Las dimensiones del inmueble afectado como objetos autónomos, la publicidad inmobiliaria y su repercusión con disciplinas vinculadas1
Jorge Raúl Causse
SUMARIO: Breviario. I. Introducción. II. Conocimiento acumulado sobre la temática de nuestra investigación. III. El derecho de superficie para el Codificador Vélez Sarsfield. La incorporación de este derecho en las codificaciones americanas. IV. La superficie forestal como nuevo derecho real. Algunos fundamentos propiciatorios de un nuevo régimen legal. V. Apostillas al derecho real de superficie en gestación. La doctrina expuesta. El nuevo régimen legal. Nuestra posición. VI. Las inconsistencias de la regulación vigente. Catastro y planimetría. VII. Rasante, vuelo y subsuelo como dimensiones autónomas. El factor registración inmobiliaria. VIII. Esquema final. Bibliografía. Fuentes de información
Breviario
Nuestro objetivo esencial estuvo referido a establecer, frente al supuesto de constituirse el derecho de superficie para construir que, del soporte físico que le sirve de apoyo –el inmueble, terreno, solar o predio–, se desprenden tres dimensiones: la rasante o suelo, el vuelo y el subsuelo y que, a cada una de ellas, corresponde atribuirles autonomía sin que ello implique la generación de nuevos derechos reales.
En su caso se determinará el volumen del espacio libre de toda ocupación que se decida utilizar, a través de la planimetría necesaria, la que servirá de base para generarlo.
El documento cartográfico que se diseñe de ningún modo genera una situación jurídica, se trata de un instrumento útil para llevar a cabo los actos legalmente exigibles para constituir el derecho real de superficie con el aludido objetivo (construir).
Corresponderá la intervención de las dependencias catastral y registral inmobiliaria a fin de que se cumplan las respectivas incumbencias publicitarias.
Con el apoyo de doctrina relevante examinamos las respectivas disposiciones legales.
La metodología de nuestra investigación fue explicativa y básica, superadora de las limitaciones que trae aparejada la sobreelevación que, usualmente, se practica bajo el régimen legal de la propiedad horizontal.
Autores nacionales y extranjeros de igual modo que las diversas codificaciones fueron debidamente glosadas.
La aceptación de nuestra propuesta conlleva incentivar los procesos de inversión financiera, aumentar considerablemente todos los factores que intervienen en la construcción contribuyendo a remediar, en su medida, el déficit habitacional e incrementar la participación de todos los operadores del Derecho.
I. Introducción
Esta exposición constituye un extracto del resumen de la Tesis Doctoral del autor para la obtención del título de Doctor en Derecho, otorgado por la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES), elaborada bajo la tutoría de la Dra. Marta Etel Cazayous.
La investigación acometida, cualitativa, no experimental, básica y explicativa buscó responder este interrogante: ¿qué alcance tienen las facultades del superficiario respecto del objeto sobre el que ejercerá su derecho en Argentina?
Desde la perspectiva de ese interrogante sostuvimos esta hipótesis: suelo o rasante, vuelo y subsuelo constituyen las dimensiones autónomas del inmueble que se afecta al derecho real de superficie para construir en el ámbito territorial de Argentina, oponibles desde su registración inmobiliaria.
Nos referimos al suelo, al vuelo y al subsuelo, proyectando sus efectos en la órbita del Derecho Administrativo, sobre los indicadores urbanísticos, respecto de la publicidad inmobiliaria y con relación a la economía. Esta consagración no implica crear nuevos derechos reales, manteniendo el suelo su condición de referencia primordial y necesaria para la operatividad de tales dimensiones.
Entre los objetivos finales más específicos ubicamos el de proponer, dentro de la estructura del art. 1884 del CCyC, al tiempo en que se constituya derecho de superficie para construir o sobre construcciones ya existentes en el inmueble de que se trate, que se le reconozcan como sus dimensiones autónomas las antes referidas: rasante o suelo, vuelo y subsuelo.
Va de suyo que, para alcanzar este objetivo, se deberá contar con el respaldo de las normas administrativas que dicten los organismos de aplicación, y que la edificabilidad se ajustará a los metrajes constructivos que admitan las respectivas comunas.
Por escritura pública se constituirá el derecho, registrándolo oportunamente.
En la economía se provoca la asistencia financiera, el aumento de la actividad laboral y profesional involucradas y el incremento de los espacios construidos para diversos destinos.
El interés demostrado desde lo urbanístico y la necesidad de paliar un déficit habitacional al que todavía no se le ha encontrado solución, le dan sentido y utilidad a nuestra propuesta.
Desde nuestra investigación cualitativa y con un diseño no experimental, explicativo y básico concluimos que, conferir autonomía a las tres dimensiones de los inmuebles afectados al derecho de superficie para construir, será un aporte sustancial al derecho, multiplica sus posibilidades operativas e implica validar opciones ventajosas para los usuarios.
En cuanto a la metodología empleada para la composición de nuestra tesis, apelamos a diferentes unidades de análisis.
Una primera y esencial fue el documento CCyC y la regulación contenida en el Título VII de su Libro Cuarto, abarcando los arts.: 2114 al 2128 inclusive relativos al derecho real de superficie.
Siguió a la anterior, a partir de lo dispuesto sobre la estructura de los derechos reales en el Título I del Libro cuarto del CCyC, analizar las Disposiciones Comunes que forman parte de ese título.
La tercera unidad de análisis estuvo vinculada, por un lado, con lo dispuesto por el art. 2120 y su réplica en el art. 2131, ambos del CCyC, normas relativas a la constitución del derecho real de usufructo por el superficiario y, por otro, con el derecho real de superficie forestal, regulado a través de la derogada ley 25.509/2001.
La cuarta estuvo dedicada a las planimetrías, actividad desplegada a través de las producciones cartográficas necesarias en cumplimiento de lo dispuesto por la ley 26.209/2007 de Catastro Nacional.
La última unidad de análisis fue la concerniente a la publicidad inmobiliaria, y su documento lo constituyó la ley 17.801/68.
II. Conocimiento acumulado sobre la temática de nuestra investigación
Nos propusimos una lectura inferencial del derecho de superficie en tanto noticia relevante en el universo de los derechos reales.
Así advertimos que el art. 2114 del CCyC (2014) concibe al derecho de superficie: a) parapetándolo en la nómina de los derechos reales del art. 1887 del mismo cuerpo legal y con la calidad de temporario, b) como el que le otorga a su titular (vale aclarar que se trata de quien accede a este derecho de superficie y no del propietario del predio que se afecta), sobre un inmueble ajeno: las facultades específicas de uso, goce y disposición material y jurídica de un derecho.
Estos dos centros de imputación diferenciados se integran, cada uno de ellos, con las estipulaciones sobre el modo del ejercicio individual, ajustado al plazo de duración que se haya establecido. Todo ello bajo los parámetros del Título VII del CCyC (2014) que regula este derecho de superficie y leyes especiales de aplicación.
La equívoca técnica empleada para redactar el texto del art. 2114 no debe impedir lecturas alternativas.
Desde este posicionamiento afirmamos que ambas actividades se podrán desenvolver en el terreno, el vuelo o el subsuelo del inmueble ajeno involucrado.
La primera situación que la norma concibe se vincula con la actividad del superficiario desarrollada sobre un predio libre de mejoras y/o accesiones de cualquier tipo. Dicha actividad se podrá proyectar hacia el vuelo y/o hacia el subsuelo tratando de alcanzar el objetivo que se estableció en el acto constitutivo del derecho.
En la segunda situación se reconoce que ya existen plantaciones, forestaciones o construcciones producidas por el propietario del inmueble, quien luego devendrá en constituyente del derecho de superficie sobre ellas a favor de un tercero que pasará a ser su propietario.
Dentro del anecdotario sin autoría que alude al surgimiento del derecho de superficie, se ponderaron sus varias versiones.
También apelamos a la lectura de Van Wetter (1909), y a la respuesta de Allende (1964), sin omitir al perfil simplificador de Castán Tobeñas (1957) señalando que el derecho de superficie provenía de la concesión pretoriana vigente en la época postclásica.
En el medioevo se admitió un derecho de superficie bifronte porque se lo podía aplicar a las plantaciones y a las edificaciones. La recepción del derecho de superficie en la codificación continental europea no fue uniforme.
Abreut de Begher (2015) señaló que algunos ordenamientos legales lo adoptaron limitando su constitución sólo con el objetivo de construir tal como ocurrió, por caso, con el Código Civil Alemán (Bürgerliches Gesetzbuch – BGB), con el Código Suizo (Code Civil Suisse) regulado en el art. 675 y con el Código Civil Italiano (Codice Civile Italiano) aprehendido desde el art. 952 al 956 inclusive.
Indagamos pormenorizadamente las disposiciones del Code Civil Suisse (1907) cuyo art. 675, bajo el título Derecho de superficie, en dos párrafos establece las siguientes previsiones: Que los edificios y demás obras excavadas o tapiadas en suelo ajeno, o de cualquier forma incorporados permanentemente al suelo o subsuelo, pueden tener un propietario especial, cuando su existencia se inscriba en el registro de la propiedad como servidumbre. Que este derecho no se aplica a los pisos individuales de un edificio.
A continuación, abordamos el decreto real del 16 de marzo de 1942, publicado el 4 de abril de ese mismo año, con el que entró en vigencia el Codice Civile Italiano.
En el título III, abarcando los arts. 952 a 956 inclusive, se regula el derecho de superficie. Se llevó a cabo un minucioso examen de estas disposiciones. Todas estas previsiones son aplicables al caso de concederse el derecho de construir bajo el suelo.
El Código Civil francés (1804) se apartó de lo que admitía el antiguo derecho y, por ende, no consideró normativamente al derecho de superficie, al menos no lo hizo de manera expresa. Era una consecuencia de su irrestricta adhesión al número limitado de los derechos reales. Se glosaron los arts. 552 y siguientes de este cuerpo legal, haciendo hincapié en los contenidos de sus disposiciones y de varias opiniones relevantes de importantes doctrinarios franceses.
Hasta la sanción de su Código Civil regía en Portugal la ley del 22 de junio de 1948, conocida como ley de inquilinato, dictada con el propósito de paliar el déficit habitacional. Llevaba como título: “Ley para fomentar la construcción de habitaciones y para regula los arrendamientos urbanos”.
Esta ley fue aplicable hasta que se sancionó el Código Civil, en cuyo art. 3° se prevé la derogación de toda norma legal que se refiera a lo que en ese Código se regula.
A través del decreto ley 47.344 se sanciona el Código Civil de Portugal (1967), estableciendo su art. 2° que regiría a partir del 1 de junio de 1967.
En el Título V y desde el art. 1524, le da recepción el derecho de superficie admitiendo que se constituya para plantar o construir, pudiendo ser temporario o perpetuo. Fueron examinadas todas sus disposiciones.
La experiencia española atravesó distintos estadios.
Allende (1964) señaló que los códigos españoles desconocieron al derecho de superficie no obstante lo cual, judicialmente, se admitió su recepción con el respaldo del art. 1655 de su Código Civil (1989). Luego agregó un detalle no menor que patentiza cierta desarticulación normativa. En efecto, aludió a lo que establece el art. 107 del Reglamento Hipotecario, hoy Ley Hipotecaria (1947) actualizada al 3 de junio de 2021, con el mismo texto que el nombrado había glosado.
Abarcando este plexo normativo se podría inferir que, en el Derecho Civil español, se admitiría la existencia del derecho de superficie.
El acontecer precedente reconoce como epílogo lo que establecen los arts. 40 y 41 de la ley sobre el régimen del suelo y ordenamiento urbano (2008), finalmente reguladores del derecho de superficie en el territorio español.
En Bulgaria, a través de la Ley sobre Propiedad (1951) dictada por su parlamento, se establecieron directivas mediante cuya aplicación fue operativo el derecho de superficie. Así consta en sus arts. 63 al 67 inclusive.
Transparentamos la aparición del derecho de superficie para, luego, referenciar las codificaciones en la Europa continental agregando expresiones autorales que se difundieron localmente.
Desde esta revisión queda revelada cierta uniformidad en la adopción codificada del derecho de superficie en la mencionada demarcación territorial. Esto así porque en los requisitos que se deben observar para constituirlo se pone de relieve las diferencias que existen en sus respectivas articulaciones. En algunos casos se lo prevé sólo para la construcción y en otros, muy pocos, se lo admite también para plantaciones.
Esta circunstancia ubica al derecho de superficie que se regula en el CCyC entre los concebidos con la mayor amplitud de objetivos.
III. el derecho de superficie para el Codificador Vélez Sarsfield. La incorporación de este derecho en las codificaciones americanas
Nuestro Codificador diseño una estructura rígida para los derechos reales, disciplinándolos al amparo de un número limitado y la doctrina respondió con los argumentos que fueron expuestos y examinados particularmente (Alterini, 2003). La clausura en el número de los derechos reales que se admitían, consagrada en el art. 2503 del CC (1869) y la sanción dispuesta en el artículo anterior (2502), fueron principios esenciales que el Codificador plasmó con inocultable precisión.
La rigurosidad con la que el Codificador Vélez Sarsfield (1869) estructuró el régimen de los derechos reales quedó evidenciada en el art. 2502 y en su nota y en la nota al artículo siguiente, normas cuyos contenidos fueron debidamente examinados de igual modo que sus notas.
Seguidamente se abordaron los contenidos de los siguientes códigos. En algunos casos, por sus particulares especificaciones, reproducimos el texto de nuestro examen y así lo hacemos notar.
El Código Civil de Bolivia (1975); el Código Civil de Perú (1984); el Código Civil de Cuba, aprobado por la Asamblea Nacional a través de la promulgación de la ley 59 (1987); el Código Civil de la República Federativa de Brasil (2002); el Código Civil Federal de los Estados Unidos Mexicanos (1928);
Es inevitable la comparación del contenido de estos antecedentes legales con el régimen instituido en el CCyC.
Como resultado de este cotejo corresponde respaldar el que se adopta en este último porque, no obstante lo que sugerimos incorporar en esta tesis y otros detalles que aportó la doctrina especializada, es claro, coherente, debidamente estructurado, incorpora variables que viabilizan novedosas alternativas negociales y plantea derivaciones registrales de notable utilidad.
IV. La superficie forestal como nuevo derecho real. Algunos fundamentos propiciatorios de un nuevo régimen legal
El legislador argentino fue precavido. Tuvo muy presente la sanción prevista en el ya aludido art. 2502 del CC (1869) y durante años se llamó a silencio en orden a la instauración legal de nuevos derechos reales, entre ellos el de superficie. No nos satisface ninguna otra explicación para semejante comportamiento.
La postura del legislador, descalificada por algunos porque encerraba una postergación inexplicable, para otros justificada porque obedecía a la posibilidad de aplicar los derechos reales más semejantes aprovechando la versatilidad con la que el Codificador pergeñó el régimen de los admitidos.
La clausura en el número de tales derechos recién fue superada con la sanción de la ley 25.509 (2001) que habilita legalmente al derecho real de superficie forestal, incluyéndolo como inciso 8º en el art. 2503 del CC (1869).
Finalmente, en el art. 3º de la ley 26.994 (2014) entre otras leyes se deroga la 25.509.
Sintetizando sus características cabe mencionar las siguientes: afectaba inmueble ajeno, era exclusivo, temporal, transmisible, convencional y formal. Su constitución estaba condicionada a que recayera sobre inmuebles susceptibles de forestación o silvicultura.
La síntesis anterior fue nada más que una insinuación del contenido de esta derogada ley, razón por la que preferimos abordarla con detenimiento, aun a riesgo de incurrir en alguna reiteración, por tratarse de un antecedente de enorme valor frente a la concepción tan hermética que el Codificador Vélez Sarsfield adoptó en su CC (1869). Para la descripción que encaramos nos nutrimos de la que elaboró Mariani de Vidal (2002), por la claridad de su enfoque casuista y sistemático, acompañado de apreciaciones que permiten comprender cabalmente el contenido de la derogada ley 25.509. Nos remitimos a su desarrollo.
La excelente exposición de Mariani de Vidal (2002), en cuyos textos nos hemos apoyado para exteriorizar todos los costados que ofrecía la derogada ley 25.509 (2001) y que tanto sirvió para el dictado del actual régimen del derecho real de superficie, regulado en la ley 26.994 (2014), es epilogada por ella señalando que su estudio no es sino una primera aproximación al nuevo instituto, elaborado sobre la base del articulado de la nueva ley. No pretende, como dije al principio, agotar la totalidad de las aristas y problemas que con el andar de su aplicación seguramente suscitará. Se trata sólo de un aporte que se endereza a su comprensión y que ojalá contribuya a que el derecho real de superficie forestal se difunda y utilice.
Por nuestra parte agregamos que la derogación de la ley 25.509 (2001), dispuesta en el inc. a) art. 3° de la ley 26.994 (2014), que había establecido y regulado el derecho de superficie forestal, no descarta que, con arreglo a lo que dispone el segundo párrafo del art. 2116 del CCyC (2014), esto es, cuando se deba tener en cuenta la utilidad para el aprovechamiento según el destino al que se aplique el derecho de superficie, en el caso específico de la forestación o silvicultura, se deberán observar las disposiciones del texto actualizado de la ley 25.080 (1998) de inversiones para bosques cultivados.
Como lo adelantamos, la mención de la derogada normativa regulatoria del derecho real de superficie forestal, por lo que significó como antecedente para el dictado del vigente régimen del derecho real de superficie en los términos de la ley 26.994 (2014).
El proyecto de Código Civil que presentó la comisión designada por el Poder Ejecutivo Nacional (1995), conocido como Proyecto 98, fue acompañado por fundamentos en los que se aludía al derecho real de superficie. Ese Proyecto constituyó una de las fuentes esenciales para elaborar el Proyecto 2012 luego convertido en ley 26.994 (2014).
En aquellos fundamentos se señaló que la prohibición del derecho de superficie por el art. 2614 del CC (1869) aleja a nuestro Derecho del más prestigiado Derecho comparado pues, entre otros países, lo admiten Francia, España, Italia, Portugal, Bélgica, Alemania, Austria, Suiza, Japón, Bolivia, Perú, Cuba y hasta el casi reciente Código de Québec de 1991.
Nuestras glosas anteriores, sobre varios de los mencionados códigos, fue oportuna. Permite inferir cuáles de sus normas se tuvieron en cuenta a los efectos de redactar nuestro régimen legal vigente aplicable al derecho de superficie.
Así, por caso, los planos que se distinguen en el Código Civil italiano (1942) art. 952, o el reconocimiento de la indemnización debida al superficiario en el Código Civil de Portugal (1967) art. 1538.2.
El hecho de aludir al Código Civil de la provincia de Québec, Canadá (1991), que reemplazó al del Bajo Canadá, aprobado legislativamente en 1865, vigente a partir del 1º de julio de 1866, nos animó a considerar sus disposiciones en detalle.
El nuevo cuerpo legal, promulgado en el año 1991 y puesto en vigencia el 1º de enero de 1994, se ubica entre las codificaciones más modernas, circunstancia cronológica que justifica considerar sus disposiciones sobre el derecho de superficie. Así lo dejamos consignado en las páginas de nuestro desarrollo íntegro.
Razones hermenéuticas nos impulsaron a considerar las disposiciones contenidas en el Libro Quinto del Código Civil de Cataluña (2006), Capítulo IV relativas al derecho de superficie, abarcando los seis incisos de su art. 564. Sucesivamente glosamos sus textos, para nosotros vinculantes por su proximidad técnica y funcional con la regulación finalmente sancionada.
V. Apostillas al derecho real de superficie en gestación. La doctrina expuesta. El nuevo régimen legal. Nuestra posición
La investigación acometida encaró la revisión de los mensajes que los especialistas emitieron, frente a la casi cierta sanción de un nuevo ordenamiento normativo civil y comercial.
A pesar de ciertos avatares poco claros que rodearon la definitiva sanción del CCyC, se examina con detalle el articulado que concierne al derecho real de superficie.
La doctrina posterior, obviamente, es objeto de nuestras consideraciones.
Mediante decreto 191 se creó la comisión que tuvo a su cargo elaborar el Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. Ese decreto fue emitido por el Poder Ejecutivo Nacional.
Dicha comisión se integró con los doctores Elena Highton de Nolasco y Ricardo L. Lorenzetti, ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la profesora Aída Kemelmajer de Carlucci.
A través del Mensaje 884 de fecha 7 de junio de 2012 el Poder Ejecutivo Nacional remitió al Congreso de la Nación el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
A fin de llevar a cabo la tarea de codificación se conformó una Comisión Bicameral que incorporó 168 modificaciones afectando 311 arts. de los 2671 proyectados, presentando los dictámenes elaborados.
La Cámara de Senadores le dio media sanción el 28 de noviembre de 2013 y la Cámara de Diputados la sanción definitiva el 1º de octubre de 2014. El 7 de octubre de 2014 se promulga la ley 26.994 que aprueba el Código Civil y Comercial de la Nación, que entraría en vigencia el 1º de enero de 2016.
Mediante ley 27.077 (2014) se dispuso que la ley 26.994 (2014) entrara en vigencia el 1º de agosto de 2015.
En el proyecto que finalmente fue convertido en ley 26.994 (2014), el derecho real de superficie está articulado con su numeración actual e idénticos sus contenidos. La única variante es que en el Proyecto se lo incluía en el Título VIII mientras que en la aludida ley forma parte del Título V del Libro cuarto.
Todo indicaría que la Comisión Bicameral, ponderando la propuesta ofrecida por el Proyecto 98, último elaborado con el casuismo que también destaca al Proyecto 93 (1993), amalgama una regulación final con aspectos que la completan de manera muy conveniente.
La sucinta glosa sobre el derecho de superficie que se proyectaba, redactada en los Fundamentos que acompañaron el Anteproyecto de Código Civil y Comercial, invita a considerar los que se sostuvieron acompañando al Proyecto 98 (1998). Ello así por lo sustancial de su contenido y porque anticipan con claridad el régimen legal que se propone.
Esto lo advertimos sin perjuicio de las convicciones que nos llevaron a plantear esta tesis.
Luego de examinar con detalle la doctrina extranjera especializada, abordamos la de nuestros autores, entre otros: Suares (1965), Cornejo (1987), Gurfinkel de Wendy (2012).
En el Título VII del Libro Cuarto del CCyC (2014) y abarcando desde el art. 2114 al 2118 inclusive, se regula al derecho real de superficie, jerarquía legal que le es atribuida en la primera de esas normas confirmando la nominación que se le asigna en el art. 1887 de ese mismo Código. Sucesivamente, en el texto completo de nuestro desarrollo y al que remitimos, hacemos una descripción de los contenidos de cada una de sus normas.
Al desarrollo remitido le siguieron algunas consideraciones sobre la visión catastral y registral inmobiliaria incursionando, relativamente, en algunas disposiciones técnico-registrales.
A continuación, anticipamos nuestro criterio frente al contexto legal del que dimos cuenta señalando que, dado el supuesto de constituirse el derecho de superficie para construir, el espacio libre por sobre lo edificado le pertenece al constituyente del derecho, esto es: al propietario del inmueble.
La disponibilidad útil de ese espacio libre por y para el propietario, está sujeta al hecho de que las construcciones a realizar por el superficiario terminen en un cerramiento hermético. Si así no ocurre o se emplean elementos de relativa consistencia, se tornaría impracticable aprovechar ese espacio aéreo o vuelo de lo edificado.
Nada obsta utilizar el subsuelo para constituir el derecho de superficie para construir.
Descartamos que, desde la preceptiva legal, el vuelo haya sido concebido prescindiendo de la existencia de un apoyo material que permita su efectivo empleo.
La titularidad del vuelo en cabeza del propietario constituyente ocurre también en el caso de que el derecho de superficie se haya conferido sobre construcciones existentes en el inmueble sobre el que recae.
La disponibilidad efectivamente cierta del vuelo en los casos indicados, le confiere a su titular la facultad de constituir sobre él el derecho real de superficie para construir. Esto así independientemente de que también lo verifique respecto del subsuelo del inmueble que le sirve de soporte material.
La necesidad de la planimetría guarda relación con la que se reclama en el art. 2116 del CCyC (2014) con cita de la ley 26.209 en el orden local.
El acto constitutivo del derecho de superficie sobre el vuelo o el subsuelo se deberá otorgar por escritura pública (art. 1017, inc. a) CCyC – 2014) y su inscripción en el registro inmobiliario provoca su oponibilidad a terceros interesados.
La cuestión registral abarcará una exposición casuista de las diferentes etapas por las que atravesó hasta su consagración legal en la Argentina, incluyendo el tratamiento específico dado a la registración del derecho de superficie, nomenclador de los datos indispensables a tales efectos y el carácter atribuible a la inscripción de los espacios autónomos del inmueble involucrado.
A propósito, es dable señalar que aquella registración determina la generación de distintos folios complementarios para publicitar las situaciones y relaciones jurídicas que sean consecuencia del ejercicio de las facultades que son propias del superficiario.
Todos estos folios derivan del que contiene la matrícula del inmueble del propietario constituyente.
Finalmente, a modo de compendio, dijimos que, sin lugar a dudas, la regulación del derecho real de superficie articulada en el Código Civil y Comercial de la Nación (2014) reúne condiciones relevantes, ello así no obstante nuestros reparos en cuanto a la inconsistencia que justificó nuestra tesis.
Su estructura cubre casi la totalidad de sus posibilidades operativas, bien que dejando abiertas las derivaciones registrales a que aquellas dan lugar. En ese orden de ideas aportamos soluciones integrales abarcando, claro está, las que se puedan suscitar de darse pie a las autonomías de las dimensiones que predicamos cuando el derecho de superficie se constituye para construir.
Una, quizá la principal, de las condiciones relevantes de su estructura, es la posibilidad de constituirse, tanto por el propietario como por el superficiario, derechos reales de garantía. Tales otorgamientos se presentan como medios óptimos para incentivar la inversión, tanto privada como pública, en particular cuando el derecho de superficie se otorga para construir.
Las expresiones vertidas por sus autores al comentar la regulación del derecho de superficie en el Código Civil y Comercial de la Nación (2014), es consistente en cuanto se refiere a valorarlo destacando, en especial, la circunstancia que anotamos sobre la constitución de derechos reales de garantía.
VI. Las inconsistencias de la regulación vigente. Catastro y planimetría
La técnica de redacción empleada en la formulación de los artículos que abarcan al derecho real de superficie, es la referencia esencial en la que sostuvimos la estructura de esta tesis.
Por su indudable relevancia para asegurar el principio de especialidad objetiva y dar respuesta a la publicidad necesaria en aras de lograr la mentada oponibilidad de los derechos reales, se abordaron, en este apartado, la función catastral y, en el siguiente, la registral.
En el art. 2114 del CCyC (2014), norma con la que se inicia la regulación del derecho real de superficie, se le confiere al superficiario, su receptor y en cuyo favor se constituye afectándose un inmueble ajeno, una facultad múltiple: uso, goce y disposición material y jurídica. El ejercicio de esta facultad se practicará en relación, o respecto, o sobre el derecho de plantar, forestar o construir. En esta situación jurídica se ubica el primer centro de imputación normativa.
Sin solución de continuidad aparece el segundo y concierne a que las aludidas facultades se ejercerán sobre lo plantado, forestado o construido agregándose, sin signo gráfico que denote pausa, en el terreno, el vuelo o el subsuelo.
La imprecisión es evidente. Debió emplearse el signo adecuado que separe el elemento objetivo sobre el que se ejercerán las facultades, a fin de evitar que se interprete que sólo se ejecutarán respecto de lo que ya estaba plantado, forestado o construido sobe el inmueble ajeno.
No encontramos que la doctrina se haya detenido en lo que advertimos. Por caso hace hincapié en el desdoblamiento de este derecho separando sus dos manifestaciones, De una parte, la facultad tripartita ya conocida y por otra el derecho de usar y gozar lo que se haya producido en el inmueble, designado como propiedad superficiaria, polarización en la que vemos enrolados a los comentaristas.
El predicamento del principio superficie solo cedit no fue obstáculo para que hicieran pie posturas de avanzada, esgrimidas con el propósito de liberar de semejante atadura al inmueble que lo tiene como objetivo. Con esta finalidad se propicia abandonar la concepción bidimensional del inmueble, representada en un documento cartográfico (usualmente denominado plano), para visualizarlo en las fracciones que forman parte de él, verticalmente, en sentido positivo abarcando el vuelo y negativo abarcando al subsuelo.
Se trata de una visión que coadyuva a la celebración de negocios y vínculos jurídicos, independientemente de los que es habitual convenir teniendo como objeto sólo la rasante de un inmueble.
Con destacable anticipación Savatier (1967) pontificaba que, a su tiempo, el espacio cúbico acotado estará integrando el tráfico negocial con independencia del suelo sobre el que reposa.
En esta línea de pensamiento lo encontramos a Garrido de Palma (1969), autor que advirtió sobre la inconsistencia del principio romano superficie solo cedit porque está en contra de la realidad contractual y económica. Su evidencia la revela el diferente valor de la construcción respecto de la rasante, aumentando la cotización del inmueble edificado respecto del que está libre de mejoras.
La invocación del vuelo incluso del subsuelo se explica para sustentar no sólo que esos espacios se ocupen por la silvicultura o la forestación, en este caso innecesario porque ello es un efecto natural, una resonancia inmediata de este tipo de actividades, pero adecuado cuando ella concierne a la construcción. Obviamente porque lo que se edifique se elevará ocupando el vuelo y, en su medida, el subsuelo.
Urbaneja (2019) se posiciona con un criterio para nosotros opinable, advirtiendo que, si se constituyera un derecho de superficie que abarcara la totalidad de los planos horizontal y vertical, no quedaría ninguna facultad para el titular del suelo. Desde nuestro punto de vista el autor no ha considerado que, al propietario del terreno, le queda la libre disponibilidad del subsuelo, espacio sobre el que podría constituir derecho de superficie. Por otra parte, no se debe mirar con disfavor el supuesto de que el propietario haya constituido derecho de superficie sobre la rasante para construir y que le confiera a otro el derecho de superficie sobre el espacio aéreo que quede habilitado luego de terminada la construcción. Está claro que la convalidación de este acontecer es dependiente de que se acepte la autonomía de los tres espacios que se le deben reconocer a los inmuebles, punto esencial de nuestra tesis.
Va de suyo que, con lo anotado en párrafos anteriores, no se agotan las observaciones que se le pueden imputar a este artículo en particular y también al régimen instaurado. Restaría establecer, entre otros aspectos, precisiones orientadoras sobre la fecha en que se tendrá por constituido el derecho real de superficie, los alcances de la intervención del organismo catastral y las repercusiones registrales consecuentes.
Todo lo anterior y aún más justificó que la técnica de redacción empleada en el art. 2114 del CCyC (2014), constituya la referencia esencial en la que apoyamos la estructura de nuestra tesis, respecto de la cual algo adelantamos glosando afirmaciones de Urbaneja (2019).
La existencia del vuelo o volumen y, desde esta percepción, su autonomía, fue nuevamente puesta en evidencia por Savatier (1967), partiendo de proponer como deber de los juristas, apoderarse y anexionar al derecho la tercera dimensión de Euclides. Sostuvo este autor que la cosa inmueble, así denominada porque está perpetuamente fija al globo terrestre, es usualmente dibujada como una porción de su superficie y se la designa con el nombre de parcela.
A todo evento, agrega, es incompleta esa representación del inmueble y, por otra parte, inconsistente para el Derecho salvo que a esa superficie se le adicione un volumen. Indispensable sumarle, además, la parte inferior de esa superficie: el subsuelo que siempre formará parte de aquella.
Estas situaciones de hecho son registradas por los organismos catastrales, previa verificación que los agrimensores las hacen constar en los estados parcelarios que producen, dando pie a la emisión de los certificados pertinentes.
Papaño (2012) acomete un minucioso desarrollo de los antecedentes legislativos que conciernen a la labor de estos organismos, señalando que el decreto ley 20.440 (1973) fue el último régimen nacional que reguló el funcionamiento de los catastros territoriales pertenecientes a las distintas jurisdicciones del país. Esta regulación fue operativa desde su entrada en vigencia hasta la promulgación de la ley 22.287 (1980). Antes regía la ley 14.159 (1952).
Por la ley 21.848 (1978) se sustituyó el art. 57 del decreto ley 20.440 (1973) estableciéndose que la Nación y las provincias debían dictar las regulaciones locales para la aplicación progresiva de los arts. 48 a 50 de este último.
Mediante ley 22.287 (1980) se dispuso la suspensión de los arts. 5 a 57 inclusive del decreto ley 20.440 (1973).
Finalmente, por el art. 19 de la ley 26.209 (2007) se derogan las leyes 20.440 (1973), 21.848 (1978) y 22.827 (1980).
Con la sanción de la ley 26.209 (2007) se puso fin al vacío de regulación legal que provocó la suspensión dispuesta por la ley 22.287 (1980), lo que dejó librado a la pericia de los funcionarios responsables la conducción de las dependencias catastrales y la implementación de los procedimientos necesarios. El examen de la ley fue debidamente abordado.
Papaño (2012), autor al que apelamos en el examen de esta temática por la completitud con la que la abarca, incursiona en varios aspectos que son glosados en nuestro texto final.
Se examinaron las diferentes temáticas articuladas. Entre ellas: asunción de la normativa por las jurisdicciones locales; confección del estado parcelario; lo relativo a la publicidad; el alcance de la certificación parcelaria y los supuestos en que es obligatorio contar con ella.
El art. 12° de la ley 26.209 (2007) pone en evidencia la necesaria comunicación que debe existir entre el Catastro Parcelario y el Registro de la Propiedad, para que la realidad física actualizada sea aprehendida por el derecho. Además, confirma la delimitación de las respectivas funciones registrales: de cosas y de documento o títulos respectivamente, y descarta cualquier tipo de interferencia entre ellos.
El art. 13 de la ley 26.209 (2007), ratificando la correspondencia funcional que debe existir entre el registro catastral y el de la propiedad inmueble, dispone que, a los efectos de las inscripciones de los actos jurídicos citados en el art. 12 de la aludida ley en el Registro de la Propiedad Inmueble, se acompañará a la documentación correspondiente el certificado catastral, sin cuya presentación no procederá la inscripción definitiva.
El art. 14 de la ley le asigna a los organismos catastrales de cada jurisdicción determinar, a los fines fiscales, la valuación parcelaria de su territorio, lo que permitirá incorporarle a la parcela ese dato calificado como complementario en el apartado II del inc. a) del art. 5º de la ley 26.209 (2007).
Se completó el análisis de la ley 26.209 (2007) aludiendo al art. 16 de la ley, que le confiere al Consejo Federal del Catastro (de cuya creación se ocupa el artículo anterior) un protagonismo relevante en la coordinación de las metodologías para valorar inmuebles, ello así con el propósito de que se alcance un único criterio y que del mismo se le participe a los organismos de recaudación tributaria de todo el país.
Esta ley es complementaria del Código Civil (1869) y que se derogan las leyes 20.440 (1973), 21.848 (1978) y 22.287 (1980), ya identificadas.
VII. Rasante, vuelo y subsuelo como dimensiones autónomas. El factor registración inmobiliaria
Arribados a esta instancia presentamos las dimensiones de la cosa inmueble a las que corresponde atribuir autonomía, sin que esto signifique generar nuevos derechos reales y, sucesivamente, dejamos expuestas varias precisiones vinculantes.
Que esas dimensiones son visualizadas a través de su comportamiento funcional.
Que la determinación de los estados parcelarios como preludio de la participación catastral es motivo de consideración en simultáneo con las instancias publicitarias para alcanzar la oponibilidad necesaria.
Que las dimensiones de la cosa inmueble son identificables a través de estas designaciones: la rasante o suelo, el vuelo y el subsuelo.
Rasante y subsuelo no requieren demasiadas explicaciones para comprender a qué espacios del inmueble nos estamos refiriendo.
En el Diccionario de la lengua española (2021) la acepción del término vuelo, referida al campo del derecho, está descripta aludiendo a que, en algunas divisiones tradicionales de la propiedad, equivale al derecho al arbolado con separación del que otra persona tenga sobre el suelo.
Desde la acepción descripta y como aproximación conceptual dentro del ámbito jurídico, el vuelo se relaciona con la noción de volumen, esto es, al menos para Matheu Delgado (2011), el espacio a ocuparse con lo que el propietario del predio tenga pensado edificar. Como derivación, apunta este autor, se dará origen a los dominios distintos, uno el del dueño del suelo y otro el del vuelo o de lo que se haya edificado.
Idéntica concepción bifronte deduce Messineo (1954) agregando que, cuando la propiedad es inmobiliaria, lo que exista sobre el suelo tiene autonomía respecto del suelo propiamente dicho y, por supuesto, del subsuelo. De manera que, en el caso de este tipo de propiedad caracterizada por su especial objeto, estaremos en presencia del derecho de superficie.
Este derecho, para Messineo (1954), puede originarse a través de los procedimientos que particularizamos en nuestro desarrollo, exigidos por los singulares requisitos necesarios para que sean operativos, que también describimos.
Para nosotros, las dificultades que el autor glosado expone se verán superadas mediante asignarles virtualidad legal a los espacios autónomos en que se descompone la cosa inmueble toda vez que, obviamente, estemos frente a la constitución del derecho real de superficie para construir.
Es tiempo de advertir, de otorgarse el pertinente acto constitutivo del supuesto que acabamos de mencionar, el predicamento que le atribuimos al régimen horizontal, sobre todo a partir de lo que se establece en el segundo párrafo del art. 2120 del CCyC (2014). Oportunamente examinaremos pormenorizadamente la aplicación fáctica de esta previsión.
Relevamos, analizamos y contestamos buena parte de las expresiones de Linares de Urrutigoity y Pujol de Zizzias (2002), analizando el derecho real de superficie forestal regulado a través de la ley 25.509 (2001), pero haciendo pie en la postura que estas autoras esgrimen respecto del espacio como objeto de este nuevo derecho real.
Es de toda evidencia el esfuerzo importante de las nombradas por destacar la presencia del espacio como objeto al que, presuntamente, correspondería atribuirle algún tipo de calificación legal.
En esta línea de pensamiento Linares y Pujol (2002) puntualizan que se abocaron al análisis de la posibilidad de la inclusión del espacio como objeto de este nuevo derecho real, para luego estudiar si el espacio puede ser objeto de un derecho real en forma independiente de su emplazamiento, si la superficie desmembra el derecho de dominio del propietario del suelo y cuáles son las consecuencias prácticas de nuestra postura.
Avanzando en su desarrollo Linares y Pujol (2002) se preguntan si puede considerarse al espacio aéreo como objeto de los derechos reales.
En respuesta argumentan que la principal objeción que ha existido en el mundo jurídico para sostener que el espacio no puede ser considerado objeto de los derechos reales, es que éste no es una cosa que exista materialmente, preconcepto que parece irrefutable para muchos juristas, pero que es totalmente discutido en filosofía.
En consecuencia, agregan, las negociaciones sobre el espacio aéreo entran en la órbita de los derechos personales.
No se les escapa que se ha dicho que el espacio no es cosa sino medio en que se encuentra la cosa y que es necesario para la existencia y ejercicio de la cosa y del derecho sobre la cosa, es decir que se trataría de un concepto de relación. Que es simple vacío y que por sí no da utilidad alguna.
Sin embargo, sostienen, también podría llegar a deducirse que el espacio aéreo es una cosa porque, desde el derogado CC (1869), se admite que el propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo y que puede extender en él sus construcciones y demandar la demolición de las obras del vecino.
Aunque parezca que, legislativamente, se pudo haber considerado al espacio como cosa, el Codificador Vélez Sarsfield no lo admitió como objeto (independiente del suelo) de un derecho real autónomo (el derecho de superficie). Las razones que tuvo para no admitir este derecho son el posible desmejoramiento de los bienes raíces y el hecho de que dicha figura podría ser fuente de pleitos. Debe advertirse, respecto de esta última objeción, que no existía en la época del Codificador un sistema de publicidad suficiente.
Linares y Pujol (2002) aluden a la cita de Carlos Maiorca (1934) afirmando que la solución afirmativa de la propiedad sobre el espacio está admitida desde el punto de vista del Derecho romano, del Derecho intermedio, del Derecho germánico, del Derecho Civil italiano y del Derecho extranjero… (según el cual, en el contrato constitutivo de superficie se enajena la propiedad del espacio).
Luego discurren acerca de la siguiente conjetura: si el legislador no quiso que el espacio fuera considerado objeto del derecho real sobre la unidad funcional privativa, no debió haber utilizado la expresión espacios susceptibles de aprovechamiento independiente para evitar confusiones. Ahora, si se admitiera la premisa de que el espacio puede ser objeto de un derecho real, como la propiedad horizontal, podríamos concluir que también puede ser objeto del derecho real de superficie.
Al respecto pensamos que, más allá de la intencionalidad legislativa, es necesario ser cuidadoso con la lectura de ciertas disposiciones legales.
Así debe ocurrir con los aludidos términos: espacios susceptibles de aprovechamiento independiente. Éstos fueron empleados en la órbita del régimen horizontal, tanto en el proyectado como en el vigente, dentro del marco conceptual asignado a la unidad funcional.
Consideramos arriesgado aproximar aquellos términos con una noción de espacio que empatiza con la idea de espacio aéreo. En tal sentido y desde el concepto de unidad funcional donde se inserta la terminología empleada, tales espacios deben estar determinados en un plano específico asimilándose a la porción de territorio que servirá de asiento a la edificación que se construya para servir al destino que se haya previsto.
Linares y Pujol se preguntan si la constitución de un derecho de superficie divide el derecho de dominio respondiendo que, si una persona tiene derecho a construir o forestar sobre el espacio aéreo pero no puede apoyar su construcción sobre el suelo, no le sirve su derecho, a causa de la ley de gravedad. Parecería, entonces, que el derecho real de superficie, en muchas ocasiones, tendrá una naturaleza mixta, principalmente derecho real sobre la cosa propia, a la que se le suma un derecho sobre la cosa ajena de manera accesoria y, aun cuando exista propiedad superficiaria, podría coexistir junto con el derecho real sobre cosa propia (la construcción o plantación) un derecho sobre la cosa ajena, que puede consistir en tener apoyada la cosa propia sobre el suelo ajeno, en hundir sus raíces sobre suelo ajeno o en el derecho a pasar sobre inmueble ajeno lo cual limitará rotundamente el derecho de dominio del titular del suelo, desmembrándolo. Así, el propietario del suelo que ha dado en superficie el subsuelo y la superficie tiene una posibilidad de disfrute material del suelo prácticamente nula porque suelo sin espacio aéreo ni subsuelo no puede brindar mucha utilidad material.
El interrogante que plantean las autoras no debería tener como respuesta que el derecho de superficie para construir o forestar se confiera sobre el espacio aéreo.
Nuestra postura al respecto es bifronte. Si el derecho de superficie se confiere para forestar, es evidente que el superficiario, a través de la actividad que tendría que poner en juego, terminará ocupando el espacio aéreo del inmueble que se afecte al constituir el derecho de superficie. Se trata de una consecuencia natural e inevitable.
Sostenemos que de ninguna manera es concebible que el derecho de superficie para forestar se confiera derechamente sobre un espacio aéreo, siquiera pretendiendo asignarle algún tipo de autonomía.
Si no hay una plataforma física para sembrar la especie arbórea que se pretende obtener, jamás habrá forestación.
Distinto es el supuesto de que se confiera el derecho de superficie para construir porque, en tal caso, luego de terminada la construcción del edificio que ocupe la rasante, hará su aparición el espacio aéreo que circunde lo edificado y que le pertenece al propietario del predio.
Este poder de disposición es el que lo legitima para constituir un nuevo derecho de superficie, a lo que nosotros sumamos la conveniencia de que, a ese espacio aéreo, se lo admita como dimensión autónoma junto con la rasante y el subsuelo. Claro está, sólo aplicable cuando las dimensiones a las que propiciamos darle autonomía como elementos desglosados de la cosa inmueble que soporta la constitución del derecho de superficie.
Linares y Pujol concluyen señalando que lo más coherente es considerar al derecho de superficie como un derecho real sobre objeto propio, que generalmente acarrea también una desmembración del derecho de dominio del titular del suelo ajeno, tomando una fisonomía más bien mixta. Ya que muchas veces, aunque el espacio que se encuentra en la superficie sea propio, se trabajará sobre suelo ajeno, se penetrará en él y hasta en su subsuelo con cimientos y raíces, y se limitará la facultad de disposición material del propietario del suelo, sobre la parte del suelo en la que se apoya la construcción o forestación y sobre la parte de éste necesaria para el aprovechamiento de la construcción o forestación.
No compartimos esta conclusión por considerarla inconsistente. En efecto, no encontramos posible que al derecho de superficie (lato sensu) se lo califique como derecho real sobre objeto propio sin que, previamente, se establezca quién fue el legitimado activo para constituirlo y, en tal caso, cuál fue el objeto y el destino tenido en cuenta por las partes.
Toda vez que el propietario del suelo sea quien constituye el derecho de superficie, ejerciendo su indudable legitimación y que, por ello, se afecta la rasante del inmueble que le pertenece, no abrigamos ninguna duda acerca de que está generando un derecho real sobre cosa ajena. Que, luego de producido el elemento material derivado del destino para el que se lo constituyó y seguidamente, por una disposición legal, el superficiario pasa a ser dueño de los elementos materiales que incorporó con su actividad y titular de un derecho real sobre cosa propia.
En este apartado pusimos al descubierto los eslabones esenciales de nuestro proyecto –las dimensiones autónomas del solar que sirve de apoyo físico al derecho de superficie– sin soslayar, al contrario, penetrando de lleno en la cuestión del espacio aéreo, para culminar con el examen casuista de toda la normativa que regula en nuestro país la registración inmobiliaria (ley 17.801). Para llevarlo a cabo apelamos al excelente desarrollo acometido por Dodda y Urbaneja (2019) a cuya extensa exposición debemos remitir.
Consideramos indispensable enfocarnos en dos regulaciones muy importantes: la que concierne a la función catastral, ya expuesta, y la que le corresponde a la registración inmobiliaria. Respecto de esta última actividad vale recordar uno de sus pormenores legales más significativos y relevantes. Nos referimos a la expedición del certificado de dominio con reserva de prioridad cuya aceptación irrestricta fue elocuente. En cuanto al tratamiento de las citadas regulaciones, remitimos a sus respectivos textos.
De sus contenidos son ostensibles los ámbitos urbanístico y administrativo que abarcan, ambos interferidos por el Derecho Civil, que tienen un rol decisivo al tiempo en que se ejerciten facultades sobre el inmueble que se afecte con el derecho de superficie cuando se constituye para construir.
En todo este devenir ubicamos a los elementos necesarios y principales para la existencia y operatividad de los espacios autónomos que son un desprendimiento natural de la cosa inmueble, en los casos en que el derecho de superficie se constituye para construir. En su descripción se distinguen claramente los elementos subjetivo y objetivo que se deben dar cita posibilitando el ejercicio legal del derecho de superficie.
Estas consideraciones fueron propicias para explicar, justificar y ejemplificar el funcionamiento y la trascendencia de las dimensiones de la propiedad inmueble cuya autonomía predicamos.
VIII. Esquema final
Finalizamos este resumen haciendo constar los detalles operativos que se deberán tener en cuenta toda vez que se preste conformidad a nuestra propuesta, relativos a la constitución del derecho real de superficie en su variante para construir:
1. La totalidad de los actos constitutivos deben otorgarse por escritura pública. De su texto deberá resultar que se le reconoce autonomía a la rasante, el vuelo y el subsuelo como espacios que se derivan del inmueble involucrado. Para los respectivos actos constitutivos del derecho real de superficie para construir, su autorizante deberá requerir los certificados registrales y administrativos necesarios.
2. Las partes pueden celebrar el pertinente contrato a título oneroso o gratuito y debe mediar entrega material del bien de que se trate.
3. El derecho de superficie también puede adquirirse por partición privada o judicial y por subasta pública.
4. Se admite constituirlo afectando una edificación construida por el propietario del predio (variante a), o sobre la rasante de un inmueble (variante b), o sobre el espacio aéreo de lo construido por un superficiario determinado en plano redactado a los efectos de individualizarlo (variante c).
5. En todos los casos se genera un derecho real autónomo sobre cosa ajena.
6. La legitimación activa para estos otorgamientos le corresponde, en todas las variantes, al propietario del predio, quien deberá acreditar título suficiente y cumplimiento íntegro del modo suficiente.
7. La legitimación pasiva podrá ser ejercida por una persona física o jurídica asumiendo la calidad de superficiario.
8. El uso, goce y disposición material y jurídica de lo construido y de lo que construyan los superficiarios, en adelante denominada propiedad superficiaria, mediando su adquisición por los superficiarios, serán facultades cuyo ejercicio se establecerá convencionalmente por las partes apelando.
9. La enajenación a terceros de las construcciones que le pertenecen al superficiario importa que lo adquirido por aquellos queda subordinado a la validez temporal del derecho de este último.
10. La magnitud del volumen edificable y sus distintas superficies serán determinadas por el propietario constituyente del derecho a favor de los superficiarios.
11. Los superficiarios están autorizados a constituir derechos reales de garantía sobre la propiedad superficiaria que hayan adquirido.
12. Las partes establecerán los plazos que regirán para los derechos reales de superficie para construir que acuerden celebrar. En ningún caso la prórroga del que se hubiera establecido podrá superar el máximo legal de 50 años.
13. La transferencia del derecho del superficiario abarca las obligaciones que haya asumido.
14. El ejercicio de la posesión legítima por el superficiario y su calidad de titular de un derecho real, lo habilita a interponer todas las defensas legalmente admitidas.
15. La oponibilidad a terceros interesados, de los contratos que celebren el propietario y los superficiarios, será dependiente de su registro por el organismo con competencia en el territorio donde se ubiquen los inmuebles que se afecten con derecho real de superficie para construir.
16. A los efectos registrales, el o los autorizantes de los actos constitutivos que se otorguen, expedirá las primeras copias o testimonios necesarios.
17. Los asientos que sea necesario verificar, a propósito de los contratos registrables, deberán estar referidos a la matrícula del inmueble que le sirve de objeto físico a la constitución del derecho real de superficie para construir.
18. Corresponderá darle apertura a los folios complementarios que permitan publicitar: a todos los vínculos contractuales celebrados por el propietario y los superficiarios, a los derechos reales de garantía que otorguen los superficiarios, a las construcciones afectadas al régimen horizontal dándole autonomía registral a las unidades funcionales que formen parte de los distintos edificios, a sus actos dispositivos y a las garantías que las afecten. En todos estos asientos será obligatorio que conste el plazo de duración del derecho real de superficie para construir que se hubiera convenido por las partes.
19. Todas las registraciones aludidas, que se verifiquen efectivamente, no convalidan los defectos que pudieran afectar a los títulos invocados.
20. Supletoriamente se aplicarán las normas pertinentes de la ley registral inmobiliaria 17.801 (1968) actualizada.
21. Subsidiariamente se aplicarán las normas contenidas en el Título VII del Libro Cuarto del CCyC (2014).
A todo evento será necesario que las normas tributarias contemplen la situación de los sujetos involucrados, arbitrando la sanción de las regulaciones que tornen operativo al derecho de superficie para construir. Esto así por cuanto es innegable que constituye una herramienta útil para canalizar proyectos y negocios inmobiliarios ocupando, además, a los operadores en Derecho.
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1 El texto completo de este aporte fue publicado por “Ratio Iuris”. Volumen 11 N° 1, enero-junio 2023, Órgano de difusión jurídica de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES). ISSN 2347-0151. Como resumen de la tesis presentada por el autor para acceder al grado académico de Doctor en Derecho, título otorgado por esta misma Universidad.
