Ver AbstractMartín Leandro Russo
I Introducción
Las llamadas tecnologías de la información y comunicación han transformado la sociedad en que vivimos modificando su estructura en los más diversos ámbitos de las relaciones humanas, generando así nuevas y complejas formas de vinculación entre individuos. Estos cambios tecnológicos y disruptivos no son ajenos al Derecho, y a lo largo de los últimos años vimos cómo se viene sucediendo un conjunto de normas que vienen a acompañarlos1.
Más allá del impulso que la crisis del coronavirus suponga para la adopción de determinadas tecnologías concretas, el escenario actual podría desencadenar cambios más profundos en el desarrollo tecnológico, principalmente por las necesidades inmediatas que plantea el escenario postcoronavirus, lo que puede ayudar a sentar las bases de nuevos entornos digitales2. Ello ha motivado destinar las siguientes reflexiones al análisis y desarrollo de las ventajas que el documento notarial digital puede brindar como soporte documental de los testimonios de las escrituras matrices y su valor como título legitimador de derechos, partiendo siempre de la idea de que el carácter público del documento viene de la mano de la intervención del notario como autor del mismo y las características propias de la función notarial3.
En cuanto a la función registral, particularmente en materia de registración inmobiliaria, el proceso de digitalización ya estaba en funcionamiento antes del confinamiento en algunas jurisdicciones del país, en tendencia hacia la eliminación casi por completo del uso del papel, lo que ha generado la necesidad de implementar nuevas herramientas para la gestión y organización de los registros4.
El camino recorrido en el proceso de transformación digital en materia de registración inmobiliaria ha incorporado un nuevo capítulo en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con la publicación el día 30 de julio de 2021 de la Disposición Técnico Registral 5/2021 (en adelante DTR 5/2021) que señala en su art. 1: “A partir del 9 de agosto de 2021 los documentos comprendidos en el art. 2° de la ley 17.801 podrán presentarse de manera digital”.
Como aclaración, quiero destacar que me referiré a la actuación del notario de forma presencial, es decir, donde hay inmediación, concebida ésta como el hecho físico de la presencia ante el notario, donde existe contacto directo y/o tangibilidad del notario con las personas, objeto (en cuanto a su legitimación), y que hace a la eficacia plena del documento notarial5, bajo el paraguas del art. 296 del Código Civil y Comercial (en adelante CCyC). Esta inmediación, que es pilar de la función, se rompe en la actuación notarial remota o por plataforma a distancia, ya que no hay inmediación, y en función de ello tampoco existe tangibilidad del notario con los sujetos y objeto de la relación o situación jurídica que se verá representada digitalmente, perdiendo en este caso el documento su eficacia probatoria y ejecutiva. Por ello se ha afirmado con total razón que: “En el marco de una actuación notarial remota, la percepción del notario estará limitada a la realidad digital, conformada por la imagen y el sonido que representen en la pantalla de su dispositivo electrónico lo ocurrido a distancia, digitalizado asimismo y de manera previa por el dispositivo de origen. En virtud de ello y de los riesgos propios del medio digital, pueden existir manipulaciones en lo percibido, indetectables a simple vista, que generen una apariencia falsa de lo acontecido del otro lado del dispositivo digital (tanto en lo referido a la identidad de las personas, sus declaraciones y sus acciones, como a las cosas, los actos y los hechos objeto de la actuación notarial)”6.
Conforme lo mencionado y dado que la actividad del notario se enmarca en un derecho que podría denominarse preventivo o cautelar, de carácter esencial, cuya finalidad primordial es logar que las relaciones jurídico-privadas puedan nacer, crecer y desarrollarse protegidas por precauciones y garantías de distinta índole, que reduzcan al mínimo los riesgos de conflictividad y existencia7, la cuestión pasa por responder dos preguntas fundamentales: ¿el documento digital puede ser soporte documental de los testimonios de las escrituras matrices conforme la normativa actual? y ¿tienen esos documentos, etéreos e intangibles, la eficacia legitimadora, probatoria y ejecutiva otorgada por nuestro ordenamiento a los instrumentos públicos?
II Conceptos prelimiares en cuanto a los efectos de la firma digital y el documento digital con firma digital aplicada
Sabido es que la función de la firma consiste en identificar y asegurar la identidad de su autor, es decir, probar la procedencia de la manifestación de voluntad de la persona de quien emana, y nuestro ordenamiento admite la posibilidad de una variedad de firmas: a) firma manuscrita u ológrafa; b) firma por signos que identifiquen al autor; c) la impresión digital o la presencia de dos testigos, para el supuesto de que el firmante no supiere o no pudiere firmar en los instrumentos privados (art. 313 del CyC); d) la firma a ruego en las escrituras públicas (art. 309 del CCyC); e) la firma electrónica (art. 5, ley 25.506, en adelante LFD); y f) la firma digital (art. 2 LFD).
Nótese que la DTR 5/2021, en su art. 2 establece que: “Sin perjuicio de los demás requisitos establecidos en las normas registrales, para la inscripción o anotación del documento digital tanto el formulario de solicitud como el instrumento traído a registración deberán encontrarse suscriptos mediante firma digital en los términos del art. 288 del CCyC y de conformidad con la ley 25.506 (…)”.
Más allá de las disquisiciones que ha efectuado la doctrina y jurisprudencia, entre firma electrónica y firma digital subyace una relación género-especie, siendo mucho más abarcativo el concepto de firma electrónica que el de firma digital, en virtud que esta última conlleva una metodología determinada en cuanto a su implementación a través de un proceso criptográfico asimétrico.
Los arts. 288 del CCyC y 3 de la LFD consagran el principio de equivalencia funcional, en virtud del cual el documento electrónico firmado digitalmente se rige por los mismos principios que el documento en soporte papel8. Asimismo, debe tenerse presente que la última parte del art. 6 de la LFD9, establece que el documento digital satisface el requerimiento de escritura.
Vemos entonces, que la LFD concibe una conceptualización residual o por exclusión de la firma electrónica, dado que destaca la existencia de un documento electrónico, que debe reunir determinadas características técnicas para lograr conexidad con el emisor, pero que no reúne los requisitos exigidos para la firma digital. En la República Argentina, la Autoridad de Registro, que tiene una licencia para ello, otorgada por el ente licenciante que es la Oficina Nacional de Tecnologías de Información, dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros; tiene a su cargo las funciones de validación de identidad y de otros datos de los solicitantes y suscriptores de certificado10.
La diferencia entonces entre una firma digital y una firma electrónica radica en que la primera se realiza con un certificado válido, es decir, reúne exigencias más severas y la misma LFD en su art. 5 diferencia los efectos jurídicos de la firma electrónica de los de la firma digital al determinar que en caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez. Por lo tanto, el documento digital con firma electrónica, ante el repudio del firmante, requiere reconocimiento judicial, no pudiendo tenerse por presunta su autoría e integridad, requiriendo del reconocimiento judicial para su equiparación al documento que cuente con firma ológrafa o digital.
Por otro lado, cuando de firma digital se trata, los arts. 7 y 8 de la LFD establecen la presunción de autoría del titular del certificado digital y de la integridad del documento electrónico cuando sea aplicada esta firma. Por lo tanto, como primera medida, para garantizar la validez de un certificado se debe verificar que el certificado de quien suscriba digitalmente el documento se encuentre vigente (dado que su emisión es por un período de tiempo) y que el mismo no haya sido revocado conforme los procesos de validación automática.
En este sentido, es acertado lo dispuesto por el art. 3 de la DTR 5/2021 en cuanto establece que: “La omisión del requisito de firma digital será motivo de anotación provisoria en los términos del art. 9, inc. b de la ley 17.801. Igual temperamento se aplicará si fuera traído a registración la digitalización de instrumentos suscriptos mediante firma ológrafa”.
La norma formula una adecuada distinción entre firma digital y firma electrónica, otorgando anotación provisoria al documento suscripto con esta última; como también distingue de manera correcta la firma digital de la digitalización (escaneo) de instrumentos suscriptos con firma ológrafa, anotando provisoriamente el documento en este último caso también.
No obstante ello, resulta contradictorio el aviso oficial, publicado en el Boletín Oficial con fecha 10 de agosto de 2021 mediante el cual la Dirección General del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, con relación a la Disposición Técnico Registral N° 5/2021 comunica que las firmas electrónicas que actualmente utilizan los jueces y secretarios pertenecientes a la justicia nacional y federal resultan válidas a los fines de la presentación y registración de medidas cautelares y otras inscripciones, ello, en los términos del art. 2 de la ley 17.801, teniendo en cuenta que no efectúa una justa distinción entre firma electrónica y firma digital ni de los efectos de cada que señalara anteriormente11, incurriendo en una contradicción incluso con el mismo texto de la DTR 5/2021 que en su art. 2 establece que “(…) El instrumento traído a registración podrá consistir en: (…) b) el testimonio u oficio judicial con firma digital del Juez y/o Secretario del Juzgado, o c) instrumento administrativo con firma digital del funcionario autorizante”.
Tanto la LFD como el CCyC al señalar que la firma digital satisface el requisito de firma están limitando únicamente la equivalencia entre ambas, no siendo extensible esta equivalencia a la firma electrónica, la que tiene un régimen completamente diferente en cuanto a su valor probatorio12, y siempre necesitará una acreditación (prueba por quien la invoca)13.
Un claro ejemplo en cuanto a la distinción entre firma electrónica y digital nos viene dado desde derecho societario, por cuanto la resolución general 17/2020, dictada por la Inspección General de Justicia, deroga la opción que permitía que los documentos constitutivos de sociedades por acciones simplificadas contengan firma electrónica de sus otorgantes, con la posibilidad de que el último de los socios sea el único en utilizar firma digital y cerrar el documento con todas las propiedades y seguridades que brinda la misma14. Asimismo, en la resolución citada, se prevé un procedimiento de subsanación por instrumento privado, que debe ser publicado en el Boletín Oficial, al que deberán someterse todas las sociedades por acciones simplificadas que se hayan registrado bajo esta modalidad.
III El documento digital como soporte documental de los testimonios de las escrituras matrices
a) Posibilidad de crear documentos notariales digitales
Rodríguez Adrados formula la siguiente pregunta: “¿Si la voluntad puede declararse por gestos, y aún por silencios, cómo no se va a poder declarar por medio de un ordenador?”15. En efecto, hay expresión escrita independientemente del soporte, siempre que su contenido pueda ser interpretado por texto inteligible (art. 286 CCyC), ello es, poder garantizar la identificación del emisor de la declaración que contiene el documento electrónico.
No podemos obviar que la ley 25.506 da herramientas que hacen a la identificación del emisor de la declaración contenida en el documento digital (arts. 1 y 7 LFD), pero esa identificación del emisor es tan solo una herramienta informática o tecnológica (indicativa de la voluntad, no declarativa), que nada tiene que ver con la seguridad jurídica ni la función preventiva del daño16.
Estas herramientas tecnológicas, como tales, puestas al servicio del notario, aportan la agilidad buscada a las transacciones, sin el descuido del objeto principal de dotarlas de seguridad jurídica17, por lo tanto, los documentos extendidos con firma digital, con los demás requisitos que establezcan las leyes locales, son instrumentos públicos (art. 289 del CCyC)18, en virtud de que la intervención personal del notario garantizará indubitablemente la autoría e integridad del instrumento (art. 288 del CCyC), dado que no es la forma notarial la que dota a un documento de eficacia en todos sus niveles (legitimadora de derechos, probatoria, ejecutiva, ejecutoria), sino el alcance de la intervención personal del escribano en el límite legítimo de su competencia (art. 290 CCyC), es decir su actividad (lo contrario es confundir al notario con el documento).
Nótese asimismo con relación al principio de equivalencia funcional mencionado anteriormente y que recepta el art. 288 del CCyC su ubicación metodológica en dicho cuerpo normativo, ya que lo encontramos en la sección 3° (Forma y prueba del acto jurídico), del capítulo 5 (Actos Jurídicos), del libro primero (Parte General), previo al tratamiento de los instrumentos públicos y particulares; funcionando como un principio general aplicable a los mismos. Por lo tanto, si lo que caracteriza al documento notarial es la intervención del notario; el soporte documental es el continente del resultado de la función, a esta altura puede decirse que conforme el principio de equivalencia funcional señalado anteriormente, el documento electrónico se rige por los mismos principios que el documento en soporte papel, en tanto cuente con firma digital aplicada19; y si en este último caso el documento está firmado digitalmente por un notario que actúa en ejercicio de su competencia, despliega los efectos regulares de la certificación de firmas ológrafas en instrumentos en soporte papel20, y contará con la eficacia ejecutoria y probatoria en virtud de lo normado por el art. 296 del CCyC21.
En lo que refiere al protocolo, el art. 300 del CCyC determina que “El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada registro, numerados correlativamente en cada año calendario, y con los documentos que se incorporan por exigencia legal o a requerimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo”.
Conforme la redacción del artículo citado, y lo dispuesto por el art. 299 del CCyC22 que hace referencia al acto de escribir en sentido material, en el marco de una correcta integración normativa, hoy el protocolo digital carece de sustento normativo.
En virtud de lo hasta aquí expresado y conforme lo dispuesto por los arts. 287, 289, 290 CCyC y 51 LFD23 podría formularse la siguiente clasificación: a) instrumentos públicos: generados en soporte papel (escrituras públicas y sus copias o testimonios y otros instrumentos que extienden los escribanos públicos con los requisitos que establecen las leyes) o en soporte digital con firma digital aplicada (las copias o testimonios de las escrituras matrices y otros instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes); en tanto supongan la intervención del funcionario en el límite de su competencia; b) instrumentos particulares: generados en soporte papel no firmado y en soporte electrónico con firma electrónica no reconocida judicialmente (art. 314 del CCyC), con el valor probatorio previsto en el art. 319 CCyC; c) instrumentos privados: suscriptos con firma ológrafa o mediante firma digital aplicada, según el soporte documental elegido para exteriorizar la declaración de voluntad24.
b) El documento digital como soporte documental de los testimonios de las escrituras matrices
En lo que refiere a las copias o testimonios, el art. 308 del CCyC establece que “El escribano debe dar copia o testimonio de la escritura a las partes. Ese instrumento puede ser obtenido por cualquier medio de reproducción que asegure su permanencia indeleble, conforme a las reglamentaciones locales (…)”. No debe perderse de vista que la temática es abordada también por el art. 59 de la ley 27.349 indicando que aquellas normativas provinciales que no tengan prevista la posibilidad de la expedición de copias o testimonios en soporte digital, la incorporen y por el art. 2 de la DTR 5/2021, en su tercer párrafo establece que “(…)El instrumento traído a registración podrá consistir en: a) la primera o ulterior copia de la escritura matriz, sea que dicha copia fuere expedida mediante actuación notarial digital o concuerda digital(…)”.
La expedición de un testimonio supone actividad fedataria del notario y conforme sostuviera Pelosi “En las copias hay algunos elementos genuinos pues el soporte material no es el mismo del original y requiere autorización. Tienen corporalidad y formas extrínsecas propias, pero su contenido ideológico importa un trasvasamiento del documento original. Si éste no reúne las condiciones necesarias de validez de ninguna eficacia final puede gozar la copia (…). Estos documentos pueden llamarse indirectos, en cuanto a la inmediación se refiere. No se crean coetáneamente a los hechos autenticados (contenido) sino como trasuntos o traslados de otros. Representan el hecho documento y no el hecho natural o humano, en las múltiples maneras en que puede acaecer”25.
El art. 308 del CCyC permite que se lo extienda en cualquier “medio de reproducción que asegure su permanencia indeleble” delegando en la reglamentación local su forma y modo de expedición26. Ahora bien, en las demarcaciones que lo han reglamentado (Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires y Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires27) los notarios pueden extender los testimonios tanto en soporte papel o en soporte digital elaborando un documento público electrónico al que se le aplica firma digital.
Debe advertirse que, tal como sucede con el testimonio que se expide en soporte papel, cuando se expida un testimonio en soporte digital el mismo debe garantizar: a) la confidencialidad, en cuanto al acceso a los datos portantes del documento; b) la integridad, en tanto los datos deben ser completos y c) la disponibilidad, mediante su acceso en el momento que los terceros interesados u organismos de orden público lo requieran.
En este contexto, y de forma complementaria, de acuerdo a lo normado en el art. 14 de la LFD el documento notarial digital debe responder a formatos estándares reconocidos internacionalmente, fijados por la autoridad de aplicación, entre ellos: a) indicar su período de vigencia y los datos que permitan su identificación única; b) ser susceptible de verificación respecto de su estado de revocación; c) diferenciar claramente la información verificada de la no verificada; d) contemplar la información necesaria para la verificación de la firma; e) e identificar la política de certificación bajo la cual fue emitido.
En materia de responsabilidad, cada notario será responsable en forma personal por el correcto uso de su firma digital, recayendo sobre el mismo el deber de custodiar el dispositivo de creación de firma digital, y conforme lo prevé el art. 25 de la ley 25.505, deberá solicitar la revocación del mismo ante cualquier circunstancia que pueda haber comprometido la privacidad de sus datos de creación de firma28.
La suficiencia en la expedición las dotará de eficacia plena en cuanto a la legitimación sustantiva de su titular reuniendo asimismo los requisitos previstos por el art. 3 de la ley 17.80129, por tratarse de un instrumento público conforme lo determina el art. 289, inc. a) del CCyC.
En virtud de lo expresado, el documento digital como soporte documental de los testimonios de las escrituras matrices posee: i) eficacia legitimadora: para la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles, conforme con una interpretación sistemática con todo el ordenamiento jurídico. ii) Valor probatorio: que resultará no solo de sus virtudes representativas; sino también de la credibilidad del autorizante30. iii) Eficacia ejecutiva: por reunir los requisitos que prevén los arts. 520 y 523 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante CPCCN), teniendo en cuenta además que la enumeración del art. 523 del CPCCN no es taxativa, por lo que corresponde incluir a los documentos notariales que puedan generarse digitalmente en tanto reúnan los requisitos legales (arts. 288, 289. 290, 291, 296, 301 y 308 CCyC y 3, 6 y 51 LFD), considerándose en este sentido que el CPCCN es tecnológicamente neutro; no así para la firma electrónica, donde carece de sustento normativo, por lo que pueden observarse impedimentos sustanciales, procesales y técnicos para admitir un documento con firma electrónica aplicada en los términos de los arts. 520, 523 y 525 del CPCCN31
c) Coexistencia de testimonios expedidos en soporte papel y en soporte digital. El problema de la clonación de la copia digital
Conforme el art. 11 de la ley 25.506 “Los documentos electrónicos firmados digitalmente y los reproducidos en formato digital firmados digitalmente a partir de originales de primera generación en cualquier otro soporte, también serán considerados originales y poseen, como consecuencia de ello, valor probatorio como tales, según los procedimientos que determine la reglamentación”.
En primer lugar, cabe decir que el documento digital, por su propia naturaleza, puede ser reproducido, utilizado y guardado en distintos lugares, de forma simultánea por diferentes personas, independientemente del destino para el que sea utilizado, planteándose el problema de su clonación.
En primer lugar, corresponde señalar que el sistema de agregación de notas marginales en el protocolo en cuanto a la expedición de primeras o ulteriores copias en soporte digital constituye el medio idóneo para cumplir con la publicidad cartular o instrumental.
Por otro lado, quizá una propuesta que puede dar solución a la cuestión vinculada con la clonación ilimitada de la copia digital, consista en la posibilidad de que los colegios notariales del país se incorporen como terceros de confianza.
El tercero de confianza es la persona que recibe y custodia, con base en un acuerdo entre partes, el documento digital suscripto, asemejándose su naturaleza a la de un depositario, que hoy en día está a cargo de algunos portales32.
Actualmente los colegios notariales ya cumplen funciones como autoridad de registro (registros de testamentos, actos de autoprotección, consorcios de propiedad horizontal, etc.), por lo que de este modo puedan ir anotando notas marginales, rectificaciones, constancias de inscripción, al cual se pueda acceder cuando sea requerido por quien tenga interés legítimo, incluso mediante la implementación de blockchain, como herramienta tecnológica que proporciona un registro de datos digitales.
Otra cuestión radica en la coexistencia de ambos soportes, por lo que el notario deberá insertar en protocolo dos notas de expedición, conservando en ambos casos el valor como primera copia (por ejemplo: en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, ante el otorgamiento de una cesión de derechos hereditarios se debe expedir un testimonio para su anotación en el Registro de Anotaciones Personales, en formato papel, pero al tener ya expedientes judiciales híbridos o totalmente digitales –nativos– a los fines de darle la publicidad que prevé el art. 2302 del CCyC, su expedición debe hacerse en soporte digital a los fines de su agregación).
En materia de documento digital, es indiferente el soporte en el que conste el archivo, ya que cada representación del mismo tendrá el carácter de original, por lo tanto, una simple reproducción del instrumento, firmado digitalmente por quien no tiene facultades fedantes, no puede ser considerado original33.
Asimismo, todo documento firmado digitalmente puede ser impreso, pero no debe dejar de señalarse que el instrumento es y ya existe en el plano informático en virtud de que se trata de un documento original de primera generación, por lo que no debe confundirse impresión del documento con el documento en sí mismo, dado que la impresión solo generará una copia.
IV. Eficacia extraterritorial del testimonio notarial digital
Independientemente de lo establecido por el art. 293 del CCyC, la legalización del instrumento, se exige como medio para preservar la seguridad jurídica, dado que se busca asegurar que la firma y sello del funcionario coincide con los registrados en la entidad certificante, siendo un requisito indispensable para el instrumento público expedido fuera de la jurisdicción en que deba hacerse valer, por lo que no influye sobre el contenido del instrumento, tampoco limita el valor de fe pública del que está dotado; la finalidad de esta última es garantizar la autenticidad de los instrumentos que circulan, excediendo ello los límites políticos del territorio de la autoridad local que ha investido con la potestad fedante a su autor34.
El último párrafo del art. 2 de la DTR 5/2021, determina que “(…) Si el instrumento hubiere sido generado en extraña jurisdicción deberá cumplir con el requisito de firma digital y exhibir las formalidades que las leyes establezcan a los fines de asegurar de manera indubitable la autoría e integridad del documento”.
Si el documento notarial se expide en soporte digital, la legalización que se implemente será con el mismo soporte, siendo ambos dos documentos digitales nativos diferentes, cotejándose en el último caso que el notario autorizante adquirió el folio de actuación digital y autorizó el documento encontrándose vigente su certificado de firma digital.
V. Conclusiones
1- Los arts. 288 del CCyC y 3 de la LFD consagran el principio de equivalencia funcional, en virtud del cual el documento electrónico firmado digitalmente se rige por los mismos principios que el documento en soporte papel.
2- Conforme el art. 308 del CCyC se admite la expedición del testimonio digital, al igual que en los folios soporte papel, delegando en la reglamentación local su forma y modo de expedición.
3- Una interpretación integrativa de los arts. 2, 288, 289, 296, 301 y 308 del CCyC, admite el documento digital como soporte documental de los testimonios de las escrituras matrices, que en el plano de su eficacia constituye: i) fuente superior de prueba; por tanto su autenticad resulta de la calidad que la ley le otorga a determinados aspectos del instrumento (art. 296 CCyC); resultando dicho valor probatorio no solo de sus virtudes representativas, sino también de la credibilidad del autorizante; ii) documento legitimador para la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles; iii) título hábil para tener expedita la vía ejecutiva, en la medida en que las partes instrumenten voluntariamente una obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero, o fácilmente liquidables (art. 520 CPCCN) por instrumento privado con firma certificada notarialmente (art. 523, inc. 2 CPCCN) o por instrumento público (art. 523, inciso 1 CPCCN).
4- La implementación de los colegios notariales como prestadores de servicios de confianza, al cual puedan acceder los terceros interesados con interés legítimo, lo que debe contar con una adecuada regulación.
5- Si el documento notarial se expide en soporte digital, para su eficacia extraterritorial se requiere legalización, la misma tendrá idéntico soporte, siendo ambos dos documentos digitales nativos diferentes.
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1 Así encontramos: La ley 27.349 del año 2017 de Apoyo al capital emprendedor; el decreto 892/2017 que crea la plataforma de firma digital para ser administrada por el Ministerio de Modernización; la ley 27.444 del año 2018 de Simplificación y Desburocratización para el Desarrollo Productivo de la Nación, que ha avanzado hacia la aceleración de despapelización y digitalización de expedientes en diferentes reparticiones del Estado y el decreto 733/2018 por el que se estableció la obligación de instrumentar los documentos, comunicaciones, expedientes, actos administrativos y procedimientos en general mediante el sistema de Gestión Documental Electrónica – GDE, permitiéndose así su acceso y tramitación digital, salvo cuando ello no fuere técnicamente posible, en determinados casos de excepción. En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires tenemos la ley 14.828 del año 2016 por la que se crea el Plan Estratégico de Modernización de la Administración Pública de la Provincia de Buenos Aires.
2 Al respecto, en sus considerandos la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades establece que se debe “asegurar que exista un entorno jurídico y administrativo a la altura de los nuevos desafíos económicos y sociales de la globalización y la digitalización, por un lado, para ofrecer las garantías necesarias frente al abuso y el fraude y, por otro, para perseguir objetivos como fomentar el crecimiento económico, la creación de empleo y atraer inversiones a la Unión, lo que aportaría beneficios económicos y sociales para la sociedad en su conjunto”.
3 La Comisión Redactora del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación en sus fundamentos ha sostenido: “La eficacia probatoria del instrumento público constituye un punto relevante en el que se sigue, con mejor redacción, los arts. 993 y 994 del Código Civil vigente en los términos del Proyecto de 1998. Se consagra también la incolumidad formal del instrumento público… También se agrega la frase “debe calificar los presupuestos y elementos del acto y configurarlo técnicamente” por los siguientes motivos: (1) la intervención de los agentes públicos (en general) y de los escribanos en particular, ha sido impuesta por la ley para acompañar al ciudadano en la ejecución de actos legislativamente seleccionados con la finalidad de conferirles legalidad, validez y eficacia; (2) esta finalidad se obtiene a través del asesoramiento, la configuración técnica, y sobre todo, la adecuación de la voluntad a lo expresado y narrado luego en documentos matrices que son conservados, archivados y exhibidos a quienes detenten interés legítimo; (3) por ello es que, como bien expresa Fiorini, los instrumentos gozan de fe pública, porque son el resultado de un conjunto de solemnidades aplicadas a las etapas previas (calificaciones) y durante éste (acto público técnicamente configurado, con dirección del oficial, y garantizando la libertad de expresión y en su caso las adecuaciones de la voluntad a la verdadera intención de las partes. A ello se suma que en forma coetánea se instrumenta, con rigurosas solemnidades aplicadas al tipo de papel, su autenticidad, las tintas, los procedimientos de edición, el contenido (idioma, prohibición de abreviaturas, espacios en blanco, enmiendas no salvadas, etc.). Los documentos matrices quedan en resguardo, lo cual facilita su auditoría y todos los controles que corresponde aplicar. Este conjunto de solemnidades (entendidas como garantías de jerarquía constitucional) es el fundamento de su privilegiada oponibilidad, que deviene de la fe pública que merecen; (4) todo ello demuestra que la esencia de la función notarial no es la de conferir fe pública, como habitualmente se afirma, sino que su esencia es la de brindar protección a los ciudadanos en los actos y negocios de máxima trascendencia, legislativamente seleccionados, a través de un conjunto de operaciones jurídicas que son las que fundamenta su eficacia erga omnes. (5) Esta estructura jurídica no es solo predicable respecto de la actividad notarial: es aplicable a la actividad documentadora de los jueces y otros funcionarios que están investidos de la facultad de intervenir en actos públicos (matrimonio, registradores inmobiliarios, de buques, aeronaves, automotores, etc.).
4 En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad de Buenos Aires ha dictado la Disposición Técnico Registral 2/2020, publicada el 14 de septiembre de 2020, por la que se establece en su art. 1° el uso exclusivo del Servicio de Publicidad Web respecto de las solicitudes de certificaciones en los términos del art. 23 de la ley 17.801 y de las solicitudes de informes registrales que a la fecha dispongan de trámite digital. En Provincia de Buenos Aires, el Registro de la Propiedad ha dictado numerosas disposiciones técnico registrales que inciden en el otorgamiento de los documentos notariales y que pueden agruparse de la siguiente manera: a) Certificados e informes: Disposición Técnico Registral 10/2017: publicada en el BO el 18/08/2017, aprobó la utilización de la firma digital en el Organismo en los servicios web de publicidad individualizados en el portal institucional para usuarios suscriptos y los siguientes trámites: a) Informe de dominio-Folio Real; b) Informe de anotaciones personales; c) Consulta de índice de titulares. Disposición Técnico Registral 1/2019: Publicada en el BO el 22/02/2019, vigente a partir del 18/03/2019, luego fue suspendida la vigencia a partir del 12/03/2019 por DTR 3/2019 y fue restablecida a partir de 13/05/2019. El texto de la misma luego fue modificado por DTR 4/2021. Regula los servicios de publicidad registral, las formas y expedición a través de la ventanilla virtual y los siguientes trámites: a) Certificado de dominio inmueble matriculado; 2) Certificado de dominio inmueble no matriculado; c) Informe de dominio inmueble matriculado; d) Informe de domino inmueble no matriculado; e) Certificado de anotaciones personales; f) Informe de anotaciones personales; g) Consulta al índice de titulares (art. 66 DTR 1/2019, modificado por art. 2 DTR 7/2019, derogado por DTR 4/2021). Ingreso de formularios: art. 7, DTR 1/2019. Los formularios de publicidad serán confeccionados mediante los servicios web habilitados por el organismo. Los mismos deberán ingresar en forma exclusiva a través de la ventanilla virtual para usuarios suscriptos o particulares registrados (salvo los casos que el mismo artículo exceptúa). El formulario se ingresa por aplicación de firma electrónica, no se utiliza en este caso firma digital. El formulario viene firmado digitalmente por el funcionario del Registro. Ventanilla virtual: art. 8, DTR 1/2019. Los servicios de publicidad habilitados estarán disponibles en el sitio web del Organismo. Las solicitudes recibidas luego del horario de cierre, ingresarán al libro de ordenamiento diario al momento de la apertura del siguiente día hábil. b) Minutas de inscripción. Prórrogas: Disposición Técnico Registral 11/2017: Publicada en el BO el 25/09/2017. Habilita el aplicativo para la minuta web. Se carga y se presenta a través de la página del Registro, se descarga e imprime y se firma de forma ológrafa para acompañar con la rogatoria y la copia del título. Disposición Técnico Registral 3/2021: Publicada en el BO el 15/01721. Establece el procedimiento para el ingreso de prórrogas de inscripciones a través de la ventanilla virtual durante el horario de atención (8 a 13.30) de la Mesa de Entradas del Departamento Recepción y Prioridades (utilización de firma electrónica por el escribano). Por último, en la Provincia de Córdoba, se ha ido incrementando la digitalización en materia registral, de modo tal de no solo permitir la remisión y entrega de documentos por medios no presenciales, sino su integración con los sistemas informáticos del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, del Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba (SI.Da.No.), de la Escribanía General de Gobierno y otros organismos vinculados a la actividad registral, a los fines de facilitar la generación, interoperatividad, transmisión, control de trazabilidad y verificación de correspondencia en línez entre ambos sistemas (conf. Res. Gral. 720).
5 Art. 296 CCyC.- Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe: a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal; b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario. Art. 301 CCyC.- Requisitos. El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo técnicamente. Las escrituras públicas, que deben extenderse en un único acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva la redacción resulte estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles. En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de dinero, valores o cosas en presencia del notario, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas horas del mismo día de su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre que no se modifique el texto definitivo al tiempo de la primera firma.
6 Di Castelnuovo, Franco; Falbo, Santiago, “La actuación notarial a distancia”, artículo de doctrina, año 2021.
7 Mezquita del Cacho, José Luis, “La función notarial y la seguridad jurídica”, en publicación de la Academia Sevillana del Notariado, “La seguridad jurídica y el notariado”, Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid (España), 1986, p. 83 y ss.
8 Falbo, Santiago, “Protocolo Digital. Nuevas Tecnologías y función notarial”, Revista Notarial 979. Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, enero/abril 2015.
9 Art. 6º LFD. Documento digital. Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura.
10 Art. 17 LFD: Del certificador licenciado. Se entiende por certificador licenciado a toda persona de existencia ideal, registro público de contratos u organismo público que expide certificados, presta otros servicios en relación con la firma digital y cuenta con una licencia para ello, otorgada por el ente licenciante. La actividad de los certificadores licenciados no pertenecientes al sector público se prestará en régimen de competencia. El arancel de los servicios prestados por los certificadores licenciados será establecido libremente por éstos.
11 En autos “López, Sergio Alejandro c/Medina, Telma y otros s/prescripción adquisitiva breve” se ha sostenido que: “Al estar por lo dispuesto por el artículo 288 del CCyCo., solo la firma digital satisface el requisito de firma en un documento electrónico, y por ello, considero que las presentaciones y notificaciones electrónicas en el sistema generado en su momento por la Suprema Corte de Buenos Aires carecen de firma”.
12 Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial, Nº 23, autos: “Wenance SA c/ Gamboa, Sonia Alejandra s/ ejecutivo”, 14/2/2020. Cita online: AR/JUR/135/2020. 1. Cuando el acto jurídico fue concertado en el “mundo digital”, solo podrá reconocerse una expresión de voluntad de similar contenido obligacional al que surgiría en el caso de una firma ológrafa, si puede identificarse una firma de acuerdo a lo establecido por el art. 288 del Cód. Civ. y Com., que asegure la autoría e integridad del documento así creado. 2. La firma digital y la firma electrónica son nociones que legalmente deben distinguirse, pues solo en el primer caso recaería sobre la firma así concebida la presunción iuris tantum de autoría e integridad (arts. 7º y 8º de la ley 25.506) que, a su vez y de conformidad con el art. 288 del Cód. Civ. y Com., habilitaría a tener por satisfecho el requisito de la firma y por lo tanto ponernos ante un instrumento privado (art. 287, primer párrafo, Cód. Civ. y Com.). Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 10: “Afluenta S.A. c/ Martin, Sergio Andrés s/ejecutivo”, 23/04/2021, elDial.com – AAC50E, Publicado el 29/06/2021. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala III: “GCBA c. Organización Médica S.A. s/ Ejecución fiscal – Agentes de retención”, La Ley Online; LALEY AR/JUR/74502/2020.
13 Lamber, Néstor Daniel, “Una adecuada distinción entre la firma electrónica y digital y el rol funcional de la forma en sus aspectos probatorio y de titularización”, Revista del Notariado 937, jul-sep 2019 (http://www.revista-notariado.org.ar).
14 41 Jornada Notarial Bonaerense celebrada en Tandil en el año 2019, despacho Tema 1: Consideramos que la forma contemplada para la constitución de las sociedades por acciones simplificadas en el subinciso 3 del inciso a del art. 7 del Anexo A de la resolución 6/2017 de la Inspección General de Justicia (modificada por la resolución 8/2017), así como en el inciso 3 del art. 7 del Anexo 1 de la disposición 131/2017 de la Dirección Provincial de Personas Jurídicas de la Provincia de Buenos Aires, atenta contra la seguridad jurídica por cuanto se admite la constitución con firma digital de los socios, sin requerir la certificación de las mismas.
15 Rodríguez Adrados, Antonio, “El Documento Negocial Informático” en Notariado y Contratación Electrónica, Consejo General del Notariado, Madrid, 2000, p. 356.
16 Art. 1710 CCyC. Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo.
17 Cosola, Sebastián J., Schmidt, Walter C., “Coexistencia de dos mundos. El impacto del mundo digital en el ordenamiento jurídico”, Revista Notarial 986, 2018, trabajo presentado en la 33 Jornada Notarial Argentina (Bariloche, 20 al 22 de septiembre de 2018).
18 XXVI Jornada Nacional de Derecho Civil, celebrada en la ciudad de La Plata en el año 2017, despacho en mayoría de la Comisión 10, punto XIII, apartado 2.A.
19 Falbo, Santiago, “Protocolo Digital. Nuevas Tecnologías y función notarial”, Revista Notarial 979, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, enero/abril 2015.
20 Alterini, Ignacio E.; Alterini, Francisco, “El instrumento ante las nuevas tecnologías. Quid de la firma digitalizada”, La Ley 05/08/2020, 05/08/2020.
21 Art. 7 LFD.- “Presunción de autoría. Se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma”. Art. 8º LFD.- “Presunción de integridad. Si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma”.
22 Art. 299 CCyC.- Escritura pública. Definición. La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre ésta y la copia o testimonio, se debe estar al contenido de la escritura matriz.
23 Art 287 CCyC.- Instrumentos privados y particulares no firmados. Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información. Art. 289 CCyC.- Enunciación. Son instrumentos públicos: a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios; b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes (…). Art. 290 CCyC.- Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del instrumento público: a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella; b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos. Art. 51 LFD que modifica el art. 78 bis del Código Penal y establece que: “(…) Los términos firma y suscripción comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente. Los términos documento, instrumento privado y certificado comprenden el documento digital firmado digitalmente”.
24 XXXIII Jornada Notarial Argentina (Bariloche, 2018): “El documento digital firmado digitalmente por un particular es un instrumento privado, mientras que el firmado electrónicamente es un instrumento particular no firmado”.
25 Pelosi, Carlos A., “Las copias simples notariales”, en Anales del Notariado Argentino, Tomo III, año 1964, p. 183.
26 En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires véase los arts. 166 a 169 del decreto ley 9020/78.
27 El Reglamento de Actuación Notarial en Soporte digital del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires aprobado por Consejo Directivo en su sesión del 16 de febrero de 2018, modificado en la sesión del 13 de septiembre de 2019, texto ordenado aprobado por Consejo Directivo en su sesión del 26 de febrero de 2021, establece en su art. 2 que se consideran “(…)actuaciones notariales en soportes digitales toda intervención realizada en el ejercicio de las funciones notariales de conformidad a la Ley 9020 de la provincia de Buenos Aires, aplicada a un documento en soporte digital”. Asimismo, el art. 5 del citado reglamento determina que son tipos de actuaciones notariales en soportes digitales: a) Las certificaciones de reproducciones digitales previstas en el inciso 1º del art. 171 de la Ley 9020, sea que se trate de documentos nativos digitales, o de documentos originarios en soporte papel digitalizados; b) Las copias o testimonios digitales de las escrituras matrices; c) Las copias simples digitales; d) Las certificaciones de firmas digitales; e) Notas y atestaciones marginales en documentos notariales digitales; y f) Las certificaciones de firmas ológrafas y reproducciones digitales. Por su parte, el art. 12 del Anexo I, del Reglamento Unificado de Actuación Notarial Digital del Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, determina que el sistema GEDONO (Generación de Documentos Notariales Digitales) incluye los siguientes módulos para la generación de las fojas digitales y los documentos notariales digitales: a) Certificación de Reproducciones Digitales, b) Certificación de Firmas Ológrafas con Reproducciones, c) Libro Digital de Requerimientos, d) Certificación de Firmas Digitales, e) Actuación Notarial Extraprotocolar, f) Actuación Notarial (art. 308 CCyC), g) Concuerda Digital, h) Rectificativa, i) Los que en el futuro se incluyan por decisión del Consejo Directivo.
28 Art. 25 Ley 25.506: Obligaciones del titular del certificado digital. Son obligaciones del titular de un certificado digital: a) Mantener el control exclusivo de sus datos de creación de firma digital, no compartirlos, e impedir su divulgación; b) Utilizar un dispositivo de creación de firma digital técnicamente confiable; c) Solicitar la revocación de su certificado al certificador licenciado ante cualquier circunstancia que pueda haber comprometido la privacidad de sus datos de creación de firma; d) Informar sin demora al certificador licenciado el cambio de alguno de los datos contenidos en el certificado digital que hubiera sido objeto de verificación.
29 Art. 3 Ley 17.801: Para que los documentos mencionados en el artículo anterior puedan ser inscriptos o anotados, deberán reunir los siguientes requisitos: a) Estar constituidos por escritura notarial o resolución judicial o administrativa, según legalmente corresponda; b) Tener las formalidades establecidas por las leyes y estar autorizados sus originales o copias por quien esté facultado para hacerlo; c) Revestir el carácter de auténticos y hacer fe por sí mismo o con otros complementarios en cuanto al contenido que sea objeto de la registración, sirviendo inmediatamente de título al dominio, derecho real o asiento practicable. Para los casos de excepción que establezcan las leyes, podrán ser inscriptos o anotados los instrumentos privados, siempre que la firma de sus otorgantes esté certificada por escribano público, juez de paz o funcionario competente.
30 La función notarial no tiene solo tinte probatorio, sino también sustantivo, y se traduce en una gama variadísima de operaciones. Etchegaray, Natalio P., Escrituras y Actas Notariales. Examen exegético de una escritura tipo, Buenos Aires, Astrea, 7° edición, 2019, p. 37.
31 Juzgado Nacional en lo Comercial N° 24, Secretaría N° 20, “Wenance. S.A. c/ Melgarejo, Sandra Isabel s/ Ejecutivo”, COM 034927/2019, sent. 13/02/2020 WENACE S.A. c/ Melgarejo, Sandra s/ ejecutivo.
32 https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/08-55701_ebook.pdf “Fomento de la confianza en el comercio electrónico: cuestiones jurídicas de la utilización internacional de métodos de autenticación y firma electrónicas”, publicación de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, año 2009.
33 41JNB, celebrada en Tandil del 2 al 5 de octubre de 2019. Conclusiones Comisión 1.
34 Orelle, José M., comentario a los arts. 68 y 69 de la ley 24.441, en Código Civil…, dirigido por Belluscio, Augusto C. y coordinado por Zannoni, Eduardo A., Astrea, Buenos Aires, 1999, T° 8, p. 967. Etchegaray, Natalio P. y Capurro, Vanina L., Función Notarial 1. Derecho Notarial Aplicado, Astrea, Buenos Aires, 2011, p. 330.
