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Técnica documental. Notas sobre capacidad jurídica

Rodolfo Vizcarra

Introducción. La pieza notarial. Breves notas generales sobre lenguaje, capacidad y fuentes. Lenguaje. Capacidad. Fuentes del Derecho

Introducción

Resulta claro que la discapacidad física no puede ser óbice al pleno reconocimiento de la capacidad jurídica de una persona. Nadie pensaría que una persona por hallarse imposibilitada de caminar pueda ver limitados los actos jurídicos que puede celebrar ante un notario. Pero cuando las restricciones físicas son sumamente intensas, la posibilidad fáctica del notario de acceder a la voluntad del requirente puede resultar tortuosa, requiriendo de aquél las adaptaciones necesarias y medidas pertinentes1 para asegurar la clara, libre y consciente comunicación con el requirente; esencial para poder configurar el requerimiento.

En este trabajo, abordaremos el caso de una persona con síndrome de enclaustramiento con cuadriplejia, que sólo puede realizar movimientos voluntarios con sus ojos, y que pretende formular determinadas manifestaciones vinculadas a su estado y un poder a los efectos de posibilitar el pleno ejercicio de sus derechos. El principal desafío notarial se presenta en la técnica de la actuación notarial y en su técnica documental para la adecuada recepción de la voluntad del requirente.

Una de las particularidades que presenta el síndrome de enclaustramiento es que el apoyo representa la asistencia necesaria para exteriorizar la voluntad y canalizar la comunicación e interacción con terceros. Supóngase que la persona desea viajar al exterior: la sola manifestación de su voluntad de atravesar la frontera ante el oficial de migraciones puede ser una acción de dificultosa concreción. Y, desde ya que la ejecución efectiva de tal voluntad (trasladarse físicamente de un punto al otro) debe estar impulsada materialmente en su totalidad por otra persona. Es decir, la acción, como forma de la voluntad, se ve profundamente disminuida, aunque la voluntad se halle prístina e intacta.

La metodología de este trabajo es inductiva, comenzando con la presentación del texto escriturario con notas al pie, y luego formulamos ciertas precisiones y reflexiones generales.

El caso es real, aunque con datos ficticios, correspondiendo a una escritura efectivamente autorizada en el año 2021. Por ello, no se trata necesariamente de un modelo a seguir, sino de un caso a exhibir.

La redacción puede contener aspectos mejorables, criticables y, quizá, loables. Pero resulta fundamental comprender que la modalidad de la actuación notarial y de su instrumentación, especialmente en materia de personas con discapacidad, nunca es modular, tasada o formularia; sino que requiere que en cada caso en concreto el notario, en su carácter de jurisperito formado, califique e indague en la sustancia y en la adecuada forma que posibilite el más adecuado respeto de los derechos de la persona con discapacidad.

La pieza notarial

…- CONSTATACIÓN de MANIFESTACIÓN. PODER ESPECIAL para JUICIO de PEDRO ESTANISLAO SCHULTZ a ANDREA DUBOIS y OTRA. En la Ciudad y Partido de La Plata, Capital de la Provincia de Buenos Aires, República Argentina, al primer día del mes de septiembre del año dos mil veintiuno, yo, Rodolfo Vizcarra, notario adscripto al Registro 448 del Distrito Notarial La Plata, me constituyo en calle Ruibarbo, número 760, Puente Azul, Partido de La Plata, debido a la imposibilidad del requirente para trasladarse a mi notaría, conforme se describe más adelante, y ante mí COMPARECEN: 1) Pedro Estanislao SCHULTZ, DNI…, CUIL…, argentino, nacido el 20 de marzo de 1982, quien expresa2 ser soltero, hijo de Estanislao Schultz y Ana Piedrabuena y domiciliarse en calle Ruibarbo, número 760, Puente Azul, Partido de La Plata, Provincia de Buenos Aires; y 2) María SCHULTZ, DNI…, argentina, nacida el 12 de abril de 1986, quien dice ser soltera y domiciliarse en calle 22 número 175, Partido de La Plata, Provincia de Buenos Aires. Personas a las que considero hábiles para este acto, a quienes identifico con su documento idóneo, que en original me exhiben, y en copia debidamente certificada agrego a la presente, conforme artículo 306 apartado a) del CCyC. Los comparecientes expresan no poseer restricciones ni límites a su capacidad jurídica3 más allá de las limitaciones de ejercicio que en este instrumento quedan plasmadas. INTERVIENEN por sí y el señor Pedro Estanislao Schultz EXPRESA, en la forma que se describe más adelante, que viene por la presente, en ejercicio de su capacidad, competencia y discernimiento, de su derecho inalienable a la existencia digna, a la libertad, a la autonomía personal y a su derecho a la autodeterminación, a otorgar los siguientes actos: CAPÍTULO I: CONSTATACIÓN de MANIFESTACIÓN. El señor Pedro Estanislao Schultz requiere que deje constancia de sus manifestaciones sobre su estado de salud y sobre el procedimiento utilizado para recabar este requerimiento. En consecuencia, redacto lo expresado por el señor Pedro Estanislao Schultz en los siguientes apartados. PRIMERO: el señor Schultz me indica que en fecha 12 de abril del año 2020 sufrió un accidente cerebrovascular isquémico, con posterior síndrome de enclaustramiento. Expresa que desde aquel accidente se halla inmovilizado en una silla de ruedas postural, traqueostomizado e incapacitado para mover sus brazos, piernas, manos, torso y gran parte de sus músculos faciales y del cuello. Manifiesta que, por este motivo, comunicarse le resulta harto dificultoso ya que, al no poder hablar, se expresa con movimientos oculares así como con la ayuda de una pizarra, tal como me ruega que describa más adelante. Asimismo, me solicita que deje constancia y describa sucintamente su forma de expresión y la manera en la que se redactó la presente4, todo de conformidad con la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad5. Acepto lo requerido y procedo a desarrollarlo en las constancias notariales6. SEGUNDO: el señor Pedro Estanislao Schultz expresa que escucha, ve y razona con normalidad. Por otra parte, indica que requiere asistencia las 24 horas del día, así como un complejo plan de tratamiento multidisciplinario que incluye médicos, kinesiólogos, nutricionistas, fonoaudiólogos, entre otros. Continúa indicando que toda su alimentación se le suministra por vía enteral, a través de una gastrostomía, que consiste en una perforación que recorre desde la pared de su estómago hasta la piel del abdomen. A través de esta perforación se le coloca una guía o ducto por el cual se le suministra el alimento preelaborado, el que es dosificado por una bomba mecánica programable. TERCERO: el señor Schultz manifiesta que la solicitud inicial para que el autorizante se apersone en su domicilio para el presente requerimiento fue realizada por su conviviente y madre de sus hijos, Andrea Dubois, fundado ello en su imposibilidad física de contactarse con mi notaría de forma directa7. CUARTO: el señor Pedro Estanislao Schultz expresa que, si bien se encuentra en estado pleno de lucidez, el hecho de no poder interaccionar con su entorno de manera directa y expresar su voluntad sin la ayuda o colaboración de un representante o persona que lo asista implica un detrimento y limitación al ejercicio de su capacidad jurídica. En consecuencia, sin perjuicio de que se encuentra en pleno uso de sus facultades para tomar toda clase de decisiones en relación a su salud y patrimonio, entre otros ámbitos, requiere de la asistencia de otra persona para poder expresar y ejecutar las mismas; así como también para poder realizar actos de disposición, de administración y actos de la vida diaria, tales como alimentación, higiene personal, vestimenta, administración de medicación, viajes nacionales e internacionales con fines terapéuticos, entre otros. Ello implica, indefectiblemente, que sin la existencia de un acompañante o apoyo no podría llevar a cabo ninguna de las decisiones tomadas, ni ejecutar los más básicos actos o acciones de su vida cotidiana. QUINTO: el señor Schultz continúa manifestando que, en virtud de lo mencionado anteriormente, es su deseo que se inicie el proceso de designación de apoyos, de determinación de capacidad u otro que corresponda a fin de que se designe judicialmente8 a su conviviente y madre de sus hijos, Andrea Dubois, como su apoyo, y que ella quede habilitada para ejecutar todas las decisiones que él mismo tome vinculadas a su salud, actos de administración y disposición patrimoniales y personales. CAPÍTULO II: PODER ESPECIAL PARA JUICIO. PRIMERO: el señor Pedro Estanislao Schultz expresa que en ejercicio de su plena capacidad, competencia y discernimiento, confiere PODER ESPECIAL PARA JUICIO a favor de su conviviente, Andrea DUBOIS, DNI… y de Bernardina TORRES BILBAO, DNI…, abogada, Tº… Fº… CALP; para que éstas, en su nombre y representación; y actuando en forma indistinta, inicien el proceso judicial de designación de apoyos, de determinación de su capacidad9 o la acción que correspondiere a fin de obtener la designación de un sistema de apoyo que le permita llevar a cabo todas las decisiones que tome en relación a su patrimonio, aspectos personales, cuestiones médicas y de salud. A cuyo fin, faculta a las instituidas apoderadas para que inicien, intervengan y prosigan hasta su total terminación el proceso judicial de designación de apoyos, de determinación de su capacidad y/o el proceso judicial que correspondiere a fin de obtener la designación judicial de un sistema de apoyos, así como para que inicien, intervengan y prosigan hasta su total terminación en procesos o procedimientos administrativos y asuntos extrajudiciales vinculados a dicho proceso judicial. Facultándolas, a dichos efectos, a instar la acción y/o el proceso de determinación de capacidad; interponer la demanda; presentarse ante jueces, consejeros, comisiones médicas, secretarios, asesores, cuerpos o equipos técnicos auxiliares, funcionarios administrativos, médicos, trabajadores sociales, psicólogos, y ante cualquier otra autoridad o profesional que pudiere corresponder, de cualquier fuero y siempre dentro de la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires. Solicitar la intervención de la Asesoría de Menores e Incapaces y el Ministerio Público Fiscal. Presentarse ante las autoridades, funcionarios o profesionales mencionados y cualquier otro que pudiere corresponder, con toda clase de escritos, documentos, petitorios, certificados, recibos de sueldos y/o haberes, títulos, partidas, planillas, certificados médicos, historias clínicas, presupuestos, planes terapéuticos o planes de tratamiento y/o rehabilitación y los presupuestos por los mismos, resultados de estudios médicos, y cualquier otro documento que pudiere corresponder. Solicitar la designación de la aquí apoderada Andrea Dubois como apoyo provisorio y en el momento procesal oportuno como apoyo definitivo. Facultándolas a ofrecer, producir y desistir toda clase de prueba, sea documental, de informes, testigos, pericial y cualquier otra que pudiere corresponder. Solicitar entrevistas con los diferentes profesionales y funcionarios judiciales, solicitar su intervención y la confección de informes y dictámenes, así como informes socioambientales del domicilio o lugar de residencia del poderdante. Asistir a audiencias, sean presenciales o mediante videollamada. Realizar inscripciones en registros patrimoniales, de estado civil y capacidad de las personas y de cualquier otro tipo que corresponda; otorgar instrumentos públicos y privados. Asistir a juicios verbales y al cotejo de firmas y documentos o a exámenes periciales. Interpelar; solicitar medidas cautelares, inhibiciones y sus levantamientos. Interponer y renunciar recursos legales, prestar o diferir juramentos, fianzas, cauciones y demás garantías. Diligenciar exhortos, mandamientos, intimaciones, notificaciones, citaciones y cualquier otro acto procesal de comunicación; solicitar testimonios; pedir sentencias y apelarlas; solicitar la revisión de la sentencia; y en fin hacer y realizar cuantos más actos y gestiones sean conducentes al mejor desempeño de este mandato, siendo la enumeración de facultades a mero título enunciativo y de ningún modo limitativo. CONSTANCIAS NOTARIALES: I) PROCEDIMIENTO: de acuerdo a lo requerido, dejo constancia y describo sucintamente la forma de expresión del señor Schultz y la manera en la que se redactó la presente: el señor Schultz se expresa mediante un procedimiento de comprensión accesible, confirmando mediante un giro ocular hacia arriba y negando mediante un giro ocular hacia abajo. Asimismo, con una pizarra donde consta el alfabeto se le consulta letra por letra, hasta que la requerida es confirmada. De esta manera construye oraciones claras. Asimismo, responde por negativa o afirmativa de manera inmediata, coherente y con clara ubicación en tiempo y espacio, calificando el autorizante que sus limitaciones son de carácter físico, no afectando su capacidad jurídica para el otorgamiento del presente acto. El texto de la presente fue confeccionado en base a lo expresado en las audiencias previas10 con el señor Schultz y confirmado en este acto, disposición por disposición, a medida que se procede a la lectura de la presente y en la manera en que se describe en este apartado11. II) CERTIFICACIONES MÉDICAS: se agrega a la presente copia certificada del “Resumen de Historia Clínica”12 de fecha 19 de noviembre de 2020 suscripto por la Doctora Pilar Al Shams, el que transcripto en sus partes pertinentes dice: “Resumen Historia Clínica. Schultz Pedro. Paciente de 44 con daño cerebral adquirido, síndrome de enclaustramiento cuadriplejia a punto de partida de disección de arterias vertebrales con trombosis bilateral, compromiso ponto-cerebeloso, sin requerimiento de intervención quirúrgica ocurrido el 12/04/2020… Estado actual: vigil, movilidad ocular en sentido vertical… Comprende consignas a las que responde con movilidad ocular. Se establece contenido de conciencia, sin déficit cognitivo identificable… Hay una firma ilegible. Dra. Pilar Al Shams. Esp. en Med. Física y Rehab. M.P…”. III) CALIFICACIÓN JURÍDICA: el derecho a otorgar el presente acto y su metodología se fundamentan en el pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad del requirente, en sus derechos humanos fundamentales receptados por nuestra Constitución Nacional, los tratados y convenciones internacionales a ella incorporados (art. 33 y 75 inc. 22 CN), la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por nuestro país por ley 26.378, especialmente en cuanto a la calificación del “lenguaje13” y la “comunicación”14. Leí a los comparecientes, ratificándolo expresamente el señor Pedro Estanislao SCHULTZ en la forma indicada, y dando su conformidad para que se estampe su huella dígito pulgar derecha15 en la presente escritura debido a que se encuentra imposibilitado físicamente para firmar, y firmando a ruego del requirente quien dice ser su hermana, la señora María SCHULTZ, como acostumbra a hacerlo, todo por ante mí, doy fe.

Breves notas generales sobre lenguaje,
capacidad y fuentes

Lenguaje

El lenguaje escrito es un medio técnico utilizado por el sistema jurídico, no un fin. La solemnidad lingüística pierde hoy la relevancia que detentaba en los derechos de la antigüedad. Eso no implica que la solemnidad haya perdido hoy toda relevancia. Sino que la solemnidad no reside ya en los pormenores de la exteriorización, sino que mora en la función de la forma. De allí que lo importante es satisfacer sustancialmente las formas impuestas por la ley, independientemente de los aspectos formales extrínsecos y sustituibles (2649 CCyC), siendo el leguaje indudablemente sustituible en los términos de nuestro actual derecho de fuente interna y convencional. Si bien la norma suele expresarse mediante el lenguaje, e incluso mediante la tecnología de la escritura, debemos tener siempre presente la distinción entre la norma (como pauta de conducta) y su expresión (como concreción lingüística). De hecho, nada impide que un contrato íntegramente doméstico surta plenos efectos en su expresión por lenguaje de señas en chino mandarín, celebrado y ejecutado en Argentina. La legislación procura algunos recaudos para hacerlo comprensible para el “código oficial” (la lengua escrita castellana, 302, 419 CCyC), pero de ninguna manera se supedita su eficacia sustancial por el código utilizado (2477 CCyC). Lógicamente, la traducción no es necesaria para los efectos entre las partes (1658 CCyC).

Capacidad

Sostenemos que no existe dualismo alguno en materia de capacidad como fenómeno jurídico; ello conforme surge del régimen de capacidad de nuestro ordenamiento jurídico actual, compuesto normativamente en primer lugar por las fuentes supralegales (principalmente la CDPD) y luego por fuentes de rango legal como nuestro CCyC. Es decir, la capacidad es una sola, la capacidad jurídica. Ésta será la aptitud reconocida (no instituida) por el derecho para que la voluntad humana pueda “editar el sistema normativo”; es decir, alterar normativamente los presupuestos de reparto subsidiariamente establecidos por el legislador (porque respecto a los repartos coactivos encontramos limitaciones) posibilitando que la persona pueda ser titular de derechos y deberes jurídicos. Esta aptitud, sólo puede ser limitada por la ley, de manera general y excepcional, en tal supuesto estaremos frente a una “restricción de la capacidad jurídica” (anteriormente: incapacidad de derecho). Respecto a la capacidad jurídica, la CDPD regula: “las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”16.

La capacidad de ejercicio, por otra parte, no es una cuestión de aptitud jurídica abstracta, sino de aptitud efectiva extrajurídica. Permanentemente nos encontramos frente a restricciones a la capacidad de ejercicio que, en definitiva, son la totalidad de las restricciones que la realidad física, biológica y socioeconómica impone a nuestra extensa capacidad jurídica. Es la impotencia que la realidad imprime sobre la potencia general que el Derecho admite. Por ello, la falta de capacidad plena de ejercicio no es una anomalía o excepción, sino que es el supuesto social regulado en condiciones normales.

Pero el legislador no trata de igual manera a todas las restricciones de ejercicio, sino que intenta compensar o mitigar las que considera que generan inequidades inaceptables en nuestra sociedad, tales como las discapacidades físicas; asigna remedios que permiten el ejercicio de la capacidad jurídica por vía de representantes, como ocurre con las personas por nacer, niños y niñas; o simplemente no toma medida alguna, por considerar que determinada limitación de ejercicio de la capacidad jurídica no conmueve a la política legislativa, por ejemplo ante las limitaciones de ejercicio por falta de solvencia económica, por ciertas faltas de estado de salud, o de mérito. En este sentido, la CDPD ordena: “Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”17.

Por eso, el derecho materialmente orientado a la neutralización de los efectos sociales de la discapacidad no actúa sobre el concepto de capacidad en sentido estricto, sino que tiende a suplementar aquellos supuestos fácticos que ameritan asistencia a los efectos de acercar a la capacidad como potencia abstracta con la posibilidad de su efectiva concreción o ejercicio.

De allí se desprende que la aptitud extrajurídica para poder ejercer la capacidad, como fenómeno fáctico que es, no la limita el juez ni el legislador de manera directa, sino su realidad natural (biológica, social, mental, etc.). Respecto a la capacidad de ejercicio el legislador o el juez sólo pueden declarar fácticamente limitada la aptitud para ejercer total o parcialmente la potencia que el ordenamiento jurídico le confiere a la persona. Sólo recién frente a tal conclusión técnica el juez declara (y no decreta ni decide) la restricción a la capacidad de ejercicio.

Es por esto que deberíamos diferenciar la existencia de una restricción a la capacidad de ejercicio originada directamente en una falta de autonomía de hecho (por ejemplo: no poder hablar en lenguaje natural), de la restricción ordenada por una autoridad, por ejemplo, judicial cuya causa se encuentra, a su vez, en la falta de autonomía de hecho.

En la primera la plena capacidad de obrar de la persona se halla cercenada por su soporte biológico (mental, muscular, fisiológico, etc.); en la segunda se le adicionaría, al cercenamiento biológico, el cercenamiento jurídico (imposibilidad de disponer sin la intervención de un apoyo). Con una perspectiva clásica, el apoyo pasaría a constituir en sí mismo una restricción judicial a la capacidad de ejercicio, algo que se encuentra tajantemente vedado por nuestro ordenamiento jurídico actual.

Esto se ve muy claramente en los supuestos de restricción a la capacidad por causales físicas no mentales, donde el apoyo posibilita y viabiliza la exteriorización de la voluntad de la persona y sus acciones de ejecución o concreción. Pero de ninguna manera el apoyo en la exteriorización de la voluntad debe implicar un requisito para tal exteriorización. Por ello, si la persona lúcida pero con restricción en su capacidad de ejercicio (por cuestiones físicas, no mentales) logra expresarse sin la necesidad del apoyo, los actos o negocios que tal expresión implique no pueden ver restringida de manera alguna su eficacia18. Lo contrario sería como prohibirle caminar sin bastón a una persona que normalmente lo requiere.

Entonces, la determinación judicial de la capacidad de ejercicio es uno de los medios disponibles para poder evaluar qué apoyo (y salvaguardia) corresponde aplicar en cada caso. Ésta última es la finalidad y la pretensión en la acción llamada de “determinación de capacidad”.

Visto de esta manera, si consideramos que el proceso no es de determinación o fijación de la capacidad, sino de selección o aprobación de apoyos y salvaguardias, veremos que la adecuada aplicación de la CDPD se presenta de manera simple y clara.

Esto no significa que el juez no indagará sobre la restricción a la capacidad de ejercicio. Muy por el contrario, la restricción a la capacidad de ejercicio existente será la causa esencial y necesaria para la fijación del apoyo. Pero tal restricción nunca compondrá la resolución del juez, ya que no es él, sino la falta de autonomía, la que limita el ejercicio de la capacidad jurídica.

Ésta no es una mera cuestión semántica. La restricción de la capacidad es algo que como regla debe encontrarse fuera de la jurisdicción de los magistrados.

Fuentes del Derecho

Respecto a las fuentes que diseñan nuestra estructura normativa, incluyendo sus principios generales y prácticas debidas, no debemos perder de vista la sistemática general de nuestro ordenamiento jurídico, teniendo especialmente en cuenta las reglas de jerarquía normativa. En concreto, no es suficiente la referencia que realiza el art. 32 del CCyC respecto a la facultad judicial para la restricción de la capacidad ya que, a nuestro entender, ello contradice palmariamente lo dispuesto por la CDPD desde que “las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida” (art. 12). Es más, la restricción judicial de la capacidad puede importar, incluso, la discriminación por motivos de discapacidad en los términos del art. 2 de la CIDPD. Por ello, entendemos que la posibilidad de restricción a la capacidad por vía judicial se halla derogada por la norma de derecho argentino de fuente convencional. Es decir, los jueces no pueden restringir la capacidad, sino que deben procurar los ajustes razonables a los efectos de garantizar la igualdad de ejercicio entre las personas con y sin discapacidad.

En relación con las diversas fuentes de derecho involucradas, advertimos que el recurso a su interpretación armónica, especialmente vinculada a las fuentes constitucionales e internacionales de derechos humanos fundamentales, no puede consolidarse en una sutil manera de eludir la clara jerarquía normativa de estas últimas. La llamada constitucionalización del derecho privado es un peligroso eufemismo que parte del presupuesto jurídica, lógica y dikelógicamente errado de que la norma de jerarquía supralegal no resulta aplicable una vez que entró en vigencia.

Dicho de otra manera, la vigencia de un tratado (derecho argentino) importa el automático cese de la vigencia (derogación) de toda norma interna que regle lo contrario y que comparta su ámbito de aplicación (material, temporal, espacial y subjetivo). Por ello, aún si el legislador no dictó ley en sentido formal, sí lo hizo en sentido material a la hora de decidir que determinado tratado debía formar parte integrante y vigente del derecho argentino.

Por estas razones, consideramos que no puede ni debe interpretarse la CDPD con la óptica jurídica del CCyC. Por el contrario, el CCyC y leyes complementarias deben necesariamente pasar por el tamiz normativo de la CDPD; considerando derogadas sus normas incompatibles, y luego sí, interpretando sus disposiciones vigentes de acuerdo con la sistémica general instaurada por la norma supralegal.