Néstor Daniel Lamber
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Oferta y aceptación de donación en forma solidaria. 2.1. Modalidad de la oferta de donación para ser solidaria. 2.2. Aceptación solidaria, oferta de donación y gestión de negocios. 2.3. Aplicación a otros contratos a título gratuito. 3. Contrato de donación solidaria. 3.1. Derecho a no decrecer del donatario. 4. Título de propiedad causado en la donación solidaria. 4.1. Ratificación de la aceptación por otros donatarios solidarios y técnica de inscripción registral inmobiliaria
1. Introducción
Emigración y soluciones jurídicas
La sociedad argentina ha visto en las últimas décadas la consolidación del fenómeno social de la emigración de sus habitantes, que provoca la separación de las familias y entre otras cuestiones la dificultad de reunir a sus miembros de modo presencial cuando los progenitores, radicados aún en el país, desean anticipar sus disposiciones de última voluntad en actos entre vivos como el contrato de donación.
Soluciones utilizadas hasta la reforma del Código Civil y Comercial en 2015, como la oferta de donación, se han vuelto insatisfactorias por la prohibición de ser aceptada después del fallecimiento del oferente; y el recurrir a poderes de representación otorgados en otros países se ven limitadas por falta de prestación de un servicio de documentos públicos o equivalentes en lugar cercano a la residencia del donatario, onerosidad de los mismos, situación personal en cuanto a las leyes de inmigración del país receptor, e incluso dificultades de interpretación en el futuro estudio de título sobre la forma del poder internacional, entre otras.
Estas circunstancias han llevado a jerarquizar y utilizar un antiguo instituto en materia de donaciones: la oferta y aceptación solidaria –ya regulada en el anterior Código Civil– subsistente en el nuevo ordenamiento del Derecho Privado nacional, en que basta que uno o algunos de los donatarios acepten la oferta solidaria para tener por formado el consentimiento, es decir, celebrado el contrato de donación. En consecuencia, al haber concluido la oferta por su aceptación, el donante no la puede retractar, ni siquiera con respecto a los donatarios que no hayan ratificado su voluntad de aceptar1, con la aceptación ya concretada por los demás donatarios solidarios.
2. Oferta y aceptación de donación en forma solidaria
Formación del consentimiento
El art. 1547 CCyC regula la oferta conjunta de donación hecha en forma solidaria por el donante, y concluye que la aceptación de uno o algunos de los donatarios se aplica a la donación entera.
Prevé un supuesto excepcional a la formación del consentimiento por todas las partes del contrato en expresa disposición legal para apartarse del principio general en materia de contratos, pero debe notarse que guarda plena coherencia con el sistema jurídico en la necesaria remisión al régimen de la solidaridad de las obligaciones pasivas y activas del donante y donatarios, y el principio de estas establecido en el art. 829 CCyC: “cada uno de los codeudores solidarios, en la solidaridad pasiva, y cada uno de los acreedores en la solidaridad activa, representa a los demás en los actos que realiza como tal”. La norma de donaciones tiene una lejana analogía con la formación del consentimiento previsto en el art. 977 CCyC al regular la aceptación de los contratos plurilaterales celebrados por varios oferentes y varios destinatarios, que requiere la manifestación de voluntad de todos, salvo que la convención o la ley autoricen a la mayoría para celebrarlo en nombre de los demás; esta es la lejana comparación que hace patente que la ley autoriza a uno o algunos donatarios a celebrar la donación en nombre de los demás.
La interpretación literal y contextual no indican que hay un reconocimiento legal de facultades de representación del donatario ausente al momento de la aceptación, que al manifestar posteriormente su voluntad estará ratificando la representación de la que habla el citado artículo en materia de solidaridad de la obligación, y guarda coherencia con los arts. 369 y 370 CCyC referidos a la ratificación de la representación voluntaria. El primero establece que la ratificación que en el futuro hará el donatario por quien otro donatario ha aceptado, suple el defecto de representación voluntaria (por ejemplo, falta de poder notarial previo para aceptar donaciones) y “la actuación se da por autorizada, con efecto retroactivo al día del acto”. En tanto que el segundo determina que puede hacerse en cualquier momento, pero los interesados, en el caso los donatarios que aceptaron y los que ratificaron la donación solidaria hecha, pueden requerirla fijando un plazo no mayor de 15 días.
Las indicadas normas no hacen más que ratificar la clara norma del primer párrafo del art. 1547 CCyC, al decir que la aceptación de uno o algunos donatarios se aplica a toda la donación: se concluyen la etapas precontractuales, se forma el consentimiento y se celebra el contrato obligacional de donación, debiendo cumplir las formalidades especiales de este contrato: constar el consentimiento bajo la forma escritura púbica en caso de tener por objeto bienes registrables (art. 1552 CCyC); o instrumento privado en los restantes objetos; o si el objeto es una cosa mueble no registrable (art. 1554 CCyC) en que basta con su entrega para acreditar la formación del consentimiento, situación que impide exteriorizar la situación jurídica de solidaridad si no se extiende una prueba por escrito de ella, es decir, el instrumento no es necesario para tener consentida la donación sino solo a los efectos de la prueba de la solidaridad.
2.1. Modalidad de la oferta de donación para ser solidaria
La regla es que la oferta sea mancomunada y no solidaria, es decir, cada uno aceptará su parte y no la de los demás, en que se forma el contrato con respecto a éste, y subsiste como oferta para los restantes no aceptantes. Las ofertas pueden ser formuladas en forma separada o en una oferta conjunta.
La oferta conjunta a varios destinatarios no se aparta del principio de la mancomunidad, que se debe entender por principio como varios actos jurídicos de oferta en un mismo instrumento, salvo que pueda interpretarse que fue hecha en forma solidaria. En la necesaria remisión a las obligaciones el art. 828 CCyC señala que “la solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o el título constitutivo de la obligación”, la oferta y el contrato de donación. La norma supera las críticas a la enumeración que hacía su antecedente normativo, el art. 701 derogado: “Para que la obligación sea solidaria es necesario que en ella esté expresada la solidaridad en términos inequívocos, ya obligándose ‘in solidum’, o cada uno por el todo, o el uno por los otros, etcétera,..”, reafirma que no requiere formas sacramentales, e incluso podría determinarse de la naturaleza de la obligación, pero al ser un régimen de excepción su interpretación siempre será restrictiva.
La importancia de la claridad de los términos en la técnica de redacción es relevante, y es la voluntad del oferente donante, quien en este acto unilateral determina la solidaridad, salvo cuando se celebra el contrato de donación solidaria con aceptación y consentimiento inmediato por uno o algunos de los donatarios. Establecida la oferta de la donación de transmitir y entregar el bien en forma solidaria, la aceptación se regirá por las reglas de solidaridad activa de los acreedores. Los donatarios son acreedores con este especial carácter por la entrega y transmisión del bien por el donante.
El actual art. 1547 CCyC comienza bajo el título de “oferta conjunta”, a diferencia de su antecedente normativo que no hace referencia a ésta y se inicia con la oferta hecha separadamente a varias personas. Si bien de la naturaleza de la oferta separada es que su aceptación sea mancomunada, en aras al principio de libertad contractual y no afectando normas de orden público, no hay impedimento legal para sostener que la oferta solidaria pueda ser otorgada en actos e instrumentos separados a cada donatario con la expresa y clara condición de la aceptación solidaria con las demás ofertas formuladas; con ello se satisface el requisito de ser inequívoco; y no ser la expresión en un único acto unilateral, con unidad instrumental como una condición de validez de la cláusula, más allá del título del actual texto legal.
El oferente debe establecer de modo inequívoco y expreso en la oferta de donación su carácter solidario, lo que determina sus especiales efectos y la aplicación subsidiaria de las normas en materia de obligaciones. Una vez aceptada, se dejan de aplicar las reglas de la oferta, y se rige por las normas del contrato y las obligaciones solidarias de las que es causa fuente.
2.2. Aceptación solidaria, oferta de donación y gestión de negocios
En el tema I de la 44° Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de 2022 se concluyó: “V- Oferta de donación: habiéndose suprimido en el CCyC la posibilidad de aceptar post mortem las ofertas de donación otorgadas a partir del 1º de agosto de 2015, resultaron revitalizadas las donaciones solidarias, que pueden perfeccionarse con la sola aceptación de uno de los destinatarios de la oferta, pudiendo los restantes hacerlo a posteriori”; sin embargo, debe notarse que esto apunta a un efecto práctico y parcial, y no debe perderse de vista que se trata de una figura diferente a la oferta de donación previa a la reforma2 en la cual, una vez aceptada, el donante carece de derecho a retractarse de la oferta y al dominio a la cosa misma, ya que no se está ante una oferta sino a un contrato perfecto.
En sentido estricto, los demás aceptantes no tienen que aceptar posteriormente la donación, sino que deben ratificar la aceptación que por ellos hizo el o los aceptantes solidarios, quienes actuaron en nombre propio, en interés en parte propio y en parte ajeno, cuyo efecto legal propio de la figura es la representación jurídica, sujeta a la ratificación posterior por el interesado, por el régimen especial de esta modalidad de donación y obligaciones.
La situación puede encontrar alguna semejanza con la figura de la gestión de negocios, en que el donatario acepte para sí y para otra persona, de la que no tenga representación, pero que una vez aceptada la gestión por el beneficiario se rige por las normas del mandato3, y consecuente ratificación de representación que la confirme; pero no debe perderse de vista que es el oferente de la donación quien determina la solidaridad en su declaración de voluntad, la que debe ser inequívoca. No basta con la mera declaración del aceptante si del contrato no surge la intención de ser una oferta y donación solidaria, pero la situación fáctica es ante una oferta y aceptación –en parte en intereses propio y ajenos– surgen del mismo contrato donde el donante toma conocimiento y consiente que el donatario actúa de modo claro y expreso en interés ajeno, y a la vez dispone del total del bien sin reservas por las partes del ausente, parece estar en la previsión de la libertad de formas y expresiones no sacramentales para determinar que la solidaridad se presenta como inequívoca a priori.
La causa fin del acto parecería ser entonces ambigua, y no estar ante una gestión de negocios sino ante una verdadera donación solidaria, por error en la transmisión de la voluntad que no importa la nulidad del acto jurídico en tanto el art. 282 CCyC que establece que el acto jurídico es válido, aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera, con mayor razón cabe concluir su validez cuando fue erróneamente expresada o de modo ambiguo. Eficacia convalidatoria que se encuentra en el art. 384 CCyC cuando prevé la conversión del acto nulo en otro válido cuando el fin práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad, siempre que el acto satisfaga los requisitos esenciales del acto válido, conlleva a sostener la donación solidaria en estos casos.
2.3. Aplicación a otros contratos a título gratuito
Las reglas de oferta y aceptación solidaria se aplican a los demás contratos a título gratuito por el principio de la subsidiariedad de las reglas de las donaciones a ellos establecido en el art. 1543 CCyC: entre ellos podrán pactarse cesión gratuita solidaria de herencia, de derechos gananciales por causa de fallecimiento, y de derechos en general4, en que se transmite la propiedad de todo derecho personal sobre bienes singulares o universalidades; o la transmisión gratuita a título de donación de los derechos reales de usufructo, uso o habitación5, entre otros.
3. Contrato de donación solidaria
El contrato de donación es consensual y de carácter obligacional, su obligación característica para el donante es la prestación de transmitir y entregar la cosa o bien donado, salvo el excepcional supuesto de la donación de cosa mueble no registrable y títulos al portador que requieren la tradición del objeto donado al momento de su celebración.
La donación solidaria aceptada por uno o alguno de los donatarios tiene como consecuencia inmediata que los donatarios son acreedores en forma solidaria de la prestación a que el donante les entregue la cosa y les otorgue el título traslativo del derecho de dominio, si no lo hiciere en el mismo acto e instrumento.
Cualquiera de los donatarios podrá demandar la entrega de la cosa, y en su caso la escrituración de un inmueble, o de cuotas sociales cuando deban llevar tal forma por accesoriedad instrumental, o la suscripción de formulario 08 para la inscripción de la transmisión dominial del vehículo en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor, entre otros, si solo se hubiere otorgado el contrato obligacional por escritura pública cumpliendo la exigencia del art. 1552 CCyC, en consecuencia, cualquiera de los acreedores solidarios (donatarios) puede reclamar al deudor (donante) la totalidad de la obligación (conf. art. 844 CCyC), por ejemplo suscripción del citado formulario 08 para la transmisión del vehículo automotor.
Así como la aceptación de uno lo es por la donación toda, la obligación de entrega de la cosa donada se extingue cuando uno de los acreedores solidarios (donatario) la recibe conforme la regla del art. 846 inc. a) CCyC, al igual que la de otorgar el correspondiente título traslativo según la naturaleza del bien donado, sin perjuicio del derecho de participación que conservan los demás donatarios que no ratificaron la donación, conforme la regla del art. 847 inc. a) CCyC, concordante con la interpretación contrario sensu del segundo párrafo del art. 1546 CCyC: cuando los restantes donatarios solidarios ratifican su aceptación se les debe reconocer su parte en el objeto donado.
3.1. Derecho a no decrecer del donatario
La segunda parte del art. 1547 CCyC despeja toda duda sobre el efecto de la obligación de entrega del bien y su transmisión al establecer que “si la aceptación de unos se hace imposible por su muerte, o por revocación del donante respecto de ellos, la donación entera se debe aplicar a los que la aceptaron”.
El donatario que manifestó o ratificó su voluntad de aceptar es el titular del dominio del bien, y antes de su entrega, del derecho a que se le entregue la cosa. El donante deja de ser propietario y el dominio del bien se transfiere al patrimonio del o los donatarios que conformaron el consentimiento del contrato. La incapacidad posterior del donante o su fallecimiento dejan de ser relevantes en el caso, por ya no ser aplicables la reglas la oferta, sino las del contrato celebrado.
Los que no ratificaron la aceptación en su interés pueden perder el derecho a titularizar el bien donado en caso de su fallecimiento, dado que mientras no lo hagan no estará en su patrimonio sino en el de los demás donatarios aceptantes, y no se puede establecer en el caso un derecho de atribución por sustitución vulgar como en materia testamentaria o en el beneficio de un fideicomiso, normas excepcionales para los actos entre vivos. Del mismo modo lo perderá si, intimado a ratificar la aceptación hecha en su representación, no lo hace conforme el citado art. 370 CCyC, o no lo hace antes de los 10 años de la celebración de la donación en que los demás donatarios aceptantes pasarán a tener el dominio perfecto, caducando la condición resolutoria legal en la parte de quien no ratificara su aceptación6.
Los aceptantes también perfeccionarán su dominio del total del bien, si el donante revoca la donación a ese donatario que no ha ratificado su aceptación, en los términos del art. 1569 y concordante del Código Civil y Comercial de la Nación, en que promovida la acción judicial respectiva la sentencia resultante ya no puede ordenar la restitución al donante, quien se ha obligado con los aceptantes a entregarles el bien por el título de donación ya celebrado.
Rubén A. Lamber con respecto al anterior art. 1794 del Código Civil –directa fuente de la norma actual– concluía: “Dado que la solidaridad es por la totalidad del objeto, aceptado por uno, ya el donante no podrá recuperar la cosa, ni por el todo, ni en parte”7; por lo expuesto, se establece que queda bajo la titularidad de los donatarios que ya la tienen, pero ya no como un dominio imperfecto, sino con la plenitud de sus facultades. La revocación de donación se distingue de la retractación de la oferta por mera voluntad del oferente que solo puede ser ejercida durante la vigencia de la misma, la cual ya ha concluido desde el día de la aceptación, de allí el acierto de la terminología del Código Civil y Comercial al indicar la revocación de la donación como causal de perfección del dominio de los donatarios aceptantes.
Los donatarios aceptantes reciben todo el bien por la solidaridad de la oferta, claro que por su parte el condominio perfecto, pero imperfecto por la de los demás hasta que ratifiquen o no su aceptación, pero tiene vocación a todo el bien desde la celebración del contrato.
El Código Civil anterior, además de establecer la solidaridad de la oferta, preveía el derecho de acrecer en la oferta conjunta cuando era expresamente pactado –lo que no tuvo recepción en la reforma–, lo que motivó las explicaciones para diferenciar el derecho de no decrecer por la solidaridad del derecho de acrecer por expresa convención, como explicaba Machado al decir con respecto a la oferta conjunta solidaria: “los que la aceptaron lo hicieron por la totalidad de la cosa donada, y su derecho no disminuye porque los otros no puedan hacerlo”8. El aceptante tiene el derecho con vocación al todo desde la celebración, y la revocación o negativa u omisión de los restantes a recibir su parte no priva al donatario aceptante de esta prerrogativa jurídica que ya tiene en su patrimonio; no es que acrezca su parte, sino que ya es propietario del bien. Esta solución es concordante con la opinión de Vélez Sarsfield en la nota al art. 3810 del Código derogado, en que se lee negando el derecho de acrecer en la donación como lo hace el actual Código Civil y Comercial: “Si ellos no han sido aceptados, no hay contrato ni donación; la disposición queda sin efecto, y por lo tanto no puede servir como base al derecho de acrecer. Si la donación ha sido aceptada, tampoco puede haber derecho de acrecer, porque la cosa pasa a los herederos del aceptante. Sin embargo, si resultase formalmente de los términos de la donación, que ella es hecha in solidum a cada uno de los donatarios, la no aceptación de uno no podría dañar al otro, puesto que el aceptante habría aceptado por el todo, no por el derecho de acrecer, sino por lo que se llama jus non decrecendi”.
4. título de propiedad causado en la donación
solidaria
Dominio perfecto e imperfecto
El título del donatario solidario aceptante dependerá de la naturaleza del objeto donado, que en caso de ser inmuebles o bienes muebles registrables requerirá que sea otorgado bajo la forma escritura pública, tanto la oferta como la aceptación, que de ser en momento posterior deberá estar vigente la oferta en los contratos entre ausentes. La donación solidaria entre presentes deberá cumplir esta forma legal para los objetos indicados para ser válida como contrato obligacional, pero si además se pretende que constituya el título traslativo del derecho real, deberá cumplir los requisitos previos y posteriores para su inscripción en el registro según la naturaleza del bien.
La escritura pública de donación solidaria de inmuebles, con la aceptación de uno o algunos de los donatarios, y que a la vez constituya el título del derecho real por esta causa, deberá cumplir con todos los trámites preescriturarios para su inscripción a nombre solo de los aceptantes y no de los que no ratifiquen su aceptación:
a) solicitar los certificados registrales con reserva de retropriodidad,
b) solicitar certificación catastral y previo estado parcelario o su subsistencia cuando lo exija la legislación local,
c) solicitar las certificaciones administrativas y de libre deuda de impuesto inmobiliario y tasa municipal y, en su caso, servicios de agua, expensas, entre otros;
d) referencia de antecedentes del derecho a transmitir.
La toma de razón en el registro inmobiliario del respectivo primer o ulterior testimonio de la escritura pública de donación solidaria se hará solo con relación al o los donatarios aceptantes9, debiendo quedar anoticiado el carácter solidario10 y la existencia de los demás donatarios que no expresaron su aceptación.
El o los donatarios aceptantes tiene un dominio perfecto hasta el límite de la parte indivisa que se les dona en interés propio, pero además convive con un dominio imperfecto que tienen por el exceso de partes indivisas por la participación de los restantes no aceptantes, titularizan por ellos con el derecho de no decrecer, que importa que si no llegan a ratificar la donación los restantes, pasarán a conservar esa titularidad de participación excedente ya no en interés de otros sino propio, consolidando el condominio pleno y perfecto sobre ellas.
La norma presenta un supuesto de condición resolutoria legal de estas partes indivisas, que se regirá por los principios generales del dominio revocable, en particular su perfección si a los 10 años no se cumple el hecho de la resolución: que el o los otros donatarios no lleguen a ratificar la aceptación que se hizo por ellos, y el dominio quedará definitivamente establecido por los que hubieren aceptado o ratificado su aceptación.
El plazo legal de diez años puede acortarse por ser de libre autonomía de la voluntad y la remisión a la expresa previsión legal de exigir el donatario representado, intimándolo a que lo haga en un plazo no mayor a 15 días (art. 370 CCyC). El oferente puede fijar convencionalmente un plazo menor, estableciendo el donante el domicilio en el cual notificar la intimación, lo que da una herramienta jurídica adicional al donatario para consolidar el dominio antes del plazo legal11.
La falta de ratificación de aceptación por uno de los donatarios solidarios, a la vez heredero legitimario del donante/causante, llevará al ejercicio de las acciones de protección de la legítima en momento oportuno. Si el donatario aceptante también es un descendiente o cónyuge del donante, será de aplicación la reforma de la ley 27.587 al art. 2386 CCyC en que el título del inmueble no será observable aun cuando afecte la porción disponible del donatario no aceptante, quien carece de acción con efectos reipersecutorios al bien donado, y es titular de un crédito en dinero contra el donatario aceptante, haya o no dispuesto el bien donado por cualquier título. En la colación de toda atribución gratuita que exceda la porción disponible más la legítima, aun cuando haya dispensa de colación o mejora, debe compensarse la diferencia en dinero. En cambio, si el donatario solidario aceptante no es un descendiente o cónyuge del donante, y sí lo es el no aceptante, éste tendrá la acción de reducción, que solo cede su eficacia reipersecutoria:
a) una vez transcurridos 10 años de la celebración de la donación, o
b) si se han transmitido o constituido derechos reales a un tercero, y éste adquiere a título oneroso y es de buena fe.
La falta de ratificación del o los restantes donatarios solidarios provoca que se tenga la donación como si desde el inicio siempre hubiera sido hecha a los aceptantes. La solidaridad en materia de donaciones la establece el donante porque su animus donandi tiene como razón categórica que el fin es donarle a todos, pero si no aceptan todos, solo lo será a los aceptantes. El donante desde la celebración establece que no recuperará el dominio y lo diferencia claramente del fin de la donación ordinaria o mancomunada, que se hace en partes.
La técnica notarial para dar publicidad registral, erga omnes, a esta consolidación del dominio perfecto, no es el otorgamiento de una nueva escritura pública de contenido negocial (título) en que las partes reiteren voluntad, la que ya fue dada al momento de celebración de la donación solidaria con la finalidad indicada, y solo resta acreditar el no cumplimiento de la ratificación por los aceptantes en el plazo legal o convención establecido. Corresponde una escritura pública-acta, complementaria de la escritura pública que constituye el título traslativo de donación solidaria ya inscripto, que dé cuenta del cumplimiento de la condición: hecho de no ratificación. El objeto de la escritura complementaria en un hecho que puede ser requerido por cualquier interesado, y no se deben acreditar elementos de legitimación sustancial de la donación que ya se cumplieron al momento de su originaria celebración y toma de razón. Esta consolidación del dominio que ya tiene se otorga al solo efecto de dar publicidad a terceros de la perfección del dominio previamente adquirido, y no requiere certificaciones con reserva de retroprioridad, ni las exigencias catastrales ni administrativas ni de liberación de deudas tributarias al continuar el mismo titular dominial. El informe de dominio es de buena diligencia como un elemento probatorio de la inexistencia de ratificación de aceptación por los restantes donatarios del contrato.
Esta escritura tendrá vocación registral, como anotación marginal, que dará cuenta del cese del estado imperfecto de parte del dominio, de modo análogo a la previsión de la restitución del dominio revocable en la previsión de la parte final del art. 1968 CCyC.
La inscripción de esta escritura no será necesaria cuando el derecho de dominio o condominio se perfeccione por el transcurso del plazo legal o convencional.
4.1. Ratificación de la aceptación por otros donatarios
solidarios y técnica de inscripción registral inmobiliaria
El donatario solidario que no aceptó debe ratificar su voluntad de ser copropietario por este título causal bajo la forma jurídica que corresponda para la transmisión del bien según su naturaleza. Nadie puede ser obligado a adquirir bienes, y la actuación de los restantes por cuenta propia, pero en interés del no aceptante, requiere este nuevo acto formal. Señalamos que es la misma ley la que asigna a la actuación de un acreedor solidario –como lo es el donatario– el hacerlo en representación de los demás, por lo cual esta manda legal deviene en representación voluntaria cuando el interesado ratifica esta actuación en su representación con efectos retroactivos al momento de la celebración del acto.
La aceptación de la donación por uno o algunos de los donatarios es un hecho consumado, el donante no puede retractarse de la oferta y el bien donado no le será restituido al donante. El que no manifestó su voluntad de aceptar en legal forma, no tiene que aceptar la oferta que ha dejado de ser tal, sino que vendrá a ratificar la aceptación ya hecha en su interés, y de este modo efectivizar su derecho a recibir su participación entre los acreedores activos12 (donatarios), al adquirir la parte indivisa que el donante ha expresado querer donarle.
La ratificación de voluntad de aceptación solidaria en donaciones de inmuebles requiere la forma escritura pública por modificar la titularidad del derecho real y también cambia el estado de imperfección del dominio del o los previos aceptantes. Se está ante una escritura pública en sentido estricto unilateral, cuyo objeto es un acto jurídico con esta necesaria expresión volitiva de ratificar la donación solidaria previamente consumada, que tiene vocación registral, y debe ser otorgada por el donatario ratificante o su representante legal o voluntario.
La ratificación importa que adquiere su parte indivisa, con el correlativo decrecimiento del o los que previamente aceptaron o ratificaron, y de ser el último pendiente de ratificar la donación, el condominio quedará definitivamente establecido del modo expresado por el donante, de modo perfecto en todas sus partes indivisas. El ratificante adquiere partes indivisas del donante con efecto retroactivo al momento de otorgarse la donación.
En caso de que el ratificante lo haga aún pendientes otra u otras ratificaciones, su ratificación importa que él recibirá una parte indivisa con vocación al todo al igual que los demás previamente aceptantes y ratificantes, siendo un condominio perfecto en la parte indivisa asignada por el causante e imperfecto por las restantes.
Por ejemplo, si el donante dona solidariamente un inmueble a sus tres hijos en partes iguales con aceptación de uno solo, se concluye el contrato de donación, y el que aceptó titulariza el total del dominio, claro que perfecto en un tercio e imperfecto por los restantes dos tercios. Esta situación del derecho real perfecto e imperfecto en parte debe tener reflejo registral, y su técnica más sencilla parece ser la nota de aceptación en forma solidaria para sí y para los restantes donatarios, de modo análogo a la gestión de negocios en la compraventa inmobiliaria.
Al otorgar el segundo donatario su ratificación de aceptación, es decir, de la donación solidaria misma, por su vocación al todo y su derecho a no decrecer, recibirá una parte igual al no aceptante, porque el animus donandi contiene la previsión de la propia ley que, si el tercer donatario no acepta, el segundo tiene el mismo derecho que el primero en la participación. Adquiere una mitad ava parte indivisa, y el primer aceptante decrece solo hasta una mitad ava parte indivisa del bien. Cada donatario aceptante tendrá un dominio perfecto por un tercio (dos sextas avas partes indivisas) e imperfecto por una sexta ava parte indivisa. Esta escritura pública de ratificación será complementaria del título de propiedad y tendrá vocación registral al solo efecto de su oponibilidad. Su inscripción provocará un nuevo asiento en el rubro titularidad, manteniendo la nota de la aceptación en forma solidaria.
Por último, cuando el tercer donatario solidario otorgue la escritura de ratificación por su parte indivisa, recibirá su participación de una tercera ava parte indivisa, y los dos anteriores (aceptante y primer ratificante) decrecerán su parte indivisa a una tercera ava parte cada uno, y el condominio quedará definitivamente establecido con carácter perfecto para todas las partes indivisas adquiridas. Como en el caso anterior, tendrá vocación registral.
La ratificación de la donación solidaria hecha por los posteriores donatarios no importa una nueva donación; el dominio ya se transmitió del patrimonio del donante al donatario aceptante, pero éste lo recibe en parte perfecto en su interés y parte imperfecto para los demás donatarios, que ratificarán el contrato con posterioridad. La causa de la adquisición de la parte indivisa por el ratificante posterior es la donación que le hizo el donante, y el donatario aceptante no debe hacer una nueva transmisión de partes indivisas al donatario ratificante de la aceptación, sino que éste ejerce su derecho de participación en la prestación a que se obligó el donante mediante la titularización de las partes indivisas. A diferencia del dominio fiduciario, los donatarios solidarios que aceptaron no adquieren parte del condominio para transferir al otro, dado que si él no ratifica el dominio queda para ellos, situación que tiene vedada el fiduciario. El primer aceptante adquiere su parte indivisa y, a la postre, de no ratificar el contrato los demás, perfecciona el dominio (o condominio) de las restantes partes indivisas. Desde el inicio adquiere para sí, con la condición legal de poder decrecer, pero no requiere que otorgue transferencia alguna al ratificante, de allí que la ratificación de la aceptación por cada uno de los demás donatarios solidarios es un acto unilateral.
En los bienes registrables, tal situación de dominio imperfecto debe surgir de los asientos registrales, y con ello la oponibilidad erga omnes de este derecho a la participación de los restantes donatarios solidarios oponible a terceros. La toma de razón de esta anotación de solidaridad pendiente de ratificación de partes indivisas conlleva la prioridad frente a otras anotaciones, como sería una medida cautelar de embargo por la titularidad del primer aceptante, que en caso de ratificar los demás decrecerá la participación en el asiento de la garantía del deudor embargado y la ejecución del acreedor. En este sentido se sostuvo en la conclusión por unanimidad del tema I del Congreso Nacional de Derecho Registral del año 2023, celebrado en San Luis: “…IV-Donaciones solidarias… e) Si ingresara una medida cautelar respecto del donatario titular del dominio existiendo otros donatarios pendientes de aceptación, debe tomarse razón de la misma e informar al Juzgado la situación jurídica del bien”.
El acreedor embargante asentará la cautelar sobre un dominio en parte imperfecto, y su ejecución no puede crear un derecho mayor al que tenía el deudor (donatario aceptante), y aún adquirido por un tercero en subasta judicial, el comprador recibirá este derecho sujeto a la posibilidad de decrecimiento si los restantes donatarios ratifican. El deudor embargado o ejecutado recibe el bien del donante, al igual que los ratificantes posteriores y, en consecuencia, carecerán de causa traslativa las partes indivisas que exceden la participación del primer aceptante cuando las restantes las toman, es decir, devienen ajenas para el primero, aun cuando haya sido objeto de embargo y enajenación forzosa.
Las escrituras públicas de ratificación no requerirán para su toma de razón certificados en los términos del art. 23 de la ley 17.801, ni de inhibiciones por el donante que ya transmitió, ni del donatario aceptante, que nada transmite. Tampoco será necesario certificado de dominio con reserva de retroprioridad por adquirir directamente del donante, quien ya abandonó su posición jurídica de dominus, incluso en los asientos registrales, y se solicitó el correspondiente certificado de dominio oportunamente al momento de la donación, a la que la ratificación tiene efecto retroactivo. Solo será de buena técnica del notario autorizante solicitar un informe de dominio que dé cuenta del asiento de la anotación de la solidaridad para la aceptación que habilite el tracto registral para esta titularización de partes indivisas.
1 Conf. Di Chiazza, Iván G., Derecho Civil y Comercial. Contratos. Parte especial (Dir. Rivera, Julio C. y Medina, Graciela, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1° ed., 1° reimpresión, p. 661: “… basta que uno de los donatarios acepte para que el donante no pueda revocarla donación, independientemente de lo que suceda con los otros beneficiarios… En consecuencia, cuando un beneficiario rechace su parte, por efecto de la solidaridad, la misma se conserva en cabeza de quienes la hubieran aceptado, ya que la solidaridad es por la totalidad del objeto; aceptada la oferta, por uno, ya el donante no podrá recuperar la cosa (ni siquiera en parte)”.
2 Hemos explicado en Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado (Clusellas, Eduardo G. -Coord.-, Ed. Astrea-FEN, Bs. As., 2015, T. I, p. 26, que el actual Código Civil y Comercial ha incluido a la oferta de donación en el régimen general de la oferta contractual, a diferencia del instituto de la oferta de donación en el Código derogado que tenía un régimen diferenciado: “La oferta de donación en el Código derogado se diferenciaba de la oferta contractual en los siguientes aspectos: a. No le eran aplicables las normas de los arts. 1149 del Código derogado en cuanto su caducidad por incapacidad sobreviniente o muerte del oferente, pues el art. 1809 establecía que la capacidad del donante se juzga ‘al momento en que la donación se prometió o entregó la cosa’, siendo irrelevante su incapacidad sobreviniente, y el art. 1795 que el donatario podía aceptar aún después del fallecimiento del donante, existiendo obligación de los herederos de entregar la cosa donada, y tenía el donatario acción contra el donante o sus herederos (art. 1834). b. Tampoco era aplicable a la oferta de donación el art. 1150 derogado, por cuanto esta era esencialmente revocable (art. 1793 derogado) y pactarla irrevocable la desnaturalizaba y, además, en caso de fallecimiento del donante conculcaba la expresa prohibición del art. 1790 derogado”.
3 Art. 1790 CCyC.
4 Conf. arts. 1614 y 2391 CCyC.
5 Conf. arts. 2142, 2155 y 2159 CCyC.
6 Conf. art. 1965 CCyC.
7 Lamber, Rubén Augusto, Donaciones, Ed. Astrea, Bs. As., 2008, p. 101.
8 Machado, José O., Exposición y comentario del Código Civil argentino, Lajouane, Bs. As., 1899, T. V, p. 19.
9 Conf. Congreso Nacional de Derecho Registral 2023, T. I, conclusión IV.a): “La donación solidaria implica que el donatario que acepte perfecciona el dominio por el todo, quedando el donante desplazado de la titularidad, sin perjuicio de que esta se modifique a medida que los demás donatarios vayan aceptando” (unanimidad).
10 Conf. Congreso Nacional de Derecho Registral 2023, T. I, conclusión IV.b): “dado que la donación a varias personas no se presume solidaria, tal carácter debe constar de manera expresa en el título, situación que debe ser rogada y publicitada” (unanimidad).
11 Conf. 44° Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de 2022, T. I: concluyó con respecto a la donación solidaria: “V- Resulta recomendable el establecimiento de un plazo para la aceptación”.
12 Art. 847 inc. a CCyC.
