Crisis de las pequeñas y medianas empresas argentinas. Soluciones notariales*

Marta Rosa Piazza

Sumario: 1. Introducción. 2. La pequeña y mediana empresa en la Argentina y su importancia económica y social. 3. La empresa familiar. La empresa desde el punto de vista económico y jurídico. El protocolo de familia. Contenido del protocolo familiar. 4. Los pactos sobre acciones. Pactos de sindicación de acciones. Pacto accionario utilizando la constitución de una sociedad holding. Pacto accionario utilizando un fideicomiso. 5. Los pactos de herencia futura del art. 1010 del CCyC. Los pactos de herencia futura y su relación con su prohibición general. Pactos de herencia futura permitidos. 6. El tipo social y la empresa familiar. La tipicidad en la LGS. Propuestas de lege ferenda. 7. Transferencias de participaciones societarias. 8. Donación y usufructo de acciones. Donación de acciones. Usufructo de acciones. 9. Conclusiones. Ponencias. Bibliografía.

1.- Introducción

Dentro de la temática propuesta, en ocasión de la 42 Jornada Notarial Bonaerense, a celebrarse en San Pedro, Provincia de Buenos Aires, del 16 al 19 de marzo de 2022, se encuentra la “Intervención notarial en la estructuración y planificación de las pequeñas y medianas empresas”.

Esta convocatoria constituye una oportunidad para analizar algunas de las cuestiones que se plantearon desde el comienzo de la pandemia causada por el Covid-19, que le impuso al notariado a pesar de todos los problemas y restricciones que sucedieron, asumir el desempeño de las actividades con una adecuada y eficaz prestación de la función notarial, que llevaron a la solución de múltiples problemas de las empresas y de las personas humanas, con una eficacia que honra la profesión.

A diferencia de épocas anteriores, donde los avances tecnológicos y científicos provocaban en la humanidad una sensación de omnipotencia e indemnidad, se presentó una realidad de contagios masivos y muertes, de economías desplomadas, de quebrantos de toda clase de empresas en especial las pequeñas y medianas, lo que trajo como resultado pobreza y desocupación.

Esta realidad que se vivió a partir de marzo del 2020, configuró una situación de emergencia también desde el punto de vista social, pero todos los habitantes del país encontraron en el Notariado, desde el primer día que se declaró la pandemia, una cabal respuesta para garantizar la seguridad jurídica que era indispensable. Conjuntamente con todos los colegios de escribanos, que para responder a los requerimientos que provocó, adoptaron múltiples medidas para evitar que se afectara o restringiera el ejercicio de la función notarial más allá de lo imprescindible, y ajustaron la actuación en las notarías con las restricciones estrictamente necesarias y proporcionales.

Estas jornadas notariales que organiza el notariado bonaerense tienen como objetivo contar con una visión integral, que comprenda la intervención notarial para la estructuración y planificación de las pequeñas y medianas empresas, con el propósito de buscar coincidencias e indagar sobre las divergencias. Además nos proporciona un espectro cabal y sistemático de las relaciones jurídicas que se desarrollaron a partir de la pandemia del Covid-19, porque ha impactado súbitamente en la sociedad en la que vivimos, y necesariamente va a producir graves efectos en las próximas generaciones.

De ahí que son un desafío y una oportunidad para debatir y proceder a la confrontación de ideas, que nos moviliza a investigar en pos de una mayor profundización y nos estimula para aportar nuevas reflexiones, para elaborar, de manera pluralista, con planteos para su desarrollo, que incluya los temas indicados por los organizadores de la Jornada, partiendo de la importancia económica y social de las pequeñas y medianas empresas en la República Argentina, para continuar con las empresas familiares, el protocolo de familia y los pactos sobre herencia futura. Su tratamiento se relaciona con la función del Notario, con el fin de ser una guía para precisar el verdadero alcance de la pequeña y mediana empresa, para precisar además lo concerniente a la los pactos de sindicación de acciones, la donación y el usufructo de acciones.

La presente ponencia se propone además enfocar las distintas cuestiones de su aplicación práctica, mediante un análisis realista de los temas propuestos, en cada caso en particular, como un proceso dinámico de acuerdo al contenido que sugiere el título de la convocatoria. Pero es necesario además cubrir lo relacionado con su aplicación práctica y con la técnica de redacción. Para esto en los diversos temas se va a indicar en las citas correspondientes los datos de proyectos de escrituras públicas de diversos autores, para que los distintos modelos puedan ser analizados, adaptados, reformados y servir de base para la elaboración de los propios de cada Notario. En síntesis el objetivo de este trabajo es servir de apoyo para las previsiones del futuro, mediante una reflexión realista de la situación actual.

2.- La pequeña y mediana empresa en la Argentina y su importancia económica y social

La pequeña y mediana empresa es considerada como el motor del noventa por ciento la economía nacional y un factor de crecimiento económico y social, requiere un examen realista de la totalidad de los elementos que intervienen, y de los efectos de la pandemia, que provocó que el mundo entrara en una recesión sin precedentes.

Durante 2020, en el país cerraron 41.200 pymes, además de afectar a 185.300 trabajadores, de acuerdo a una encuesta realizada por la Confederación Argentina de la Mediana Empresa CAME.

En cierta medida, lo expuesto provoca que el mismo se realice desde la óptica de los dilemas que se enfrentan y su relación con las transformaciones de la economía a nivel nacional y mundial, es indudable que las pymes debieron adaptarse rápidamente a estos cambios para sobrevivir, porque son más vulnerables que las grandes empresas, a las consecuencias de la pandemia.

Por tal motivo creemos necesario reflexionar sobre el aporte que puede brindar el notariado en el ejercicio de su función, en la búsqueda de la recomposición de las inversiones en las empresas y generar nuevos puestos de trabajo, de los medios para llevar a cabo los grandes retos que presenta la dinámica negocial de las pequeñas y medianas empresas, con la implementación de un blog de encuentro (corporativo), como herramienta de extensión de la Universidad Notarial Argentina, para su vinculación con los centros productivos y las asociaciones de pequeñas y medianas empresas en la Argentina.

Destinada para los notarios de la Provincia de Buenos Aires, y alumnos o exalumnos de la Universidad Notarial Argentina, que quieran profundizar, ampliar sus conocimientos y perfeccionarse en la intervención notarial en las pequeñas y medianas empresas mediante:

a) La publicación periódica de artículos sobre el tema, de importantes doctrinarios profesores de la Universidad Notarial Argentina, o de invitados especiales del país o del extranjero.

b) Foros de encuentro virtuales, para servir de permanente apoyo de los integrantes del blog, ya sea a través de la interacción entre ellos, o para el complemento de cursos, diplomaturas, conferencias que se dicten en la Universidad Notarial, y

c) Foros de debates virtuales con la participación de notarios, conjuntamente con un moderador de la citada Universidad encargado de: 1) presentar un tema determinado, o plantear uno abierto, cuestiones o inquietudes. 2) Regular las intervenciones de los participantes para que aporten ideas, conocimientos, cuestiones, dudas e interrogantes sobre el tema a tratar. Y 3) estimular el debate con preguntas y plasmar las conclusiones que se hayan arribado.

Su contenido está dividido en los siguientes posts:

1- La actuación de la empresa. En diversas cuestiones, pueden presentarse peculiares situaciones, procesos, dificultades, complicaciones y variedad de temas relacionados con la pandemia Covid-19. Por lo que resulta de vital importancia detenerse en cada una de ellas y las diferentes pautas, con el fin de analizarlas, optimizarlas, reformarlas e innovarlas permanentemente. Asimismo, cabe destacar que los conflictos son omnipresentes en la empresa, lo que nos lleva para dar respuesta a esta y otras cuestiones a precisar cómo evitarlos y su resolución en caso que se presenten.

2- El asesoramiento notarial. Por ser un pilar fundamental de la función notarial1, se verá enriquecido entre los notarios que intervengan en el blog con el intercambio de experiencias, sistemas, modos y procedimientos, cuyo desarrollo en el ámbito empresarial propende a la valoración científica, técnica y la dimensión ética del notariado. Para lograr la intervención desde la formación de la empresa, en el diseño de su funcionamiento, brindar la gama de posibilidades que se presentan a la persona humana para optar las distintas formas societarias, asociativas, que sea más conveniente. Incluso considerar establecer un Registro de Consultores de Empresas Familiares, entre los notarios que formen parte del blog y que reúnan los requisitos necesarios a través de la demostración de una acreditada experiencia del ejercicio de la función notarial en empresas familiares, en los más variados temas empresariales y del resultado de un concurso de antecedentes a cargo de la Universidad Notarial Argentina.

3- La técnica escrituraria. Profundizar en todo el proceso de planificación y elaboración de la futura empresa o los cambios de la que se encuentra en funcionamiento, de la técnica escrituraria y en la redacción de los documentos privados, de los protocolos familiares, de los pactos sobre acciones, de los pactos sobre herencia futura y en general de toda la planificación sucesoria patrimonial y extrapatrimonial. También la transmisión del dominio de los bienes, a título de donación sea pura y simple, los testamentos en general, la donación con reserva de usufructo o con derecho de reversión, y la partición por donación o por testamento.

4- Aporte interdisciplinario. Abordar los diversos aspectos de los aportes que brindan.

a) Los profesionales que también intervienen en la vida de la empresa. b) Otras instituciones por ejemplo en nuestro país: el Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF) (http://www.iadef.org/)2. Hacer hincapié en su importancia a los fines del funcionamiento de la empresa, con la intención de suministrar elementos que brinden un marco de mayor seguridad jurídica.

Superar el conocimiento académico de los distintos temas y penetrar en la profundidad de la actuación de la empresa, y brindar la solución a los diferentes planteos3, para que encuentren en el Notario la respuesta eficaz.

Por último es importante incluir el planteo de distintos casos casi legendarios, de otros países y de Argentina, para comprender aspectos de la problemática familiar y de las empresas familiares. En esta oportunidad nos detendremos en el de Henry Ford y su hijo Edsel Ford. Este último fue presidente durante muchos años de la empresa con ideas renovadoras y excelente enfoque en la dirección empresarial, sin embargo el poder real lo siguió ejerciendo el padre, quien no pudo dirigir eficazmente la empresa cuando se convirtió en una de las más grandes del mundo y entre otras cuestiones cometió graves errores4. Cuando en el año 1945 llegó a perder diez millones de dólares mensuales, recién Henry entregó la dirección al hijo mayor de Edsel, Henry Ford II, porque Edsel ya había fallecido.

3.- La empresa familiar

La empresa desde el punto de vista económico y jurídico

La mayoría de las pequeñas y medianas empresas son empresas familiares, que por su importancia y trascendencia para garantizar el tráfico jurídico, requieren asegurar la imparcialidad, la responsabilidad y la seguridad jurídica que solo la intervención del Notario les puede brindar.

Como punto de partida, centramos la atención para precisar el concepto de empresa, como la organización de bienes y servicios para determinada actividad productiva, que no siempre tiene fines económicos, por tal motivo se elimina así la idea del fin de lucro como requisito principal.

Para Rodolfo Fontanarosa5 jurídicamente la empresa es “este quid inmaterial y algo abstracto consistente en la actividad de organización. Junto a ella, y ocultándola un poco bajo el velo de su materialidad, se encuentra lo que modernamente se denomina la ‘hacienda’, que es el conjunto de los bienes organizados para la explotación de la empresa”.

En esta línea para Sergio Lepera, “la calificación de ‘empresa’ permite comprender en una sola voz, no solo personas físicas y formas societarias, en general, sino también a otras personas jurídicas no organizadas ‘bajo forma societaria’ principalmente las entre nosotros denominadas empresas del Estado”6.

También se puede “reconocer la empresa como ínsita en la organización jurídica societaria o persona jurídica contractual”7. Que pueden ser según su constitución; i) de las sociedades previstas en el capítulo II, de la LGS: sociedad colectiva, en comandita simple, de capital e industria, de responsabilidad limitada sociedad anónima, sociedad en comandita por acciones y sociedad accidental o en participación. Y ii) de las sociedades no constituidas según los tipos previstos en el capítulo II, a las que nos referiremos al tratar el tipo social y la empresa familiar, en el punto 6.

A las empresas familiares lo que las define no es su tamaño o aptitud de gestión8, es que la propiedad, el control y la gestión está en manos de uno o más miembros de una o varias familias, que en la actualidad no debemos omitir mencionar que están sufriendo serias dificultades e importantes desafíos, desde que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró como pandemia el Covid-19. “Lo que quede en claro es que no se trata de un tema de tamaño, ni debe ser identificada con la pequeña y mediana empresa (PyME). Es que si bien el 90 % de las pymes son empresa familiares y el 90 % de estas son pymes, muchas grandes empresas, incluidas multinacionales, también son familiares (Walmart, Banco Santander, etc.)9.

Tienen en común, la armonía, la dedicación y el apego personal que los familiares socios tienen por la empresa. Al carecer de normas preestablecidas o determinadas provoca que la mayoría de las cuestiones se decidan según sus propios hechos y circunstancias.

La empresa familiar se encuentra desprovista de tipo legal y tratamiento orgánico, pero en el estatuto de la sociedad anónima puede contener todo lo relacionado con su funcionamiento, y el efecto erga omnes que otorga la inscripción del estatuto y sus modificaciones en el Registro Público de Comercio.

Muchas innovaciones del Código Civil y Comercial tienen trascendencia en el tema:

a) Los pactos de herencia futura (art. 1010 CCyC). b) La atribución preferencial de uno de los cónyuges del establecimiento comercial, industrial o agropecuario, en la partición del patrimonio matrimonial ganancial con el régimen de comunidad (art. 499 CCyC)10. c)La atribución preferencial al cónyuge sobreviviente o a un heredero del establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituya una unidad económica, o de los derechos sociales, en la partición de la indivisión hereditaria (art. 2380 CCyC). Los cambios frente a la atipicidad, la oponibilidad del contrato, la prueba de existencia de la sociedad y la irregularidad societaria de la Sección IV11 de la LGS, denominado de las sociedades no constituidas según los tipos del capítulo II y otros supuestos”, arts. 21 a 26 de la LGS.

Ello nos permite una síntesis de los elementos que participan en las empresas familiares y la familia, considerando que su organización no es estática12. Además de algunos aspectos de la dinámica y funcionamiento de la empresa familiar y de la familia, a saber:

a) El fundador de la empresa familiar, es generalmente el que la dirige, en el ejercicio de su gestión, en algunas oportunidades lo lleva a buscar la conservación de la empresa13, el evitar los riegos, la aceptación de miembros de la familia por su vínculo de parentesco y no por su eficacia y competencia. Mientras que el gerente de una empresa su rol se basa en la eficiencia, productividad, cálculo de riesgos y competencia.

b) Puede presentarse una confusión entre los valores que mueve una empresa, con los valores de una familia basados en la afectividad. Es de vital importancia los propósitos tenidos en mira por el fundador de la empresa y las finalidades propuestas en su oportunidad, con la realidad económica y social.

c) Las perspectivas a futuro de la empresa relacionadas con su duración, la dimensión proyectada, temas que deberán ser tratados de acuerdo a las inquietudes, necesidades, requerimientos del fundador y de los miembros de la familia. La planificación sucesoria, también debe ser analizada cuidadosamente porque en el traspaso de una generación a la siguiente, hay que evitar que se produzcan distintas situaciones muy perjudiciales para los miembros de la familia y para la empresa.

d) La posibilidad de que ingresen nuevos familiares y en qué condiciones. Puede o no aceptarse el ingreso de los familiares políticos, aceptar o no el ingreso de cónyuges o convivientes, incluso para la incorporación de familiares de estado civil casado es factible que se incluya el requisito que previamente opten por el régimen patrimonial de separación de bienes.

e) Un inconveniente importante es que se retrase el traspaso de la gestión a la próxima generación, por la no realización de los cambios en la dirección o en la organización de la empresa, que en general dificulta conseguir que cuando se deba realizar, cuente con la conformidad, el compromiso y la aceptación de todos sus integrantes. Porque cuando el fundador además de ser el dueño es que la dirige, la situación es muy espinosa “a consecuencia de los naturales temores a la muerte, pérdida de poder y de actividad laboral que, luego de décadas en la empresa, llevan al fundador o referente a resistirse normalmente a la sucesión”14.

Un caso también emblemático de nuestro país, sobre el tema de la planificación de la sucesión en la empresa familiar, es el conocido caso CADEPSA, de la empresa Capri de Antonio Garibaldi, italiano que fundó al poco tiempo de llegar al país en el año 1949, dedicada a la fabricación de mosaicos. Antonio constituyó una SRL con su hermano José y un tercero, donde los socios familiares se distribuyeron las tareas. Cuando después de varios años, sorpresivamente José fallece, su viuda quiere incorporarse a la empresa y ocupar el rol de su marido. Es un caso que evidencia además de la importancia de la referida planificación de la sucesión en la empresa, los problemas cuando se incorporan Delfina y Ana, hijas de Antonio, sin un plan previo. En especial cuando ingresa Delfina la hija mayor le asigna un tipo de tareas en las que “prescinde de los objetivos, la personalidad y la capacitación requeridos para llevarlos a cabo adecuadamente”15.

No se tuvo en cuenta los talentos de las hijas, ni el modo de encarar la actividad empresaria, ni la necesaria preparación para ocupar los cargos directivos, pero a pesar de todo lograron finalmente a través de la capacitación y el trabajo con distintos profesionales, la estabilidad y un positivo crecimiento no solo como empresarias, sino también como mujeres a nivel personal.

Este caso nos lleva a buscar nuevas acciones con el fin lograr una mayor presencia de las mujeres en los puestos de liderazgo y el acceso a nuevas herramientas para enfrentar los desafíos actuales.

Como observación debe tenerse en cuenta que además de la consideración de los temas de género y las mujeres empresarias para la construcción de un nuevo liderazgo, que consagre la igualdad de oportunidades entre el hombre y la mujer, se requiere contar con medios para llevarlos a la práctica. En ese sentido se sostiene que: “Debe darse algo junto a la teoría, por ejemplo intervenciones a niveles políticos y sociales que impliquen ciertas acciones, un trabajo continuado y una práctica institucional”16.

Es de destacar que la Unión Internacional del Notariado organizó el Primer Foro Internacional sobre el rol de las notarias en el siglo XXI, denominado “Un lugar para el diálogo y la reflexión en el camino de la igualdad para visualizar, tomar conciencia y repensar el rol de la mujer notaria”, que se desarrolla a través de tres reuniones virtuales. Dos de ellas en los meses de enero y febrero del corriente año, 2022, que se trataron los siguientes temas: I. Las notarias ejemplo de valores éticos. II. Las notarias y la capacitación. III. Las notarias y los derechos humanos. IV. El liderazgo femenino en el ámbito notarial. Y la próxima reunión se celebrará en el próximo mes de marzo con la presentación de las conclusiones y de las buenas prácticas de cada tema. Disertación a cargo de notarias de Colombia, Camerún, España e Indonesia, entre otras.

f) Los criterios de las remuneraciones17, mientras que en las empresas el parámetro es la aptitud para el puesto y la remuneración es la de mercado, en una empresa familiar es de vital importancia prever esos requisitos y los mecanismos para que no sean influenciados por las necesidades o pretensiones personales de cada uno de los miembros.

Estas cuestiones y otras frecuentes en las empresas familiares, son objeto de análisis, reflexión, estudio y previsión en la instrumentación del protocolo familiar.

El protocolo de familia

El protocolo de familia es una herramienta en las empresas familiares para regular las relaciones económicas, empresariales y profesionales existentes entre “familia” y “empresa”, que forma parte de la intervención notarial para la estructuración y planificación de las pequeñas y medianas empresas. Que “constituye un convenio suscripto por la totalidad de los socios de una empresa familiar y también por familiares no socios con vocación de serlo, en el cual se reglamentan las relaciones entre la familia, la empresa y la propiedad”18.

En este marco el protocolo familiar ofrece una lúcida solución, para superar los distintos conflictos y dificultades que se generan por la superposición de los vínculos empresariales y familiares diversos. Al tiempo de resolver la constitución de una sociedad de familia o la incorporación de familiares a una empresa ya constituida, es de vital importancia llevar a cabo un protocolo de familia. En muchas oportunidades cuando suscriben este protocolo los socios desean mantener la confidencialidad de lo convenido respecto de terceros o de otros miembros de la familia, situación que se repite en otros convenios privados entre los miembros de la sociedad en especial en los “pactos de sindicación de acciones” que trataremos en el punto siguiente.

Incluso el protocolo familiar puede formar parte de las cláusulas de los estatutos, en los pactos reservados o a través de un contrato asociativo, en el marco de los arts. 1442 a 1478 del CCyC19. Su contenido puede estar compuesto de requisitos rígidos para integrarla, tales como determinada preparación, título universitario, lo relacionado con la dedicación o estar integrado con normas flexibles en estos u otros temas. También esas reglas pueden ser inmodificables o mutables en determinado tiempo y circunstancias.

Dada la variedad de cuestiones que surgen coetáneamente con el desarrollo de la empresa familiar, se requiere que los miembros de la familia se planteen que existan reglas claras, aceptadas por todos y que se convenga las condiciones que regirán las relaciones de la familia y la empresa.

En este punto reviste singular importancia que la formación o la integración de miembros de la familia a la empresa, no se circunscriban a un convenio informal, sino que se reglamente y formalice en un protocolo familiar. No dudamos en sostener que estas reglas deberán estar dispuestas antes de la constitución de una empresa familiar o con antelación a la incorporación de familiares a una en funcionamiento.

En otro orden, es de advertir que como punto de partida esencial es que todos los familiares compartan con el notario el proceso de elaboración del protocolo, los objetivos de la empresa y que sean capaces de resolver los conflictos que se presentarán, al igual que cuando se establezcan cambios y nuevas reglas. No existe referencia alguna en cuanto a las formas, puede ser por instrumento privado o por escritura pública, en este último caso, existen ventajas siempre mencionadas que son su valor probatorio, la fecha cierta, la matricidad, y la custodia de los protocolos que los dota de seguridad jurídica.

Contenido del protocolo familiar

Precedentemente hemos tratado su significado, nos interesa ahora determinar su contenido, analizar su importancia, los efectos en la empresa en oportunidad que el fundador incorpore a uno o varios miembros de la familia y de la técnica escrituraria20. Siguiendo estos razonamientos es básico que exista unión y armonía al instrumentar al pacto cuando se constituya la sociedad de familia o que ingrese un nuevo familiar a la empresa y no esperar a que exista alguna discrepancia o inconveniente para proceder a su formalización.

En los distintos supuestos de empresas familiares, el protocolo se ordena directamente a los objetivos en el supuesto que se trate de una empresa familiar en funcionamiento o en el momento de constituirse, que entendemos que no deben ser considerados taxativamente, ya que pueden presentarse otros:

a. Reconocimiento de la historia de la familia y de la empresa familiar, con motivo de que muchas fueron creadas por los padres o los abuelos. Todos los miembros tienen que conocer cuáles fueron los orígenes, quiénes participaron y cómo comenzaron. En especial el enunciado de los propósitos y los valores morales que fueron la base de la familia y de los negocios, para comprender el desarrollo que tuvo la empresa y las modificaciones que se llevaron a cabo a través del tiempo.

b. Establecer las condiciones que estiman mantener en la empresa, por ejemplo: 1) la dirección en manos de la familia. 2) La no incorporación de socios ajenos a la familia. 3) Conservar o no el tamaño, negocios, la localización actual, etc. y 4) los requerimientos de flexibilidad para adaptarse a los cambios.

c. Requisitos de los familiares para acceder a los cargos de la empresa, con el fin de que sean cubiertos por las personas adecuadas, para evitar el ingreso de familiares que no reúnan las cualidades necesarias, en especial por ser una fuente muy importante de conflictos. Establecer los sistemas de promoción, los requisitos y definir en cuanto a los cargos directivos si pueden o no estar asignados a una persona que no pertenezca a la familia.

d. Planes y estrategias para la empresa y la familia. Disponer la forma para que los miembros de la familia puedan tratar todo lo relacionado con la empresa a través de un Consejo de Familia en el que participe el grupo familiar completo, incluso con el propósito de lograr un mayor sentido de pertenencia a la empresa.

e. Sistemas de remuneración de los miembros de la familia21 en actividad. Establecer si se determinarán de acuerdo a las reglas del mercado laboral, que las fija según las responsabilidades, los objetivos logrados y la dedicación. Constituye a dar fuerza a la opinión que las empresas que mantuvieron la filosofía del fundador o de la familia emprendedora y se mantuvieron en el tiempo, son las que establecieron criterios de remuneración objetivos y ecuánimes.

f. Recursos de los miembros de la familia que se retiran. Establecer previsiones económicas para los miembros de la familia que por razones de edad, salud, o decisión personal, dejen la empresa, siendo su lugar posteriormente ocupado por sus descendientes. Es primordial establecer con antelación la seguridad económica de los fundadores de la empresa, mientras forman parte de la misma, a través de inversiones bursátiles, de inmuebles, plazos fijos, fideicomisos, etc.

g. Evaluación del desempaño de los familiares. En toda empresa familiar son preponderantes los valores morales como la lealtad a la familia, la honestidad, la armonía, sin embargo debe implementarse un sistema de evaluación interno o externo de cada miembro de la familia, que pueda llevarse a cabo con objetividad y eficacia, siendo el sistema de evaluación externo considerado el más efectivo.

h. Requerimientos financieros particulares de los miembros de la familia. Prever por motivo de alguna necesidad personal o de disfrute de un familiar, cómo puede la empresa satisfacer sus exigencias. Se relaciona también con la política de dividendos de la empresa y del conocimiento del precio de las acciones, que puede estar a cargo de una auditoría externa, para conocimiento de los miembros de la familia del valor real de la empresa.

i. A la luz de lo expuesto consideramos incluir que la forma de resolución de los conflictos, que pudieran existir en la empresa familiar, sea mediante la intervención del Centro Institucional de Mediación del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Juan José Cinqualbrez, incorporando la cláusula de mediación sugerida22, para todos los contratos y reglamentos en los que el Notario intervenga. La mediación se llevará a cabo con un procedimiento breve y económico, para que las partes arriben a una solución en forma cooperativa, para ayudar a consolidar los vínculos en la empresa y asegurar el secreto de lo manifestado.

4- Los pactos sobre acciones

El dilema que se presentó ante la emergencia global de la pandemia Covid-19, que configuró por un lado una crisis económica sin precedentes y por otro el crecimiento desmesurado e incontrolable de contagios, demandó a todas las empresas, en especial a las pequeñas y medianas, un esfuerzo para sobrellevar los conocidos problemas que trajo aparejados, con novedosos enfoques para el tratamiento de la nueva realidad económica y social.

Una de las respuestas es que los accionistas realicen pactos, que como notarios somos requeridos, sin intervención de la sociedad. Puede ser a través de: a) un pacto de sindicación de acciones, para que en las asambleas de accionistas se vote de una determinada manera o b) de la constitución de una sociedad holding para transmitirles y entregarle a la misma sus acciones y adquirir y recibir las acciones de la sociedad holding; por las mismas acciones que entregó.

Los pactos de sindicación de acciones, son celebrados por los accionistas de una sociedad anónima, donde los accionistas mantienen la propiedad de sus acciones, nucleados de manera ocasional o duradera, para a) “Que estos acuerdos parasociales posibiliten que un minoría de accionistas de un sociedad, se transforme en ‘mayoría’ mediante el voto unificado del grupo, dentro de una asamblea”23, o b) imposibilitar la transmisión a terceras personas de las acciones de los accionistas que firmaron el pacto de sindicación de acciones. El pacto se suscribe entre los accionistas, con una correcta técnica de redacción con la intervención notarial, al igual que en los pactos de herencia futura, de transferencia de participaciones societarias y en la donación y usufructo de acciones, que trataremos en los puntos siguientes24.

Los pactos sobre acciones no están incluidos en la ley 19.550, en las modificaciones posteriores ni en las dispuestas por el CCyC, ley 26.994, de unificación de la legislación civil y comercial. Tampoco por las leyes posteriores: 1) La ley 27.349. Apoyo al capital emprendedor. La res. gral. IGJ 6/17. Normas relativas a las sociedades por acciones simplificadas (SAS) 2) ley 27.440. Financiamiento productivo, y 3) ley 27.444. Simplificación y desburocratización para el desarrollo productivo de la Nación.

También puede ser objeto del pacto el obtener o mantener el control de la sociedad, con las limitaciones de no contrariar el interés social y no perjudicar a los otros socios25. No nos detendremos en el análisis de las múltiples definiciones que nos brinda la doctrina26, ni en la denominación más acertada. Para la doctrina mayoritaria es “un contrato plurilateral, accesorio, parasocial, atípico, asociativo, intuito personae y en general secreto”27.

Además son pactos lícitos28 que se encuentran difundidos, “constituyen una gravitante práctica que no puede ser desconocida por el derecho societario y que tampoco es ajena a nuestro medio. En este sentido, debe señalarse que no es posible negar que en la Argentina existen y funcionan sindicatos de acciones”29.

Pactos de sindicación de acciones

Las variantes al respecto pueden ser diversas, pero las principales son:

1) Sindicato de mando. Para el ejercicio conjunto del derecho a voto de los accionistas de la sociedad, que son parte del contrato de sindicación de acciones. Su finalidad es que los accionistas resuelvan con anterioridad a la asamblea cómo votarán. El sindicato de mando no impide la normal deliberación de la asamblea como órgano de gobierno, cuyas resoluciones son obligatorias para todos los socios, además del cumplimiento de los requisitos de acuerdo a lo establecido por el art. 233 y siguientes de la LGS.

2) Sindicato de bloqueo. Su finalidad es evitar la transferencia de las acciones de las partes a terceras personas, por lo que es considerado un verdadero impedimento para la disponibilidad de las tenencias accionarias. Para su implementación es aconsejable la elaboración de las correspondientes cláusulas para incorporar a los estatutos sociales30. Asimismo el sindicato de bloqueo puede determinar previamente el valor de las acciones en caso de transferencia, o establecer cláusulas que autorizan la salida de los socios y/o la compra por la sociedad de sus propias acciones o cuotas, con o sin aumento de capital31.

Para encuadrar legalmente la voluntad de las partes, en el campo de la realidad jurídica y la elaboración de las cláusulas de una escritura de pacto de sindicación de acciones32, nos lleva a reflexionar y analizar incluso con las partes, lo siguiente:

a) Es un contrato plurilateral, exigible entre los accionistas que lo suscriben y de acuerdo a la última parte del art. 966 del CCyC que dispone que las normas de los contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos plurilaterales. “Tal incorporación resulta a nuestro juicio un acierto, pues era discutida en doctrina la categoría”33.

El pacto de sindicación no obliga frente a terceros o a la sociedad, solamente obliga a los accionistas que lo han firmado, por lo tanto puede ser un sindicato de la totalidad o de un grupo de accionistas34, que no pierden la titularidad de las acciones. Con relación a sus efectos como es un contrato plurilateral, se aplica lo establecido en el art. 1443 del CCyC “… la nulidad del contrato respecto de una de las partes no produce la nulidad entre las demás y el incumplimiento de una no excusa el de las otras…”.

b) Es un contrato accesorio, con una específica técnica de redacción35, que las partes del acuerdo se requiere que sean accionistas de la sociedad, con una especial técnica de redacción que la sociedad se encuentre constituida y en funcionamiento, es decir que exista, aunque esté en trámite de inscripción y se los considera además verdaderos contratos asociativos36. No obligan a la sociedad ni intervienen ninguno de sus órganos y sus efectos se regulan en el libro tercero del CCyC, Título I Obligaciones en General. La doctrina notarialista entiende que: “La función esencial, del notario, es plasmar con su estilo y redacción propias”37, las escrituras públicas y los instrumentos privados de su autoría, por eso consideramos mencionar los proyectos de contrato asociativos para su correcta instrumentación38.

c) Los pactos que se otorguen por instrumento privado, es aconsejable que las firmas de las partes se certifiquen notarialmente.

La firma certificada goza de fe pública, es decir que la firma es de la persona que hace referencia el documento, que el Notario estuvo en presencia del firmante, el que justifica su identidad por cualquiera de los medios establecidos en el art. 306 del CCyC. El documento objeto de la certificación mantendrá su calidad de privado, pero el sello de actuación notarial, la firma y sello del notario y la correspondiente atestación tiene carácter de público39.

d) El sindicato no es una persona jurídica regulada en los art. 141 a 167 del CCyC, por lo tanto, con su otorgamiento no se produce el nacimiento de ningún sujeto de derecho. No se le aplican las normas de la LGS, ni los principios relativos a la creación, funcionamiento, nulidad, resolución parcial, disolución y liquidación de la sociedad.

e) Son considerados para la doctrina mayoritaria verdaderas convenciones parasociales, no interviene la sociedad ni es parte del acuerdo. La sociedad puede conocerlo o ignorarlo y es ajena a su control y cumplimiento, pero se estima en ciertos aspectos que los pactos requieren que tengan efectos positivos para el funcionamiento de la sociedad.

f) Una de las prevenciones más importantes de los pactos es lo relativo a la resolución de conflictos en la empresa y la armonía social. Es de advertir que en las sociedades anónimas se aplica la regla de mayorías, en todos los asuntos como único medio de solucionarlos. “Dicha regla, a pesar de su sentido democrático, no es suficiente para garantizar la armonía social porque cuando no se logra consenso y debe ser aplicada luego de un fuerte enfrentamiento de posiciones, sin reglas, puede dejar ganadores jactanciosos”40.

g) Uno de los temas más debatidos, es si los pactos de sindicación son transmitidos al heredero del accionista. Sin dejar de considerar la importancia si se resuelve que son transmisibles de componer las correspondientes cláusulas, para lograr que los pactos sean plenamente oponibles41.

Es de buena técnica en el pacto establecer si los derechos son o no transmitidos a los herederos del accionista fallecido. En el supuesto que se acepte, es necesario disponer en el mismo pacto que producido el fallecimiento, para incorporación de los herederos se requiera su expresa aceptación42.

Para la posición que sostiene que son contratos intuito personae, solamente tiene efectos entre los suscriptores del pacto43, que “solo son oponibles entre las partes firmantes, pero no son oponibles ni frente a la sociedad, ni frente a terceros”44. En este caso se deberá establecer que ante el fallecimiento de un socio, no se incorporaran los herederos al pacto.

h) Para un sector su duración debe ser limitada a un número de años y no se puede renovar tácitamente. “En la doctrina argentina, se ha indicado que la duración indeterminada podría convertir al pacto en una indivisión forzosa”45. Además es de aplicación el derecho a pedir la partición, en el marco del art. 1997 del CCyC, “Excepto que se haya convenido la indivisión, todo condómino puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de la cosa. La acción es imprescriptible”.

Antes del vencimiento del plazo, los efectos del pacto de sindicación concluyen, una vez producida la disolución y liquidación final de la sociedad y ejecutada la cuenta particionaria de los socios.

Pacto accionario utilizando la constitución de una sociedad holding

Para la celebración de este pacto accionario se requiere previamente que los accionistas hayan constituido al efecto una nueva sociedad, denominada sociedad anónima holding, a la que le transferirán sus acciones. Por lo tanto pierden la titularidad de las acciones de la sociedad principal y reciben en pago acciones de la sociedad holding.

Asisten a las asambleas de la sociedad principal los representantes orgánicos o apoderados de la sociedad holding, ejerciendo su derecho a voto, como titular de las acciones de la sociedad principal.

Los pactos de sindicación de acciones como se indicó en el acápite anterior son un real convenio parasocial, por el contrario, cuando se realiza mediante la constitución de una sociedad holding “en realidad se está recurriendo a una figura jurídica distinta que por sus características particulares permite asegurar su cumplimiento”46.

Téngase presente que las consideraciones a tratar y evaluar con los requirentes, para optar por este pacto, son variadas, tales como:

I- Los accionistas deben constituir una nueva sociedad para transferirles las acciones de la sociedad principal. Esta nueva sociedad denominada sociedad holding, debe cumplir con todos los requisitos de una sociedad anónima.

II- Es de destacar que la transmisión de las acciones de la primitiva sociedad a la sociedad holding, deben ser objeto de registración en el libro de Registro de Acciones, de libre consulta por los accionistas y con los requisitos que establece el art. 213 de la LGS.

III- En la sociedad holding, la transmisión de las acciones de la primitiva sociedad es oponible a los herederos del accionista. Cuando fallece un accionista, por tal motivo sus herederos pasan a ser accionistas de la sociedad holding.

Pacto accionario utilizando un fideicomiso

Los accionistas pueden convenir un pacto optando por un fideicomiso para la transmisión de las acciones de la sociedad, los accionistas no retienen las acciones, al igual en el pacto con la constitución de una sociedad holding.

Es un contrato que contiene un negocio fiduciario particular: los accionistas que intervienen en el pacto, en su carácter de fiduciantes, transmiten las acciones a título de fiducia al fiduciario para que las administre en las condiciones del pacto accionario fiduciario, una vez que se ha cumplido el plazo en los términos del contrato, las transfiera a los beneficiarios o al fideicomisario.

Es un contrato consensual, y ello “nos permite además conjugándolo con la cuestión de la forma, convenir una diversidad de instrumentaciones, para la celebración del contrato, combinando la forma instrumento privado e instrumento público según las exigencias para cada tramo del negocio fiduciario”47. El fiduciante actuará frente a la sociedad de acuerdo a las previsiones contractuales y a los intereses de los accionistas fiduciantes del fideicomiso.

Nuestro propósito no es detenernos en extenso en la figura del fideicomiso, con su naturaleza jurídica, objeto, sus requisitos, cese del fiduciario, efectos del fideicomiso, y su extinción, que han sido suficientemente analizados hasta el presente48.

Solamente puntualizaremos algunos temas relevantes y distintivos, para su análisis y tratamiento en las audiencias previas que lleva a cabo el notario con las partes. Se requiere un minucioso análisis de:

a) Las condiciones en cuanto a la forma que el fiduciario debe emitir el voto en las asambleas de accionistas sean ordinarias o extraordinarias, porque es el fiduciario quien, para la sociedad, revestirá la calidad de accionista y en tal carácter el que participará.

b) Lo concerniente al aumento del capital de la sociedad49, el tiempo de efectuarlo, el monto, sean las acciones ordinarias de voto simple o plural y si se requiere establecer el derecho preferente a la suscripción de nuevas acciones50.

c) Lo relacionado con el pago de los dividendos con acciones (art. 189 de la LGS), en la capitalización de reservas y otros fondos inscriptos en el balance, con la obligación de respetar la proporción en que cada accionista participa del capital social.

d) La aceptación o el rechazo de la reducción voluntaria del capital con el informe fundado del síndico, en la asamblea extraordinaria en el marco del art. 203 de la LGS. Además de la reducción forzosa cuando las pérdidas insumen las reservas y el cincuenta por ciento del capital, de acuerdo al art. 206 del mismo cuerpo legal.

e) Considerar que en las sociedades holding no hay un plazo máximo establecido, por el contrario en el fideicomiso de conformidad con el art. 1668 del CCyC no puede “durar más de treinta años desde su celebración”. Con la posibilidad de extender dicho plazo cuando el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida.

f) Si se establecen restricciones en cuanto a la disponibilidad de las acciones, y

g) El registro de la transmisión de las acciones de la sociedad al fiduciario, en el libro de Registro de Acciones de la sociedad.

5- Los pactos sobre herencia futura del art. 1010 del CCyC

Los pactos de herencia futura y su relación con su prohibición general

En primer lugar tenemos que ubicar el art. 1010 del CCyC, en el Libro Tercero Derechos personales. Título II. Contratos en general. Capítulo 5. Objeto51, donde establece la prohibición de los pactos entre vivos sobre una herencia futura y sobre los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, al disponer en su primer parte: “La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa”.

Norma que se relaciona con lo dispuesto sobre: a) La prohibición establecida en el art. 1546 del CCyC, de las donaciones hechas bajo la condición suspensiva que los efectos se produzcan a partir del fallecimiento del donante. b) Que las herencias futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas de acuerdo al art. 2286 del CCyC y c) la irrenunciabilidad prevista en el art. 2449 CCyC, de la porción legitima en una sucesión aún no abierta.

Sin embargo quedan exceptuadas de la prohibición general:

a) La partición por donación (arts. 2415 a 2420 del CCyC): cuando el titular dominical quiere dividir su patrimonio entre sus descendientes legitimarios por donación anticipada de sus bienes, y adjudicar a cada uno de acuerdo a lo que le conviene. Por otra parte si en el momento de donar y partir los bienes, existen con anterioridad donaciones a uno o varios de sus herederos legitimarios, hay que determinar sus valores para ser colacionados.

b) La dispensa de colación o cláusula de mejora realizada por el ascendiente a favor del descendiente en la donación o por disposición testamentaria en el marco del art. 2385 del CCyC.

c) La transmisión de bienes a herederos legitimarios a título oneroso. El art. 2461 del CCyC. dispone la imputación del valor de los bienes transmitidos a los herederos legitimarios a la porción disponible y que el excedente deberá ser traído a la masa para colacionar. Se establece52 el reconocimiento de la onerosidad del acto y que dicha imputación y colación no podrán ser demandadas por los herederos forzosos, que hayan consentido esa enajenación.

Pactos de herencia futura permitidos

El art. 1010 incorpora una excepción en su segundo párrafo: “Los pactos relativos a un explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, puede incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros”.

Este artículo es una certera innovación en el CCyC, como una excepción que la herencia futura no puede ser objeto de ningún contrato y la trascendencia de su incorporación excede el ámbito empresarial y el derecho societario, para serlo también con el derecho de familia y con el derecho sucesorio. A los fines del tratamiento de la estructuración y planificación de las pequeñas y mediana empresas, nos detendremos en el análisis de los aspectos fundamentales de los pactos sobre herencia futura.

Favorece la conservación de la empresa y la previsión o solución de conflictos53, obedece claramente a exigencias de carácter familiar, económico y social, al incluir disposiciones relacionadas con futuros derechos hereditarios, compensaciones y otros pactos cuyo límite es no violar la legítima hereditaria, ni los derechos del cónyuge o de los terceros, vemos que así recoge la doctrina sobre la continuidad de la empresa familiar.

La prohibición de los pactos de herencia futura de una explotación productiva o de cualquier participación societaria, en el derecho comparado muestra “que en los últimos años se ha manifestado en general una tendencia a flexibilizar dicha prohibición a fin de evitar la desaparición de empresas y con ello se admiten estos pactos como medida asegurativa de la transmisión sucesoria”54.

Los pactos de acuerdo a su contenido, pueden ser distributivos, dispositivos, renunciativos o institutivos.

El titular de la empresa o de las participaciones societarias conserva su dominio pleno, que constituye la prenda común de todos sus acreedores. Por tal motivo la validez del pacto “será evaluada en oportunidad de la apertura de la sucesión, ya que el futuro causante conserva la titularidad de los bienes, pudiendo resultar de esta circunstancias, que las previsiones del pacto a dicho momento resultaren lesivas a la legítima”55.

Puede celebrarse como pacto de herencia futura de ejecución inmediata o como pacto de herencia futura sujeto a condición56.

A la luz de cuanto emerge de la propia letra de la ley, sostenemos la importancia de la incorporación de los pactos de herencia futura en la dinámica de las sociedades de familia, el mantenimiento de los principios y valores57, la conservación de la empresa y la tutela del interés familiar.

Con anterioridad a la vigencia del CCyC, una posibilidad para la conservación de la empresa, era a través de una indivisión hereditaria, mediante los pactos previstos de la ley 14.394, arts. 51, 52 y 53. Que disponía que la indivisión podía ser: a) impuesta por el causante a sus herederos por medio de un testamento válido, b) pactada por los herederos y c) impuesta por el cónyuge supérstite que hubiera participado en la compra o en el desenvolvimiento y progreso de un establecimiento comercial, industrial que constituya una unidad económica.

El art. 1010 del CCyC dispone que debe tratarse de una explotación productiva, con un criterio amplio, sin importar la forma empresarial o jurídica adoptada, a diferencia de la derogada norma que se refiere a un establecimiento, comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica.

Del mismo artículo se infieren entre otras, estas características:

a) Los sujetos son en primer lugar el titular dominial de la unidad productiva o de las participaciones societarias y los futuros herederos legitimarios, o solamente los futuros herederos legitimarios, que pueden convenir el pacto de herencia futura para que la mencionada unidad productiva o las participaciones societarias se le atribuya a determinados herederos y establecer compensaciones a los restantes. Por su parte el remanente de los bienes se partirá como los herederos lo resuelvan en su oportunidad58.

b) Si el titular (futuro causante) que interviene en el contrato, es de estado civil casado bajo el régimen de separación de bienes, en los términos del art. 505 y siguientes del CCyC, si su cónyuge interviene lo hará como futuro heredero legitimario. Si el titular es de estado civil casado bajo el régimen de comunidad en el marco del art. 463 y siguientes del CCyC el bien es ganancial, a la extinción de la comunidad le corresponde la cuota ganancial establecida en el art. 498 del CCyC.

c) El pacto de herencia futura también pueden celebrarlo los futuros herederos legitimarios, como se indicó sin intervención del titular (futuro causante) y su cónyuge. Un interrogante es que tienen que intervenir todos los herederos legitimarios, o solamente los que son parte del pacto de herencia futura. Cesaretti sostiene: “Si el art. 1010 CCC establece la validez del pacto aunque no sean parte el futuro causante y su cónyuge con más razón pueden no ser parte algún descendiente”59.

d) Sus efectos se producirán después del fallecimiento del titular. Su objeto es la conservación de una explotación productiva o de participaciones partidarias de cualquier tipo, como se señaló, quedando excluidos los otros bienes que formarán el acervo hereditario después de su fallecimiento. El pacto es de carácter contractual, a favor de los herederos legitimarios, modificables en todo o en parte en forma unánime por los otorgantes del pacto.

e) Su finalidad en cuanto a la prevención o solución de conflictos, es uno de los contenidos más importantes. Porque como ya lo indicamos en la LGS se aplica cuando se presenta alguna disputa, antagonismo o batalla, como única regla en la citada ley es el de las mayorías, que no es suficiente para solucionar armoniosamente los conflictos en las pequeñas y medianas empresas y en especial las empresas familiares.

f) Al fallecimiento del causante, es de advertir que a los herederos les fue atribuida la empresa a través del pacto de herencia futura, se evitaran incorporar obligatoriamente a los otros herederos legitimarios a la sociedad, o que estos puedan reclamar la partición de la herencia ya sea privada o judicial, o que el cónyuge sobreviviente o algún heredero pretendan la atribución especial de la empresa de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2380 del CCyC.

Consideramos como un tema muy importante la sucesión de la empresa a la generación siguiente, el evitar su retraso, que acertadamente la norma facilita su resolución, al permitir realizar los pactos sin la intervención de su titular y de su cónyuge o aún sin la totalidad de los futuros coherederos.

Se sostiene la conveniencia de implementar entre otros recaudos la inscripción del pacto en registros especiales o ya existentes como el Registro de Actos de Última Voluntad, para resolver la publicidad procesal en el ámbito del proceso judicial sucesorio60.

6- El tipo social y la empresa familiar

La tipicidad en la LGS

Antes de tratar el tipo social y la empresa familiar, debemos detenernos en el requisito de la tipicidad que es sostenido en la LGS según ley 26.994, en el marco del art. 17 que dispone: “Las sociedades previstas en el capítulo II de esta ley no pueden omitir los requisitos esenciales tipificantes ni comprender elementos incompatibles con el tipo legal”. Consecuentemente con lo expuesto la reforma de este artículo por la ley 26.994, lleva aparejada una modificación sustancial al requisito de la tipicidad del régimen anterior, en primer lugar al limitar la exigencia de los “requisitos tipificantes” a las sociedades constituidas según los tipos previstos en el referido capítulo II61.

Cuando una sociedad no se ciñe específicamente a uno de los tipos previstos o sea que es atípica, en el régimen anterior implicaba que: a) cuando era originaria, era considerada una causal de nulidad absoluta, y b) cuando era sobreviniente daba lugar a la disolución de la sociedad.

Por su parte, la LGS flexibiliza el requisito de la tipicidad62, cuando establece en la continuación del art. 17 de la LGS. “En caso de infracción a estas reglas la sociedad constituida no produce los efectos propios de su tipo y queda regida por lo dispuesto en la Sección IV de este capítulo”.

Las sociedades podrán instrumentarse adoptando alguno de los tipos previstos en el capítulo II, o constituirse y funcionar válidamente63, como sociedad “libre”, “simple” “abierta” o “informal”, corresponden a la Sección IV, del referido capítulo II, arts. 21 a 26 de la LGS. “De las sociedades no constituidas según los tipos del capítulo II y otros supuestos”. El cambio de los principios inflexibles del texto anterior64, faculta que puedan constituirse y funcionar sociedades atípicas, y aún con omisiones de requisitos esenciales no tipificantes.

Con relación a estas modificaciones introducidas por la ley 26.994, “ya no podemos seguir hablando de sociedades, irregulares o de hecho, pues no existen en la nueva denominación. Mas ello no significa que no tengan acogida dentro de nuestra legislación actual, no obstante algunos cuestionamientos realizados por parte de la doctrina, y que compartiendo la opinión de Manóvil, entendemos que tanto las sociedades irregulares, como las de hecho, se encuentran comprendidas en esta sección IV”65.

Por su parte de acuerdo al art. 22 de la LGS (ley 26.994), el contrato social de las sociedades no constituidas de acuerdo a los tipos previstos, rige plenamente entre los socios y puede ser invocado entre ellos. Es oponible a terceros si se prueba que lo conocieron, al tiempo de la contratación y los terceros pueden invocar el contrato frente a la sociedad y los socios. Cualquier de los socios representa a la sociedad y puede probarse por cualquier medio de prueba.

También consideramos necesario detenernos en el requisito del plazo de duración establecido en el art. 11 de la LGS apartado 5, que dispone que el instrumento de constitución deberá contener “El plazo de duración, que debe ser determinado”, sin disponer un mínimo o un máximo de duración.

El régimen de las SA, de las SRL y las empresas familiares

Nuestra primera reflexión sobre el tema es considerar que en general las pequeñas y medianas empresas y en especial las empresas familiares en nuestro país, presentan una marcada tendencia a adoptar el tipo de sociedad anónima, cualquiera sea la actividad empresarial que realicen: prestación de servicios, actividad comercial o industrial, a pesar de las reformas del régimen para las SRL establecido por la ley 22.903, con el propósito de obtener la preferencia de este tipo legal, especialmente por la limitación de la responsabilidad de la que participan las SA y la SRL.

La realidad nacional nos demuestra que entre las miles de sociedades anónimas regularmente constituidas, solo una mínima proporción cotizan sus títulos accionarios y obligaciones negociables en las bolsas de comercio. Si bien la ley de sociedades no reguló la sociedad anónima para la pequeña o mediana empresa o para la empresa familiar66.

De las sociedades anónimas que no cotizan en bolsa una alto porcentaje en nuestro país son “sociedades cerradas” o de “familia”, que se diferencian con la sociedad anónima abierta, porque no hacen oferta pública de sus acciones o debentures y cuentan con un capital menor al establecido en la LGS por el apartado 2 del art. 299 (ley 21.304, art. 2º).

Sin embargo en los últimos años, otra corriente de opinión sostiene: “las reformas encaradas y plasmadas en la ley 26.994 no han modificado un escenario ya bosquejado desde hace tiempo en la Argentina; el perfil ideal que revisten las SRL, para erigirse en el molde preferente de las empresas familiares”67.

Las ventajas que la SRL reviste son: a) la posibilidad con relación a la administración y representación de la sociedad, (art. 157 de la LGS), que corresponde a uno o a más gerentes, socios o no, que pueden ser designados “por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormente”.

b) El contrato determinará la forma de deliberar y tomar acuerdos sociales. Las sociedades de responsabilidad limitada, cuyo capital alcance el monto dispuesto por el 299 de la LGS, la asamblea de acuerdo a lo regulado por el art. 159 de la LGS se sujetará a las normas previstas para la SA, excepto el medio de convocatoria que la citación será notificada personalmente o por otro medio fehaciente.

Desde esa óptica: “las pymes escogen para vehiculizar sus negocios casi en igual proporción a las sociedades anónimas y SRL, cuando lo que correspondería, de acuerdo con la finalidad con la cual el legislador ideó este tipo societario, sería que la recurrencia a las SRL fuera abrumadoramente mayor tal como sucede en la gran mayoría de los países del orbe occidental (v. gr., Brasil, Francia, etc.)»68.

Siendo la sociedad anónima, uno de los tipos más complejos de la ley de sociedades, brinda al igual que en la SRL el beneficio de la limitación de la responsabilidad, y además la libre transmisibilidad de las acciones. Sin embargo, la SA debe cumplir todos los requisitos que se imponen por ser el tipo societario que fuera reservado para empresas de gran envergadura.

Es indiscutible que la sociedad anónima presenta algunas evidentes ventajas: a) posibilitar la emisión de distintas clases de acciones por vía estatutaria, ya sea el reconocimiento de acciones ordinarias de voto plural, hasta un máximo de cinco (art. 216 de la LGS) o la emisión acciones con preferencia patrimonial que puede carecer de voto, art. 217 de la LGS y b) el voto acumulativo que es el derecho que tienen los accionistas a elegir por ese sistema de voto acumulativo de hasta un tercio de las vacantes a llenar del directorio, de acuerdo al art. 263 de la LGS, que dispone además el procedimiento para su ejercicio. En síntesis persigue eliminar las prácticas abusivas de los grupos mayoritarios y la obtención de representantes de la minoría en el directorio.

En virtud de la obligación impuesta por la ley 24.587, de nominatividad de títulos valores privados, en el marco de lo dispuesto en el art. 1, los valores privados emitidos en el país, deben ser nominativos no endosables al igual que los certificados provisionales que los representan e inscribirse en libro de Registro de Acciones que deben llevar las sociedades anónimas. La sociedad debe registrar los datos de los títulos que emitió, los de sus propietarios o titulares de dominio y toda transmisión, reforma o modificación de los mismos. Por tal motivo al no existir las acciones al portador, no se depende para conocer los datos de los socios, los que proporciona la celebración de una asamblea de accionistas.

Cuando la SA debe convocar a asambleas ordinarias o extraordinarias, a pesar de tener pormenorizado conocimiento de cómo se compone el elenco de los socios, no es factible que pueden citárselos por cualquier medio fehaciente, sin cumplir el requisito que deben ser “convocadas por publicaciones durante cinco días, con diez días de anticipación por lo menos y no más de treinta días, en el diario de publicaciones legales”, que dispone el art. 237 de la LGS. Con excepción de los casos que se reúnan los accionistas que representen la totalidad del capital social y las decisiones se adopten por unanimidad. En las publicaciones es necesario establecer el día, hora y lugar de la asamblea, el orden del día, el carácter de la asamblea y los requisitos del estatuto para la concurrencia de los accionistas. Además deberán depositar en la sociedad sus acciones o un certificado de depósito de acciones, con las condiciones establecidas en el art. 238 LGS. Son consideradas normas que complican el funcionamiento de la empresa familiar69.

Resguardando el principio de la tipicidad, no dudamos en sostener que si bien se estructura externamente como sociedad accionaria, las relaciones internas de las sociedades anónimas, en las pequeñas y medianas empresas son “intuito persona” y especialmente en las sociedades de familia, están basadas en la lealtad y la confianza, como elementos insoslayables en estas empresas. Ante los referidos requisitos y los problemas que se presentan especialmente por el fallecimiento de un “accionista” y la incorporación de los herederos, que no tienen una adecuada solución, existe en la doctrina propuestas “para una futura reforma a la Ley de Sociedades, hacer extensiva la resolución parcial del contrato por muerte del socio a la figura de la sociedad ‘cerrada’ o ‘de familia’, y precisar algunos aspectos de la aplicación del instituto a fin de procurar equilibrio entre los derechos de los herederos del socio fallecido y el interés de los socios y los terceros en la normal continuidad de la empresa”70.

Propuestas de lege ferenda

Todo lo expuesto nos lleva a considerar de lege ferenda, la necesidad de la reforma de la LGS del régimen relativo de las sociedades anónimas cerradas o de familia, que contemple entre otras la posibilidad de:

1. Para las convocatorias a asamblea de accionistas, el directorio esté facultado para citarlos por cualquier medio fehaciente que considere más óptimo, sin requerir las publicaciones durante cinco días con diez días de anticipación en el diario de publicaciones legales u otro medio similar. En consecuencia eliminar el requisito que estén presentes los accionistas en su totalidad y que las decisiones se adopten por unanimidad, para no necesitar la publicación de edictos. Con motivo de la referida nominatividad impuesta entre otros títulos valores privados a las acciones emitidas por las sociedades anónimas, la sociedad conoce en su totalidad los titulares de las acciones.

2. Por su estructura orgánica, con relación a los órganos necesarios para su funcionamiento, ajustar toda su operatoria, para evitar que su actuación sea un simple formalismo.

3. De excluir con justa causa a alguno de los accionistas, en especial cuando realizan una actividad en competencia con la sociedad, perturban el cumplimiento de sus objetivos o no han efectuado los correspondientes aportes. En síntesis incluir en la reformulación del régimen relativo a las sociedades anónimas para las sociedades cerradas o de familia, las causales previstas en el art. 9171 de la LGS, para excluir al socio “si mediare justa causa” o cuando incurra en “grave incumplimiento de sus obligaciones”. Si bien la LGS excluye su aplicación a las sociedades anónimas, una parte de la doctrina acepta que pueda pactarse en las sociedades de familia.

También consideramos de lege ferenda, que la reforma del régimen relativo a las sociedades anónimas cerradas o de familia, contemple con relación a las participaciones sociales, lo siguiente:

1. La resolución parcial de la sociedad respecto al accionista fallecido con efecto ipso jure, con la facultad de que los accionistas restantes puedan continuar con la actividad de la sociedad. Con esta reforma se evita en todas las sociedades cerradas o de familia, la incorporación de los herederos del accionista fallecido, en especial cuando no tengan ninguna relación con la actividad que se lleva a cabo y permitir o facilitar la continuación de la pequeña o mediana empresa.

2. En base al art. 89 de la LGS que permite incluir en el contrato constitutivo causales de resolución parcial y de disolución no previstas en la LGS, parte de la doctrina también acepta que pueda pactarse la resolución parcial por muerte, en las sociedades anónimas de familia, es decir que pueda ser establecida por vía contractual.

3. Para la incorporación de los herederos del accionista a la sociedad anónima cerrada o de familia, en la citada reforma del régimen, la regla sea que ese derecho se debe haber previsto en una cláusula del estatuto. En el caso de haberse previsto, después del fallecimiento del accionista, establecer que los herederos tengan la facultad de aceptar o rechazar dicha incorporación de la totalidad o de alguno de los herederos.

4. Los accionistas que no aceptaron serán compensados patrimonialmente, por los coherederos. La forma puede ser atribuyendo su parte en las acciones a los herederos aceptantes y adjudicarles a los renunciantes si los hubiera otros bienes de la herencia.

5. En caso de que no haya bienes suficientes, los coherederos deban compensar personalmente, en dinero u otros bienes al heredero que no se incorpora a la sociedad, en este caso consideramos establecer un plazo máximo para el pago de, por ejemplo, de cinco años.

Es de advertir que si el socio fallecido fuere el titular mayoritario del paquete accionario, nos parece atinado proceder en cada caso concreto con el análisis de varias cuestiones a resolver para no afectar desmesuradamente la marcha y el desarrollo de la empresa, proteger el derecho de los herederos del socio fallecido a su derecho de un justo valor de las acciones y de la empresa en marcha72. Además disponer que es de aplicación a las sociedades cerradas o de familia, los efectos que produce en general la exclusión del socio, previstos por el art. 92 de la LGS73 que la doctrina considera también atribuibles los efectos de la resolución parcial del contrato social.

Finalmente con relación a los plazos de duración, parte de la doctrina sostiene que en múltiples sociedades anónimas son muy extensos, casi centenarios74. El art. 11 LGS apartado 5, dispone que el instrumento de constitución de las sociedades deberá contener “El plazo de duración, que debe ser determinado”, sin disponer un mínimo o un máximo de duración.

La Inspección General de Justicia, el primero de febrero del corriente año, por la resolución general 1/2022, impone que todo instrumento que deba ser inscripto en el Registro Público a cargo de la IGJ debe incluir el plazo de duración de la sociedad, que no podrá exceder de 30 años a contar de su inscripción.

En los considerandos de la RG se cita el referido art. 11 inc. 5º ley 19.550, pero es de advertir que la norma no fija un plazo máximo, que impone la resolución. Sin embargo la RG sostiene que es “en un término que puede estimarse como razonable –30 años desde la inscripción en el Registro Público–” y que los integrantes de la sociedad pueden en su momento optar o no por la prórroga de su plazo de duración.

No obstante el criterio sentado, cabe preguntarnos: 1. ¿Por qué los socios no pueden decidir el plazo de duración que consideren apropiado cuando constituyen la sociedad? y 2. ¿Puede una resolución de un ente administrativo, reformar la LGS?

En el supuesto que se considere que debe limitarse el plazo de duración de las sociedades, la propuesta puede formar parte de lege ferenda de una reforma a la LGS, conjuntamente con las señaladas para las sociedades de familia o cerradas.

7- Transferencias de participaciones societarias

La transferencia de participaciones societarias, según el tipo societario presenta variados sistemas, no exentos de cuestiones, opciones y dificultades. Contribuye a dar fuerza a esta opinión, un reciente fallo que tiene por finalidad la declaración judicial de rescisión de un contrato de transferencia de acciones, en el cual se debatieron todos los pormenores que pueden afectar no solo a los derechos de los accionistas sino también de los “terceros que contraten o adquieran bienes de la sociedad y asimismo, a quienes ya los adquirieron y aguardan la regularización societaria para instrumentar las transferencias dominiales”75.

El sistema establecido para las sociedades de responsabilidad limitada, en el art. 152, de la LGS según ley 22.903, consagra salvo pacto en contrario, la libre transmisibilidad de las cuotas de las SRL76. Sin embargo la sociedad o los socios que no intervinieron en la cesión, tienen el derecho de excluir al cesionario como socio de la sociedad por justa causa, con los efectos establecidos en el art. 92 LGS.

La transmisión tiene efecto entre los socios desde que el cedente o el adquirente “entreguen a la gerencia un ejemplar o copia del título de la cesión o transferencia”, con los requisitos que exige. Pero con relación a terceros es oponible desde la inscripción, que puede ser solicitada por la sociedad, el cedente o el cesionario, con los requisitos que se dispongan. Tal lo establece el régimen de circulación de los títulos privados y los derechos reales que recaigan sobre los mismos, de acuerdo al art. 2 de la ley 24.587 de nominatividad de los títulos valores privados las transmisiones deberán: “constar en el título si existe, inscribirse en el registro que debe llevarse a esos fines y notificarse al emisor”77.

Las partes pueden requerir al Notario la celebración de un contrato de transferencia o compraventa de determinadas acciones, incluso del cien por ciento del capital social de la sociedad, con los bienes muebles o inmuebles que forman parte de su patrimonio, también sujeto a determinadas condiciones, con una correcta técnica de redacción, al igual que los acuerdos complementarios78.

Una vez que se llevaron a cabo las condiciones a que se sujetaba el contrato formalizan un acuerdo por su cumplimiento79. Y en la fecha y lugar estipulado el acta de cierre de la compraventa de acciones por haberse cumplido las condiciones dispuestas en el contrato para la confirmación de la compraventa, el recibo por el precio y distintas constancias entre las partes80.

También pueden permutar las acciones de una sociedad anónima, por un inmueble por escritura pública, con las cláusulas de estilo81. Además en el mismo acto notificar a la sociedad de acuerdo al art. 215 de la LGS, para inscribir en el Registro de Acciones de la Sociedad y hacer manifestaciones entre otras con relación a la inexistencia de obligaciones pendientes del cedente a la sociedad, que las acciones están totalmente integradas y el porcentual del capital, del adquirente de las acciones.

Los socios pueden pactar restricciones a la libre transmisibilidad, pero no prohibirlas. El art. 153 de la LGS82 establece los requisitos de conformidad y de validez para la transmisibilidad de las cuotas y el plazo de la sociedad para notificar la decisión al socio, si presta la conformidad con la cesión informada. Si el contrato previera la incorporación de los herederos del socio fallecido el pacto será obligatorio para éstos y para la sociedad, salvo pacto de exclusión de los herederos en el contrato.

A su vez, en el art. 50 de la LGS al regular las prestaciones accesorias83, que no forman parte del aporte y no integran el capital y de acuerdo a lo establecido en la última parte para su transferencia “se requerirá la conformidad del directorio”.

En la sociedad anónima la transmisibilidad es libre, de acuerdo al art. 214 de la LGS. Sin embargo el “estatuto puede limitar la transmisibilidad de las acciones nominativas o escriturales, sin que pueda importar la prohibición de su transferencia. La limitación deberá constar en el título o en las inscripciones en cuenta, sus comprobantes y estados respectivos”.

Si bien la libre transmisibilidad no se puede anular, abolir o suprimir, se presentan restricciones expresas, que pueden ser legales, estatutarias o convencionales de interpretación restrictiva.

a) Las restricciones legales están previstas: i) las condiciones (no prohibiciones), dispuestas en el art. 220 de la LGS para que la sociedad pueda adquirir sus propias acciones que emitió y ii) la obligación del directorio de enajenar “las acciones adquiridas en los supuestos 2 y 3 del artículo anterior dentro del término de un año”, en el marco del art. 221 de la LGS.

b) Las restricciones estatutarias, son oponibles erga omnes84. Son requisitos impuestos por diversos motivos, para la adquisición de acciones por terceros no accionistas de la sociedad.

También es la prohibición a los accionistas de adquirir acciones de determinado tipo de sociedades: “Un ejemplo de ello, puede verse en el proyecto de ley de sociedades anónimas deportivas que prohíbe a los accionistas de un club poseer participaciones accionarias en otras entidades deportivas”85.

De tal forma en el estatuto originario o cuando se modifique, se pueden establecer las cláusulas de opción o preferencia, o que requieren determinadas condiciones a los adquirentes, o que exigen el consentimiento de la sociedad.

c) Cláusula de opción o preferencia. Cuando un accionista pretende transmitir sus acciones a otro accionista, a la sociedad o a un tercero, las cláusulas de opción o preferencia disponen al respecto las siguientes condiciones y efectos: i) el accionista debe comunicarlo a la sociedad, de acuerdo a la modalidad prevista en el mismo estatuto, ii) el directorio debe notificar a los accionistas que tengan derecho de adquisición preferente y el correspondiente plazo, iii) dentro de este plazo los accionistas con derecho preferente que resuelvan adquirirlas, deben comunicarlo al Directorio.

Si nadie ejerce ese derecho de adquisición preferente, el cedente puede libremente llevar a cabo la cesión.

d) Cláusulas que requieran determinadas condiciones a los adquirentes. El estatuto puede fijar entre ellas: a) quienes procederán a la notificación de la pretensión de enajenar las acciones, o la determinación del precio y los plazos. b) Establecer cuando algún miembro de la familia quiera disponer de sus participaciones sociales, cómo se ejercerá el derecho de preferencia para que las adquiera otro miembro de la familia.

Según las modalidades que adopten para la incorporación de nuevos accionistas, los estatutos puede crear restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones a las personas que no cumplan con los requisitos establecidos estatutariamente, en especial sobre: i) determinados requerimientos objetivos como títulos universitarios o determinadas especializaciones. Un ejemplo es que un complejo deportivo o de un gimnasio exija que los socios deben contar con un título universitario por ejemplo de médico, kinesiterapeuta o determinada licenciatura. ii) Nacionalidad, solvencia económica o no formar parte de empresas que tienen el mismo objeto. iii) En una empresa familiar, tal como se ha expresado anteriormente, se puede limitar el ingreso a familiares.

Por su parte el art. 3 de la LGS86 acepta a las asociaciones sin fines de lucro ni especulativos bajo la forma de algunos de los tipos de sociedades previstos en el capítulo II, o la simple sociedad en el marco de los arts. 21 a 26 de la LGS de simple sociedad.

Las reformas introducidas a la LGS por la ley 26.994, son efectivamente un avance de la autonomía de la voluntad, con un sistema de libertad de contratación, consagrado en el art. 958 del CCyC: “Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.

Lo cierto es que estas cláusulas, como toda cláusula contractual, no pueden significar un abuso del derecho. Conforme lo dispone en el título preliminar el segundo párrafo del art. 10 del CCyC “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.

Adviértase que el marco de la norma de modo inmediato resulta que el ejercicio abusivo es de todo el sistema jurídico argentino, y “se adecua a la postura de estar a la finalidad y valores de todo el orden jurídico, y el desvío de ello genera la situación antijurídica objetiva”87.

8.- Donación y usufructo de acciones

La donación y el usufructo de las acciones de una sociedad anónima, adquiere caracteres particulares, que con distintas variantes e intensidad están presentes desde que se declaró la pandemia del Covid-19. La elucidación de estas cuestiones resulta clave en el actual contexto de la economía argentina, que se caracteriza especialmente a partir de marzo del año 2020, por un considerable aumento de la inflación y un significativo descenso del producto bruto interno per cápita que ha elevado significativamente el nivel de desempleo. Al mismo tiempo, como lo hemos mencionado, implicó que muchas empresas, en particular pymes, hayan desaparecido al no poder sobrevivir a las consecuencias económicas de la pandemia.

En medio de esta situación, los accionistas de una pyme, los fundadores de una sociedad anónima familiar, acuden a las donaciones y al usufructo de acciones, en el mencionado contexto o fundados también por exigencias de carácter familiar, motivos económicos y en muchos casos por causas relacionadas con la edad avanzada.

8.1- Donación de acciones

La donación de las acciones de una sociedad anónima se relaciona con el derecho sucesorio y con el derecho de familia. Con el derecho sucesorio se vincula con la protección de la legítima, su inviolabilidad, las cuotas de los legitimarios, el cómputo de la porción de cada legitimario y las mejoras.

La legítima entendida como una reserva de los bienes o de una porción de los herederos legitimarios, es una limitación legal que afecta a los actos a título gratuito realizados por el causante que donó sus acciones o dispuso de ellas a través de un testamento válido. Creemos pertinente señalar que los conflictos pueden sobrevenir y existir numerosas cuestiones al respecto88, cuando alguno de los herederos legitimarios, ha recibido del causante una donación de acciones, porque integran la masa partible, es decir que se incorpora, para imputar en la porción hereditaria del heredero legitimario que adquirió el bien a título de donación, sin dispensa de colación.

Las donaciones de las participaciones societarias comprende todas las donaciones en particular89 a saber; a) donaciones mutuas (art. 1560 CCyC), b) donaciones remuneratorias (art. 1561 CCyC), c) donación con cargo (arts. 1562 y 1563 del CCyC)90, b) donación con derecho de reversión (arts. 1566 a 1568 del CCyC)91 c) donación con derecho de revocación, por supernacencia de hijos (art. 1569 del CCyC)92.

Su relación con el derecho de familia se presenta en primer lugar con el carácter propio o ganancial de las acciones y de sus dividendos. En ese sentido los dividendos de las acciones propias, durante la vigencia del régimen de comunidad son gananciales en el marco del apartado c del art. 465 del CCyC: “los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados durante la comunidad”.

Las acciones de una sociedad anónima de titularidad de uno de los cónyuges casado bajo el régimen de comunidad, pueden adquirir mayor valor por causa de utilidades devengadas durante el matrimonio que no se distribuyeron entre los socios, porque fueron capitalizadas. Si las acciones son de carácter propio, este aumento del capital por dividendos no distribuidos mantendrá el carácter de propio, pero generará una recompensa a la comunidad, en el marco del art. 491 in fine del CCyC93. La prueba puede llevarse a cabo por cualquier medio, le corresponde a quien la invoque (art. 492 del CCyC) que deberá denunciar concretamente el crédito y aportar los elementos de convicción correspondiente.

En las sociedades anónimas, adquiere vital importancia determinar cuál es el momento en que los dividendos se consideran devengados, porque recién allí nace el derecho para el titular de las acciones de percibirlos. Las utilidades o las pérdidas son de la sociedad y recién al día del cierre del ejercicio social los dividendos se devengan por determinación de la asamblea que los declara y distribuye, y su determinación no es proporcional al tiempo de duración del ejercicio.

Hay distintas formas de prevenir los inconvenientes y conflictos sobre la prueba del carácter de la propiedad de los bienes, en el momento de la liquidación de la indivisión post comunitaria para proceder a la partición.

En primer lugar antes de la celebración del matrimonio por escritura pública de acuerdo a lo dispuesto por el art. 446 del CCyC los futuros cónyuges celebren una convención matrimonial, pueden optar por el régimen de separación de bienes, hacer el avalúo de los bienes y de las deudas que cada uno lleva al matrimonio.

Durante la vigencia del régimen patrimonial de comunidad, creemos necesario que los cónyuges por escritura pública y de común acuerdo otorguen las correspondientes manifestaciones de sus relaciones económicas cuando: i) utilicen dinero propio de un cónyuge en un bien ganancial del otro cónyuge, ii) utilicen dinero propio de un cónyuge en un bien ganancial del que es propietario, iii) utilicen dinero ganancial de un cónyuge en un bien propio del otro cónyuge. Así se evita que en el momento del cambio de régimen o de la disolución del matrimonio por divorcio o por fallecimiento de uno de los cónyuges, aparezcan imprecisiones o cuestionamientos, que en ese momento van a ser de más difícil resolución94.

Los cónyuges de estado civil casados bajo el régimen patrimonial de comunidad después de un año de aplicación del régimen patrimonial, que convencionalmente opten por el régimen de separación de bienes por escritura pública de acuerdo al art. 446 del CCyC pueden efectuar las declaraciones que consideren necesarias sobre la propiedad de acciones de sociedad anónima y de bienes en general, como medio para evitar la existencia de bienes de propiedad indeterminada.

En el matrimonio bajo el régimen patrimonial de separación de bienes, también es necesario recurrir a las manifestaciones de los cónyuges por escritura pública, en los supuestos siguientes: a) de la utilización de dinero personal de un cónyuge, en la adquisición de acciones de una sociedad anónima o en un bien personal del otro cónyuge, y b) de recibo por el pago de una suma dineraria de un cónyuge a otro95.

8.2- Usufructo de acciones

El usufructo como uno de los derechos reales, se regula en el art. 2129 del CCyC como “el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia”. El usufructo de acciones, es un usufructo de cosa mueble, independientemente que en el patrimonio de la sociedad anónima existan bienes inmuebles y pueden presentarse dificultades para establecer los derechos y obligaciones que le corresponden al nudo propietario y al usufructuario.

Si bien como principio general los derechos políticos que se ejercen con el voto en las asambleas de accionistas, le corresponden al nudo propietario, también la cuota de liquidación, etc. y al usufructuario el cobro de los dividendos es decir las ganancias obtenidas durante el usufructo.

Las acciones las entrega el nudo propietario al usufructuario, se hace constar en el título y se inscribe en el Registro de Acciones de la sociedad anónima96. Es un libro contable, que tiene por objeto que todos los accionistas tengan conocimiento de la situación real de las tenencias accionarias. Como de acuerdo a la ley 24.587, de nominatividad de los títulos valores privados, sancionada el 8 de noviembre de 1995, se convirtieron las acciones al portador, en títulos nominativos no endosables o en acciones escriturales si el estatuto las prevé, la simple tenencia de las mismas no lo convierte al tenedor en accionista, en el supuesto que no conste en el título y/o no se encuentre inscripto en el referido Registro de Acciones de la sociedad.

En el marco del art. 218 de la LGS que dispone: “La calidad de socio corresponde al nudo propietario. El usufructuario tiene derecho a percibir las ganancias obtenidas durante el usufructo”.

Se presenta la cuestión de cómo se distribuyen los dividendos si hubieran varios usufructuarios, de acuerdo al tercer párrafo del art. 218 LGS. “El dividendo se percibirá por el tenedor del título en el momento del pago: si hubiere distintos usufructuarios se distribuirá a prorrata de la duración de sus derechos”. Al efecto sostiene la doctrina: “Siguiendo a Ricardo Nissen, en tal caso, los dividendos se distribuirán a prorrata de la duración de los derechos de cada uno de los usufructuarios, lo cual se explica por la naturaleza de los dividendos, que al ser un fruto civil, se adquieren día por día y no al tiempo que se distribuyan”97.

En cuanto al ejercicio de los derechos, a continuación el art. 218 de la LGS, establece: “El ejercicio de los demás derechos derivados de la calidad de socio, inclusive la participación en los resultados de la liquidación, corresponde al nudo propietario, salvo pacto en contrario y el usufructo legal”.

Finalmente establece el art. 218 de la LGS, que las acciones que no estuvieren totalmente integradas, el usufructuario, para conservar sus derechos debe efectuar los pagos que correspondan, sin perjuicio del derecho de repetirlos al nudo propietario.

9- Conclusiones

Como colofón podemos apuntar por la importancia que merece la pequeña y mediana empresa: los pactos sobre acciones, los pactos de herencia futura, los protocolos de familia y las convenciones parasociales, constituyen una práctica moderna como instrumentos para el desarrollo empresario y la evolución del derecho societario.

La transferencia de las participaciones societarias y la donación y usufructo de acciones, son tradicionales instrumentos también para las pequeñas y medianas empresas, en la actualidad llena de responsabilidades y a la vanguardia de cambios sociales y económicos.

A esta etapa de nuestro aporte podemos concluir con el convencimiento de que el notariado seguirá y perfeccionará las bases y elementos necesarios incluso a través de nuevas herramientas digitales, para intervenir en la estructuración, planificación y desarrollo de las pequeñas y medianas empresas, en especial de las empresas familiares.

El Notario como autor del documento, no adopta determinados estatutos, contratos, pactos denominados “estandarizados”, por el contrario profundiza en la relación de los derechos y obligaciones de los socios entre sí y la sociedad, propone la incorporación de las cláusulas de mediación para resolver los conflictos intrasocietarios.

Más allá de las dudas conceptuales o empíricas respecto del impacto efectivo de la pandemia sobre las pequeñas y medianas empresas, y lo que se ha dado en llamar la post pandemia, el notariado brinda con perfección, el ejercicio de su función como específicamente dirigida a la documentación, el asesoramiento previo y eficaz respecto al negocio jurídico que se trate, y también de las ulterioridades legales previsibles.

Ponencias

CONSIDERANDO:

Que el tema propuesto a estudio por la 42 Jornada Notarial Bonaerense de la intervención notarial en la estructuración y planificación de las pequeñas y medianas empresas nos obliga al análisis del mismo, no solo desde la óptica del Derecho Notarial en sí mismo, sino del Derecho privado todo, alcanzando aún, en algunos aspectos, al Derecho público.

Que las situaciones que actualmente producen el grado de desarrollo de la ciencia y de la economía, con los cambios sociales, políticos y culturales, han influido recíprocamente sobre el curso de las pequeñas y medianas empresas, orientando la legislación hacia una mayor autonomía de la voluntad.

La crisis económica y social que provocó la pandemia causada por el Covid-19 a partir del mes de marzo del 2020, generó graves problemas, que combinados, multiplican sus efectos negativos en todos los órdenes de la vida de las personas humanas y de las pequeñas y medianas empresas, las que resultaron especialmente perjudicadas.

POR ELLO

Proponemos:

1) INTERVENCIÓN NOTARIAL EN LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS. NUEVAS HERRAMIENTAS. Proponemos la implementación de un blog de encuentro (corporativo) para que intervengan los notarios de la Provincia de Buenos Aires y los alumnos o exalumnos de la Universidad Notarial Argentina, con el fin de realizar el intercambio, perfeccionamiento y actualización permanentemente en todo lo relacionado con la intervención notarial en las pequeñas y medianas empresas. Con su creación se logrará contar con una herramienta de extensión de la Universidad Notarial Argentina que podrá vincularse con los centros de poder económico y con las asociaciones de pequeñas y medianas empresas del país.

2) INTERVENCIÓN NOTARIAL EN LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS. CONTENIDO DEL BLOG. Proponemos estas áreas de interés como contenido del blog: a) la publicación periódica de artículos relacionados con las pequeñas y medianas empresas y b) la realización de foros de encuentros virtuales y de foros de debates virtuales, con los siguientes fines: 1) el tratamiento y resolución de cuestiones, complicaciones y dificultades, que se presentan en la actuación de la empresa y la variedad de temas relacionados con las consecuencias del Covid-19. 2) La implementación de un Registro de Consultores de Empresas Familiares integrado por los notarios que participen del blog, que reúnan los requisitos necesarios a través de la demostración de una acreditada experiencia en el ejercicio de la función notarial en los temas de empresas familiares y del resultado de un concurso de antecedentes a cargo de la Universidad Notarial Argentina. 3) El asesoramiento notarial desde la formación de la empresa, el diseño de su funcionamiento, las formas societarias y asociativas. Y 4) La técnica escrituraria y el aporte interdisciplinario con profesionales que también intervienen en la actividad de la empresa y con las asociaciones de empresas familiares.

3) LA EMPRESA FAMILIAR. TEMAS IMPORTANTES. Proponemos que para la planificación de la empresa familiar, previamente los miembros de la familia deban decidir acerca de: 1) la posibilidad de incorporar o no socios ajenos a la familia. 2) Los requisitos de los familiares para acceder a cargos de la empresa. 3) Los sistemas de promoción y evaluación del desempeño de los familiares. 4) Los criterios de remuneración y las condiciones de los socios que se retiren de la empresa.

4) LA EMPRESA FAMILIAR. INCONVENIENTES. Proponemos que el notariado debe realizar un exhaustivo asesoramiento para que los miembros de la sociedad comprenda acabadamente cuáles son los temas más conflictivos en el desarrollo de la empresa familiar: 1) la incorporación de los miembros de la familia en muchas ocasiones por su vínculo de parentesco y no por su idoneidad y competencia. 2) La falta de planificación de la transmisión sucesoria en el traspaso de una generación a la siguiente y 3) la superposición de los vínculos empresariales y familiares.

5) PROTOCOLO FAMILIAR. IMPLEMENTACIÓN. El protocolo familiar debe cubrir los temas importantes de toda empresa familiar. Además, debe ocuparse de la creación de un Consejo de Familia. No se requiere su registración, en tanto que, los socios al suscribir el protocolo, en la mayoría de los casos desean mantener la confidencialidad de lo convenido respecto de terceros. Sin embargo, si desean publicitar su contenido, ello puede incluirse en los estatutos de la sociedad anónima familiar.

6) EMPRESA FAMILIAR. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Se propone Incluir en la instrumentación del protocolo familiar y en general de los contratos de las pequeñas y medianas empresas, que la forma de resolución de los conflictos que se pudieren presentar sea la intervención del Centro Institucional de Mediación Juan José Cinqualbrez del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires. Además, se aconseja incorporar en todos los contratos y reglamentos en los que el Notario intervenga, una cláusula que ordene que, para la resolución de los conflictos, los otorgantes acuerden voluntariamente someterse al procedimiento de mediación del referido Centro.

7) LOS TEMAS DE GÉNERO Y LAS MUJERES. En reiterados casos investigados por los centros de empresas familiares, se presenta la problemática de género cada vez con más asiduidad. Un ejemplo, es la dificultad que se le presenta a las descendientes mujeres del fundador para incorporarse a la empresa. Se requiere llevar a cabo acciones concretas para alcanzar el principio de igualdad en el acceso de las mujeres a los puestos de liderazgo.

8) LOS TEMAS DE GÉNERO Y LAS MUJERES NOTARIAS. La Unión Internacional del Notariado ha creado un ámbito de diálogo y reflexión acerca del rol de la notaria en el siglo XXI, tarea que se lleva a cabo por medio del Primer Foro Internacional, en el que intervienen las notarias de los 91 países miembros de la Unión. Este es un medio tangible de cómo se puede llevar a la práctica un nuevo liderazgo que consagre la igualdad entre el hombre y la mujer. Proponemos que sus conclusiones se difundan en el notariado de la Provincia de Buenos Aires y en el resto de todas las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, y sirvan de base para delinear nuevas directivas en la materia del género y liderazgo involucrando al notariado y a la actividad notarial.

9) PACTOS DE SINDICACIÓN DE ACCIONES. Estos pactos son pactos lícitos celebrados por los accionistas, incluso de los grupos minoritarios, para obtener o mantener el control en las asambleas de la sociedad anónima, para evitar contrariar el interés social o perjudicar a los otros accionistas.

10) PACTO DE SINDICACIÓN DE ACCIONES. APLICABILIDAD. El pacto debe fijar un plazo de duración y puede disponer su transmisibilidad a los herederos, pero no son oponibles frente a la sociedad ni frente a terceros. Como convención parasocial solo obliga a los accionistas que lo suscriben, con el fin de votar en las asambleas de accionistas de determinada manera.

11) PACTOS DE HERENCIA FUTURA. VENTAJAS. Su incorporación en el art. 1010 del CCyC permitió flexibilizar la prohibición de los pactos sobre la herencia futura, frente a la prohibición como objeto de los contratos. Solo se pueden aplicar a la dinámica de las empresas de familia y con el fin de su tutela. Así, se favorece la conservación de la empresa, frente a variadas exigencias de carácter familiar, económico y social.

12) PACTOS DE HERENCIA FUTURA. ALCANCES. Proponemos la implementación de la obligatoriedad de su inscripción en registros especiales, como medio óptimo para la publicidad procesal en el ámbito del proceso judicial sucesorio. No es necesario que deban notificarse los pactos a la sociedad, ni a la Dirección de Personas Jurídicas correspondiente.

13) LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS CERRADAS O DE FAMILIA BAJO LA FORMA DE LA SA. De lege ferenda propiciamos la reforma de la LGS, para que las sociedades anónimas cerradas o de familia cuenten con herramientas para desarrollar una gestión más ágil: 1) La convocatoria a asamblea de accionistas, de los titulares de las acciones que son nominativas no endosables, la pueda efectuar la sociedad por cualquier medio fehaciente. 2) La facultad de exclusión de los accionistas por justa causa, en especial cuando perturben el cumplimiento de los objetivos o realicen una actividad en competencia con la sociedad. 3) La incorporación de los herederos del accionista a la sociedad, debe haberse previsto en el estatuto, gozando los herederos en su totalidad o alguno de ellos de la facultad de aceptar o rechazar dicha incorporación. Y 4) Establecer todo lo relacionado con la forma de la compensación patrimonial de los herederos que no se incorporan a la sociedad, por los restantes coherederos.

14) LA LIBRE TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES. ALCANCES. Las reformas introducidas a la LGS ley 26.994, son un avance de la autonomía de la voluntad, evidenciado en el sistema de libertad de contratación, para celebrar acuerdos y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico, siempre que ello no signifique un abuso del derecho.

15) TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES. Los estatutos pueden establecer restricciones, entre otras las siguientes: 1) requisitos objetivos relacionados con la formación profesional, como títulos universitarios o determinadas especializaciones. 2) La imposibilidad de ser accionistas de otras sociedades que tienen el mismo objeto. 3) Determinada nacionalidad o solvencia económica de los accionistas. Y 4) Limitar el ingreso exclusivamente a familiares.

16) DONACIÓN DE ACCIONES. La transmisión de acciones a título de donación se vincula con el derecho sucesorio en la protección de la legítima, su inviolabilidad y en el cómputo de la porción de cada heredero legitimario. El derecho de familia se relaciona con el carácter propio o ganancial de los bienes en el régimen patrimonial de comunidad. Propiciamos que la forma de prevenir los inconvenientes y conflictos sobre la prueba del carácter de los bienes, en el sistema de comunidad, es que los cónyuges lo manifiesten por escritura pública, y preconstituyan prueba suficiente para poder aplicar las recompensas al tiempo de la disolución del matrimonio o del régimen matrimonial patrimonial de comunidad.

17) FINALIDAD DEL EJERCICIO FUNCIONAL NOTARIAL EN MATERIA DE PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS. Esta categoría de empresas encuentra en el notario un profesional del Derecho a cargo de una función pública, que ostenta calidades, saberes y experiencia suficientes para su creación y futura planificación. Además, es cultor del secreto profesional, presta asesoramiento adecuado, califica la legalidad del acto y la legitimidad de las partes para la celebración de los referidos pactos y contratos, operaciones de ejercicio que realiza con imparcialidad y con un estricto cumplimiento a las normas éticas.

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