La responsabilidad del escribano en la jurisprudencia argentina del siglo XXI

Aída Kemelmajer de Carlucci

Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen
del que serán responsables los que lo celebrasen,
y el escribano o funcionario que lo autorice
(art. 15 Constitución Argentina).

01 Puntos de partida

Durante muchos años, los jueces decidieron los conflictos relativos a la responsabilidad civil de los notarios con pocas normas específicas contenidas en el código de fondo, entre otras, el art. 3671 del Código de Vélez, hoy sustituido por el art. 2471 del CCyC, sin variantes significativas1. Después de agosto de 2015 cuentan con algunas más, especialmente, una referida a la responsabilidad del profesional liberal (art. 1768)2 y otras que, como en el régimen anterior, mencionan obligaciones a cargo del escribano (por ejemplo, arts. 301 y ss.).

El objetivo de estas líneas es verificar si el llamado “derecho vivo de los tribunales” ha tenido cambios significativos desde la vigencia del nuevo ordenamiento3. Con ese propósito, reseño los grandes lineamientos de la jurisprudencia de las últimas dos décadas4.

En esa tarea, he tenido especialmente en cuenta que:

a) La responsabilidad del escribano, a diferencia de la de otros profesionales, aparece mencionada expresamente, aunque para un caso muy específico, en la Constitución Nacional de 1853 (art. 15, antes transcripto).

Independientemente de esa mención, desde siempre, la aplicación e interpretación de las normas y la valoración de la prueba de los hechos de esta responsabilidad ha estado guiada por las garantías constitucionales implicadas; así, del mismo modo que la responsabilidad médica se analiza a la luz del derecho a la salud y la del abogado al de la tutela judicial efectiva, la del notario debe vincularse a la garantía de seguridad jurídica.

Consecuentemente, dado el proceso de constitucionalidad del derecho privado, no debe extrañar que se exija a los jueces intervinientes que respondan a la pauta de razonabilidad (art. 3) sobre la base de las fuentes enumeradas en los arts. 1 y 2 del CCyC, es decir, el bloque de constitucionalidad, integrado por los tratados internacionales de derechos humanos5.

b) Por eso, pese a lo dispuesto por el art. 2 de la ley 24.2406, el derecho de los consumidores –con base constitucional– juega su rol si se trata de servicios notariales vinculados a “la seguridad e intereses económicos, en los que cabe considerar el derecho a una información adecuada y veraz” (art. 42 CN).

c) Aunque en los últimos tiempos las opiniones tienden a uniformarse alrededor de la posición asumida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación7, la naturaleza de la función notarial sigue siendo objeto de análisis.

La Corte se remitió al dictamen del Procurador que, para negar la competencia originaria, afirmó:

“No es óbice a lo expuesto la pretensión de atribuirle a la Provincia la actuación del escribano público que intervino, puesto que es un profesional del derecho afectado a una actividad privada, con atributos que en parte lo equiparan a la gestión pública, en tanto sus actos, vinculados al comercio jurídico privado dan fe de esas relaciones privadas, pero no expresan la voluntad del Estado como éste normalmente la exterioriza a través de sus órganos. Esto es, no se presentan las notas características de la relación de empleo público que permitan demandarla por las consecuencias de su desempeño, ya que no existe dependencia orgánica respecto de los poderes estatales cuyas plantas funcionales no integra, no está sometido al régimen de subordinación jerárquica que le es propio ni se dan a su respecto otras características de un vínculo permanente con la administración”.

El debate tiene importantes efectos en diferentes ámbitos.

Así, en el penal8, puede tener influencia respecto de la prescripción de las acciones; efectivamente, la Convención Interamericana contra la Corrupción, ratificada por ley 24.779, suspende el curso de la prescripción respecto de los delitos cometidos por funcionarios públicos mientras éstos permanecen en sus cargos; se ha entendido que esa norma no rige para los escribanos públicos, por lo que esa causal de suspensión no puede ser invocada9. También en lo referido a la posibilidad de aplicar o no la figura de la suspensión del juicio a prueba (denominada probation en la jerga tribunalicia)10.

Estas páginas abordan exclusivamente las implicancias en el derecho civil11, sin que este aserto implique ignorar que, en numerosas ocasiones, lo decidido en sede penal, abre o cierra las puertas de la acción civil12.

d) Pese a que el notario no es un funcionario público, algunos roles se vinculan a la gestión pública, en tanto sus actos dan fe pública13, a punto tal que se afirma que “sin fe pública notarial, el notariado no tendría razón de existir”14.

e) Este importante rol (ser depositario de la fe pública) hace aplicable la responsabilidad agravada que le cabe a todo aquel que tiene mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 172515 del CCyC, que reitera el art. 902 del Código Civil)16.

f) El uso de la informática documental ha abierto nuevas perspectivas a la tarea del escribano y del resto de los profesionales del derecho, con incidencia en los factores de atribución17.

02 Una modificación relevante. Un régimen armonizado de la responsabilidad contractual y extracontractual

El CCyC ha unificado la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Los hechos dañosos posteriores al 1/8/2015 no plantean, entonces, una serie de dificultades referidas, especialmente, a los plazos de prescripción y a la legitimación18 según quién sea el sujeto dañado19. Así, por ejemplo, se decidió que “la cónyuge del propietario del inmueble solo puede fundar en la esfera extracontractual la acción de daños y perjuicios intentada por un error en la consignación del estado civil de su esposo plasmado en la escritura, pues es ajena a la relación contractual habida entre su cónyuge, la entidad bancaria y el escribano”20; que “la responsabilidad del escribano en un contrato de renta vitalicia declarado nulo por lesión es contractual, sea que hubiese sido propuesto por uno o por ambos contratantes, pues el ‘no cliente’, al aceptar que el notario sea el autorizante, se integra al negocio jurídico y, por lo tanto, a la locación de obra”21.

03 Otra incorporación significativa. La función preventiva de la responsabilidad civil

Los arts. 1710 a 1713 han incorporado expresamente la función preventiva, hecho que impone analizar cuidadosamente el presupuesto de la antijuridicidad22.

04 Los presupuestos de la responsabilidad

04.1 Preliminares

La incorporación de una norma específica sobre la responsabilidad de los profesionales liberales no implica sostener que, para ellos, exista una responsabilidad a la que no se aplican los presupuestos generales; por el contrario, solo se trata de un capítulo que, simplemente, puede estar teñido de algunas características particulares23.

Corresponde, pues, analizar la responsabilidad del notario a la luz de esos presupuestos.

04.2 Antijuridicidad

El concepto de antijuridicidad evolucionó profundamente durante todo el siglo XX; la antijuridicidad formal que parecía requerir el art. 1066 del CC de Vélez fue sustituida por la doctrina y la jurisprudencia por la llamada antijuridicidad material; consecuentemente, los textos debían ser sustituidos para adecuarlos a los criterios prevalecientes. Para cumplir esa tarea, la comisión redactora del CCyC podía elegir entre dos posiciones doctrinales:

-Eliminar el requisito de la antijuridicidad como elemento autónomo de la responsabilidad24. Entre otros argumentos, se esgrimía que “los autores se han visto forzados a dilatar la noción de antijuridicidad a tal punto que, en definitiva, se la hace coincidir con valoraciones axiológicas y metajurídicas que terminan por disolverla en un sistema de resultados ex post facto”25.

-Mantener el requisito, pero reformulado. A esta opción responde el art. 1717 del CCyC26 y se funda en las siguientes razones:

(a) La exigencia de la antijuridicidad se adecua a la interpretación sistémica y dinámica del art. 19 de la CN que dispone en su última frase: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. O sea, la Constitución admite un amplio espacio a la libertad, que no puede ser coartado con la regla de la reparación de todo daño. Eliminar la antijuridicidad material implicaría, entonces, el aniquilamiento de la libertad personal del agente27.

(b) El hecho de que los daños se hayan multiplicado no implica que todo daño debe ser reparado. La vida cotidiana es una fuente incesante de daños: ocasiona daño quien se impone a sus competidores en un concurso determinado, quien consigue un puesto de trabajo relegando a otras personas, quien obtiene las últimas entradas para ver un espectáculo determinado impidiendo que otras puedan conseguirlas, etc. La enumeración puede ser infinita, pero es evidente que estos perjuicios no resultan resarcibles28. No lo son, porque falta antijuridicidad. En este sentido la Corte Federal afirma que “para la configuración de un supuesto de responsabilidad civil resulta insoslayable verificar la existencia de un daño injustamente causado por un comportamiento imputable al autor, porque no existe en nuestro ordenamiento –como tampoco en la experiencia del derecho comparado– un deber genérico de resarcir ante la sola materialización del perjuicio”29.

(c) No sería coherente exigir antijuridicidad para la función preventiva y no para la función reparadora. En efecto, el art. 1711 dice que la acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento.

En fin, el juez que debe resolver un caso de responsabilidad notarial debe preguntarse, en primer lugar, si el demandado infringió alguna norma –genérica o específica– que establece pautas de conducta a su cargo. Si esa norma existe dentro del sistema, cualquiera sea su naturaleza (penal30, administrativa, deontológica, etc.)31, tendrá por acreditado el primer requisito de la responsabilidad.

Precisamente, por no darse el requisito de la antijuridicidad, se ha liberado al escribano:

(i) que no solicitó al registro el certificado de dominio e inhibiciones de la vendedora al momento de la firma del boleto, “desde que las normas imponen ese deber cuando se va a escriturar, pero no en los actos previos, sea que el profesional haya redactado el contrato o se haya limitado a certificar las firmas de las partes”32.

(ii) que no verificó la falta de aprobación municipal de la vivienda construida en el inmueble vendido, que resultó carecer de calidad antisísmica prometida por el vendedor, “si las partes, todas capaces y en pleno ejercicio de sus derechos, celebraron el contrato sin mencionar la vivienda”, por lo que no estaba obligado a verificar esa circunstancia33.

(iii) que instrumentó un boleto de compraventa y luego autorizó la escritura por la cual la madre vendió su porción indivisa a dos de sus hijos; el tercer hijo inició una acción de simulación contra los hermanos y éstos (los vendedores) iniciaron un juicio contra la escribana. Razonablemente, en lo que aquí interesa, la demanda se rechazó con estos argumentos:

– los actores y su madre requirieron los servicios profesionales de la escribana a fin de escriturar la compraventa que previamente pactaran y ella cumplió con la tarea encomendada llevando adelante el acto escriturario, previo estudio de los títulos pertinentes;

– la existencia de otro sujeto titular de una parte indivisa que no participó en esa venta de las otras partes indivisas no significa que la operación fuera ilegal o contraria a derecho, pues no hay normativa alguna que impida la compraventa entre cotitulares de un inmueble en relación con la porción correspondiente a uno de ellos;

– los actores reconocen que la operación de compraventa fue auténtica y que no existió simulación alguna; conforme la teoría de los actos propios, nadie puede ponerse en contradicción con sus propias acciones, ejerciendo una conducta incompatible con una anterior, deliberada y jurídicamente eficaz34.

04.3 El daño

Como es sabido, la mera antijuridicidad no genera responsabilidad si no hay daño. Por eso, con razón, se ha decidido que el escribano no debe ser condenado por la mera transcripción en un acta notarial de una llamada telefónica efectuada al domicilio del actor, pues si bien no cumplió con las formalidades legalmente establecidas, en tanto omitió identificarse ante la persona que atendió el teléfono, ni tampoco le mencionó su derecho a no responder, el contenido de la conversación transcripta tiene poco o nada de reservado y el único dato privado que surge (lugar en donde se encontraba el hijo del actor), no posee virtualidad nociva alguna en relación a su vida privada”35 (en el caso, la conversación se concretó con una persona que se identificó como una empleada doméstica y no con el destinatario inicial de la diligencia; el contenido resultó totalmente irrelevante, en tanto la persona que atendió no pudo precisar el paradero exacto ni del padre ni del hijo y simplemente prometió que, en caso de contactarse aquellos con la aludida, les haría saber del deseo de la peticionante de conocer dónde se encontraban. El documento se presentó en varios expedientes sin ser relevante en ninguno).

También se rechazó la demanda contra el escribano que no advirtió que el título antecedente de la operación que autorizaba (mutuo con hipoteca) era nulo por ser una donación hecha por el titular a favor de los hijos de su cónyuge (art. 1807 inc. 1 CC)36 si, en definitiva, la cuestión concluyó por un acuerdo homologado por el cual, aunque se declaraba nula la donación, se mantenía la hipoteca, por lo que los acreedores, actores en el juicio de responsabilidad contra el escribano, no habían perdido su garantía.

La pérdida de la chance ha sido expresamente aceptada; así se ha entendido que el escribano es responsable por la pérdida de la chance de cobrar un crédito con garantía hipotecaria por no hacer un correcto estudio de títulos37, por no verificar la identidad de uno de los deudores38, etc.

04.4 El factor de atribución. Incorporación expresa de la clasificación de obligaciones de medio y de resultado en el CCyC

a) Preliminares

El CCyC acepta expresamente la distinción entre obligaciones de medio y de resultado (arts. 774, 1723 y 1768). La clasificación incide sobre el factor de atribución, desde que, según el art. 1723 del CCyC, “Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”.

Si es objetiva, “la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario” (art. 1722).

Ahora bien, según las reglas de las obligaciones de hacer (art. 774 y ss.) a las que remite el art. 1768, la prestación de un servicio puede consistir:

1) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito (por ejemplo, el médico se compromete a realizar sus mejores esfuerzos, actuar conforme las reglas del arte de la profesión, etc., pero no a curar al enfermo);

2) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia (por ejemplo, el abogado se compromete a presentar un recurso en término, pero no a ganar el proceso);

3) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido.

A su vez, entre las disposiciones comunes al contrato de obras y servicios, el art. 1252 dispone que “si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega” y el art. 1256, en lo que aquí interesa, entre las obligaciones del prestador del servicio enumera:

“Ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada; informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación comprometida; ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente corresponda según su índole”.

b) Marco probatorio

Conforme esta normativa, corresponde preguntarse: ¿cuándo encuadra la responsabilidad del escribano en el ámbito de la responsabilidad objetiva?

La respuesta no es neutral, desde que, si la responsabilidad es objetiva, el notario solo se libera acreditando el rompimiento del nexo causal por una causa extraña al notario; en cambio si la obligación es de medios, la liberación va de la mano con la prueba de haber cumplido con las diligencias exigidas.

Obviamente, si es de medios, el notario también se libera si acredita el rompimiento del nexo causal externo, por ejemplo, el hecho de las partes o de un tercero ajeno.

c) Casuismo

Conforme una opinión decididamente mayoritaria, la obligación principal del escribano consiste en otorgar un instrumento válido respecto de las formalidades legales que debe observar39; en esta línea, las Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, realizadas en 1982, declararon que “la obligación del escribano de autorizar una escritura instrumentalmente válida es de resultado”. La fórmula recoge la distinción entre el acto instrumental y el acto instrumentado; o sea, entre continente y contenido; en otras palabras, el notario garantiza la eficacia del acto instrumental, pero no la del acto instrumentado40. En suma, si el instrumento padece defectos que lo tornen ineficaz el escribano es “objetivamente responsable”41.

Con este criterio, se responsabilizó al notario que autorizó un testamento sin advertir que una testigo era madre de la beneficiaria de un legado, por lo que el título fue observado cuando posteriormente ella intentó vender el inmueble; dijo el tribunal: “Es innegable que cuando una persona decide testar por acto público, el rol del escribano no se limita a la función mecánica de recibir la comunicación de la voluntad y volcarla en la escritura. Como profesional del derecho, debe analizar la declaración de voluntad, formular las preguntas necesarias, proporcionar las explicaciones a las dudas que se planteen y traducir jurídicamente todo aquello que la persona le indique, lo que quiere realizar, para que el acto represente en la medida más fiel posible su voluntad, pero sin errores o vicios. No es dudoso, agregó, que un vicio en el testamento puede provocar que la transmisión mortis causa torne observable el título, cuanto menos, hasta que éste quede saneado por el paso del tiempo”42. En definitiva, el escribano fue condenado por haber confeccionado un “título” que no era formalmente “perfecto”43.

En cambio, los supuestos de vicios en el contenido del acto son muy diversos y pueden encuadrar en diversos tipos.

En algunos casos, median obligaciones de resultado eficaz; por ejemplo, la responsabilidad del notario es objetiva si autorizó un usufructo constituido por una persona casada sobre un inmueble ganancial sin requerir el asentimiento del cónyuge44.

En otros supuestos, el profesional puede ser totalmente ajeno al vicio que afecta el contenido del acto, por lo que debe entenderse que se había comprometido solo a sus mejores esfuerzos. Así, por ejemplo:

– Si el acto se anula por lesión, la procedencia de la acción de responsabilidad civil contra el escribano implica que se acredite, como mínimo, su colaboración en una maniobra para captar la necesidad, inexperiencia o necesidad del sujeto perjudicado45;

– Si la parte carece de discernimiento en el momento de realizar el acto, pero no ha sido declarada persona con capacidad restringida con anterioridad, puede acontecer que el escribano afirme que es persona capaz, pero que, en realidad no lo sea; el acto puede adolecer de nulidad (art. 261 inc. a CCyC), pero la responsabilidad del notario que afirma que está frente a una persona capaz depende de si hubo o no culpa de su parte (art. 1724)46; en este sentido, se liberó a la escribana que afirmó que “la persona era capaz, según su conocimiento, si pudo creer, según las circunstancias probadas de la causa, que se encontraba ante una persona que estaba en el pleno goce de sus facultades mentales”47.

En este mismo sentido, la justicia penal ha argumentado que “el art. 77 inciso d) de la ley 404 –reguladora de la función notarial en la Ciudad de Buenos Aires– indica que “el juicio de capacidad de las personas físicas no requiere constancia documental”; de allí que la existencia de un proceso civil por incapacidad en nada modifica lo señalado si la escribana denunciada desconocía ese juicio48.

Otros casos, como el que debió decidir la prestigiosa sala A de la Cámara Nacional Civil49, son más dudosos: un escribano instrumentó una compraventa con reserva de usufructo; posteriormente, la vendedora, una mujer adulta mayor, afirmó haber sido engañada pues ella acudió al profesional con el fin de donar un inmueble a un sobrino. El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda de nulidad del acto y a la reparación de los daños contra el comprador, el escribano y su aseguradora, fundado en que el profesional debería haber advertido “la situación de vulnerabilidad” en la que se encontraba la actora, estado que, en su interpretación, había quedado acreditado mediante los informes del Cuerpo Médico Forense, y le había impedido comprender la extensión y las consecuencias del negocio jurídico que celebró. El tribunal de apelaciones revocó la decisión. El voto del preopinante, Dr. Sebastián Picasso, se apoyó en estos argumentos: (i) la fe de conocimiento solo atañe a la identidad propiamente dicha del otorgante (existencia física en conexión con el nombre de pila y el apellido), pero queda fuera lo atinente al estado de familia, la capacidad, el estado mental del individuo, etc.; (ii) si el escribano autoriza el acto sabiendo que el otorgante no tiene discernimiento (procede con dolo), o si esa situación era lo suficientemente notoria para que fuese advertida por cualquiera (existiría culpa), se está fuera del ámbito de las obligaciones contractuales del escribano (que no alcanzan a la certificación de la capacidad de las partes) quien, sencillamente, cometería un acto ilícito aquiliano (arts. 1072 y 1109 del Código Civil derogado); (iii) la existencia del error dependerá del análisis de las circunstancias en que se realizó el negocio, extremo que está fuera del ámbito de actuación del escribano; por eso, si el acto fuese anulado por verificar este vicio de la voluntad, el notario no será responsable. Al igual que con el error, la existencia de dolo sobre alguno de los otorgantes es una cuestión de hecho sobre las cuales, en principio, el escribano no tiene posibilidades de tomar conocimiento y, por ello, la nulidad de la escritura por esta causal no genera responsabilidad a su cargo. Claro está, será responsable –una vez más, en el terreno aquiliano– si forma parte del concilio doloso, pero eso sucede debido a su actuación ilícita (arts. 1056 del Código Civil y 391 y 275 del CCyC), y no por su tarea de instrumentación del acto; (iv) el hecho de que el escribano hubiera sido procesado como partícipe necesario penalmente responsable del delito de defraudación por circunvención de incapaz, de acuerdo con los arts. 45 y 174, inc. 2° del CP, ninguna implicancia tiene en este proceso civil, dado que en la causa criminal se produjo la suspensión del juicio a prueba, en los términos del art. 76 bis del CP y conforme jurisprudencia del tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo citado, el acto de solicitar la probation no puede ser invocado por la víctima para eximirse de probar en el proceso civil los presupuestos de la obligación de reparar; en otras palabras, quien solicita la probation no ha confesado su delito ni reconocido, en principio, hecho alguno que se le impute. Tanto es así que si, por alguno de los supuestos previstos, se revocara el beneficio, el imputado se encontraría en la misma situación en la que estaba antes de pedir la suspensión del juicio a prueba. Si tal pedido implicara reconocimiento de los hechos, no se comprende cómo, de darse el extremo apuntado, el acusado podría ser finalmente absuelto por cualquiera de las circunstancias pertinentes, tal como dispone el mismo art. 76 bis; (v) no surge de los informes médicos que, al momento de celebrar el acto, la actora hubiese carecido de discernimiento (aunque ese elemento sí podría haber estado alterado al momento en que la demandante fue examinada por los expertos); en la evaluación efectuada por el Cuerpo Médico Forense se dejó asentado que, al momento del examen, la actora se encontraba lúcida y orientada en tiempo y espacio, con conciencia de la situación; que se presentó sola en las dos oportunidades en que fue citada; que logró adecuarse globalmente al encuadre y a las consignas, a pesar de evidenciar un déficit auditivo que obligaba a la entrevistadora a hablarle en voz muy fuerte; (vi) no existe sobre la actora ninguna restricción de la capacidad y, por lo tanto, el caso no podía ser encuadrado en las previsiones del art. 473 del Código Civil.

Los Dres. Calvo Costa y Li Rossi, aunque terminaron adhiriendo a la solución, se mostraron más dubitativos y, por eso, impusieron las costas en el orden causado pese a que la demanda contra el escribano fue rechazada. Se lee en el voto del último de los nombrados: “Existe, por lo menos, un grado de opacidad en las circunstancias que rodearon al acto escritural en el que interviniera el notario demandado. Se encuentra acreditado en autos el estado de vulnerabilidad que adolecía la Sra. A. al momento de proceder a la venta del departamento por un precio notablemente inferior al de mercado, y que la elección del escribano fue de la compradora a raíz de los contactos que esta última tenía con el personal de la escribanía. Estas circunstancias, sumadas a los demás elementos que surgen tanto de este proceso civil como de la causa penal que tengo a la vista –ya detallados en profundidad en el voto anterior– me llevan a comprender los motivos por los cuales la Sra. Jueza de la anterior instancia decidió extender la responsabilidad sobre las consecuencias dañosas del acto lesivo cuestionado al escribano. Son estas mismas circunstancias las que motivaron en sede penal –en sus distintas instancias– el procesamiento, elevación a juicio y eventual suspensión del juicio a prueba del escribano demandado. Así, en sede represiva se concedió al escribano demandado el beneficio de la suspensión del juicio a prueba, quien ofreció la entrega de pesos setenta mil ($70.000) en compensación a la parte actora. Es cierto que en sede civil la responsabilidad debe ser evaluada desde la óptica de las normas que la rigen en el ámbito de la legislación común, pero los hechos detallados son indicios que deben ser tenidos en cuenta a la hora de sentenciar. Sin embargo, habré de adherir a la eximición de responsabilidad propuesta por mi distinguido colega ya que considero que, con los elementos de prueba aportados en autos, no se han logrado acreditar los extremos por los que inequívocamente podría entenderse, con cierto grado de certeza, el involucramiento que se le endilga al notario en el escrito de demanda”.

Resulta difícil, sin los expedientes en la mano, aprobar o rechazar la solución liberatoria final. Generalmente, las situaciones de vulnerabilidad de las personas que la Constitución Nacional llama “ancianos” se encuentran en zonas grises, no siempre fáciles de ubicar en el mundo negocial que exige seguridad en la contratación. “Existe una tensión entre la necesidad de aumentar la autonomía y autodeterminación de las personas mayores y la necesidad de protección por su estado de vulnerabilidad y dependencia. Es necesario encontrar un equilibrio, siempre en miras de preservar la dignidad de las personas hasta el último momento de su vida, respetando su voluntad, sus deseos y sus preferencias”50. La lección es que, tratándose de personas que integran grupos en situación de vulnerabilidad, el notario debe extremar los cuidados, y dejar prueba de la toma de esas diligencias para posteriormente poder defenderse adecuadamente en cualquier demanda en su contra.

d) Los supuestos de responsabilidad subjetiva. La teoría de las cargas probatorias dinámicas

Para decidir en los casos de responsabilidad típicamente subjetiva, el juez debe tener especialmente en cuenta los arts. 1734 y 1735 del CCyC.

Conforme el primero, “excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”.

La “novedad” legislativa (aunque no jurisprudencial) aparece en el art. 1735 que dice: “No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”.

La doctrina nacional ha reaccionado de diferentes formas frente al artículo transcripto; el espectro de opiniones semeja a un péndulo que va de un extremo a otro, aunque la mayoría de las veces se detiene en opiniones equilibradas. En esta oportunidad solo cabe recordar que hace casi dos décadas, en 1997, en el caso “Pinheiro”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación observó: “la alzada debió haber ponderado concretamente la eventual responsabilidad que le cabía a la demandada en el orden de las cargas probatorias por las deficiencias alegadas respecto de la confección de la historia clínica y por la pérdida de los elementos mencionados, ya que la desaparición de esas pruebas –cuya custodia incumbía al nosocomio demandado– no podía redundar en detrimento de la paciente debido a la situación de inferioridad en que ésta se encontraba al efecto y la obligación de colaborar en la actividad esclarecedora de los hechos que le incumbía al policlínico demandado”51.

05 Casuismo

Además de los anteriormente referenciados, los casos judiciales de responsabilidad (subjetiva y objetiva) más frecuentes se vinculan a las obligaciones notariales a las que dedico los puntos siguientes.

06 Obligación de identificar a los intervinientes del acto autorizado

La llamada “fe de conocimiento” es uno de los pilares de la función notarial52. Consiste en la convicción del escribano de la identidad de los comparecientes del acto que autoriza. Por eso, un importante sector de la doctrina53 y de la jurisprudencia54 considera más apropiado referirse a “fe de identidad o de identificación”.

El requisito de la antijuridicidad, antes mencionado, exige tener en consideración las normas que regulan esta actividad notarial.

Como es sabido, mucho antes de la vigencia del CCyC, el art. 1002 del Código de Vélez fue modificado por la ley 26.140, que incorporó el siguiente texto:

“La identidad de los comparecientes deberá justificarse por cualquiera de los siguientes medios: a) Por afirmación del conocimiento por parte del escribano; b) Por declaración de dos testigos, que deberán ser de conocimiento del escribano y serán responsables de la identificación; c) Por exhibición que se hiciere al escribano de documento idóneo. En este caso, se deberá individualizar el documento y agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes”.

A partir del 1/8/2015, conforme el art. 306 del CCyC.

“La identidad de los comparecientes debe justificarse por cualquiera de los siguientes medios: a) por exhibición que se haga al escribano de documento idóneo; en este caso, se debe individualizar el documento y agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes; b) por afirmación del conocimiento por parte del escribano”.

Los daños causados por la sustitución de personas en actos notariales han sido objeto de numerosos pronunciamientos.

Según un sector doctrinal, la ley 26.140 (y lo mismo podría afirmarse del CCyC) alivió la responsabilidad del escribano, pues la identidad de los comparecientes al acto se acredita suficientemente mediante la exhibición del documento idóneo (DNI para ciudadanos argentinos y pasaporte para los extranjeros) debiendo agregarse copia del instrumento55.

Sin perjuicio del dato normativo, dada la importancia de esta función, mayoritariamente se sostiene, con razón, que, según las circunstancias, cabe exigir al notario algo más que la mera revisión de la documentación de identidad56.

El 19/6/2003, cuando aún regía el texto originario del CC de Vélez57, la Corte Suprema de Justicia, por escaso margen (4 votos contra 3) revocó una sentencia que había condenado a la escribana con el argumento de que la profesional no había cumplido adecuadamente su deber de identificar porque se había conformado con la mera presentación de un documento de identidad. La mayoría de la Corte entendió que la sentencia era arbitraria porque había omitido datos relevantes, entre otros: (i) que ninguno de los asistentes al acto advirtió ninguna irregularidad; (ii) que el número del documento coincidía con el consignado en el título del inmueble que la escribana tenía a la vista; (iii) que la firma que estampó el impostor era semejante a la del auténtico propietario; (iv) que no existían indicios para dudar de la identidad; (v) en suma, que no solo se había basado en el DNI, sino que tenía suficientes elementos de juicio para convencerse de que quien estaba ante ella era el auténtico propietario58.

Algunos tribunales califican esta obligación como de resultado59; si así fuese, el notario solo se liberaría con la prueba de hecho ajeno y no lo eximiría la prueba de haber tomado todas las diligencias del caso. En cambio, la posición mayoritaria de la Corte en la sentencia reseñada permitiría afirmar, como regla, que la función principal del escribano es suministrar fe pública y velar porque las relaciones entre las partes se lleven a cabo en el marco de legalidad y de legitimación, por lo que resulta responsable si no tomó las diligencias necesarias para la identificación de las personas.

En definitiva, sea la obligación de medios o de resultado, siendo el notario quien está en mejores condiciones de probar, la carga de la prueba de la causal de liberación recae sobre el fedatario. Si la obligación es de resultado, deberá probar el rompimiento del nexo causal; si es de medios, que asumió todas y cada una de las diligencias60.

Desde esa visión, se ha condenado al notario a reparar los daños porque:

(a) no estuvo presente personalmente y no respetó la unidad del acto61;

(b) omitió confrontar la firma y la fotografía del DNI con la persona que lo presentaba y resultó que las señas particulares y firma del sujeto impostor y del substituido diferían notablemente62;

(c) la maniobra fraudulenta vinculada a la errónea identidad de quienes comparecieron al acto era imputable a uno de sus dependientes63;

(d) debió haber advertido las inconsistencias en las que incurrió quien con un documento falsificado sustituyó a la verdadera propietaria, en tanto, al suscribir la declaración jurada exigida por la ley 25.246 que completó de su puño y letra, se equivocó al declarar el año de nacimiento, su estado civil, el apellido de su excónyuge y de su madre y su domicilio; además, el número de DNI fue corregido sin la correspondiente enmienda64;

(e) no acreditó que la adulteración del documento de identidad y de la cédula del automotor fuese imperceptible; por el contrario, aun cuando la obligación de agregar al protocolo reproducción certificada de las partes pertinentes del documento de identidad refiere a los supuestos de otorgamiento de escrituras públicas (que son los actos que se protocolizan) y no para los casos de certificación de firmas, la omisión de conservar una copia (como es de habitual práctica en el ámbito de actuación de los notarios) lo dejó desprovisto de la prueba que era su carga aportar; además, la adulteración de la cédula del automotor fue detectada fácilmente por los gendarmes, a punto tal que procedieron al secuestro del automotor. La frecuencia de delitos como el que subyace en el caso (robo de vehículos y su posterior venta con documentos falsos o adulterados), obliga a todos los operadores de compraventa, también los notarios, a extremar los controles respectivos, aun cuando su actuación se limite a la certificación de firmas de los instrumentos de venta y registro65.

En cambio, se lo ha eximido de responsabilidad porque:

– Obró con el cuidado y diligencia propia de su función, “por lo que fue tan víctima de la circunstancia como la parte perjudicada”66. En el caso, la mujer que se hizo pasar por la vendedora, no pudo ser ubicada, ni siquiera en el proceso penal; antes de ponerse en contacto con el notario demandado había engañado a otra escribana, de quien obtuvo su confianza para conseguir la certificación de la firma, utilizando un DNI falsificado y, de esa manera, logró un segundo testimonio del inmueble; los testigos declararon que su conducta en el acto de venta con garantía hipotecaria fue totalmente normal y parecía que todos los participantes se conocían con anterioridad.

Subrayo que, en el caso, el tribunal consideró irrelevantes: la diferencia entre el precio pagado y el del mercado, porque “los escribanos no son martilleros y no tienen por qué conocer con precisión los valores de los inmuebles”; la diferencia de la firma de la vendedora en el acto de adquisición y en la venta realizada veintiún años después, porque la firma suele variar en tal amplio espacio de tiempo.

– Se trató de una sustitución de persona que no pudo ser prevista, en tanto el notario no fue quien acercó el presunto deudor a los acreedores, y tomó todos los recaudos necesarios al celebrar la escritura pública, comprobando los datos del documento de identidad y el consignado en el título del inmueble. En disidencia, el recordado camarista Dr. Mayo entendió que el escribano no había tomado los resguardos necesarios que requerían las circunstancias del caso, esto es, verificar las firmas y advertir las notorias diferencias evidentes para un profano67.

07 Controlar el estado civil de los intervinientes

Se ha decidido que el escribano que intervino en la escrituración de un inmueble no resulta responsable por el error en la consignación del estado civil del propietario (figuraba como soltero cuando en realidad era casado) pues dicho profesional debe dar fe de la identidad de las partes intervinientes en la operación, pero no de los datos de familia manifestados por aquellas68.

Es verdad que el documento nacional de identidad no menciona el estado civil; sin embargo, si de otra documentación obrante en manos del escribano (por ejemplo, el título de adquisición del inmueble que se pretende disponer) surge una discordancia con el estado que la parte invoca, el notario actúa diligentemente solo si realiza todos los actos necesarios para encontrar la justificación de la falta de coincidencia.

08 Controlar la representación de quien actúa por otro

El art. 307 del CCyC dispone:

“Documentos habilitantes. Si el otorgante de la escritura es un representante, el escribano debe exigir la presentación del documento original que lo acredite, el que ha de quedar agregado al protocolo, excepto que se trate de poderes para más de un asunto o de otros documentos habilitantes que hagan necesaria la devolución, supuesto en el cual se debe agregar copia certificada por el escribano. En caso de que los documentos habilitantes ya estén protocolizados en el registro del escribano interviniente, basta con que se mencione esta circunstancia, indicando folio y año”.

Por incumplimiento de esta obligación de control se condenó al pago de los daños sufridos –incluso extrapatrimoniales69– a la escribana que autorizó una escritura de cesión de derechos sobre un inmueble que ya se encontraba adjudicado a una tercera persona porque conforme el estatuto de la cooperativa cedente, este tipo de actos debía ser suscripto no solo por el presidente, sino también por el secretario y el tesorero y, en el caso, actuó solo el primero.

09 Realizar estudio de títulos

Una de las obligaciones del notario es, según la mayoría de las regulaciones locales, realizar el estudio de títulos.

Los autores discrepan sobre si esta obligación implica comprometerse a un resultado eficaz. Para un sector importante se trata de una obligación de resultado70; por lo tanto, para liberarse, el escribano deberá acreditar el rompimiento del nexo causal.

De cualquier modo, en ocasiones, la culpa es clara, desde que el notario ha actuado en forma desaprensiva, sin tener en cuenta los datos que surgían del certificado expedido por el registro71.

En otros casos, la irregularidad no resulta ser la causa del daño, como sucede cuando el notario no ha observado la existencia de una medida cautelar de prohibición de innovar, pero esa medida estaba caduca, por lo que, según las constancias registrales, estaba en condiciones de autorizar la escritura72.

10 Tramitar la registración de los documentos autorizados en tiempo oportuno

El sistema registral argentino es declarativo; o sea, la inscripción no hace nacer el derecho, pero es el acto requerido para que el título sea oponible a terceros; por lo tanto, el incumplimiento o el cumplimiento tardío de la obligación de tramitar la inscripción de los instrumentos que él autoriza puede generar serios daños.

La obligación de inscribir tiene plazos legales, por lo que la mora se produce por el mero vencimiento, no siendo necesario interpelar previamente al notario responsable73.

En consecuencia, no debe extrañar que los tribunales condenen al escribano que:

(a) no inscribió en término la copia de la escritura, especialmente si, como en el caso, la conducta negligente perduró por más de 10 años, “lapso que sobrepasa los límites de lo aceptable y razonable, resultando su incumplimiento inexcusable, desde que el hecho de que debieran modificarse los planos y existieran deudas impositivas no puede considerarse inevitable”74. Como afirma el tribunal, la obligación del escribano “no cesa con la mera iniciación del trámite de inscripción, sino que debe ir sorteando todos los inconvenientes, obstáculos y observaciones que vaya indicando el registrador hasta lograr retirar el testimonio debidamente registrado; también que debe interponer todos los recursos previstos por el ordenamiento local”.

(b) inscribió tardíamente (ocho meses más tarde) la escritura aclaratoria que establecía el porcentaje de bien propio en el condominio, mora que permitió la toma de razón de un embargo por una deuda del condómino, encontrándose la actora, como consecuencia de la demora, ante el serio riesgo de ver rematada una importante porción indivisa de su propiedad75.

11 Cumplir con las obligaciones vinculadas al pago de impuestos y expensas comunes

El incumplimiento de la obligación impuesta a los notarios por la normativa fiscal de constatar la inexistencia de deuda o, en su caso, retener los importes respectivos, ha generado una gran cantidad de decisiones judiciales.

En primer lugar, la jurisprudencia se encarga de señalar que esa obligación se basa en una normativa propia, diferente a las obligaciones que comprador y vendedor contraen entre sí76.

Conforme la tendencia mayoritaria, que comparto, se trata de una obligación de resultado; por lo tanto, el incumplimiento presume la responsabilidad77, siendo a cargo del profesional la prueba de la causa extraña.

Algunos casos no son dudosos; así, el escribano responde si retiene sumas para el pago de obligaciones que recaen sobre el comprador y no las paga78; más aún, si en la escritura manifiesta, falsamente, que según el certificado que ha tenido a la vista, no recaen deudas sobre el inmueble79.

También se lo ha condenado si, para acreditar el pago, se limitó a aceptar los recibos acompañados por la parte vendedora, pues “debió requerir una certificación emitida por la entidad fiscal en la que conste la inexistencia de deuda, o bien, retener las sumas correspondientes hasta tanto se corroboraran los pagos”. En otros términos, la presentación de los recibos por la vendedora no constituye un hecho de un tercero por quien no debe responder si, finalmente, las sumas se debían y el comprador debió afrontarlas80.

Con criterio de singular severidad se decidió que “El hecho de que la parte vendedora, para sustraerse de sus obligaciones tributarias, haya fraguado los sellos en los comprobantes de pago correspondientes y haya llevado a un engaño a la notaria y a la compradora acerca de la inexistencia de deuda sobre el inmueble objeto del contrato (por lo que resultó condenado en sede penal) no exime de responsabilidad a la escribana codemandada, pues el pedido de nuevos certificados de deuda hubiera bastado para desarticular la maniobra dolosa”81. El tribunal entendió que “La corroboración del carácter fidedigno de los pagos alegados por el vendedor, lejos de representar una exigencia desmedida o diferente a la que fundamenta la pretensión esgrimida en autos, se encuentra enraizada en el interés crediticio tutelado y alcanzada dentro del marco de actuación ejecutada”.

12 Restituir los títulos. Retención indebida

Se ha condenado a un escribano a pagar daño extrapatrimonial si la compraventa finalmente se frustró y el profesional retuvo injustificadamente el título entregado por la vendedora, que no estaba obligada al pago de los honorarios, ya pagados por la parte compradora82.

En cambio, con razón, se lo eximió, si el título, al parecer, se perdió en el banco acreedor, el escribano nunca tuvo el título a la vista y su participación fue posterior a la celebración del mutuo83.

13 Informar y asesorar a las partes intervinientes en el acto que autoriza

Reseño la jurisprudencia relativa a la obligación del notario con relación a las partes del acto instrumentado. Dejo afuera la referida a la obligación de informar al Estado, pese a su importancia; así, por ejemplo, la CSN declaró compatibles con el principio de legalidad las normas que imponen a los escribanos, bajo pena de multa, la obligación de informar a la UIF la existencia de “operaciones sospechosas” de lavado de activos o financiación del terrorismo84.

La obligación de información y asesoramiento hace a la esencia del notariado latino; es un típico supuesto de obligación legal, ya explícita o implícitamente85. Así, antes de redactar el testamento deberá informar al testador cuáles son aquellas formalidades que deben cumplirse de manera inexcusable, tratando de evitar que, por un mal asesoramiento, el acto o una parte de éste se frustre86.

Tal como sucede en otras profesiones, las discrepancias versan sobre la extensión de este deber. Por ejemplo, en Italia, la doctrina se pregunta si el deber de información y asesoramiento del notario alcanza para imputarle responsabilidad por permitir la inclusión de cláusulas que la ley declara abusivas87.

En la Argentina, hay coincidencia en la regla según la cual “la función notarial no se limita a instrumentar los actos pasados ante su protocolo, sino que tiene el deber secundario de ilustrar a los otorgantes sobre los verdaderos alcances del negocio jurídico, de su conveniencia o inconveniencia”88. Esta obligación está expresa en diversos ordenamientos locales. Así, por ejemplo, la Ley Orgánica Notarial 404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires regla en su art. 20: “Son funciones notariales, de competencia privativa de los escribanos de registro, a requerimiento de parte o, en su caso, por orden judicial: recibir, interpretar y, previo asesoramiento sobre el alcance y efectos jurídicos del acto, dar forma legal y conferir autenticidad a las declaraciones de voluntad y de verdad de quienes rogaren su instrumentación pública”. En el capítulo V, que se denomina “Deberes”, el art. 29 inc. d) dispone que el escribano de registro debe: Ajustar su actuación, en los asuntos que se le encomienden, a los presupuestos de escuchar, indagar, asesorar, apreciar la licitud del acto o negocio a formalizar, así como la legitimación y aptitud de las personas intervinientes, mantener la imparcialidad y cumplimentar los recaudos administrativos, fiscales y registrales pertinentes.

Esta obligación ha sido objeto de especial tratamiento por la jurisprudencia, alcanzando, incluso, otros aspectos conexos a la responsabilidad notarial. Así, en un caso, el tribunal rechazó una acción reivindicatoria iniciada por el heredero contra el adquirente de un inmueble a quien calificó de buena fe. La escribana interviniente, designada por el comprador, sí sabía que el derecho de la vendedora estaba controvertido, pero no lo informó. El tribunal entendió que la responsabilidad recaía exclusivamente sobre el profesional interviniente. Al comentar la sentencia, Kiper entiende que el adquirente no pudo ser reputado de buena fe pues “lo actuado por la escribana produce efectos en la persona que la designó; el estudio de títulos se hace en beneficio del adquirente, para ponerlo a resguardo de posibles irregularidades en la cadena de transmisiones; el hecho de que el escribano no comunique al cliente la irregularidad no impide la mala fe de éste”89.

En definitiva, y en lo que a este tema interesa, como regla, el escribano se compromete a brindar un asesoramiento jurídico diligente. Por eso, debe informar a los otorgantes los riesgos que pueden presentarse en la realización de actos jurídicos que generan dudas científicas90.

Según la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, no cabe responsabilizar al notario si su actuación “se limitó a instrumentar un contrato ya celebrado por las partes; el negocio estaba convenido y él se limitó a acercar a las partes un instrumento idóneo para que el comprador pudiese otorgar, más adelante, la necesaria escritura traslativa de dominio”. La actora relató que “después de haber firmado el boleto de compraventa con firmas certificadas y de haberse expedido un mandato con poder especial irrevocable extendido por los vendedores a los compradores, el inmueble fue subastado por un tercero”. El comentador aprueba la solución, pero aclara que el escribano, aunque no esté involucrado en la autoría material del documento, debe tener la íntima convicción de que las partes conocen los riesgos de los actos que están otorgando; así, si el comprador entrega la totalidad del precio, sin que se le haya escriturado ni entregado la posesión, el profesional tendría el deber de informar sobre tales riesgos91.

El deber de información y asesoramiento presenta características especiales frente a las personas que integran colectivos en situación de vulnerabilidad, como por ejemplo las personas adultas mayores. A lo ya expresado, cabe señalar que estos supuestos exigen un despliegue y dedicación mayor a la habitual. “Debe complementarse con el consejo imparcial, y a la vez cercano, expresado con sencillez, para ser comprendido y así facilitar la expresión de voluntad de la persona para el otorgamiento del acto; asimismo, deben hacerse algunos ajustes a la comparecencia”92.

Un tribunal de Rosario93 hizo responsable al escribano que no informó a una mujer sobre el negocio que celebraba (modificación del régimen de bienes, de comunidad al de separación) y que, como consecuencia de esa falta de información, perdió prácticamente todos los gananciales. El marido era un asesor de empresas en lo comercial, económico-financiero y patrimonial; ella, una simple ama de casa que con posterioridad a los hechos se dedicó a la docencia para obtener fondos para su sobrevivencia. El juez de primera instancia rechazó la demanda; la Cámara revocó con estos argumentos: (i) En tiempos pasados, la doctrina restaba importancia a la obligación de asesorar; el escribano era considerado un simple documentador. Actualmente, la labor es más amplia: el notario debe recoger la voluntad de los sujetos negociales, interpretarla, encuadrarla jurídicamente, asesorarlos, explicarles el contenido del acto que quieren instrumentar, sus alcances, inconvenientes, etcétera; (ii) El tribunal no atribuye violencia económica al notario; la actora postula –con razón– que el análisis del caso ha de ser evaluado a la luz de los tratados internacionales que protegen a la mujer por los cuales se les impone a los estados la obligación de garantizar el principio de igualdad y de adoptar medidas para la eliminación de toda discriminación que pudiera perpetrarse en su contra en los asuntos relacionados con el matrimonio, ya sea durante su vigencia o disolución. (cfr. arts. 2 y 16, Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer); (iii) El demandado insiste en que la ignorancia invocada por la actora habría quedado absolutamente desvirtuada por ser esta profesora en ciencias económicas, por lo que cuenta con un conocimiento medio y, por lo tanto, dista de ser una persona ignorante, pero no puede eludirse que se ha probado que la demandante comenzó a trabajar en el ámbito educativo con posterioridad a la celebración de los actos cuestionados y por verdadera necesidad al quedar sin bienes; (iv) No se juzga la incomprensión de los actos por parte de la actora, sino la realización de esos actos sin contar antes con el debido asesoramiento legal en cuanto a sus efectos; (v) El notario interviniente actúa como tal en empresas en las que el marido es accionista y/o director y/o administrador y/o empleado.

Es necesario subrayar que el tribunal no imputa al notario no haber controlado la proporcionalidad de las prestaciones recibidas por una y otra parte. Como he explicado en los puntos anteriores, esto sería ingresar en la finalidad económica del convenio, aspecto, como regla, ajeno a la función notarial. Por el contrario, la sentencia se funda en la propia declaración del notario que, aceptando que hay una obligación de asesorar, no pudo explicar de qué modo cumplió con ese deber. Efectivamente, al ser preguntado contestó: “… estando todos presentes, leí la escritura en su totalidad, y todos firmaron de conformidad…” y luego, al ser repreguntado en dos oportunidades en torno al asesoramiento a la Sra. O., se remitió a lo expresado precedentemente.

La omisión es grave; en mi opinión, cuando la ley cambia, se acentúa la obligación del operador del derecho (abogado, escribano, incluso el juez) de alertar a las partes. Así, por ejemplo, el art. 206 bis del Código Civil chileno, que incorpora las compensaciones económicas, dispone “El juez que intervenga en la separación personal informará a los cónyuges la existencia de este derecho”.

En el caso rosarino, el notario instrumentó el “pase” de un régimen de bienes a otro (algo que antes la ley no permitía); consecuentemente, debió informar mínimamente sobre el cambio legislativo, no para decirle a la mujer que los montos que se le atribuían eran bajos, sino para explicarle qué pasaría de ahí en adelante. Finalmente, señalo que la sentencia contiene citas imprecisas, desde que evoca la doctrina que afirma la responsabilidad objetiva de otorgar un acto instrumentalmente válido o eficaz, cuestión ajena al deber de información y asesoramiento.

14 Cláusulas abdicativas

¿Son válidas las cláusulas por las que las partes liberan al escribano de algunas obligaciones o, incluso, las que liberan de responsabilidad por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso?

Según el art. 1743: “Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder”.

Parecería adecuarse a esta normativa la sentencia que rechazó la demanda contra un escribano por los daños derivados de la demora en el trámite de afectación de la vivienda por considerar válida una cláusula mediante la cual el actor declaró que lo liberaba de responsabilidad porque el tiempo transcurrido hasta la constitución de la afectación obedeció a que él (el cliente) había extraviado el original de la escritura94. Adviértase que, en ese caso, (i) la renuncia fue posterior a los hechos dañosos (demora en la inscripción); (ii) no se acreditó vicio alguno de la voluntad del renunciante; (iii) no afectaba un derecho indisponible, desde que la afectación de la vivienda depende de la voluntad del propietario; (iv) la renuncia no se visibiliza como abusiva, contraria a la buena fe, las buenas costumbres, leyes imperativas; tampoco aparece el dolo del deudor ni de las personas por las cuales debe responder.

15 Breves conclusiones provisorias

a) El CCyC ha recogido la jurisprudencia vigente al momento de comenzar su vigencia. Consecuentemente, la responsabilidad del notario no es absoluta; como se ha visto, en variadas situaciones juegan eximentes, sea de responsabilidad (vinculadas al nexo causal), sea de culpabilidad (en los supuestos de responsabilidad subjetiva).

b) Las normas incorporadas, como regla, han mejorado la posición del damnificado por conductas antijurídicas causadas por el notario en tanto:

(i) colocan los derechos fundamentales como faro iluminador de la problemática;

(ii) en los supuestos en los que las obligaciones del notario son de resultado (por ejemplo, obligación de expedir títulos instrumentalmente válidos) está claro que la responsabilidad es objetiva y, consecuentemente, la liberación exige la prueba del rompimiento del nexo causal por una causa ajena.

(iii) en los casos de responsabilidad subjetiva, cuando existe especial dificultad de probar, normalmente, el notario se encontrará en mejores condiciones y, consecuentemente, no podrá quedarse a esperar que quien lo demanda aporte la prueba de su culpa.

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