Actos de autoprotección

Una preocupación persistente del
notariado en beneficio de la comunidad*

Rodrigo Aguirre

Sumario: I. Introducción. II. Actos de autoprotección. 1. Conceptualización. 2. Sujetos vulnerables. 2.1. Concepto. 2.2. Adulto mayor. 2.3. Personas con capacidad restringida. 2.4. Rol del Estado. 3. Contenido de los actos de autoprotección. 3.1. Identidad digital. 3.2. Mandato preventivo. 3.3. Designación de apoyos. 3.4. Proyecto de Ley Nacional de Autoprotección y Poderes Preventivos en Materia de Derechos Humanos. 4. Forma. 5. Registración. 6. Limitaciones al ejercicio del derecho de autodeterminación. III. Rol del notario. IV. Capacitación. V. Conclusión. VI. Ponencias. VII. Bibliografía.

I. Introducción

Cada ser humano es único e irrepetible, vulnerable a diversos factores, tales como la edad, la salud, las relaciones interpersonales, entre otros; requiriendo al efecto de una protección especial para poder ejercer sus derechos en condiciones de igualdad.

Erich Fromm, en su obra La condición humana actual (1964), hace hincapié en la noción de que “cada hombre es un universo para sí mismo, y es sólo su propia finalidad. Su meta es la realización de su ser, incluyendo aquellas mismísimas peculiaridades que son características de él y que lo hacen diferente de los demás”.

Tomando como punto de partida la fragilidad y finitud de la condición humana, la globalización y los adelantos tecnológicos en el ámbito de la medicina y farmacología, se ha evidenciado, a lo largo de los últimos años, un incremento en la esperanza y calidad de vida; y la necesidad de plasmar su proyección en el tiempo.

El Código Civil y Comercial de la Nación prevé ciertas herramientas que permiten la planificación patrimonial y extrapatrimonial de una persona, ante su eventual muerte o pérdida de sus aptitudes de autogobierno; asegurando su derecho a ser oído; y sobre todo el resguardo y protección de su voluntad y dignidad.

A tal efecto, podemos mencionar las figuras del testamento, la donación, el fideicomiso testamentario, la partición por ascendientes, y los pactos de herencia futura, con las limitaciones establecidas en el Código Civil y Comercial de la Nación, ante la eventual muerte; y las directivas anticipadas o actos de autoprotección frente a la eventual pérdida de sus aptitudes de autogobierno.

El objeto del presente trabajo se centrará en estas últimas herramientas, haciendo hincapié en la importancia de prever directivas anticipadas o actos de autoprotección, en beneficio de los sujetos más vulnerables de la sociedad, especialmente en los adultos mayores; cumpliendo un rol protagónico el asesoramiento, asistencia y contención del notario interviniente, garantizado a través del principio de inmediación y operaciones notariales de ejercicio.

II. Actos de autoprotección

1. Conceptualización

Los actos de autoprotección son actos jurídicos voluntarios, preventivos y esencialmente revocables, por medio de los cuales un sujeto puede establecer ciertas previsiones referentes a su persona y patrimonio ante la eventual imposibilidad, transitoria o permanente, de expresar su voluntad y decidir por sí mismo, a consecuencia de la pérdida de sus facultades de autogobierno; y en protección de su propia vulnerabilidad.

A lo largo del tiempo han recibido distintas denominaciones, algunas más precisas y acertadas que otras, desde testamentos para la vida (living will en el derecho anglosajón); disposiciones y estipulaciones para la propia incompetencia; previsiones para la eventual pérdida del discernimiento; directivas anticipadas; y actos de autoprotección, entre otras.

La denominación autoprotección se adoptó a partir de las VIII Jornadas Iberoamericanas de Veracruz, México, en 1998, a propuesta de la delegación española.

2. Sujetos vulnerables

2.1. Concepto

La concepción de sujeto vulnerable se ha ido desarrollando, mutando y adaptando a las circunstancias y contextos de cada época, debiendo ser analizada desde un enfoque interseccional.

La Real Academia Española define el concepto de vulnerable como aquel “Que puede ser herido o recibir lesión, física o moralmente”1.

En la última década se produjo un cambio de paradigma en el ordenamiento jurídico, en donde la persona humana y el resguardo y protección de su dignidad, han adquirido un rol protagónico y esencial por sobre el contenido de carácter individualista patrimonialista.

Fiel reflejo de lo expresado, se evidencia a través del reconocimiento de las personas vulnerables, como sujetos de derechos, no solo en nuestro ordenamiento jurídico, sino que también a nivel internacional; previéndoseles una protección especial.

Las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que ha tenido lugar en Brasilia, los días 4, 5 y 6 de marzo de 2008, nos brinda, en la Sección 2ª en los puntos 3 y 4, el concepto de personas en situación de vulnerabilidad.

A tal efecto, establece que “Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico… Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad. La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico”.

A nivel internacional, debemos mencionar y destacar el reconocimiento, regulación y protección específica brindada a determinados grupos en situación de vulnerabilidad, a través de tratados internacionales de derechos humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño; la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; y Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.

2.2. Adulto mayor

La composición de la población mundial ha cambiado drásticamente en las últimas décadas; entre 1950 y 2010, la esperanza de vida en todo el mundo aumentó de 46 a 68 años; y se estima que durante las próximas tres décadas el número de adultos mayores aumente a más del doble, sobre todo entre 2019 y 20502.

Nuestro Código no contempla una regulación o previsión específica respecto de los adultos mayores.

Sin perjuicio de ello, podemos encontrar artículos que tratan a dichos sujetos de manera indirecta, por ejemplo, al considerar la edad y la discapacidad como factores de vulnerabilidad; en lo dispuesto por el art. 442 inc. “c”, que establece como uno de los criterios a tener en cuenta por el juez, a la hora de determinar la procedencia y monto de la compensación económica en el divorcio, la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; y el inc. “d”, los intereses de otras personas que integran el grupo familiar; el art. 443 inc. “c”, que regula como una de las pautas para la atribución del uso de la vivienda, el estado de salud y edad de los cónyuges; el art. 2448, con relación a la mejora a favor del heredero con discapacidad; y el art. 2509, con relación al legado de alimentos.

En contraposición, la Constitución Nacional hace alusión a ellos, en el art. 75 incs. 22 y 23, al reglar que corresponde al Congreso “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

La Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada el 15 de junio de 2015 por los estados miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA), y ratificada por la República Argentina en mayo de 2017 mediante la ley 27.360 y el decreto 375/17 tiene como principal objetivo “… promover, proteger y asegurar el reconocimiento y el pleno goce y ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona mayor, a fin de contribuir a su plena inclusión, integración y participación en la sociedad”.

Para la Convención una “persona mayor” es aquella que tiene 60 años o más, salvo que la ley de cada país determine una edad diferente, la que no podrá ser superior a los 65 años. Dicho concepto incluye, entre otros, el de “persona adulta mayor”.

Reconociendo que a medida que la persona envejece, la misma tiene derecho a “… seguir disfrutando de una vida plena, independiente y autónoma, con salud, seguridad, integración y participación activa en las esferas económica, social, cultural y política de sus sociedades”.

Como antecedentes a dicha Convención, podemos destacar el Plan de Acción Internacional de Viena sobre el Envejecimiento, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1982 (resolución 37/51); los Principios de las Naciones Unidas a Favor de las Personas de Edad (resolución 49/91); la Proclamación sobre el Envejecimiento aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1992); la Declaración Política y el Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento (2002); la Declaración de Brasilia (2007); y la Carta de San José sobre los Derechos de las Personas Mayores de América Latina y el Caribe (2012).

En este contexto, los actos de autoprotección adquieren especial relevancia, al ser los adultos mayores sujetos activos-pasivos de relaciones jurídicas patrimoniales; e integrantes de un entorno social y familiar determinado, con necesidades, preocupaciones, proyecciones y aspiraciones personales que necesitan especial atención y asesoramiento de parte del notario en razón de su posible vulnerabilidad.

2.3. Personas con capacidad restringida

En los últimos años hemos evidenciado un cambio trascendental en materia de capacidad, en pos del principio “pro homine”, del desarrollo y protección de la persona humana, de su dignidad y autonomía de la voluntad; rompiendo con el esquema rígido, restrictivo e intangible imperante en el Código velezano.

El Código Civil y Comercial de la Nación, en su art. 31, parte de la premisa de que la capacidad de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial, de conformidad con lo dispuesto por las leyes 26.657 (Ley Nacional de Salud Mental), ley 26.742, y sus normas reglamentarias; adquiriendo la restricción al ejercicio de la misma carácter excepcional.

La incorporación del sistema de apoyos para las personas con discapacidad o capacidad restringida, es otro claro ejemplo de ello, tendiente a facilitar la manifestación y respeto de la voluntad de la persona, la celebración de actos jurídicos, y el ejercicio de la capacidad jurídica con plenitud.

La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en pos del reconocimiento y protección de sus derechos, establece como propósito “… promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

En consecuencia, las personas con capacidad restringida pueden otorgar actos de autoprotección, en la medida que dichos actos no hayan sido limitados en la sentencia dictada al efecto.

Sin perjuicio de ello, el art. 60 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que es la persona plenamente capaz quien puede otorgar actos de autoprotección.

No debemos caer en el error de desconocer lo dispuesto en los tratados internacionales en materia de derechos humanos, y de confundir los conceptos de capacidad y discernimiento; entendiendo este último como la aptitud para “distinguir lo bueno, lo malo, lo justo de lo injusto”, y entender el objeto negocial; el que será calificado por el notario al momento de otorgar el acto, a través de las llamadas operaciones notariales de ejercicio.

Frente a la falta de consenso doctrinario, y en pos de la validez de los actos de autoprotección otorgados por dichos sujetos, es que resulta de total importancia la distinción entre las escrituras en sentido estricto y las actas notariales, pudiendo enmarcar dichos actos en estas últimas.

Como bien dice Natalio Pedro Etchegaray3, a través de las actas “… el notario solo tiene actividad de ver y oír… narra el hecho y lo deja como es, no lo manipula ni lo altera… la firma de las partes no es otorgamiento ni consentimiento, es conformidad con lo narrado y leído por el notario, que es narración de lo sucedido en ese momento… en las actas generalmente hay hechos…”.

2.4. Rol del Estado

Es el Estado el encargado de adoptar las medidas tendientes a la protección, igualdad e inclusión de estos grupos o sectores vulnerables de la sociedad, velando no solo por el reconocimiento de sus derechos, sino que también por su efectivo ejercicio.

En tal sentido, la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, en su art. 4, establece que “Los Estados Parte se comprometen a salvaguardar los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona mayor… y a tal fin… Adoptarán las medidas afirmativas y realizarán los ajustes razonables que sean necesarios para el ejercicio de los derechos establecidos en la presente Convención… No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas afirmativas y ajustes razonables que sean necesarios para acelerar o lograr la igualdad de hecho de la persona mayor…”.

Con igual criterio, la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ratifica que “Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica… Los Estados Partes también adoptarán todas las medidas pertinentes para impedir cualquier forma de explotación, violencia y abuso asegurando, entre otras cosas, que existan formas adecuadas de asistencia y apoyo que tengan en cuenta el género y la edad para las personas con discapacidad y sus familiares y cuidadores, incluso proporcionando información y educación sobre la manera de prevenir, reconocer y denunciar los casos de explotación, violencia y abuso. Los Estados Partes asegurarán que los servicios de protección tengan en cuenta la edad, el género y la discapacidad”.

3. Contenido de los actos de autoprotección

El notariado ha sido protagonista en materia de actos de autoprotección, de su evolución a lo largo del tiempo, encontrándonos actualmente en una etapa de transición jurídica hacia un cambio de paradigma, al materializarse a través del proyecto de ley denominado “Ley Nacional de Autoprotección y Poderes Preventivos en materia de Derechos Humanos” que se relacionará más adelante; lo que desde doctrina, jurisprudencia y tratados internacionales en materia de derechos humanos se venía exigiendo y reflejando.

Siguiendo una interpretación restrictiva y literal de los arts. 60 y 139 del Código Civil y Comercial de la Nación4, el contenido de los actos de autoprotección estaría únicamente limitado a las disposiciones en materia de salud, cuidados paliativos y nombramiento de curadores; independientemente de lo dispuesto en el art. 61, relativo a las exequias.

Como antecedente, podemos mencionar lo dispuesto por la ley 26.529 del año 2009, modificada posteriormente por la ley 26.742, del año 2012, al regular lo atinente a las directivas anticipadas en materia de salud, en pos de la autonomía y respeto de la voluntad y derechos del paciente; al igual que lo hace la ley 26.657 y el decreto reglamentario 603/13, en materia de salud mental.

Sin embargo, siguiendo una interpretación armónica del articulado del Código Civil y Comercial de la Nación; a la luz de los principios de coherencia (art. 2 CCyC), razonabilidad (art. 3 CCyC), prudencia (art. 1725 CCyC), responsabilidad (art. 1708 CCyC), consentimiento informado (arts. 58 y 59 CCyC); y en concordancia con las convenciones y tratados internacionales sobre derechos humanos, no podemos desconocer que los actos de autoprotección pueden contener materias autorreferentes de diversa naturaleza, que contemplen una vasta gama de derechos personalísimos, que hacen a la dignidad y proyección de la esencia de la persona humana y de su calidad de vida.

Siguiendo este razonamiento, Sebastián J. Cosola, al referirse a los derechos personalísimos incorporados en el Código Civil y Comercial de la Nación sostiene “… la norma positiva ayuda a alcanzar sobre un principio, sobre un valor, o sobre una virtud, una mejor interpretación o argumentación del derecho que realiza como fundamental. Es por ello que conviene recordar que existe más derecho fuera de la norma, y que por ello los derechos fundamentales receptados por la humanidad son aquellos que no pueden ser vulnerados bajo ningún aspecto ni condición, estén o no estén incorporados a un determinado cuerpo legal simple o codificado”5.

3.1. Identidad digital

La utilización de computadoras, la creación de internet, la estandarización de las redes sociales, fueron elementos sustanciales para el crecimiento exponencial de las nuevas tecnologías; debiendo adaptar nuestra actuación profesional a los paradigmas tecnológicos propios de la informática actual, en protección de la autonomía de la voluntad digital.

Es por ello que, en las XXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2022, Mendoza; en la comisión 1, Parte general, “Derechos personalísimos y nuevas tecnologías”, se concluyó por unanimidad que: “Las nuevas tecnologías imponen una mirada aperturista de la noción de derechos personalísimos, con inclusión de nuevas categorías acordes a los desarrollos de la ciencia y de la técnica, en relación a la persona humana”.

Pudiendo en consecuencia, los actos de autoprotección, contener disposiciones relativas no solo a la identidad personal tangible, sino que también a la identidad digital y bienes digitales extrapatrimoniales; sin llegar a considerar a la identidad digital como un nuevo sujeto de derechos y obligaciones independiente de la persona física que la haya creado6.

La importancia de poder prever dichas disposiciones, radica en la propia naturaleza de la identidad digital, en el principio de autodeterminación informativa, y en la evolución, dinamismo y complejidad de las relaciones virtuales que posee su titular, a través de su comportamiento en el ciberespacio o ecosistema digital, construyendo lo que desde la doctrina conocemos como la huella digital del sujeto.

3.2. Mandato preventivo

El art. 60 admite la posibilidad de “… anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad”.

Sin embargo dicho artículo utiliza equívoca y erróneamente el concepto de mandato, concibiéndolo no como una relación contractual, sino como sinónimo de encargo o encomienda, tal como lo sostiene la escribana Maritel Brandi Taiana, forzando de esta manera el “encuadre de una figura patrimonial dentro del ámbito de los derechos personalísimos”7.

En consecuencia, debió utilizar el concepto de poder; máxime cuando el Código Civil y Comercial de la Nación, en su art. 1329 inc. e, establece como una de las causales de extinción del mismo la incapacidad del mandante.

Poder que reconocerá como negocio causal y subyacente al derecho de autoprotección; aplicándosele las reglas de este último, constituyendo una excepción a lo dispuesto por el art. 380 inciso h del Código Civil y Comercial de la Nación, confiriendo de esta manera seguridad y eficacia jurídica al acto que se pretende ejecutar; tal como se concluyó en la comisión 2, del Segundo Congreso Internacional sobre Discapacidad y Derechos Humanos, La Plata, 2017.

3.3. Designación de apoyos

De la conjunción de los arts. 438, 60 y 139 del Código Civil y Comercial de la Nación; y de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), se desprende la posibilidad de poder designar en los actos de autoprotección un sistema de apoyos que se adecue a la realidad del sujeto interviniente, frente a la eventual pérdida de sus facultades de autogobierno.

Al igual que los actos de autoprotección, la figura del apoyo se presenta como una respuesta frente a la necesidad y realidad social e internacional, de dar cumplimiento efectivo al ejercicio de los derechos, en condiciones de igualdad, de las personas vulnerables; apartándonos del criterio del “mejor interés” o “interés superior” del individuo en pos de la autonomía de su voluntad, del reconocimiento de su capacidad jurídica y del ejercicio de sus derechos.

El art. 43 del Código Civil y Comercial de la Nación define al apoyo de manera genérica, como cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial, tendiente a promover la autonomía, facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona, sin sustituirla, para el ejercicio de sus derechos.

En consecuencia, quién mejor que el propio sujeto para designar quién ha de desempeñar dicha función, garantizando de esta manera que se respeten sus derechos, voluntad, valores, creencias, deseos, preferencias y proyecto de vida.

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, a través de la Observación General Nº 1 del año 2014, en sus puntos 17 y 29, resume lo expuesto al establecer que “… Para muchas personas con discapacidad la posibilidad de planificar anticipadamente es una forma importante de apoyo por la que pueden expresar su voluntad y sus preferencias, que deben respetarse si llegan a encontrarse en la imposibilidad de comunicar sus deseos a los demás… El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar variarán notablemente de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad… Un régimen de apoyo para la adopción de decisiones comprende diversas opciones de apoyo que dan primacía a la voluntad y las preferencias de la persona y respetan las normas de derechos humanos. El régimen debe proteger todos los derechos, incluidos los que se refieren a la autonomía (derecho a la capacidad jurídica, derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley, derecho a elegir dónde vivir, etc.) y los relativos a la protección contra el abuso y el maltrato (derecho a la vida, derecho a la integridad física, etc.)…”.

En virtud de lo expuesto, no debemos confundir la designación voluntaria y preventiva de apoyos materializada a través de un acto de autoprotección, la que deberá ser considerada oportunamente por el juez; de la posibilidad de designar apoyos extrajudiciales o en sede notarial.

Respecto de este último punto, nuestro ordenamiento jurídico se limita únicamente a reconocer su existencia, sin desarrollar ni reglamentar dicha figura; a diferencia de lo que sucede respecto de los apoyos designados judicialmente.

En la 42 Jornada Notarial Bonaerense, celebrada en San Pedro del 16 al 19 de marzo de 2022, en el Tema 2: “La función notarial y las herramientas de protección de las personas vulnerables. El análisis de los conceptos de capacidad jurídica y vulnerabilidad”; se concluyó a favor de la admisibilidad de la designación de apoyos extrajudiciales a través de acuerdos de apoyos celebrados en escritura pública que podrán “… versar sobre uno o varios actos determinados o con un alcance más amplio, debiendo ser aceptado expresamente por la persona o personas (humana o jurídica) designadas como apoyo, con un plazo determinado y estableciendo un sistema de salvaguardias, tendientes a evitar las influencias indebidas y abusos de confianza…”.

Debemos afrontar el desafío, como lo han hecho numerosos países con los que compartimos un sistema de notariado de tipo latino, de adecuar nuestro ordenamiento jurídico a las directrices, principios y valores contenidos en las convenciones y tratados internacionales en materia de derechos humanos.

A modo de ejemplo, España, a través de la ley 8/2021; Colombia a través de la ley 1996/2019 y Perú a través del decreto 1384 del año 2018; han incorporado e instrumentado “recientemente” en sus legislaciones la posibilidad de designar apoyos voluntarios en sede notarial, formalizados en escritura pública; cumpliendo el notario el rol de apoyo institucional y de autoridad encargada de velar por el cumplimiento de las salvaguardias necesarias a los efectos de evitar posibles conflictos de intereses, abuso de derechos o influencias indebidas; de conformidad con lo dispuesto en el art. 12 de la CDPD.

3.4. Proyecto de Ley Nacional de Autoprotección y Poderes
Preventivos en Materia de Derechos Humanos

El proyecto de Ley Nacional de Autoprotección y Poderes Preventivos en materia de Derechos Humanos9, pone fin a dichas discusiones e interpretaciones doctrinarias al establecer que “El acto de autoprotección puede contener directivas anticipadas sobre materias autorreferentes como la salud del otorgante, su cuidado personal y las personas designadas al efecto, su lugar de residencia, su patrimonio, la designación del propio apoyo o curador y la de una o más personas para que lo representen y hagan cumplir la voluntad expresada incluso en lo referente a su identidad digital”.

Con relación al mandato y poder preventivo, dispone que se le aplicaran las normas generales del Código Civil y Comercial de la Nación, atinentes a cada figura, en lo no modificado en la presente ley.

Respecto del mandato preventivo el art. 12 establece que se podrá otorgar con los mismos recaudos que el poder preventivo, remitiéndonos en consecuencia al art. 4, de donde surge que “… el apoderado podrá ejercer las facultades conferidas únicamente a partir de la pérdida de discernimiento o autonomía del poderdante, en la forma y condiciones previstas en el mismo instrumento, las que se deberán acreditar fehacientemente. El poder preventivo con cláusula de subsistencia despliega sus efectos desde el momento del otorgamiento y subsistirá aun cuando dicha situación se produzca. El poder preventivo no se extingue por la pérdida de discernimiento, temporaria o definitiva, del otorgante. En caso de restricción judicial a la capacidad de ejercicio, subsistirá salvo disposición judicial en contrario”.

4. Forma

El Código Civil y Comercial de la Nación en ninguno de sus artículos hace referencia a formalidad alguna en materia de actos de autoprotección, rigiendo en consecuencia el principio de libertad de formas.

La ley 26.529 modificada por ley 26.742, con relación a las directivas anticipadas en materia de salud, establece en su art. 11, que “La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos (2) testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó”.

Sin embargo el decreto 1089/2012 en su art. 11, admite el otorgamiento de las directivas anticipadas en materia de salud, a través de instrumento privado con certificación de firmas.

Pese a la aparente equiparación que pretende conferir el decreto 1089/2012 entre la escritura pública y la certificación de firmas en instrumento privado, como mecanismos idóneos para garantizar el contenido ni más ni menos que de directivas anticipadas en materia de salud, no podemos desconocer ni dudar que el instrumento adecuado a tal fin es la escritura pública.

A través de la escritura pública, el notario garantiza la autenticidad, autoría, matricidad y fecha cierta del documento, receptando de manera fehaciente la voluntad del requirente, y confiriendo plena fe de las declaraciones que contiene.

Mientras que a través de la función certificante, el notario certifica la autenticidad de la firma puesta en su presencia y no del contenido del documento; si bien la misma está inserta en un documento, esta pasa a un segundo plano; es un elemento colateral y no principal.

Siendo en consecuencia, conforme interpretación doctrinaria mayoritaria, únicamente admisible la escritura pública o acta judicial, requiriéndose la presencia de dos testigos, únicamente frente a directivas anticipadas en materia de salud.

Siguiendo esta misma línea de pensamiento, en pos de la escritura pública y/o acta judicial, el proyecto de Ley Nacional de Autoprotección y Poderes Preventivos en materia de Derechos Humanos ya citado, en su art. 7, establece que “El acto de autoprotección debe ser otorgado por escritura pública, o ante autoridad judicial y puede ser libremente modificado y revocado por quien lo otorgó. El poder preventivo debe ser otorgado por escritura pública… En ningún caso es necesario la presencia de testigos para el otorgamiento de estos actos, salvo que el requirente, la autoridad judicial o el escribano autorizante así lo soliciten”.

5. Registración

Dada la naturaleza de las directivas contenidas y resguardadas a través de los actos de autoprotección, reviste especial importancia su registración, la que será meramente declarativa, preservando el contenido de dichos actos; a fin de lograr su publicidad e individualización.

El Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires fue el primero en crear en el año 2004 un Registro de Actos de Autoprotección, con un funcionamiento similar al de los registros de actos de última voluntad.

Hoy en día la mayoría de las provincias cuentan con registros de autoprotección, que funcionan en los colegios de escribanos respectivos, siendo la más reciente incorporación el de la Provincia de Santiago del Estero, creado en el año 2019.

En el año 2009 el Consejo Federal del Notariado Argentino creó el Centro Nacional de Información de Registros de Actos de Autoprotección, encargado de recibir y acumular los datos de todos los actos otorgados en el país.

El proyecto de Ley Nacional, en su art. 8, reafirma la importancia de contar con registros de actos de autoprotección que estuvieran a cargo de los respectivos colegios notariales de cada jurisdicción.

La necesidad de su registración se debe a lograr una efectiva publicidad que facilite su uso.

6. Limitaciones al ejercicio del derecho de autodeterminación

Tomando como punto de partida que el otorgamiento de actos de autoprotección tiene por objeto la defensa y custodia de dos valores fundamentales, como lo son la vida y la dignidad humana, es que resulta atinente mencionar las limitaciones al ejercicio del derecho de autodeterminación, a los efectos de preservar el principio de la autonomía de la voluntad.

En consecuencia, dichos actos, conforme los principios generales del derecho, no pueden ser contrarios al orden público, a la ley, a la moral ni a las buenas costumbres.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Albarracini”10, del año 2012 resolvió que “… no resultaría constitucionalmente justificada una resolución judicial que autorizara a someter a una persona adulta a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisión del individuo hubiera sido dada con pleno discernimiento y no afectara directamente derechos de terceros… mientras una persona no ofenda al orden, a la moral pública, o a los derechos ajenos, sus comportamientos incluso públicos pertenecen a su privacidad, y hay que respetarlos, aunque a lo mejor resulten molestos para terceros o desentonen con pautas del obrar colectivo”.

El art. 60 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que las directivas anticipadas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tendrán por no escritas.

No debemos confundir dichas prácticas con la posibilidad de aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, cumpliendo un rol fundamental la figura del consentimiento informado; o de rechazar procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado; al haber sido informado el paciente de padecer una enfermedad irreversible, incurable o cuando se encuentre en un estadio terminal11.

Siguiendo este último razonamiento, es que también se admite la posibilidad de rechazar procedimientos de hidratación o alimentación, evitando caer en la figura del encarnizamiento terapéutico; no así de los cuidados paliativos necesarios tendientes a controlar el dolor y evitar el sufrimiento del paciente.

La Corte Suprema de Justicia en el caso “M.A.D.”12 sostuvo con relación a la ley 26.742 que “No fue intención del legislador autorizar las prácticas eutanásicas, expresamente vedadas en el art. 11 del precepto, sino admitir en el marco de ciertas situaciones específicas la ‘abstención’ terapéutica ante la solicitud del paciente…” y agrega que “… no debe exigirse una autorización judicial para convalidar las decisiones tomadas por los pacientes respecto de la continuidad de los tratamientos médicos, en la medida en que estas se ajusten a los supuestos y requisitos establecidos en la ley 26.529, se satisfagan las garantías y resguardos consagrados en las leyes 26.061, 26.378 y 26.657 y no surjan controversias respecto de la expresión de voluntad en el proceso de toma de decisión”.

La principal diferencia entre la “muerte digna” regulada en la ley 26.742, y la eutanasia, radica en que, mientras la primera se basa en la no actuación del médico interviniente al cumplirse ciertos requisitos regulados en dicha ley; en la segunda el paciente decide cómo y cuándo morir.

Asimismo resulta fundamental el dictado de una ley13 y protocolos que regulen la figura de la eutanasia, evitando que dicha conceptualización quede subsumida a la libre interpretación o perspectiva del médico interviniente, paciente o sujeto encargado de hacer respetar dicha voluntad; y recurrir en consecuencia a judicializaciones innecesarias a los efectos de dilucidar el caso concreto, máxime cuando en materia de salud nos apremia el tiempo.

III. Rol del notario

La esencia de la función notarial se encuentra íntimamente relacionada con el rol que el notario desempeña en la sociedad, adaptándose continuamente a las necesidades y desafíos que la evolución y cambios sociales, culturales y tecnológicos traen consigo aparejados.

El notario, en cuanto actor, intérprete imparcial de la voluntad de las partes, guía, protector y garante de sus derechos, ha adquirido un papel protagónico brindando seguridad jurídica preventiva a los actos y negocios celebrados entre particulares, confiriéndoles legalidad, validez y eficacia.

De igual manera, en los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, elaborado por la Comisión designada por el decreto presidencial 191/2011, se desprende que la esencia de la función notarial es la de brindar protección a los ciudadanos en los actos y negocios de máxima trascendencia, a través de un conjunto de operaciones jurídicas que son las que fundamentan su eficacia erga omnes.

El Primer Congreso Internacional del Notariado Latino, Buenos Aires, Argentina, 1948, sintetiza lo expuesto, al definir al notario latino como “… un Profesional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir las copias que den fe de su contenido”.

De la definición brindada precedentemente, se desprenden las llamadas “operaciones notariales de ejercicio”, de gran importancia y trascendencia en la labor notarial, que podemos dividir y agrupar en dos audiencias; una primera audiencia en donde lo que predomina es la función asesora; y una segunda audiencia en donde lo que predomina es la función documentadora14.

Dichas audiencias cobran especial relevancia al ser el primer contacto directo que el notario tiene con el requirente, receptando e interpretando su voluntad, dándole forma legal y adecuándola al ordenamiento jurídico.

Asimismo califica la capacidad y aptitud del requirente, confiriendo autenticidad al acto que instrumenta y garantizando la seguridad jurídica preventiva, a través de su debido asesoramiento y contención; actuando con prudencia y diligencia.

Respecto de la función documentadora, resulta necesario destacar la utilidad de la comparecencia de los sujetos a quienes se le encomienda el cumplimiento de las respectivas directivas anticipadas15; la consignación de los autorizados y/o habilitados a solicitar informes ante los registros respectivos; y el consentimiento expreso del otorgante de directivas anticipadas en materia de salud, en los términos del art. 5 y siguientes de la ley 25.326, respecto de la transcripción de su contenido, al tratarse de datos confidenciales y sensibles, y ser un requisito para su inscripción en determinados registros de autoprotección.

Partiendo de la premisa de que el hombre es un ser bio psico social espiritual, es que cobran especial relevancia en dichas audiencias las consultas interdisciplinarias con otros profesionales y con su entorno familiar y social, a los efectos de lograr un enfoque global, que permita satisfacer todas sus necesidades.

Por lo expuesto, debemos fomentar y resaltar la importancia de concebir al notario desde una perspectiva integral, tanto como apoyo institucional como en su carácter de autoridad pública, de igual forma que lo hace la Guía Notarial de Buenas Prácticas para Personas con Discapacidad, redactada por la Comisión de Derechos Humanos de la Unión Internacional del Notariado16.

La Comisión de Género y Derechos Humanos del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires adaptó esa Guía a nuestro ordenamiento jurídico.

En la misma, se pone especial énfasis en la función del notario “… en un doble sentido, positivo, para respetar los derechos, voluntad y preferencias, y en un sentido negativo, para impedir abuso e influencia indebida. Es un apoyo técnico por la actividad asesora e informativa y de consejo que realiza el notariado… El fedatario habrá de prestar un plus de asistencia personal, una información más completa y exhaustiva al contratante necesitado de esa asistencia o apoyo especial, sea por carecer de asesoramiento adecuado, o por sus condiciones culturales, sociales o por su situación de vulnerabilidad, como puede ser la edad, el género, la discapacidad, o varias de estas circunstancias concomitantes (interseccionalidad)”.

Resaltando el compromiso constante e insaciable del notariado para con la comunidad y sus miembros, asumiendo la defensa de sus derechos fundamentales, preservando la paz social y confianza depositada en la investidura de la función que desempeña.

IV. Capacitación

La capacitación permanente del notariado es y ha sido una temática muy recurrente a lo largo del tiempo, y objeto de estudio en jornadas y congresos notariales, no solo a nivel nacional sino que también a nivel internacional.

Ya desde las conclusiones del XXII Congreso Internacional del Notariado Latino, Buenos Aires, 1998, se hizo especial énfasis en que “La competencia profesional, el trabajo bien hecho y la actualización constante en los conocimientos jurídicos, son graves obligaciones para el notario que, a la vez que le perfeccionan, constituyen el mejor servicio que puede prestar al cliente, al Estado y a la sociedad”.

La Unión Internacional del Notariado, en su obra Deontología y Reglas de Organización del Notariado, establece en su art. 15 que “El notario debe ejercer su actividad profesional con competencia y una preparación adecuada y, particularmente, las funciones esenciales de consejo, asesoramiento, interpretación y aplicación de la ley, debiendo de actualizar sus conocimientos, tanto en el plano jurídico como en el plano técnico. En su labor de formación continua deberá seguir las indicaciones de sus colegios o asociaciones profesionales. La labor de preparación y formación continua se extenderá a los empleados del Notario que será supervisada e impulsada por el propio Notario”.

La importancia de la capacitación del notariado en materia de actos de autoprotección y derechos humanos, radica no solo en la naturaleza de la función que desempeña, en cuanto profesional del derecho encargado de una función pública, sino que también en cuanto mecanismo y herramienta que le permita poder perfeccionarse, afrontar y adaptarse a los desafíos que los cambios sociales, culturales y tecnológicos traen consigo aparejados; auxiliando a los sectores más vulnerables de la sociedad, en resguardo de sus intereses y prerrogativas.

Capacitación que debe ser extensiva a todos los operadores del derecho17 y sus colaboradores, al igual que la difusión de este tipo de herramientas frente a la eventual pérdida de las facultades de autogobierno, tan poco conocidas por la sociedad y de gran importancia y utilidad.

V. Conclusión

El constante e intempestivo desarrollo tecnológico, científico, social y cultural, sumado a la complejidad de la naturaleza del ser humano, ha generado un estado de vulnerabilidad latente, debiendo el notario afrontar dicho desafío, brindando contención, imparcialidad y seguridad jurídica, a través de las herramientas que tiene a su alcance, en resguardo de la autonomía y perdurabilidad de la voluntad, del derecho de autodeterminación y de la preservación de la dignidad de la persona humana.

Debemos fomentar el otorgamiento de actos de autoprotección, en cuanto herramienta preventiva y eficaz de planificación patrimonial y extrapatrimonial frente a la eventual pérdida de las facultades de autogobierno de un sujeto, garantizando el pleno goce y ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad, con las limitaciones y recaudos expuestos; al igual que la difusión de la Guía Notarial de Buenas Prácticas para Personas con Discapacidad elaborada por la Unión Internacional del Notariado, adaptada por el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires a nuestro ordenamiento jurídico, tan poco difundida y de gran practicidad.

VI. Ponencias

1- El acto de autoprotección es la herramienta e instrumento jurídico idóneo y adecuado a los efectos de planificar el proyecto de vida personal y patrimonial de un sujeto, frente a una eventual imposibilidad de expresar su voluntad y decidir por sí mismo, en protección de su vulnerabilidad.

2- El contenido de los actos de autoprotección debe ser analizado teniendo en consideración las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, leyes complementarias y los tratados internacionales en materia de derechos humanos, contemplando de esta manera, una vasta gama de derechos personalísimos, que hacen a la dignidad, autonomía y proyección de la esencia de la persona humana y de su calidad de vida.

3- Resulta necesaria la modificación del art. 60 del Código Civil y Comercial de la Nación, toda vez que utiliza erróneamente el concepto “plenamente capaz” como requisito esencial para el otorgamiento de los actos de autoprotección, y no el de discernimiento suficiente, sin guardar correlación alguna con el resto de la normativa del Código; y a los efectos de contemplar expresamente el otorgamiento de directivas que excedan las disposiciones en materia de salud, cuidados paliativos y nombramiento de curadores.

4- Los nuevos paradigmas tecnológicos y en materia de derechos humanos nos conducen hacia una concepción dinámica y aperturista del derecho, rompiendo con los esquemas clásicos basados en la existencia de categorías rígidas y restrictivas.

5- Frente a los paradigmas tecnológicos propios de la informática actual, la identidad digital y los bienes digitales extrapatrimoniales adquieren un papel protagónico en la sociedad, siendo necesario prever su proyección y planificación ante la eventual pérdida de las facultades de autogobierno.

6- Las personas en situación de vulnerabilidad en cuanto sujetos de derechos son merecedoras de una protección especial por parte del Estado, asumiendo el notario a través de las herramientas que tiene a su alcance, la función de garantizar el pleno goce y ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad.

7- Los actos de autoprotección adquieren especial relevancia en los adultos mayores al ser sujetos activos-pasivos de relaciones jurídicas patrimoniales; e integrantes de un entorno social y familiar determinado, con necesidades, preocupaciones, proyecciones y aspiraciones personales que necesitan especial atención y asesoramiento de parte del notario en razón de su posible vulnerabilidad.

8- Se recomienda la escritura pública como el instrumento idóneo para el otorgamiento de actos de autoprotección, al garantizar la autenticidad, autoría, matricidad, registración y fecha cierta del instrumento, receptando de manera fehaciente la voluntad del requirente, a través de la intervención del notario.

9- No debemos confundir la designación voluntaria y preventiva de apoyos materializada a través de un acto de autoprotección, la que deberá ser considerada oportunamente por el juez; de la posibilidad de designar voluntariamente apoyos extrajudiciales o en sede notarial, con los recaudos establecidos en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ante la falta de reglamentación por parte de nuestro ordenamiento jurídico.

10- Ante la inexistencia de una ley nacional, resulta necesaria la incorporación en los códigos de procedimientos locales del requisito y la exigencia de oficiar informes a los registros de autoprotección respectivos ante el inicio de un proceso de restricción de la capacidad. La registración de los actos de autoprotección es meramente declarativa, permitiendo a través de su inscripción la publicidad del instrumento, garantizando la eficacia y finalidad perseguida al momento de su otorgamiento.

11- Debemos apartarnos del criterio del “mejor interés” o “interés superior” del individuo, en pos de la autonomía de su voluntad, del reconocimiento de su capacidad jurídica y del ejercicio de sus derechos.

12- Resulta aconsejable durante el desarrollo del “iter notarial”, dada la complejidad de la naturaleza del ser humano, realizar consultas interdisciplinarias con otros profesionales y con su entorno familiar y social, a los efectos de lograr satisfacer y abarcar sus necesidades desde un enfoque integral.

13- Debemos fomentar y resaltar la importancia de concebir al notario como apoyo institucional y autoridad pública, en resguardo y protección de los sujetos vulnerables, preservando la paz social y la confianza depositada en la investidura de la función que desempeña.

14- Debemos afrontar el desafío, como lo han hecho numerosos países con los que compartimos un sistema de notariado de tipo latino, de adecuar nuestro ordenamiento jurídico a las directrices, principios y valores contenidos en las convenciones y tratados internacionales en materia de derechos humanos.

15- Es fundamental la capacitación permanente del notariado, de los operadores del derecho y sus colaboradores en materia de actos de autoprotección y derechos humanos, al igual que la difusión de este tipo de herramientas, tan poco conocidas por la sociedad y de gran importancia y utilidad.

VII. Bibliografía

– Armella, Cristina N. (Directora). Derecho y Tecnología. Aplicaciones Notariales, Salierno, Karina V. (Coordinadora), Editorial Ad Hoc, 2020. Moreyra, Javier Hernan. “Algunos aspectos sucesorios referidos a los bienes digitales patrimoniales y extrapatrimoniales”.

– Armella, Cristina N. (Directora). Derecho y Tecnología. Aplicaciones Notariales. Salierno, Karina V. (Coordinadora), Editorial Ad Hoc, 2020. Cosola, Sebastián J. “La protección de datos personales en la función telemática o a distancia”.

– Avellaneda, María Pía, y Garzón Lascano, María. “La declaración de capacidad restringida de la persona y la mirada interdisciplinaria del juez”; editorial Thomson Reuters La Ley, publicado el 9 de noviembre de 2018.

– Benavente, María Isabel y Burundarena, Angeles. “Restricción a la capacidad de personas mayores. Problemas y soluciones”; editorial Thomson Reuters La Ley, publicado el 9 de noviembre de 2016.

– Brandi Taiana Maritel M. “Directivas Anticipadas, Poder Preventivo y Discapacidad en el Código Civil y Comercial de la Nación”; Trabajo presentado en la XXXII Jornada Notarial Argentina, tema 1.

– Etchegaray, Natalio Pedro. Técnica y Práctica Documental, Escrituras y actas notariales, Examen exegético de una escritura tipo, Editorial Astrea, 6ª edición actualizada y ampliada, 2016.

– Galli Fiant, María Magdalena. “Personas con capacidad restringida y su protección”; editorial Thomson Reuters La Ley, publicado el 5 de abril de 2016.

– Lamber, Néstor Daniel. “Intervención por sí de personas con capacidad restringida en actuaciones notariales”, artículo de doctrina, Revista Notarial 984, 2017.

– Llorens, Luis R. y Rajmil, Alicia B. Derecho de autoprotección. Previsiones para la eventual pérdida del discernimiento, editorial Astrea, 2010.

– Panizza, Leopoldo M. “Capítulo XVII- Actos de Autoprotección en Argentina”, Derecho Registral. Una perspectiva multidisciplinaria, Segundo volumen, Director Sebastián E. Sabene, editorial Thomson Reuters La Ley, 2019.

– Rajmil, Alicia B. y Llorens, Luis R. “Derecho de autoprotección. Directivas anticipadas”, artículo de doctrina, publicado en Microjuris, el 17/10/2022.

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