La sociedad por acciones simplificada

Sus características, utilidad, límites a la autonomía de la voluntad y normas supletorias*

María Luján Lalanne de Pugnaloni

Sumario: 1- Características de la sociedad por acciones simplificada. 2- Utilidad de la SAS para el emprendedor y el empresario. 3- Límites a la autonomía de la voluntad en la sociedad por acciones simplificada. 4- Normas supletorias ante el silencio en el instrumento constitutivo de la SAS. 5- Colofón

1- Características de la sociedad por acciones simplificada

En apoyo al capital emprendedor, la ley 27.349 crea un nuevo tipo societario al que denomina “sociedad por acciones simplificada” e identifica como SAS, al mismo tiempo que dispone su regulación “con el alcance y las características previstas” en dicha normativa y, supletoriamente, por la Ley General de Sociedades –LGS– en cuanto sus disposiciones “se concilien” con aquella; expresiones que de movida dieron lugar a un frondoso debate doctrinario.

Se trata de una persona jurídica privada (art. 148 inc. a), Código Civil y Comercial de la Nación, CCyC) con perfil singular, donde convergen, por un lado, rasgos que nos resultan conocidos, pues son similares a los de algunas de las sociedades reguladas en la LGS, y otros novedosos extraídos del derecho comparado.

Pudiendo ser constituida por instrumento público o privado con firmas certificadas notarialmente o de manera judicial o bancaria1 o por autoridad competente del registro público respectivo, e incluso por medios digitales con firma digital2, esta sociedad que –a pesar de haber nacido fuera de la Ley General de Sociedades3– no está instalada en una burbuja jurídica aislada del derecho privado del país, puede actuar con un objeto amplio y plural constituido por actividades que guarden o no conexidad o relación entre ellas y está habilitada a captar inversores a través del crowdfunding. Además, tiene el camino allanado no solo para lograr su inscripción4 en el Registro Público respectivo en veinticuatro horas contadas desde el día hábil siguiente a su presentación por medios digitales con firma digital si adopta el modelo tipo de instrumento constitutivo aprobado por dicho organismo (art. 38), sino también para obtener la CUIT y abrir una cuenta bancaria (art. 60). No obstante, es necesaria su publicidad en el diario de publicaciones legales respectivo5 (art. 37), en franca contradicción con la evidente finalidad legislativa de reducir costos, sumado a la baja utilidad de estos avisos.

Este tipo social del emprendimiento puede estar integrado por una o más personas, humanas o jurídicas, a quienes se las llama socios en vez de accionistas, a pesar de que suscriben o adquieren acciones, quienes limitan su responsabilidad a la integración de las mismas (art. 34), sin perjuicio de la garantía solidaria e ilimitada que al respecto asumen frente a los terceros (art. 43).

Coherente con lo dispuesto en el art. 1 in fine de la LGS para la sociedad anónima unipersonal –SAU–, la sociedad por acciones simplificada, cuando es unipersonal, está impedida de constituir y/o participar en otra SAS unipersonal (art. 34)6. Pero a diferencia de la primera, se le admite mutar de la singularidad a la pluralidad de socios o al revés, sin obligación de transformarse o reformar sus estatutos; puede prescindir de la sindicatura (art. 53 último párrafo) en tanto la organización de la misma o de un consejo de vigilancia en el instrumento constitutivo es siempre optativo; no se le exige a sus socios la integración del cien por ciento del aporte en dinero al momento de la suscripción (art. 41); no está sujeta a la fiscalización estatal (arts. 299, 300 y concordantes, LGS), aún cuando haga oferta pública de sus acciones o debentures (art. 299 inc. 1º, LGS) o supere el capital social que actualiza periódicamente el Poder Ejecutivo según lo prescripto en el art. 299 inc. 2º de la LGS y, lo más importante, no es un subtipo de las sociedades anónimas.

Su instrumento constitutivo debe contener, “sin perjuicio de las cláusulas que los socios resuelvan incluir”, los mínimos requisitos prescriptos en el art. 36 de la ley 27.349. Y la función del Registro Público frente a las SAS queda circunscripta a la comprobación del cumplimiento de los requisitos formales y normas reglamentarias de aplicación (art. 38), así como también al mero control del tracto registral cuando se trate de un aumento de capital social menor al cincuenta por ciento del inscripto, si en el instrumento constitutivo se hubiere previsto que dicho supuesto no requiere publicidad ni inscripción de la resolución social pertinente (art. 44, tercer párrafo).

Se permite la determinación para la SAS de un capital social mínimo de apenas dos veces el salario mínimo vital y móvil (art. 40), expresado en moneda nacional al igual que el aporte de cada socio (art. 36, inc. 6), representado en acciones nominativas no endosables, ordinarias o preferidas, o escriturales (art. 46), con generosa autonomía de la voluntad para pactar los derechos políticos y económicos de los socios (art. 47)7, siendo factible establecer el voto plural para determinadas clases de acciones o ciertas resoluciones sociales y singular para otras, aunque tal estipulación no concuerde con lo prescripto en los arts. 216, 217 y 244 cuarto párrafo de la LGS. Los aportes pueden realizarse en bienes dinerarios o no dinerarios (art. 42), lo cual ha llevado a la doctrina8 a entender factible el aporte de bienes –con valor económico– intangibles que no sean susceptibles de ejecución forzada o que no se entreguen en propiedad, o bien se trate de aportes de industria que por supuesto no encubran una relación laboral (pues si así fuere, deberán aplicarse las leyes pertinentes, como expresamente lo establece el art. 62); todo ello con un temperamento de amplia libertad que, acorde al desarrollo de estos tiempos, supera los conceptos restrictivos establecidos en los arts. 39, 45, 135, 187 y concordantes de la Ley General de Sociedades y evita la imposición de dos categorías obligatorias de socios como en la sociedad de capital e industria (arts. 141 a 145, LGS)9.

El fomento del legislador a la utilización de este tipo social se percibe además en la posibilidad de emitirse acciones con o sin prima de emisión en oportunidad de aumentarse el capital social, pudiendo fijarse primas diferentes para acciones de distinta clase en un mismo aumento (art. 44); y en la viabilidad para mantener los aportes irrevocables a cuenta de futura emisión por el plazo de 24 meses desde la fecha de su aceptación por el órgano de administración (art. 45).

Es novedosa la admisión legal para pactar prestaciones accesorias en el instrumento constitutivo o en reformas posteriores, consistentes en servicios prestados o a prestarse en el futuro, no solo por sus socios sino también por parte de administradores o proveedores externos, precisadas y valuadas conforme lo previsto en el art. 42. Las mismas podrán ser modificadas según lo convenido o, en su defecto, con la conformidad de los obligados y de todos los socios; destacándose que en la transmisión de las acciones de un socio que haya comprometido una prestación accesoria de servicios pendiente de ejecución total o parcial, se requerirá la conformidad unánime de los socios y en su caso, la previsión de un mecanismo alternativo de “integración”10.

De modo coherente con las aventajadas libertades contractuales que pivotean esta normativa, los socios estructurarán a su arbitrio los órganos internos de la SAS, los cuales funcionarán de conformidad con la ley en estudio y el instrumento constitutivo, aplicándose sólo supletoriamente las disposiciones legales para la SRL y las generales de la 19.550. Dentro de este amplio encuadre, surge de los arts. 36 inc. 7, 50 y 51 que el órgano de administración, que podrá llamarse gerencia, directorio o simplemente así estará organizado de modo similar a las SRL, aunque aquí la ley se ocupó de limitar su integración a las personas humanas –no jurídicas11– y exigir que al menos uno tenga domicilio real en esta República, debiendo nombrarse un suplente si se prescinde del órgano de fiscalización. La citación a sus reuniones y la información sobre el temario a tratar podrán realizarse por medios electrónicos, asegurándose su recepción. Semejante al art. 60 de la LGS, las designaciones y cesaciones de los administradores deberán inscribirse en el Registro Público.

La representación de la sociedad estará a cargo de una o más personas humanas, socios o no, debiendo según la IGJ –art. 29 del Anexo A, Res. 6/17– integrar el órgano de administración, con facultades para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directa o indirectamente con el mismo (art. 51 in fine), abriéndose así el abanico de actos ejecutados por el representante que obligan a la SAS, en atención a su amplitud y pluralidad (art. 36, inc. 4).

Por su parte, el gobierno de la SAS se organiza mediante las reuniones de sus socios a las que serán citados por comunicación dirigida al domicilio expresado en el instrumento constitutivo o el posterior notificado, en su caso (art. 53); entendiendo admisible estipular en aquél que dichas comunicaciones se efectúen al domicilio electrónico de los socios.

La hegemonía de la autonomía de la voluntad vuelve a afirmarse en la posibilidad de la autoconvocatoria de los órganos de administración y de gobierno (art. 49)12 y su celebración dentro o fuera de la sede social, mediante mecanismos que permitan la comunicación simultánea entre quienes sesionen (arts. 51 y 53), así como también en el art. 54 respecto a las reformas del instrumento constitutivo. A su vez, el art. 53 otorga otros procedimientos válidos para las resoluciones sociales, transcribiendo casi íntegramente el primer párrafo del art. 159 LGS.

Obviamente, en caso de socio único, éste ejercerá todas las atribuciones de los órganos sociales, incluida la representación orgánica (arts. 49 y 53).

Interesan dos novedades más en esta ley. Una se refiere al permiso para introducir en el instrumento constitutivo la prohibición de la transferencia de las acciones o de alguna de sus clases por un plazo máximo de diez años contados a partir de su emisión, renovable por períodos adicionales no mayores de diez (10) años –repárese en su redacción de modo plural– siempre que la respectiva decisión se adopte por la totalidad del capital social (art. 48)13.

Ha de entenderse que la prohibición de la transmisión de acciones estipulada en el instrumento constitutivo de la SAS se extiende a los supuestos que, sin ser propiamente una transmisión de su titularidad, importan una enajenación o disposición de los derechos inherentes, como la transmisión del usufructo o la prenda accionaria.

La otra primicia se refiere a la implementación de registros digitales obligatorios para llevar los libros de actas, de registro de acciones, diario y de inventario y balances, individualizados por medios electrónicos ante el registro público (art. 58). A diferencia del art. 61 de la ley 19.550, modificado por la 27.444, que permite a las sociedades allí tipificadas prescindir del cumplimiento de las formalidades impuestas por los arts. 73, 162, 213, 238 y 290 de la misma y también de las marcadas por los arts. 320 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación para llevar los libros societarios y contables por registros digitales al estilo de las SAS, en estas últimas no es posible la opción inversa, es decir prescindir del cumplimiento de los registros digitales impuestos en el art. 58 de la ley 27.349 para llevar los libros obligatorios en soportes físicos (papel).

2- Utilidad de la SAS para el emprendedor y el empresario

La normativa en análisis se propone satisfacer al emprendedor en la búsqueda de un tipo social que arrope su proyecto de manera simple, ágil y económica. A partir de ello, cabe analizar si tales propósitos son los mismos para el empresario que, en una escala superior, gerencia estratégicamente sus negocios de manera organizada, con el análisis crítico que le regala su experiencia y que le permite distinguir lo importante de lo urgente y lo bueno de lo barato, tanto en términos productivos como de planificación, riesgo y otras variables, las cuales a su vez son relativas, según el rubro de la actividad a la que la misma se dedica, geografía y población en la cual se inserta e, incluso, el elenco de personas que la componen y dirigen14.

Lo cierto es que a mayor ductilidad de la figura societaria, mejor será la adaptación de la misma a las necesidades jurídicas que el sujeto económico pretende atender; por lo que la SAS en este aspecto resulta bienvenida. En efecto, está visto que las características de esta facilitan a la empresa familiar15 la superación de sus tres grandes retos (que son la transición generacional, las relaciones familia-empresa y la profesionalización de la gestión16) mediante un protocolo familiar, de la mano del fenomenal art. 1010 más otros avances introducidos en el Código Civil y Comercial en materias cruciales –la opción por el régimen patrimonial matrimonial de separación de bienes, los contratos asociativos con libertad de contenidos, la regulación del contrato de arbitraje, la menor porción de la legítima hereditaria, la posibilidad de mejorar a ascendientes o descendientes con discapacidad, la dispensa de colación por donación o testamento, la mejor regulación de la indivisión forzosa, el fideicomiso con fiduciario-beneficiario, la prescripción de la acción de reducción del art. 2459 y las consecuencias del consentimiento de los legitimarios a las transmisiones referidas en el art. 2461, entre otros–, sumado al art. 27 de la LGS que permite a los cónyuges integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las de la sección IV de su cap. I.

No obstante, ha de resaltarse que existe un importante elenco de personas emprendedoras y empresarias que no pertenecen a la vertiginosa era digital o cibernética, sino que son propensos a preferir lo existente de modo físico y palpable. Por ello, considero que la autonomía de la voluntad que predomina en la ley de las SAS queda contrariada, para muchos, frente a la exigencia legal, sin plan “B”, de llevar los libros contables y societarios mediante registros digitales.

3- Límites a la autonomía de la voluntad en la sociedad por acciones simplificada

Tal como fue analizado en el punto 1 de la presente, la ley 27.349 da soltura a la libertad contractual para la conformación de una SAS a la medida de cada emprendimiento, coartándola visiblemente solo sobre ciertas materias puntuales (v. gr., arts. 39, 43, 52, 55 y 56). Está claro que dicha política normativa busca favorecer la adaptación de las empresas a los requerimientos dinámicos de extrema optimización que exige el tráfico económico actual, en miras del bienestar económico y social de la población, tanto individual como colectivo, habida cuenta la influencia de estas en el mundo de los negocios, el empleo útil y en la producción e intercambio de bienes y servicios, siendo un eslabón imprescindible en la cadena de valores plurales de la sociedad en su conjunto y de los grupos e individuos que la componen17. Ello impone evitar un desbalance entre los valores jurídicos fundamentales de toda comunidad organizada, siendo un despropósito proyectar indiscriminadamente la autonomía de la voluntad sobre el orden jurídico18 a modo de un avasallamiento de este principio general sobre los demás, tan cardinales como cada cual.

Específicamente, en el derecho societario, existen normas imperativas19 que, en concordancia con nuestro derecho positivo privado, son –en buena hora– insoslayables o indisponibles, cualquiera sea el tipo social de que se trate, en protección de los terceros, los socios, el interés común y cada uno de nosotros. Repasemos algunas a continuación: arts. 13 (estipulaciones nulas), 55 y 67 (contralor y derecho de información de los socios), 68 (aprobación y distribución de los dividendos), 69 (irrenunciabilidad del derecho social a la aprobación e impugnación de los estados contables y a la adopción de resoluciones a su respecto). Tratándose la SAS de una sociedad, le caben tales exigencias legales20, las cuales no corresponde rehusar excusándose en la remisión supletoria y condicionada establecida en el art. 33 de la ley específica, pues las normas imperativas del capítulo I de la ley 19.550 se concilian con la ley 27.349 en cuanto no exista otra en esta última sobre la misma materia21.

A su vez, ni la SAS ni sus socios están exentos del respeto a las reglas generales sobre la buena fe y el ejercicio regular de los derechos que se hallan impartidas por el Código Civil y Comercial del país (arts. 9 a 11) ni de la prohibición de fraude a la ley y observancia al orden público (art. 12), principios imprescindibles en todo ordenamiento de derecho que se desperdigan en copiosos preceptos del citado cuerpo unificado (arts. 958, 961, 991, 1011, 1061, entre otros)22.

En suma, la SAS es una persona jurídica privada (art. 148 inc. a) CCyC); ergo, es un sujeto obligado a cumplir las normas imperativas establecidas en el Código Civil y Comercial, que por ser tales, no pueden ser desatendidas23. Concordantemente, el art. 150 CCyC dispone que las personas jurídicas privadas que se constituyen en esta República se rigen, en primer lugar, “por las normas imperativas de la ley especial –siendo para la SAS la ley 27.349– o, en su defecto, de este Código”, complementado por la ley 19.550 según los arts. 384 de esta última y 5º de la ley 26.994.

4- Normas supletorias ante el silencio en el instrumento constitutivo de la SAS

Existen institutos del derecho societario que al no encontrarse previstos expresamente en la normativa para las SAS, tornan dudosa su utilización en estas, o al menos la complican en algunos aspectos cuando no se encuentran pautados en el instrumento constitutivo. En otras palabras, ocupándonos estrictamente de este escenario –vacío de la ley específica sobre el tratamiento a otorgarle a la temática de que se trate y silencio en el instrumento constitutivo, en el marco de la autonomía de la voluntad–, la ley 27.349 nos envía a la aplicación supletoria de las disposiciones de la ley 19.550 en escasos artículos; a saber: el art. 33 de modo general y en cuanto las mismas se concilien con esta; el art. 49 sobre la estructuración orgánica de las SAS y funcionamiento de sus órganos; y el art. 53 último párrafo relativo al órgano de fiscalización, si se estableciese y “en lo pertinente”24; entendiendo que las demás remisiones a la Ley General de Sociedades que expresamente efectúa la ley 27.349 no se aplican de modo supletorio sino que son imperativas y, en consecuencia, no dan lugar a la autonomía de la voluntad (arts. 39, 52, 55 y 56).

Se trata de dilucidar sobre la incorporación o no de herederos ante el fallecimiento de un socio (ver arts. 90 y 155, LGS), la exclusión de socios por justa causa (ver art. 91 LGS) o la ejecución forzada de acciones con limitaciones o prohibición de su transmisión (ver art. 153 LGS), entre otras situaciones a las que les cabe un distinto trato jurídico según sea una sociedad de interés, una SRL o una SA, careciendo de una norma en la ley 27.349 que resuelva claramente esta especie de problemáticas cuando no existe estipulación respectiva en el instrumento constitutivo.

Y en tanto la SAS es una figura híbrida que presenta características de la SA, la SRL, la de capital e industria –al menos para los especialistas que consideran viable el aporte de industria– y otras propias, es dificultoso resolverlas de un modo general, haciendo caso omiso del perfil que presenta la sociedad por acciones simplificada en el asunto concreto o sin tener en cuenta si se adoptó el modelo tipo de instrumento constitutivo aprobado por el registro público respectivo, si es una sociedad cerrada o de familia, si se estipularon prestaciones accesorias intuitu personae o su cumplimiento se tornó imposible, o si la cuestión suscitada se refiere al administrador cuya designación fue condición expresa para la constitución social (arts. 129 y 157, LGS).

Pareciera a esta altura que el empleo de la división doctrinaria tradicional entre las sociedades de personas y las de capital no fuere suficiente y, peor aún, se tornara inconveniente ante la evidente evolución del derecho civil y comercial en general y del societario en particular, que acompañan el compás de las necesidades del hombre y de su empresa. Por ello, coincido con la Dra. María Acquarone25 en que la mentada clasificación es útil si la relacionamos no tanto con el tipo social adoptado sino con las características contractuales particulares con las que se haya pautado la formalización de la sociedad, considerando que este modo de análisis permitirá esclarecer el uso de las normas supletorias de una manera acorde a la situación precisa.

5- Colofón

El emprendedor y el empresario saben que cuando algo es bueno y simple, es doblemente bueno. Incumbe a los operadores jurídicos no entorpecer sus proyectos e inversiones con interpretaciones forzadas o descontextualizadas de nuestro derecho, sobre todo cuando dichos planes y negocios son su vida.

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