Adecuación de los conjuntos inmobiliarios*

Alicia Puerta de Chacón e Irene Pujol Zizzias

I. Conclusiones. II. Fundamentos. a. Aplicación de pleno derecho al CI estructurado bajo la ley 13.512. b. Adecuación formal del CI bajo la tipología de dominio y condominio. c. Adecuación de CI bajo formas asociativas, cooperativas o mixtura
de derechos. d. Adecuación estructural

I. Conclusiones

1. La seguridad jurídica del tráfico inmobiliario y el principio de especialidad exigen que accedan al Registro de la Propiedad Inmueble (RPI) todos los reglamentos convencionales de los conjuntos inmobiliarios (CI) preexistentes con independencia de la configuración jurídica que hubiesen adoptado. El art. 2073 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) no distingue entre conjuntos inmobiliarios anteriores o posteriores a su vigencia y el art. 2075 (segundo párrafo) impone que todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal especial.

2- La adecuación de los CI al régimen legal se cumple de dos maneras: operativa o formal, y ambas deben obtener emplazamiento registral.

3.- Por imperio del art. 7° (primer párrafo) del CCyC, las normas del Capítulo 1 del Título VI del Libro Cuarto de los Derechos Reales se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas de los conjuntos inmobiliarios preexistentes. Es una adecuación operativa funcional porque atañe al ejercicio de los derechos de los titulares de las unidades privativas (por ejemplo: cobro ejecutivo de expensas, existencia del consorcio, funcionamiento de sus órganos, etc.).

4.- La adecuación prevista por el art. 2075 (tercer párrafo) es en principio constitucional. No se trata de un acto de disposición, sino que es un acto neutro de conversión por imperio de la ley. La escritura pública de adecuación formal no modifica ni transforma el o los derechos, sino que los adapta al régimen legal imperativo específico. El registrador debe tomar razón del documento portante del acto jurídico de adecuación con la subsistencia de los gravámenes y/o las cautelares. No es exigible ni el asentimiento conyugal, ni la conformidad de acreedores hipotecarios o de los titulares de otros derechos reales que graven el inmueble. Y la inhibición del o los propietarios no obsta a la inscripción.

5.- En el caso de adecuación funcional, en cumplimiento de los principios de legalidad y especialidad registral, el notario o el funcionario público que autorice cualquier acto dispositivo del derecho que comprenda a la unidad privativa, se encuentra legitimado para rogar la inscripción. del reglamento. También el propietario en todo caso. El RPI debe dejar constancia en los asientos de matriculación del o los inmuebles respectivos (sea la parte privativa y/o de uso común) de su individualización como CI (art. 12 LRI), e incorporar los respectivos reglamentos.

II. Fundamentos

Los conjuntos inmobiliarios (CI) que enuncia el art. 2073 del CCyC carecían de régimen jurídico específico con anterioridad a la sanción de este Código y esta circunstancia provocó que se aplicaran diversas configuraciones jurídicas de derechos personales y de derechos reales o la mixtura de ellos, violentando en muchos casos las normas estatutarias de los derechos reales del Código Civil y de la Ley 13.512 de Propiedad Horizontal (PH), aún a instancia de las normas locales urbanísticas.

El principio de igualdad y el de seguridad jurídica que postula el CCyC, así como la naturaleza de los derechos que vinculan a las personas con los inmuebles, justifican la aplicación aun retroactiva del régimen legal de los CI que estatuye el CCyC. El art. 7° establece el principio infra constitucional de irretroactividad de la ley, salvo disposición legal que establezca la retroactividad y el límite de esta facultad es la afectación de derechos amparados por garantías constitucionales. La aplicación retroactiva de una ley se justifica si es más beneficiosa para el titular del derecho constituido, máxime si es consumidor inmobiliario1. Con mayor razón respecto de los CI que carecían con anterioridad al CCyC de un régimen legal específico y las configuraciones jurídicas a que fueron sometidos les acarrean diversas patologías, en tanto no responden a su realidad física, jurídica, social y económica, a más de no gozar de publicidad registral.

La ley exige que desde la entrada en vigencia los conjuntos inmobiliarios constituidos con anterioridad deben adaptarse al nuevo régimen de fondo; pero, reconociéndose y respetándose los derechos patrimoniales y los efectos de las convenciones producidas con anterioridad, las cuales siguen siendo válidas y surten plenos efectos. No se trata de desconocer derechos sino de corregirlos para el futuro, porque en virtud de la omisión legislativa tuvieron que nacer con una configuración defectuosa e inadecuada (mediante su encuadre en otros derechos reales, o combinando derechos personales con reales, forzados con calzador para regular esta nueva realidad no prevista en aquel tiempo, en virtud del numerus clausus). Y en la mayoría de los casos sin oponibilidad suficiente de sus reglamentos, debido a la falta de una ley de fondo que regulara a los conjuntos inmobiliarios.

Además, como en materia de derechos reales rige el orden público, y el art. 1884 del CCyC establece que es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley o su modificación, la nueva ley que ordena la adecuación a PHE no es supletoria y se aplica a los efectos de los contratos en curso de ejecución (art. 7 último párrafo del CCyC).

No se comparte el criterio que sostiene la inconstitucionalidad de esta norma y que no resulta aplicable por no establecer plazo, ni sanción2. Lo primero porque los deberes u obligaciones sin plazos se rigen por lo dispuesto en el art. 887 del CCyC; y lo segundo porque las normas del Código Civil y Comercial a diferencia de las penales, no siempre expresan cual es la sanción ante su incumplimiento, como sucede con el art. 2056 del CCyC. No obstante, se entiende que la sanción en caso de incumplimiento de normas de orden público es la nulidad salvo que se disponga otra cosa en forma expresa, como la inoponibilidad o la aplicación de forma imperativa de la norma que se trata de eludir (art. 12 del CCyC).

Tampoco de lege ferenda se propone su derogación, especialmente si se encuentran destinados a vivienda. Es más, se postula el acceso registral de los reglamentos convencionales de todos los CI preexistentes como se ha declarado en eventos precedentes3, por considerar que ello en el caso de conjuntos inmobiliarios destinados a viviendas resulta lo más valioso no solo para el consumidor inmobiliario, sino también para los terceros, porque brinda seguridad jurídica y garantiza la igualdad ante la ley, entre muchas otras ventajas comparativas.

En virtud del art. 7 reforzado por el art. 2075 del CCyC, las normas de propiedad horizontal especial contenidas en el CCyC se aplican a todos los conjuntos inmobiliarios preexistentes, cualquiera sea su configuración jurídica4 .

Sin perjuicio de ello, la adecuación a PHE, de los CI preexistentes que guardan las características previstas por el art. 2074, requiere analizar en cada caso el casuismo de la diversa tipología del encuadre jurídico, en orden a los aspectos registrales.

Esta cuestión puede ser abordada de dos maneras: la adecuación formal o estructural y la adecuación funcional u operativa. La primera importa adaptar convirtiendo formalmente la configuración jurídica del derecho del titular, sincerando la misma y ajustándola a lo que realmente es y refiere a los instrumentos que se deben otorgar para afectar el CI a PHE. Es decir, no en el sentido de transformar una cosa en algo distinto, sino en sustituir una configuración del todo no adecuada por otra de igual significación5, pero que resulta adecuada a la realidad. La segunda concierne a la aplicación del CCyC a las consecuencias jurídicas de los CI preexistentes conforme lo dispone el art. 7º primer párrafo del CCyC.

a. Aplicación de pleno derecho al CI estructurado
bajo la ley 13.512

La adecuación a la propiedad horizontal se dio –de hecho– antes de la sanción del CCyC a espaldas del ordenamiento positivo vigente, violentando las normas de la ley 13.512 para edificios construidos en terreno común. Por ello, el art. 2075 CCyC opera como una suerte de convalidación o legitimación de aquellas situaciones patológicas.

Se entiende que para el titular de la unidad funcional no se suprimen ni limitan derechos previamente acordados, se aplica de pleno derecho la PHE retroactivamente, sin que sea necesario modificar el plano de subdivisión, ni el reglamento de PH emplazado en el registro. Estos casos no requieren la escritura de adecuación al nuevo régimen legal que deba inscribirse en el registro. El inmueble ya se encuentra afectado a PH y compete al notario autorizante del acto dispositivo de las unidades funcionales calificar el nuevo derecho real de PHE (y por lo tanto que el terreno de la unidad es privativo, que las superficies cubiertas no son trascendentes, etc.) y al registro adecuar la terminología y técnica del CI.

b. Adecuación formal del CI bajo la tipología de dominio y condominio

Esta tipología tampoco presenta dificultades estructurales para la adecuación formal del CI a la PHE. Por el contrario, corresponde encauzarla en la verdadera realidad jurídica, dado que estas urbanizaciones privadas receptan los reglamentos y el consorcio de propietarios que no comprenden el régimen legal del dominio ni del condominio. Los lotes o parcelas habrán de convertirse en las partes privativas y los accesos, calles interiores y también otros espacios comunes (plaza, quincho, piscina, etcétera) en las partes comunes del CI (arts. 2074, 2076 y 2077). Las partes indivisas del condominio operan la conversión en las partes comunes. En cuanto al régimen convencional de los límites a los derechos previstos en los reglamentos convencionales (administración, convivencia, construcciones, etc.) incorporados a los títulos, se legaliza bajo el ropaje de la PHE (y pasan a formar parte del reglamento de PHE).

Algunas normas locales admiten la adecuación automática de esta estructura jurídica sin requerir un nuevo plano de división del inmueble, basta incorporar a la mensura preexistente una planilla anexa con los porcentuales de las partes comunes de la PHE (Santa Fe, San Juan).

También una alternativa que facilita la adecuación operativa de estas configuraciones consiste en que, cumpliendo con el principio de especialidad registral (art. 12 LRI), en los casos de disposición jurídica del inmueble (dominio) o parte indivisa (condominio), a petición del notario o juez autorizante del acto, el registro deje constancia en el asiento de matriculación del inmueble respectivo, el cual describe sus características, que el mismo integra un CI con individualización de su denominación y localización6. Lo que también podría ocurrir por petición de uno o varios propietarios interesados aun sin acto de disposición, en virtud del interés que se publicite la realidad, sin que nadie pueda tener interés legítimo en oponerse a ello, porque solo publicita el reglamento existente.

Otro problema son los CI preexistentes en que se ha transmitido el condominio sobre la totalidad del inmueble y existe un convenio de partición del uso de las parcelas. Esta anomalía lesiona gravemente el derecho del adquirente inmobiliario que edifica su vivienda en terreno que no es totalmente propio, con las consecuencias disvaliosas que ello trae aparejado. La adecuación operativa automática es una herramienta valiosa para superar estas patologías que constituyen a veces un abuso del desarrollista7, acompañada de la publicidad de los reglamentos. Esta anomalía es propia de lugares donde la normativa local no permite fraccionar o exige superficies mínimas mayores a la media y se utiliza esta figura en fraude a la ley. Se entiende que cuando estos conjuntos inmobiliarios ya se encuentran consolidados en dichas zonas, desgraciadamente las normas de ordenamiento territorial ya han sido violadas, pero no tiene sentido impedir que se apliquen las normas de propiedad horizontal especial para regular la convivencia, asambleas, cobro de expensas, etc., afectando in eternum la vida de los mismos y los derechos de los consumidores inmobiliarios, máxime cuando el art. 12 del CCyC exige la aplicación de la normativa que corresponde en lo posible.

c. Adecuación de CI bajo formas asociativas, cooperativas o mixtura de derechos

La adecuación estructural es polémica en los CI organizados bajo formas asociativas, cooperativas o con la mixtura de derechos reales y personales (la entidad es dueña del CI o del sector afectado a los usos comunes y administradora del CI). El CCyC consagra la regla que la PHE es un derecho real de superior jerarquía al derecho personal, al conferir un poder jurídico directo sobre la cosa con las facultades de persecución y preferencia (arts. 1882 y 1886). La adecuación de los mismos es obligatoria, puede ser exigida judicialmente y no es inconstitucional en principio. No obstante, el oponente que se considere afectado deberá demostrar judicialmente que se afectan derechos constitucionales adquiridos a su costa. La realidad jurídica evidencia que la acción o cuota parte del adquirente en el CI enmascara la verdadera propiedad, generalmente, de significativo valor económico. La decisión asamblearia debe aplicar la norma imperativa de la adecuación. En todos los casos el CI debe ser publicitado e individualizado por el registro inmobiliario en el asiento de matriculación del inmueble que pertenece a la entidad y el de la parte privativa si el derecho es mixto (art. 12 LRI). La adecuación operativa o funcional en este supuesto es reconocida por la jurisprudencia8.

d. Adecuación estructural

El despacho unánime en este sentido de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, se propone un procedimiento simplificado para la adecuación estructural de los mismos, en sintonía al que ya había sido propuesto en otro Congreso de Derecho Societario9, pero sin necesidad de la mentada reglamentación legal que se sigue esperando, porque se aprovecha la aplicación operativa de las normas de propiedad horizontal especial en virtud de los fundamentos expuestos.

Deberá autorizarse a alguna persona a firmar las escrituras de transferencia de las unidades o porcentuales que corresponda, si existe una sociedad o asociación preexistente, propietaria de algún o algunos inmuebles en su caso. Esta decisión que debe ser tomada por la mayoría que corresponde a su tipo social y según sus estatutos.

Las provincias y todas las instituciones involucradas (catastros, registros, municipios, cajas jubilatorias, colegios profesionales, etc.) deberán prever eximiciones impositivas y tarifarias, en tasas, derechos, honorarios máximos, aportes, etc., a los fines de facilitar a la regularización de los conjuntos inmobiliarios, como así también no exigir asentimiento conyugal, inexistencia de inhibiciones o gravámenes sobre los inmuebles, conformidad de acreedores o titulares de derechos reales que gravan al o los inmuebles, etc.

Debe tenerse presente que en alguna provincia como en Mendoza, el Registro, ante rogatorias para inscribir escrituras de adecuación ha calificado las facultades dispositivas de los otorgantes de la escritura de adecuación, exigiendo hasta ahora la ausencia de inhibición general de bienes de los otorgantes, en virtud del art. 127 de su CPCCyT, por entender que la misma implica un acto de modificación de un derecho real.

Esto ha llevado a que, en la práctica, la mayoría de los conjuntos inmobiliarios que desean adecuarse estructuralmente, no logran el emplazamiento definitivo en el Registro, sino provisional, hasta tanto todos los otorgantes del acto hayan levantado sus inhibiciones. Lo que es prácticamente imposible en conjuntos con gran cantidad de propietarios, en razón de que es sumamente común –por no decir en todos los casos–, que exista un porcentaje de propietarios inhibidos. Esta situación se transforma en una especie de espiral cíclica, ya que si se trabaja para levantar las existentes, aparecen otras nuevas y así sucesivamente. Como consecuencia, ello ha llevado incluso al vencimiento de inscripciones provisionales con la consecuente reversión registral al dominio originalmente inscripto.

Los operadores del Derecho, y el Estado en particular, no pueden desentenderse de las consecuencias disvaliosas que la lectura literal de una norma puede generar; máxime en provincias como en Mendoza con gran cantidad de conjuntos preexistentes y donde no se permitió su configuración como propiedad horizontal.

Es indudable que los sistemas de publicidad deben otorgar seguridad, y una de las formas de lograrla es que la realidad catastral, registral, notarial y fáctica coincidan.

Por lo tanto, debe superarse la lectura literal de la misma y proceder a la interpretación sistémica, finalista y dinámica del artículo en cuestión.

La doctrina se ha manifestado en el sentido que la adecuación dispuesta por el art. 2075 del CCyC no es un acto de disposición, ni que en modo alguno disminuye el valor de los bienes, sino todo lo contrario. Además, la unidad funcional en un conjunto inmobiliario adecuado a la normativa de propiedad horizontal especial es más valiosa que un lote de un conjunto preexistente no adecuado, configurado con otros derechos personales y/o reales que no encajan a su realidad. Esos armados jurídicos, responden generalmente a las exigencias e intereses solo del emprendedor que proyectó el complejo, y se propicia por la falta de registración la multiplicidad de reglamentos, que no resultan oponibles a todos, desvirtuándose la finalidad y planificación única que requiere el sistema, por lo que no ofrecen seguridad o garantía a los consumidores inmobiliarios, ni menos a los acreedores de éstos. Cabe destacar que el régimen de propiedad horizontal impuesto evita el gobierno hegemónico y perpetuo de los emprendedores, un desigual cómputo de las mayorías posibilita la conformación formal de un consorcio con personalidad y seguridad absoluta de la existencia de un patrimonio separado de cada propietario, ofrece seguridad y agilidad para cobrar las expensas, la obligación de rendir cuentas por parte del administrador y la posibilidad de removerlo por mayoría absoluta, etc. Es claro que la adecuación no consiste en una transformación sino en acomodar y transparentar la realidad10. Es un sinceramiento porque el conjunto inmobiliario preexistente al reunir los caracteres jurídicos del art. 2074 del CCyC que son los mismos de la propiedad horizontal –con excepción al cerramiento que no es esencial en virtud del art. 2079 del CCyC– y las particularidades del objeto que se reflejan en distintas partes comunes y privativas, es en realidad una propiedad horizontal especial, en la que se utilizó para su configuración otros ropajes jurídicos existentes en su momento. Por eso la ley exige el ajuste al tipo legal que ordena y refleja la realidad, mediante una norma de orden público, que impone un deber legal, en la que están en juego intereses sociales, la seguridad jurídica de todos y que en nada disminuye el patrimonio del deudor.

Por todo ello, se ha sostenido que no debe exigirse asentimiento conyugal, conformidad de los acreedores hipotecarios, que los propietarios no estén inhibidos, etc. En este sentido cabe recordar que se ha pronunciado la Primera Jornada Notarial de Mendoza el 31 de octubre / 1 de noviembre de 2019, al concluir que: “El otorgamiento del reglamento de PH es un acto de administración, ya que no provoca desplazamiento de un valor del patrimonio”; y respecto específicamente de la inhibición que: “no es requisito el pedido del informe de inhibición del constituyente, para el acto de constitución del derecho real de propiedad horizontal. Casi la totalidad de registros de la República Argentina, se enrolan en esta teoría. La (mal nombrada) modificación del derecho real de propiedad, no altera la capacidad patrimonial del titular registral constituyente, ni la pone en riesgo a los efectos del resultado del proceso judicial”. También la 2° Jornada Notarial de Mendoza de fecha 3 y 4 de noviembre del año 2022, concluyó que: “La adecuación, no es un acto de disposición sino meramente conservatorio; por lo que no resulta procedente la exigencia de asentimientos conyugales ni convivenciales, ni la libertad de disposición de sus otorgantes. Tampoco es exigible la conformidad de acreedores (hipotecarios/ embargantes) usufructuarios, o usuarios”. En la 42 Jornada Notarial Bonaerense realizada desde el 16 al 19 de marzo de 2022 se concluyó que la adecuación no es un acto dispositivo. “Por lo tanto no se requiere la solicitud de certificados registrales (art. 23 de la ley 17.801), ni el otorgamiento de asentimientos conyugales/convivenciales ni la conformidad de los acreedores”.

La doctrina, en sentido coincidente, ha explicado que “la adecuación es un acto de ajuste a la nueva normativa y que no se debe exigir libertad de disposición de los titulares comprometidos”11. También se ha sostenido que “hay que destacar que al mantenerse el objeto del derecho real (fracción de terreno), el destino y utilidad de la parcela (ahora unidad privativa), los gravámenes y las medidas cautelares, no puede considerarse la existencia de menoscabo económico para el titular de dominio (ahora del derecho real de P.H.E.) ni para sus acreedores”12. Y, es más, se aclaró al respecto que la adecuación no solo es más beneficiosa desde todos los puntos de vista, sino que también demuestra, “palmaria y categóricamente, que es posible que se acomode, ajuste, adapte y robustezca el derecho real, sin que se lo modifique, ni que se lo altere en su sustancia, sin que se convierta ni transforme; de ahí que su terminología no esté incluida en la definición de la estructura legal del art. 1884, Código Civil y Comercial, por ser un concepto autónomo” – Ver al respecto: “Conjuntos inmobiliarios. La base constitucional de la adecuación operativa y la trayectoria evolutiva de su concepto”13.

Debe resaltarse la paradoja de que generalmente, al que se intenta proteger con la exigencia de que todos los propietarios no estén inhibidos para poder adecuar, es el propio Estado quien ejerce la prerrogativa que generalmente tiene de inhibir sin necesidad de constatar que el demandado no tenga otros bienes, y al mismo tiempo es el que ordena y debe propender a la adecuación de los CI, a la libre transmisibilidad de los bienes, a la seguridad jurídica y a la protección del consumidor inmobiliario. Y en esta línea, el registrador también es el destinatario de la orden legal de adecuar a los conjuntos inmobiliarios preexistentes al tipo de propiedad horizontal especial, norma imperativa dispuesta por ley de fondo. Siendo que la normativa local de inhibiciones no afectará al acreedor inhibiente, debe hacer prevalecer una norma superior que es compatible con la interpretación finalista de las normativas locales (art. 2 del CCyC).

Cabe agregar también que esta posición tiene ya pronunciamiento judicial favorable en Mendoza. En efecto, en el marco de una pretensión de levantamiento de una inhibición al solo efecto de lograr la inscripción de una adecuación, la jueza del Primer Juzgado Tributario de la Primera Circunscripción de Mendoza, la Dra. Gabriela Ábalos, en los autos 1843495 caratulados “Municipalidad de Guaymallén C/ Barugel Sandra P/Apremio”, dispuso desestimar el pedido de levantamiento de la inhibición, “haciéndose saber a las partes y a las reparticiones públicas correspondientes, que la medida trabada en estos autos no resulta un obstáculo legal a la realización de los trámites del art. 2075 tercer párrafo del CCyC”14.

Al respecto debe recalcarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en torno a la interpretación de las leyes ha sentado, que: “debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras… debiendo computarse la totalidad de sus preceptos, de manera que armonicen entre sí… y buscar el verdadero significado profundo (conf. Fallos: 265:242; 278:62; 281:146; 296: 22; 297:142; 306: 721; 307: 993, entre muchos otros)… No pudiendo prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio… (conf. Fallos: 269:55 y coincidentes)”. Y se deben seguir las recomendaciones de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil del 2017 en las que se exhortó con una mayoría abrumadora a “los organismos municipales, provinciales y nacionales a eximir tributariamente y facilitar los actos necesarios para convertir a los conjuntos inmobiliarios preexistentes al derecho de propiedad horizontal especial”15; siguiendo la línea ya trazada desde antes de la vigencia del Código Civil y Comercial a favor de la aplicación de la propiedad horizontal para estas urbanizaciones y el acceso de los reglamentos de las mismas al registro inmobiliario por las XXII Jornadas de Derecho Civil realizadas en Córdoba en el año 2009.

Por último, los registros en cumplimiento con lo dispuesto por el art. 2075 del CCyC no solo deben propender a posibilitar y no obstaculizar el acceso al mismo de los reglamentos de los conjuntos inmobiliarios preexistentes, sino que también en orden a lo dispuesto por dicha norma y el precepto del art. 12 del CCyC deben calificar e impedir que conjuntos inmobiliarios se sigan configurando como otros derechos reales, como por ejemplo: condominios con pacto de usos exclusivos, entre otros, en fraude a ley, en orden a la seguridad jurídica, al respeto a las leyes de orden público y la protección de los consumidores inmobiliarios.