Ver AbstractMartín Leandro Russo y Pedro Facundo Sáenz
I. Introducción. Ii. Desarrollo. 1. El título suficiente como objeto de la registración. 2. Principio de legalidad y calificación registral. 3. Extensión de la función calificadora. 4. La autonomía de la voluntad y los límites a la facultad calificadora. 5. Las formas extrínsecas y los testimonios digitales. Iii. Conclusiones. Ponencias. Iv. Bibliografía
I. Introducción
La ley 17.801 ha constituido un andamiaje jurídico que se ha mostrado útil y eficaz en la regulación del tráfico jurídico inmobiliario, procurando una sólida dinámica en dicho ámbito. Puede afirmarse que hay consenso entre los operadores jurídicos acerca de que sus disposiciones son claras y acertadas.
Luego de 55 años de vigencia de esa norma, y sin perjuicio de los méritos y virtudes que cabe reconocerle, se nos invita a repensar el plexo de referencia.
El transcurso del tiempo conlleva la inevitable aparición de nuevas realidades y necesidades en cualquier grupo humano, lo que acarrea la necesidad de una permanente consolidación de un derecho vivo. Por lo tanto, el desafío planteado resulta atinado y nos embarcaremos a su abordaje.
Pocos son los tópicos que han generado tan arduo y prolongado debate en materia registral como la función calificadora a la hora de establecer sus límites y objeto. Los presentes esfuerzos estarán destinados a compartir algunas reflexiones sobre el objeto de la calificación, poniendo foco tanto en la dimensión formal como sustancial del documento registrable.
Sin pretender agotar la temática –pretensión imposible de satisfacer– la intención de estas consideraciones es analizar lo referente al límite de la calificación sobre aspectos que hubieren sido objeto de merituación expresa por parte del autorizante del documento como así también las implicancias de las nuevas tecnologías en los aspectos formales del documento registrable.
II. Desarrollo
1. El título suficiente como objeto de la registración
Urbaneja1, tomando la expresión de Núñez Lagos, señala que los registros argentinos son de “títulos”, siendo la inscripción meramente declarativa, rigiéndose por la prioridad temporal que consagran los arts. 5, 17 a 19, y 22 a 25 de la ley 17.801. En nuestro sistema registral declarativo, la titulación opera extrarregistralmente, por lo tanto, el efecto de la inscripción es dotar al derecho de oponibilidad plena, siendo por ende un presupuesto integrador del derecho adquirido2.
Desde un punto de vista amplio, se ha definido la publicidad como una actividad dirigida a hacer notorio un hecho, una situación o una relación jurídica, es decir, lograr que algo sea público3. Al efecto, ha dicho Alterini que esta actividad responde a la necesidad de dar a conocer situaciones jurídicas que pueden afectar intereses de quienes no fueron parte en las mismas4.
López de Zavalía enseña que la publicidad puede ser enfocada desde tres aspectos: como cognoscibilidad, como actividad y como medio. Lo que implica que la publicidad registral no es conocimiento efectivo, sino posibilidad de conocer; puede ser extraída en cualquier momento y está destinada al público5.
Por ello, el objetivo fundamental de la publicidad reside en evitar la clandestinidad de las situaciones y relaciones jurídicas, impidiendo así perjudicar intereses de terceros, que pueden verse privados de la garantía que les corresponde sobre el patrimonio de sus deudores afectados al cumplimiento de sus obligaciones (art. 242 CCyC), sin ninguna posibilidad de conocimiento6.
En el mismo sentido, Falbo, exponiendo las bondades del sistema registral argentino, ha dicho que la inscripción del título en el registro “tiene como efecto principal perfeccionar el derecho real, haciéndolo oponible respecto de ciertos terceros”7, habiéndose ya verificado la transferencia por el cumplimiento de los requisitos intrínsecos, es decir, el título y el modo suficientes.
La inscripción tiene por efecto generar la presunción iuris tantum atributiva del derecho que porta el documento registrado y el carácter de la misma incide en la determinación de sus efectos y, en consecuencia, en la oponibilidad o inoponibilidad del derecho frente a terceros interesados de buena fe8.
El emplazamiento registral definitivo –y la consecuente publicidad– es la conclusión de un procedimiento en el que el agente competente deberá avocarse al análisis del documento registrable, función esta que encuentra su encuadre dentro del denominado “principio de legalidad”.
2. Principio de legalidad y calificación registral
Con motivo de esta temática, ríos de tinta han corrido –y seguramente seguirán corriendo– dando origen a un accidentado y hasta laberíntico cauce que, con más o menos suerte, ha intentado ser recorrido por doctrinarios y magistrados. Por ese motivo, no es intención de estas páginas adentrarnos a un análisis pormenorizado de la cuestión, sin embargo, hacer una breve y concienzuda reseña del principio de legalidad y la proyección de la función calificadora resulta indispensable para nuestro propósito.
Se ha dicho que el principio de legalidad, en materia registral, es “aquel por el cual se impone que los documentos que pretenden su inscripción y anotación en el registro reúnan los requisitos exigidos por las leyes para su registración, a cuyo fin es necesario someter los mismos a un previo examen, verificación o calificación que asegure su validez y perfección”9.
Claramente, se trata de una manifestación o dimensión específica de las exigencias de todo Estado de Derecho, en tanto y en cuanto su verdadera vigencia exige el sometimiento de toda conducta al ordenamiento jurídico vigente. En este sentido, López de Zavalía, citando a García Pelayo, ha dicho: “El principio de legalidad significa que toda acción de la Administración Pública o toda decisión de los Tribunales ha de ser una aplicación de la ley”10.
Lo cierto es que el principio de legalidad primigenio o genérico conlleva a que toda la actividad del poder se desarrolle dentro de los márgenes que el propio ordenamiento jurídico le dibuja, de manera tal que sus actos y decisiones no sean meras manifestaciones del capricho o antojo del agente sino expresión o derivación de la norma jurídica. En esta exigencia de supremo valor político y social hunde sus raíces el principio registral de legalidad que, en definitiva, no es otra cosa que una proyección concreta de aquella.
A decir de López de Zavalía11 el principio de legalidad bien entendido abarca no sólo la actividad consistente en examinar el documento cuya inscripción o anotación se solicita sino, en general, toda actividad de la oficina.
Para poder garantizar la efectiva vigencia de este principio es que el registrador debe someter a calificación los documentos cuya inscripción o anotación se le ruega. En ese orden de ideas, debemos tener presente que “calificar es, en general, formular un juicio respecto de la calidad o valor de algo. Con referencia al derecho registral, la calificación, denominada también verificación o examen, implica un juicio de crítica jurídica, una tarea de control o contralor que opera a la manera de un tamiz, impidiendo el acceso de aquellos títulos a cuya publicidad la ley pone algún obstáculo”12.
Explica Orelle que este plano de la legalidad se focaliza en la obligatoriedad del examen de los instrumentos presentados, y tiene por finalidad evitar (dentro de los límites de la calificación), que ingresen al registro instrumentos falsos o apócrifos, pues el Estado no puede, a través del organismo registral, cohonestar actos inexistentes, ilícitos o inválidos13.
Nadie pone en duda entonces que el registrador no es un autómata que, de manera indiscriminada, publicita documentos. El previo examen o calificación es reconocido por todos los operadores jurídicos como un instrumento necesario para garantizar la vigencia del reseñado principio de legalidad en toda su multifacética extensión. La calificación aparece, no como un derecho, sino como un deber del registrador, configurando una función de naturaleza esencialmente administrativa y de carácter independiente, íntegra, obligatoria e inexcusable14.
Si bien es cierto que, en nuestro Derecho, la registración inmobiliaria no tiene efectos convalidantes (art. 4 ley 17.801) y que la configuración, redacción y autorización de los documentos registrables compete a notarios, magistrados y funcionarios administrativos, no es menos cierto que el registrador no podría omitir el respectivo control de legalidad pues el otorgar publicidad a negocios jurídicos viciados generaría una inconveniente apariencia jurídica que, lejos de contribuir a la seguridad del tráfico, terminaría por socavarla, contrariando, en definitiva, la razón misma de ser del organismo registral.
3. Extensión de la función calificadora
El pacífico consenso en cuanto a la necesidad y procedencia de la calificación registral no se replica en lo atinente a los alcances y límites de la misma, existiendo una gran polémica en la doctrina y la jurisprudencia sobre esta materia cuyo tratamiento excedería ampliamente el objeto de este trabajo, sin embargo –dejando de lado las disputas doctrinarias– corresponde fijar ciertas pautas para poder continuar avanzando con nuestro análisis.
Las elucubraciones sobre la extensión de la calificación registral, tanto de quienes adoptan una postura restrictiva como de quienes pregonan una mayor amplitud, toman siempre como punto de partida el art. 8 de la ley nacional 17.801, el que literalmente establece: “El Registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos”.
A tenor de la letra del artículo, se advierte de manera indubitable que la “legalidad de las formas extrínsecas” cae dentro del objeto de calificación del registrador. Sin perjuicio de este mandato explícito, debe advertirse que dicha terminológica ha catalizado diferentes propuestas interpretativas, pues se trata de una expresión carente de la claridad deseada.
Enrolándose en la tesis restrictiva, Pelosi sintetiza su postura en cuatro puntos fundamentales: i) deben valorarse las fuentes de la ley 17.801, observando que su antecedente más inmediato, el decreto-ley 11.643 de la Provincia de Buenos Aires, no incluyó el examen de la capacidad de los otorgantes establecido en el art. 18 de la ley hipotecaria española; ii) el art. 8° de la ley 17.801 “sólo autoriza al registro para observar la legalidad de las formas extrínsecas”; iii) el principio esencial y condicionante (norma primaria) que fija la ley para la calificación, tiene un doble contenido: a) legalidad de las formas extrínsecas y b) ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos; iv) la forma extrínseca en sentido estricto, a que se refiere el art. 8° la Ley 17.801, está constituida por las solemnidades que, según las leyes, deben observarse en la formación de los documentos mencionados en los arts. 2° y 3° de la referida ley. En lo que respecta a las escrituras públicas dichas solemnidades, actualmente, están prescriptas en los arts. 289, 290, 291, 202, 203, 303, 304, 305, 306 y 307 del Código Civil y Comercial de la Nación.
En el mismo orden de ideas, García Coni15, circunscribe la función calificadora al aspecto extrínseco del documento auténtico, agregando que la calificación intrínseca corresponde al juez o al notario.
En virtud de dicha disposición, se erigió una postura autoral –hoy en franco retroceso– según la cual el registrador solo podía observar aquellos documentos que presentaran un defecto formal, haciendo foco en el aspecto instrumental, no pudiendo inmiscuirse en el contenido del acto instrumentado16.
Por su parte, Moisset de Espanés17, indica que cuando se habla de formas extrínsecas se hace referencia al acto instrumental, es decir, a los requisitos propios del instrumento público de que se trate (por ejemplo, la competencia territorial del oficial público, su idoneidad con relación al acto, la existencia de las firmas del oficial público y de los otorgantes). Sin embargo, este autor señala además que el registrador debe indagar también aspectos vinculados con el contenido del acto, porque así se lo impone la ley.
Ampliando esos horizontes, Villaro18 entiende que los límites que se adjudican a la función calificadora del registro van más allá de las formas extrínsecas y penetran en la validez de los actos dispositivos a través de lo que resulte de los respectivos documentos, pero con la limitación del art. 9 inc. a) de la Ley 17.801, esto es en la medida que exista una nulidad absoluta y manifiesta.
Así las cosas, y como medida preliminar, resulta de vital importancia aclarar las implicancias de la terminología empleada por el citado art. 8. En ese esfuerzo hermenéutico se muestran ilustradoras las reflexiones de Orelle, quien propone otra interpretación de la expresión identificando “forma extrínseca” con literalidad del documento. En ese orden de ideas, el citado autor sostiene: “que el registrador deba calificar las ‘formalidades extrínsecas’ quiere significar que no puede citar a los sujetos para interrogarlos, o auditar su capacidad, legitimación o realidad de su declaración negocial, o de las entregas, lectura, firmas, etc., porque estos presupuestos y elementos quedan bajo la exclusiva injerencia de quienes han intervenido en el acto (sujetos y agentes públicos). Solo puede examinar literalmente el instrumento y comparar con los datos escritos en sus propios asientos”19.
Más allá de las disquisiciones acerca del significado de la terminología señalada, consideramos acertado el criterio según el cual, de una interpretación armónica de la ley registral nacional en su conjunto, cabe concluir que el registrador, en ejercicio de la función calificadora, puede ir más allá del aspecto formal extrínseco del documento.
En primer lugar, y como lo hace notar Lopez de Zavalía, del propio art. 8 puede concluirse que no existe la valla infranqueable que los tributarios de la postura restrictiva pretenden presentar. En efecto, en primera medida, la norma citada en ningún momento establece que el registrador “solo” examinará las formas. Obviamente consagra explícitamente que la calificación abarcará ese aspecto instrumental, pero no niega que puedan verse alcanzados otros. Por otro lado, el mismo artículo impone que el examen deberá hacerse atento a los documentos presentados y a los asientos respectivos, por lo que, si solo se trata de analizar las formas extrínsecas, nada tendrían que hacer los asientos ni el contenido de los documentos20.
Asimismo, y siguiendo en esta oportunidad a Alterini, podemos afirmar que si bien el texto definitivo del artículo que analizamos se apartó de sus antecedentes21, hay preceptos de la ley registral que solo tienen sentido en tanto se admita una facultad calificadora que eventualmente pueda penetrar en el fondo del negocio. Así pues, para garantizar la vigencia del principio de tracto sucesivo consagrado en el art. 15 es necesario analizar la legitimación registral del disponente y su poder de disposición. Lo mismo cabe sostener a la luz de los arts. 30 a 32 del referido cuerpo normativo que imponen al registrador verificar si existe alguna inhibición o restricción a la capacidad respecto del disponente. Se trata en definitiva de exigencias legales que solo pueden ser cumplidas concediéndole al registrador facultades de calificación que trasciendan el aspecto formal del documento22.
Por otra parte, si solo los vicios formales pudieran ser objeto de examen y observación quedaría vacío de contenido el art. 9 inc. b) de la ley 17.801 pues, acarreando tales vicios la nulidad absoluta e insubsanable del instrumento, no podrían configurarse defectos subsanables susceptibles de acarrear registraciones provisorias.
Creemos, junto a Moisset de Espanés, que “la labor del intérprete debe encaminarse siempre a contemplar la totalidad del sistema y no una norma aislada, cualquier sea su procedencia, sino que debe insertarla en el ordenamiento para poder alcanzar la cabal comprensión de lo que esa norma dispone”23.
Siguiendo a Linares de Urrutigoity, debe tenerse presente que “en el Derecho Público la competencia de los órganos no se presume y debe estar otorgada en forma expresa –o razonablemente implícita– por una norma jurídica para que pueda reputársela legalmente existente”24.
En virtud de ello, y teniendo siempre presente la necesidad de una interpretación y aplicación sistemática del plexo normativo, no debe perderse de vista que, siendo la finalidad de la publicidad registral contribuir a la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario, el registrador debe ejercer su función calificadora procurando evitar el emplazamiento de documentos en los que se reflejen actos jurídicos afectados por vicios evidentes capaces de acarrear ineficacias, para lo cual deberá tenerse en cuenta, no solo las disposiciones contenidas en la ley registral, sino también las normas de fondo respectivas, de manera tal que el real alcance del examen crítico debe determinarse a la luz de una integral hermenéutica del ordenamiento jurídico25.
Ahora bien, resulta de vital importancia advertir que, trascendiendo cualquier controversia sobre la extensión de la función calificadora, no cabe duda alguna que el registrador, al hacer el examen de legalidad, solo podrá echar mano a la literalidad del documento presentado y las constancias registrales respectivas, no pudiendo tener en cuenta información a la que pudiere haber accedido por fuera de esas dos fuentes. En la tarea calificadora, el registrador deberá caminar sin salirse del sendero que le marcan ambas líneas, fuera de ellas están la ilegalidad y la incompetencia.
En tal sentido, puede afirmarse que la función calificadora –atento al art. 8 de la ley 17.801– se encuentra con un doble límite toda vez que, por un lado, debe necesariamente circunscribirse al documento que se presenta para su registración. Existe pues, permítasenos la expresión, “una limitación de tipo documental” ya que ese documento y no otro, será motivo de la actividad calificadora del registro. Y, por otro lado, el negocio jurídico causal respecto del cual el registrador puede extender su análisis es el contenido en el documento que ha sido presentado para su inscripción, así pues, también existe en este sentido una “limitación del tipo negocial”. Es decir, que el ámbito de conocimiento del registro, tanto en su aspecto externo como interno, se encuentra fijado por el propio documento que es materia de calificación.
Reiteremos que estas limitaciones resultan de suma relevancia, toda vez que el objeto de calificación del registrador estará siempre enmarcado por los contornos que le marcan el documento a registrar (aspecto exógeno formal-literalidad) y asientos registrales (aspecto endógeno).
4. La autonomía de la voluntad y los límites a la facultad
calificadora
Como se ha visto, el sistema registral argentino es de carácter declarativo por cuanto se reconoce la preexistencia de derechos reales inmobiliarios (art. 1893 CCyC, arts. 2, 20 y cc, ley 17.801), por cuanto nuestro ordenamiento consagra la teoría del título y modo para la adquisición derivada por actos entre vivos en materia de derechos reales inmobiliarios. Con relación a inmuebles los actos con aptitud para producir la adquisición, modificación o extinción de derechos reales, deben instrumentarse por escritura pública conforme lo determina el art. 1017 del CCyC.
En tal contexto, corresponde al escribano recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes, siendo quien debe calificar los presupuestos y elementos del acto, como así también configurarlo técnicamente (art. 301 CCyC).
La calificación o control de legalidad constituye, en consecuencia, una labor propia del escribano autorizante del instrumento; con ella se garantiza el cumplimiento y la existencia de los requisitos de fondo y de forma del acto (art. 1892 CCyC). El escribano califica: el discernimiento, la capacidad, la legitimación, la identidad de las partes, la ausencia de vicios de la voluntad (en tanto sean manifiestos); la documentación habilitante que acredite representación voluntaria, orgánica o legal; la existencia y licitud de la causa del acto (tanto en su acepción subjetiva –mientras sea exteriorizada– como objetiva); la licitud, posibilidad y determinación del objeto del acto y la forma requerida.
Esta tarea desarrollada por el autorizante del documento exige, en consecuencia, una armonización respecto de la calificación que –como antes ha quedado dicho– compete al agente registrador.
Los elementos y presupuesto del acto jurídico, por su propia naturaleza, solo pueden ser merituados por el escribano interviniente quien, desplegando sus operaciones de ejercicio, legitimará a los sujetos, calificará y encuadrará jurídicamente el negocio y configurará la instrumentación correspondiente26.
Dicho esto, no debe perderse de vista que la función calificadora del escribano autorizante del acto es previa a cualquier intervención registral y, por ende, la limitación a que queda obviamente subordinado el registrador es que la falta de adecuación a la normativa aplicable surja del mismo instrumento27.
Señala Abella28 que, en el derecho registral argentino y en el campo de los derechos notariales, el registrador no debe calificar todo lo que ha sido motivo de calificación por el notario. En este sentido si el notario actuante omite una adecuada calificación del acto que autoriza, ella puede y debe cumplirse por el registrador, siempre que el vicio se desprenda del documento o título al cual se restringe la calificación registral.
Traemos nuevamente a colación las reflexiones vertidas al abordar lo referente el objeto de la calificación registral, ya que, si las fronteras de dicha función estarán dadas por la literalidad del documento y la información emergente de los asientos registrales, puede concluirse que lo que ha sido objeto de calificación expresa por el autorizante del documento no puede ser revisado por el registrador, salvo que surgiera del mismo documento una abierta violación al derecho de fondo –capaz de afectar la eficacia del acto instrumentado– o una discordancia entre la literalidad del documento y los asientos registrales29.
En este derrotero, cabe remarcar que la ley 17.801 no dotó al registrador de la facultad de “recalificar”, por lo que es claramente incompetente para hacerlo, pues en el derecho público la incompetencia es la regla y, de no ser competente el órgano, su actuación es inválida30.
En virtud de lo expuesto, y atento a la finalidad de este Congreso que nos convoca, consideramos oportuno proponer una modificación legislativa en el sentido antes indicado agregando un párrafo al art. 8 de la ley 17.801 del siguiente tenor: “La calificación registral no podrá recaer sobre aspectos con relación a los cuales el escribano o funcionario público autorizante del documento se hubiere expedido de manera expresa y fundada”31.
5. Las formas extrínsecas y los testimonios digitales
Hemos dicho ya que, más allá de las controversias sobre la extensión de la función calificadora, nadie duda que el análisis de las “formas extrínsecas” del documento cae dentro de la competencia asignada al registrador.
En tal sentido, debe destacarse que el art. 3 inc. b) de la ley 17.801 exige que los documentos presentados para su registración reúnan las formalidades establecidas por las leyes y estar autorizados sus originales o copias por quien esté facultado para hacerlo.
Esta exigencia recobra un especial interés a partir de la aplicación de las nuevas tecnologías en la conformación de documentos registrables, lo que amerita el abordaje de la cuestión desde una nueva perspectiva.
El art. 286 del CCyC señala como medios de expresión escrita a los instrumentos públicos y los instrumentos particulares firmados o no, sin mencionar expresamente a los instrumentos electrónicos, tal como lo hacía el Proyecto del año 1998 en su art. 263. Sin embargo, surge de los fundamentos del actual ordenamiento que “se amplía la noción de escrito, de modo que pueda considerarse expresión escrita la que se produce, consta o lee a través de medios electrónicos”. En consecuencia, ha de destacarse que a pesar de la ausencia de mención expresa, debe considerarse que los instrumentos electrónicos constituyen expresión escrita cuando su contenido pueda ser representado como texto inteligible aunque para su lectura se requiera la intervención de medios técnicos (así lo prevé el art. 286).
Los arts. 286 y 287 del CCyC refieren a la expresión escrita, incorporando a la categoría de instrumentos a todos aquellos que, independientemente del soporte en que se generen, registren por escrito cosas, hechos o actos.
Los arts. 288 del CCyC y 3 de la LFD consagran el principio de equivalencia funcional, en virtud del cual el documento electrónico firmado digitalmente se rige por los mismos principios que el documento en soporte papel.
En lo que refiere a las copias o testimonios, el art. 308 del CCyC establece que “El escribano debe dar copia o testimonio de la escritura a las partes. Ese instrumento puede ser obtenido por cualquier medio de reproducción que asegure su permanencia indeleble, conforme a las reglamentaciones locales(…)”.
Debe advertirse que, tal como sucede con el testimonio que se expide en soporte papel, cuando se expida un testimonio en soporte digital el mismo debe garantizar: a) la confidencialidad, en cuanto al acceso a los datos portantes del documento; b) la integridad, en tanto los datos deben ser completos y c) la disponibilidad, mediante su acceso en el momento que los terceros interesados u organismos de orden público lo requieran.
En este contexto, y de forma complementaria, de acuerdo a lo normado en el art. 14 de la ley 25.506 el documento notarial digital, debe responder a formatos estándares reconocidos internacionalmente, fijados por la autoridad de aplicación, entre ellos: a) indicar su período de vigencia y los datos que permitan su identificación única; b) ser susceptible de verificación respecto de su estado de revocación; c) diferenciar claramente la información verificada de la no verificada; d) contemplar la información necesaria para la verificación de la firma; e) e identificar la política de certificación bajo la cual fue emitido.
Ya se ha expresado32 que el documento digital como soporte documental de los testimonios de las escrituras matrices posee eficacia legitimadora para la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles, conforme con una interpretación sistemática con todo el ordenamiento jurídico. De este modo, el testimonio digital constituye el título inscripto requerido por el art. 23 de la ley 17.801. Así en la 34 Jornada Notarial Argentina (Mar del Plata, 2023) se ha resuelto por unanimidad: Las primeras o ulteriores copias expedidas como documentos digitales inscriptas en el registro inmobiliario correspondiente constituyen “título inscripto” en los términos de los arts. 2, 3 y 23 de la ley 17.801. La existencia del testimonio digital tampoco conculca el principio de idéntica eficacia de las escrituras públicas otorgadas en el territorio de la República (art. 293 CCyC)33.
El Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal ha adoptado el trámite digital de inscripción con la sanción de la DTR 5/2021, señalando el art. 1 que: “A partir del 9 de agosto de 2021 los documentos comprendidos en el art. 2° de la ley 17.801 podrán presentarse de manera digital”, es decir, admite documentos notariales, judiciales, administrativos (arts. 1 y 2 DTR 5/2021).
Sin embargo, este no es el primer antecedente en cuanto a la inscripción de testimonios digital ya que la disposición 7/2020 del Registro de la Provincia de Córdoba estableció la presentación de documentos notariales, judiciales y administrativos para su toma de razón, requiriendo que éstos sean suscriptos por aplicación de firma digital. El instrumento traído a registración podrá consistir en: a) la primera o ulterior copia de la escritura matriz, sea que dicha copia fuere expedida mediante actuación notarial digital o concuerda digital, b) el testimonio u oficio judicial con firma digital del Juez y/o Secretario del Juzgado, o c) instrumento administrativo con firma digital del funcionario autorizante.
La DTR 5/2021, en su art. 2 establece que: “Sin perjuicio de los demás requisitos establecidos en las normas registrales, para la inscripción o anotación del documento digital tanto el formulario de solicitud como el instrumento traído a registración deberán encontrase suscriptos mediante firma digital en los términos del art. 288 del CCyC y de conformidad con la ley 25.506 (…)”. Recordemos que los arts. 288 del CCyC y 3 de la LFD, consagran el principio de equivalencia funcional, en virtud del cual el documento electrónico firmado digitalmente se rige por los mismos principios que el documento en soporte papel.
El art. 3 de la DTR 5/2021 establece que: “La omisión del requisito de firma digital será motivo de anotación provisoria en los términos del art. 9, inc. b, de la ley 17.801. Igual temperamento se aplicará si fuera traído a registración la digitalización de instrumentos suscriptos mediante firma ológrafa”.
La norma formula una adecuada distinción entre firma digital y firma electrónica, otorgando anotación provisoria al documento suscripto con esta última; como también distingue de manera correcta la firma digital de la digitalización (escaneo) de instrumentos suscriptos con firma ológrafa, anotando provisoriamente el documento en este último caso también; dado que la firma digital puede verificarse al abrir el documento digital, donde el mismo sistema indica los datos del certificado (presunción de autoría, art. 7 ley 25.506) y la constancia que el documento no ha sido alterado (presunción de integridad, art. 8 ley 25.506). Ha de aclararse asimismo que estos son mecanismos informáticos de verificación que no otorgan plena fe, ni aseguran el contenido del documento, sino que solamente se limitan a permitir la recognoscibilidad del autor.
La excepción se da en los documentos de origen judicial admitiendo en estos casos una firma electrónica reconocida por el ecosistema público y su validación se produce por la publicidad propia del sitio público de descarga34. Ha de destacarse en este sentido que el art. 7 de la ley 27.446 determina que: “Establécese que los documentos oficiales electrónicos firmados digitalmente, expedientes electrónicos, comunicaciones oficiales, notificaciones electrónicas y domicilio especial constituido electrónico de la plataforma de trámites a distancia y de los sistemas de gestión documental electrónica que utilizan el sector público nacional, las provincias, el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, municipios, poderes judiciales, entes públicos no estatales, sociedades del Estado, entes tripartitos, entes binacionales, Banco Central de la República Argentina, en procedimientos administrativos y procesos judiciales, tienen para el sector público nacional idéntica eficacia y valor probatorio que sus equivalentes en soporte papel o cualquier otro soporte que se utilice a la fecha de entrada en vigencia de la presente medida, debido a su interoperabilidad que produce su reconocimiento automático en los sistemas de gestión documental electrónica, por lo que no se requerirá su legalización”.
El testimonio digital inscripto es el que se presenta de forma digital para su inscripción y el que llevará la correspondiente nota digital de toma de razón embebida (art. 28, ley 17.801 y DTR 6/2020 reglamentaria de la Nota Digital de Registración): fecha, especie y número de orden. A diferencia de lo que sucede en otras normas de derecho comparado, el testimonio digital no funciona como medio de presentación del documento que luego se transcribe en soporte papel.
El art. 288 del CCyC otorga al documento electrónico firmado digitalmente el mismo valor que su equivalente en soporte papel; es decir, que el documento notarial digital al igual que sucede con el expedido en soporte papel también reviste el carácter de documento auténtico35. La suficiencia en la expedición las dotará de eficacia plena en cuanto a la legitimación sustantiva de su titular reuniendo asimismo los requisitos previstos por el art. 3 de la ley 17.80136, por tratarse de un instrumento público conforme lo determina el art. 289, inc. b) del CCyC. En definitiva, el documento notarial digital, conjuga la necesaria vinculación entre la seguridad jurídica y la seguridad tecnológica, por las calidades propias del sujeto del que emana37.
Tal como se ha concluido en la 34 Jornada Notarial Argentina (Mar del Plata, 2023): “Los arts. 286, 287, 288, 296, 301 y 308 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) reconocen la existencia del documento público notarial digital, contándose asimismo con las herramientas tecnológicas seguras para su instrumentación”. A ello debe agregarse que la exigencia legal de autenticidad documental consagrada por el art. 3 de la ley 17.801 es de orden público y no admite atenuantes, encontrándose íntimamente relacionado con el control de legalidad a que está sujeto el documento y es pasible de la calificación por parte del funcionario competente (art. 8 ley 17.801). Así, el testimonio notarial digital que se presente para la inscripción deberán cumplir los recaudos que exigen las normas legales señaladas.
III. Conclusiones
Hemos afirmado que una interpretación integral del plexo normativo registral, sistematizándolo con las normas del derecho de fondo, confieren al registrador la facultad de extender su calificación más allá de las formas extrínsecas del documento.
Ciertas disposiciones contenidas en la misma ley 17.801 solo tienen sentido si se admite la posibilidad de adentrarse en algunos aspectos del negocio jurídico instrumentado, pudiendo echar mano a lo que surge del propio documento y de los asientos registrales respectivos.
No obstante, atento a que los documentos registrables auténticos son producto de la intervención de notarios y otros funcionarios, se presupone que la instrumentación del acto con vocación registral ha sido fruto de una calificación jurídica por parte de estos.
Aceptar la posibilidad de revisar esa calificación por parte del registrador resulta contario al andamiaje lógico y jurídico sobre el cual se asienta este complejo sistema.
Proponemos, en consecuencia, se inserte normativamente una previsión en orden a evitar excesos por parte del registrador, prohibiendo recalificar lo que ha sido objeto de expresa y fundada calificación por parte del autor del documento.
Con relación a la calificación de documentos registrables digitales la misma se limitará a los recaudos que los mismos deben contener en función de arts. 286, 287, 288 y 290 inc. b) del CCyC y 3 y 6 de la ley 25.506, en tanto deben cumplir con las previsiones del art. 3 de ley 17.801 que consagra un principio fundamental que es el de autenticidad documental.
Ponencias
– De una interpretación armónica de la ley registral nacional en su conjunto cabe concluir que el registrador, en ejercicio de la función calificadora, puede ir más allá del aspecto formal extrínseco del documento.
– La calificación registral solo puede tener por objeto el documento en cuestión y los asientos registrables.
– El análisis de los elementos y presupuestos del acto jurídico es competencia del notario o funcionario autorizante del instrumento que lo contiene.
– Ley 17.801 no dotó al registrador de la posibilidad de “recalificar”, por lo que es claramente incompetente para hacerlo, pues en el derecho público la incompetencia es la regla y, de no ser competente el órgano, su actuación es inválida.
– Se propone una modificación legislativa, agregando un párrafo al art. 8 de la ley 17.801 del siguiente tenor: “La calificación registral no podrá recaer sobre aspectos con relación a los cuales el escribano o funcionario público autorizante del documento se hubiere expedido de manera expresa y fundada”.
– El testimonio digital al igual que su equivalente en soporte papel posee eficacia legitimadora para la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles, conforme con una interpretación sistemática con todo el ordenamiento jurídico, resultando suficiente la actual legislación vigente.
IV. Bibliografía
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1 Urbaneja, Marcelo E., “Registros de títulos y registros de derechos”, Revista Notarial 956, La Plata, 2007, p. 453-475.
2 García Coni, Raúl R., La transmisión inmobiliaria en la legislación argentina, publicación del Instituto de Derecho Registral, T III, 1966, p. 7.
3 Moisset De Espanés, Luis, La publicidad de los derechos reales en el Derecho argentino, antes y después de la Ley 17.801, Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, año XXXVI, Nº 1-5, 1972, p. 15.
4 Alterini, Jorge H., en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, Alterini, Jorge H. y Alterini, Ignacio E. (dir.), 3º edición actualizada y ampliada, La Ley, 2019.
5 López De Zavalía, Fernando J., Curso introductorio al Derecho Registral, Zavalía, Buenos Aires, 1983, p. 56.
6 Moisset De Espanés, Luis, La publicidad de los derechos reales en el Derecho argentino, antes y después de la Ley 17.801, Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, año XXXVI, Nº 1-5, 1972, p. 15. García Coni, Raúl R., Derecho Registral aplicado, Librería Jurídica, 1972, p. 21.
7 Falbo, Miguel N., El Registro de la Propiedad organizado por la Ley 17.801, en Curso de Derecho Registral Inmobiliario, organizado por el Dr. Alberto Molinario, Ed. Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, 1971, p. 542.
8 Causse, C. R. y Pettis, F. J., La protección de la vivienda en el Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, No: AP/DOC/446/201.
9 Roca Sastre, Ramón M., Derecho Hipotecario, Ed. Bosch, Barcelona, 1968, T III, p. 239.
10 López de Zavalía, Fernando J. Ob. cit., p. 388. Agrega el autor que incluso el Poder Legislativo, atento a la supremacía de la Constitución, está sometido al principio de legalidad (p. 390). Vitali afirma: “Este principio o axioma rector nace del ideario de la Revolución Francesa, como una reacción al poder personal de los reyes. De allí en adelante, el Estado como algo ‘impersonal’, actuará mediante una división de funciones o de ‘poderes’ que se controlan recíprocamente, dictando leyes que regulan su accionar”. Vitali, Héctor Horacio, Derecho Registral inmobiliario, Di Lalla Ediciones, Buenos Aires, 2015, p. 199.
11 Fernando López de Zavalía, ob. cit., p. 386. Scotti, Edgardo, Derecho Registral Inmobiliario, Ed. Universidad, Bs. As., 1980, p. 24.
12 Kemelmajer de Carlucci, Aída Rosa, Calificación registral de documentos que tienen origen en decisiones judiciales, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1996, p. 36.
13 Orelle, José María, “Derecho Registral Inmobiliario” en Derecho Civil. Tratado de derechos reales. Lafaille, Héctor y Alterini, Jorge Horacio (actualizador), 2º edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, T VI, p. 661 y 663.
14 Cornejo, Américo Atilio, Derecho Registral, 3º reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 204 y 205. Conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída Rosa, ob. cit., p. 58 a 63.
15 García Coni, Raúl R., “La calificación registral específica y atípica en aportes a las reuniones nacionales de directores de registros de la propiedad”, La Plata: Tercera Reunión UNA, 1967, Vol. II, p. 133.
16 Ver en este sentido Pelosi, Carlos A., “Las formas extrínsecas. Concepto, doctrina extranjera y nacional” en Revista del Notariado 741, 1975, p. 799 y ss. Para el estudio de esta corriente de pensamiento (postura restrictiva) se sugiere la lectura de los fundamentos de la minoría en el fallo de la CNCiv., en pleno, 27/07/1977, “Feidman, Mauricio s/recurso de apelación”, LL 1977-C-391, y ED 74-253.
17 Moisset De Espanés, Luis, “La publicidad de los derechos reales en el Derecho argentino antes y después de la ley 17.801”, Apart. del Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, enero-junio 1972, p. 33.
18 Villaro, Felipe Pedro, Elementos de Derecho Registral Inmobiliario, Fundación Editora Notarial, La Plata, 1980, p. 70.
19 Orelle, José María. Ob. cit., p. 665.
20 López de Zavalía, Fernando J. Ob. cit., p. 398.
21 El art. 18 de la Ley Hipotecaria Española (redacción según decreto del 8 de febrero de 1946), en su primer párrafo, estipula: “Los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro”. A su vez, el art. 7 del proyecto que luego fuera el dec.-ley 11.643/64 de la Provincia de Buenos Aires, decía: “El Registro observará la legalidad de las formas extrínsecas de los títulos cuya inscripción se solicite y la validez de los actos dispositivos, por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro”.
22 Alterini, Jorge Horacio; Alterini, Ignacio Ezequiel y Alterini, María Eugenia, Tratado de los derechos reales, La Ley, Buenos Aires, 2018, T I, p. 917.
23 Moisset De Espanés, Luis, “Calificación registral de documentos judiciales” en Derecho notarial, registral e inmobiliario. Doctrinas Magistrales 1897-2012, Alterini, Jorge Horacio (dir.) y Alterini, Ignacio Ezequiel (coord.), Editorial La Ley, 2012, T III, p. 1018.
24 Linares de Urrutigoity, Martha. “Principio de legalidad registral: repercusiones del nuevo Código Civil y Comercial en la calificación de escrituras públicas”, en Sabene, Sebastián E. (dir.) – Panizza, Leopoldo M. (coord.), Derecho Registral. Una perspectiva multidisciplinaria. Segundo Volumen, La Ley, Buenos Aires, 2019, p. 172.
25 Al respecto resulta sumamente ilustrativa la enumeración de artículos de la ley registral que hace Linares de Urrutigoity, poniendo en evidencia que prácticamente todo el articulado se ve involucrado en el ejercicio de la función calificadora. Linares de Urrutigoity, Martha, ibídem, p. 174 y ss. Por nuestra parte agregamos que el Derecho de fondo, de orden público en lo que a derechos reales respecta, entraña pautas de especial relevancia en el tópico que nos convoca. Piénsese, por ejemplo, que ingresa al Registro un instrumento notarial formalmente válido, en el que se observan cabalmente el principio de prioridad, especialidad, rogatoria y tracto, sin anotaciones personales que obstaculicen el poder de disposición del disponente, pero que contuviere un contrato por el cual se constituye un derecho real de uso en favor de una persona jurídica, contrariando el art. 2154 del Código Civil y Comercial. El registrador, claramente, deberá devolver el testimonio y la causal de observación no encontraría su fundamento en la violación de una norma registral específica, sino en la nulidad derivada de la incapacidad de derecho del sujeto contratante a la luz del derecho de fondo. En tales casos, y siguiendo las enseñanzas de Villaro, el nexo entre el articulado de la ley 17.801 y el ordenamiento de fondo se encuentra en el art. 3 inc. c) de la Ley Registral que, al hacer referencia a títulos inmediatos al asiento practicable, abre una amplia perspectiva en esta materia. Villaro, Felipe Pedro, en Derecho registral inmobiliario. Función notarial 2, Etchegaray, Natalio Pedro (coord.), Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 106.
26 No resulta ocioso recordar que puede parecer –prima facie– y da base para producir esta impresión, como ya hemos visto, la tradición doctrinal y legislativa -que el notario no tiene más que una función: la documental o autenticadora-. No es así, sin embargo. Los que de modo tan simplista contemplan la función notarial, olvidan que al lado de la misión primitiva, esencialmente probatoria, la evolución de las instituciones jurídicas ha confiado al notariado otras tareas, legitimadoras y constitutivas de los actos jurídicos, que en la actualidad son ya tan típicamente notariales como la primera. El fedatario hace algo más que autenticar actos o documentos. Como ya advirtió Víctor Lavandera, notario y escritor de imborrable recuerdo, “el notariado da forma y sanción pública a los actos que autoriza, modela el Derecho y lo vacía en una forma”. Castán Tobeñas, José, en Función notarial y elaboración notarial del Derecho, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1946, p. 45.
27 Alterini, “Importancia del estudio de títulos”, Gaceta del Notariado de la Provincia de Santa Fe, 1982, Nº 88.
28 Abella, Adriana, Estudios de Derecho Inmobiliario, Ed. Zavalía, 2012 p. 454.
29 La calificación jurídica del acto en lo atinente a sus elementos, presupuestos y encuadre legal debe atribuírsele con carácter exclusivo al funcionario autorizante del documento que lo vehiculiza toda vez que solo él tiene acceso a la “materia prima” que sirve de sustancia al acto. La observación de tales aspectos por parte del registrador solo podría admitirse en aquellos casos, excepcionales, en los que se hubiere concretado un negocio jurídico manifiestamente reñido con normas imperativas.
30 Alterini, Jorge Horacio; Alterini, Ignacio Ezequiel y Alterini, María Eugenia, Tratado de los Derechos Reales, La Ley, Buenos Aires, 2018, T I, p. 922.
31 Para formular la propuesta se ha tomado como base el art. 2159 del Proyecto de Código Civil de 1998.
32 Russo, Martín L. (enero-abril 2022), “El documento digital como soporte documental de los testimonios de las escrituras matrices”, Revista Notarial, 126 (991), 127-146.
33 Lamber, Néstor D., “Inscripción de testimonios digitales en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal”, Jurisprudencia Argentina Nº 2022 (1 ene./mar.) (Revista).
34 Lamber, Néstor D., Circular N° 35, dictamen sobre expedientes judiciales electrónicos. https://www.colescba.org.ar/comunicaciones/mailing/2021/circulares2021/10/c10n35a2021.pdf.
35 Cesaretti, María; Russo, Martín L., “Instrumentos digitales. El documento auténtico digital y la registración societaria”, trabajo presentado en la 34 JNA, Mar del Plata, 2023.
36 Art. 3, ley 17.801: Para que los documentos mencionados en el artículo anterior puedan ser inscriptos o anotados, deberán reunir los siguientes requisitos: a) Estar constituidos por escritura notarial o resolución judicial o administrativa, según legalmente corresponda; b) Tener las formalidades establecidas por las leyes y estar autorizados sus originales o copias por quien esté facultado para hacerlo; c) Revestir el carácter de auténticos y hacer fe por sí mismo o con otros complementarios en cuanto al contenido que sea objeto de la registración, sirviendo inmediatamente de título al dominio, derecho real o asiento practicable. Para los casos de excepción que establezcan las leyes, podrán ser inscriptos o anotados los instrumentos privados, siempre que la firma de sus otorgantes esté certificada por escribano público, juez de paz o funcionario competente.
37 Cesaretti, María; Russo, Martín L., “Instrumentos digitales. El documento auténtico digital y la registración societaria”, op. cit.
* Mención especial para el tema IV, “Propuesta de reforma de la Ley 17.801”, otorgada por el Jurado en el XXII Congreso Nacional de Derecho Registral, desarrollado en San Luis entre el 29 de octubre y el 2 de noviembre de 2023.
