39 Jornada Notarial Bonaerense, Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, 2015. Tema 5. Personas Humanas.
– “La certificación pública del consentimiento informado en las técnicas de reproducción humana asistida. Fundamentos y aspectos pendientes”, Azpelicueta, Paula. Pub.: RDF 99, 16. Cita: TR LALEY AR/DOC/746/2021.
Jurisprudencia
– Acción declarativa de certeza – Código Civil y Comercial de la Nación – Crio conservación de embriones – Derecho de Familia – Determinación de la maternidad – Genética – Persona humana – Técnicas de reproducción humana asistida – Voluntad Procreacional. Tribunal: Juzgado de Familia N° 2 de San Martín, fecha: 27/11/2017. Partes: “F., S. L. y otros s/ técnicas de reproducción asistida”. Pub.: RDF 2018-V, 79, con nota de Vanina A. Torres. Cita: TR LALEY AR/JUR/105484/2017.
