La teoría de la imprevisión contractual*

Sebastián Justo Cosola

Introducción. Desarrollo introductorio general al tema: la teoría del acto/negocio jurídico. El antecedente inmediato: la cláusula rebus sic stantibus. Vicisitudes con la denominada “base del contrato”. Los efectos del quiebre de la base objetiva del contrato. Doctrina clásica anticipatoria de la imprevisión contractual en nuestro país. Tratamiento de la imprevisión positivizada en el Derecho Civil argentino. Los aportes de las jornadas nacionales de derecho civil y de las jornadas notariales argentinas. Remisión a las recomendaciones de la doctrina notarial internacional. La revisión del contrato: ¿qué es la imprevisión contractual? Los principios en el derecho de los contratos. La imprevisión y el Código Civil y Comercial de la Nación Conclusión

Introducción

Tanto la frustración de la finalidad como la teoría de la imprevisión y por excesiva onerosidad sobreviniente en especial dentro de la parte general del contrato, –relacionada incluso con la parte general de la teoría de las obligaciones1, son temas que requieren la atención constante de los juristas en la actualidad. Especialmente en torno a la excesiva onerosidad sobreviniente, se agudiza la situación por los tiempos en que vivimos, teniendo en cuenta los cambios legislativos que impuso la moderna legislación codificada, desconociendo ciertas fuentes consagradas del derecho, como la costumbre impuesta con toda su fuerza.

En este marco, las obligaciones de dar sumas de dinero se ven influenciadas por el uso de la moneda de curso legal en la actualidad, reservada en general y en la práctica contractual habitual, para aquellos contratos que no involucren inmuebles, ni buques, ni aeronaves, ni semovientes de raza, ni maquinarias especiales, ni ningún otro locomóvil que se les asemeje, como así tampoco los que se nacen y se crean en el marco de grandes emprendimientos comerciales.

En la generalidad de los casos mencionados, las partes, consagrando el imperio de la autonomía de la voluntad, recurren a la moneda extranjera como medida de valor generadora de certeza y confianza. Claramente esto no es lo que se ha perseguido con la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación –en adelante, CCyC–, o más precisamente, con la reforma al anteproyecto de CCyC por parte del Poder Ejecutivo Nacional, luego elevada al Congreso Nacional para su discusión y aprobación. A pesar de los esfuerzos legales, en el ámbito de la contratación privada y al menos, en la mayor parte de los casos referidos, los contratantes continúan sujetando su voluntad a la moneda extranjera. Así, nuevamente se cumple la regla que ordena que la norma que adelanta la conducta del hombre y de la mujer, cuando la misma marca una pauta diferente a la del comportamiento habitual, no tiene cabida en el estado de derecho. La misma será desconocida y fácilmente entrará en desuso, por absurda, inaplicable, o su peor extremo: por ser extremadamente injusta, precisamente porque como nos enseña Mario Gerlero desde la experiencia sociológica-jurídica: “El ‘derecho’ no conforma a las sociedades, estas son las que constituyen, determinan y dan sentido a la efectividad, la funcionalidad y la racionalidad del derecho2”.

Es así que, en la actualidad, quien celebra una obligación en moneda extranjera asume un compromiso de carácter no dinerario, clasificable dentro de las obligaciones de dar cantidades de cosas3. Consecuentemente, quien se obliga hoy por una deuda en divisa extranjera se sujeta a un criterio legal que dista bastante del criterio real. En el ámbito de los principios, y dicho de otro modo, ante el inconveniente acaecido, será el triunfo de la argumentación jurídica el que pueda alcanzar la solución de la controversia4, a partir de criterios de razonabilidad directa5 que oscilen entre el derecho privado unificado, las cuotas de derecho público implicado –esencialmente las provenientes del derecho constitucional– y la sociología y la filosofía del derecho, destinadas a explicar los verdaderos fundamentos del derecho desde la estadística y desde la empírica –inclusive desde la experiencia jurídica6–.

La situación actual es diferente a la que ocurriera en nuestro país a partir de la reforma de la ley 23.928/91 y hasta que dejara de existir el Código Civil de Vélez Sarsfield –en adelante, CCA–, en donde la moneda extranjera conformaba la clasificación de las obligaciones de dar sumas de dinero (art. 629 CCA). Sin el respaldo jurídico normativo en el país que la asimile a una moneda de curso legal –independientemente de las clasificaciones académicas referidas al curso legal y al curso forzoso–, la divisa extranjera es asimilable a una cosa sobre la cual las partes pactaron ese algo que les interesa en comunidad, aunque con diferentes perspectivas para y hacia cada una de ellas –fines–.

Pero no es todo lo que hoy ocurre en el ámbito del derecho, cada vez más impotente hacia los bruscos cambios de la economía.

La venta de divisa extranjera por las instituciones financieras acreditadas –en el ejemplo, los comúnmente denominados dólares estadounidenses billetes– se encuentra abierta al público en general, aunque con ciertos límites o topes temporales, y cumpliendo ciertos requisitos particulares, entre los que se destaca enfáticamente, la justificación del origen de los fondos para la adquisición. En los últimos años, esta modalidad se ha notablemente ampliado a través de diversas designaciones de la moneda extranjera, todas generadas a partir de la crisis económica y financiera del Estado. Así, según sea la cantidad de divisa extranjera, no siempre la misma se encuentra disponible en la institución de que se trate. Muchas veces –por no decir prácticamente todas las veces– hay que pactar con la institución el día de la compra, de acuerdo a la disponibilidad que la misma ofrezca en plaza. En principio esta situación no es del todo relevante, siempre y cuando la falta y consecuente demora en la entrega no coincida con el vencimiento de una obligación asumida en un contrato vigente. ¿Es posible sortear la mora en razón de esta circunstancia ajena a la parte deudora de la obligación? ¿Es posible aquí plantear la responsabilidad del Estado que no ofrece una restricción a la adquisición, pero que en la práctica tampoco la garantiza? ¿puede invocarse la imprevisión contractual?

Pero hay más. Mucho más para analizar.

La persona que va a adquirir la divisa extranjera lo hace para culminar una obligación asumida, en el ejemplo que ahora mismo ofrezco, más probable que infrecuente, a partir de la aprobación de un simple crédito bancario, de cualquier naturaleza, con destino a cualquier finalidad. Es decir, el deudor cuenta con esa suma de dinero que el banco le otorga para poder –previo aviso a la institución– adquirir la divisa extranjera y así, cumplir con la obligación que asumió en el contrato. ¿Qué sucede con la variación monetaria en el sistema de mercado? Si celebra el contrato teniendo en cuenta un dólar promedio, y ese promedio deja de existir al poco tiempo, mientras el contrato sigue vigente en el plazo estipulado –por una suma irrisoria, inexplicable, sin antecedentes–, ¿puede plantearse así la imprevisión? Expreso esta inquietud porque en los manuales y tratados de contratos7 se suele argumentar, prácticamente de manera unánime, ciertas premisas interesantes, como, por ejemplo, la que afirma que, si el contrato se suscribe en un ámbito de inflación, no podría la misma invocarse como imprevisión contractual. Y, ni que decirlo, mucho menos aquellos que prevén dentro de su articulado, ciertas cláusulas de estabilización. Las partes han tenido en cuenta la situación en el origen, inclusive desde las denominadas tratativas previas, de manera que si hay algo que no existe en este supuesto, es desconocimiento previo. Si la medida para adquirir la divisa extranjera se duplica o triplica, en un tiempo irrisorio e impensado, donde ni siquiera es posible la mera especulación, ¿se puede plantear objetivamente la teoría inflacionaria desmedida? ¿Y la depreciación monetaria en relación a la naturaleza de la divisa extranjera –se ha depreciado el dinero para adquirir la cosa–? ¿Podría eventualmente plantearse la imprevisión por excesiva onerosidad?

Y aún hay más.

Un contrato se suscribe, inclusive el ultimo referido, con cláusulas de estabilización8, y un crédito se solicita para poder cumplir con el objeto. La solicitud del crédito para poder cumplir con la prestación a cargo de la parte deudora consta inclusive en el cuerpo principal del contrato, lo que formaliza –entre tantísimos otros principios–, el de buena fe contractual9. Existió un consentimiento previo, se contrató teniendo en cuenta un objeto posible, se respetó la forma impuesta, y la causa –objetiva– quedó consagrada. Pero la fluctuación de la divisa extranjera en relación con la moneda de curso legal ha variado tanto, que es imposible llegar al resultado deseado por ambas partes, ya que ni siquiera ahora el crédito alcanza a cumplir con el objetivo –cuando en su origen era imposible pensar lo contrario en un ámbito de inflación regular–. No hay deseos de no cumplir por parte del deudor, lo que hay es una imposibilidad absoluta de cumplimiento, y lo que es peor, ninguna posibilidad de haber imaginado en el momento de la celebración –aun teniendo en cuenta la inflación promedio– semejante variación de la moneda de curso legal con su par extranjera. ¿Existe imprevisión contractual en este supuesto? Entonces, ¿sería necesario revisar en la actualidad lo que los manuales y tratados nos dicen al respecto de la teoría inflacionaria en el ámbito de la contratación? ¿O habrá que atender a ciertos supuestos especiales?

Y a todo esto –a preferencia y gusto del lector–, agréguense los condimentos que crean necesarios para llegar inclusive, mucho más lejos. Por ejemplo, pensar que, en un país como el nuestro, la mayor cantidad de créditos –especialmente, los mutuos hipotecarios– se otorgan para la adquisición de la primera vivienda. Sabemos las intersecciones constitucionales en materia de protección de este derecho fundamental que ello trae aparejado10. ¿El acceso a la vivienda es un derecho que garantiza regularmente el Estado?11 Alejándonos de las discusiones y de los antecedentes jurisprudenciales que se han ofrecido al respecto, aquí no existe nada más, ni nada menos que una persona humana, que cumplió con los requisitos que la institución financiera impuso, que alcanzó a calificar de acuerdo a los parámetros objetivos impuestos por la reglamentación vigente, y qué, aun así, se le vuelve materialmente imposible el cumplimiento. ¿Si en el contrato se hubiera expresado la finalidad verdadera –o causa fin–, existirá claramente frustración, pero sería sencillo para el acreedor plantear este supuesto? ¿Sobre un legítimo derecho de una persona humana, previa calificación legal, a encaminar su existencia hacia la obtención de un derecho reconocido internacionalmente como fundamental?12 Doctrinas y jurisprudencias específicas han dado en esto, lecciones magistrales.

Y finalmente, el contrato sobre un inmueble realizado en divisa extranjera –cosa–, que permite al deudor desobligarse entregando las sumas de dinero de curso legal equivalentes (art. 765 CCyC), pero que, en el caso analizado, resulta materialmente imposible por más esfuerzo que haga tanto el deudor como toda su familia, ¿puede desencadenar por la enorme variación un enriquecimiento sin causa en favor del acreedor, desde la propia prestación pactada en origen como justa?13 Si así fuera, ¿nos encontraríamos en presencia del supuesto de pago de lo indebido?14

En nuestro país, es innegable la contratación en divisa extranjera, desde el imperio de la autonomía de la voluntad y me atrevo a decir, además: desde la relatividad del orden público, cada vez más potente, en el moderno derecho unificado (art. 12 CCyC). En la mente de quien contrata, la conversión a la moneda de curso legal es tan natural como esencial. Resumiendo hasta lo inimaginable al enorme Michel Foucault pero tan relevante para el entendimiento de este presupuesto, diré con él: “La relación de lo significante con lo significado se aloja ahora en un espacio en el que ninguna figura intermediaria va a asegurar su encuentro: es, dentro del conocimiento, el enlace establecido entre la idea de una cosa y la idea de otra (…); Si el signo es el puro y simple enlace de un significante y un significado (…) de todas maneras la relación solo puede ser establecida en el elemento general de la representación: el significante y el significado no están ligados sino en la medida en que uno y el otro lo son (han sido o pueden ser) representados y el uno representa de hecho al otro”15.

Sin esa conversión, no hay contratación, porque no hay otra manera de visualizar el futuro reitero, en un país como en el que habitamos, tanto con sus cosas positivas como con sus bemoles –análisis y proyección del sueldo o salario, del aguinaldo para, por ejemplo, reforzar alguna cuota, incidencia de los ahorros sujetos a plazo fijo, etcétera–.

La persona piensa en cumplir en divisa extranjera –reitero: cosa– pero para ello, salvo que cuente con ahorros acreditados y fiscalizados por las instituciones de contralor correspondientes, debe adquirirla desde la moneda de curso legal que tiene u obtiene al efecto. Que es lo mismo que decir que en un contrato sujeto a plazo, es imaginable lo que uno va a cumplir desde la prestación en el momento de la firma, pero no al final, si la variación es absolutamente desproporcionada, como ha ocurrido en el presente año que quedará en la historia del análisis económico del derecho (2018).

En la mente del hombre o mujer problematizados de nuestros días, se adquiere la casa por un monto en moneda de curso legal, que, a los efectos de la contratación, hay que cumplir en moneda extranjera. Con las variaciones de este año calendario, si aún es posible el cumplimiento del contrato, se ha abonado –sin más causa que el corrimiento de la economía– el doble, o el triple de lo pactado al origen. Y, desde el otro lado, la protección del crédito también resulta ser esencial a la hora de poner énfasis en explicar los fines de las instituciones jurídicas: no es posible obligarse sin saber verdaderamente si uno puede hacerlo, y luego intentar desobligarse argumentando la mera imposibilidad de cumplimiento, descuidando así los derechos del acreedor de buena fe. La razón del principio de autonomía de la voluntad encuentra su correlato, nos recuerda Jorge Bustamante Alsina, en la fuerza obligatoria del contrato16. No es tan sencillo en este tema, vislumbrar los platillos de la balanza en equilibrio. Es difícil explicar esta situación desde la invocación de dos o tres normas aisladas de un cuerpo codificado.

Paralelamente a los supuestos por mí planteados, alguien por suerte o ventura, solicita un crédito y lo convierte, a partir de la acreditación en cuenta –y cómodamente, desde el sistema de home banking– a moneda extranjera, en su totalidad o en la medida de la limitación a la compra de divisas de esta naturaleza. Un solo clic al botón del mouse aceptando la operación –no sujeta a revisión ni a control porque, como ya he referido, no hay restricción para adquirir moneda extranjera con origen justificado de fondos– causó, en poco tiempo, el crecimiento en escala geométrica de lo que ha solicitado y suscripto, quizás, a través de la firma de una hipoteca. Esa persona tiene un mutuo otorgado en moneda de curso legal que hoy, vuelta y revuelta a convertir, es casi el triple en más de la suma por la que originalmente se comprometió. No cabe ninguna duda que el derecho puede –y debe– proteger o castigar de acuerdo a la suerte o a la oportunidad. La pregunta es: ¿es justo? ¿Es el derecho actual, que proyecta el sistema de protección al contratante débil –ni qué hablar, el proveniente del contrato de consumo–, un sistema que tiene que dar respuesta a estas anomalías de la vida misma en países como el nuestro, a partir de la razonabilidad, de la ponderación, inclusive de la proporcionalidad? En definitiva, ¿es sencilla para argumentar la teoría de la imprevisión por excesiva onerosidad sobreviniente, tanto como las pautas que generalmente ordenan los libros?

Se trata de entender que ciertos supuestos especiales, propios de nuestras naciones, merecen tener alguna consideración especial. Son hechos que ocurren, tan imprevistamente, que el jurista que aplica e interpreta el derecho se ve impotente, ab initio, de ofrecer alguna respuesta convincente, que sea capaz de englobar a todos los supuestos y en especial, que no cause desmedro injustificado o injusticia fácilmente comprobable hasta desde los sentidos. Se trata de no afirmar, como verdades absolutas, ni siquiera lo que por un tiempo determinado estuvo medianamente concertado y acordado. Se trata siempre, de alcanzar lo justo –o lo más humanamente justo–; y en el caso que hoy ocupa mi atención, lo justo contractual, que otorgue o reparta ante lo imprevisto, lo mejor que pueda lograrse para que acreedores y deudores lleguen a estrecharse las manos a partir del mejor acuerdo ante lo imprevisto. Se trata de entender que no es sencilla la tarea del intérprete jurídico cuando de cualquier posición, lo que existe es un reclamo general fundado en la justicia, en el derecho a la igualdad y a la equidad, puestos en peligro por la inseguridad. En última instancia, hay que comprender que el estudio de las relaciones sociales es siempre un estudio de expectativas condicionadas por distintos tipos de normas, congruentes e incongruentes, que se ligan entre sí17. Tarea del jurista es readecuarlas, reacomodarlas, o en su defecto, para quien tenga el imperio decisorio, de decidir quién es el que debe y quién, el que acrece.

Veamos juntos entonces:

a) Algunas precisiones sobre el negocio jurídico y su base objetiva;

b) El repaso de algunas de las doctrinas magistrales;

c) La exposición de los alcances de la figura en el tiempo en el que vivimos;

d) Conclusión personal.

Hacia allá vamos entonces.

Desarrollo introductorio general al tema:
la teoría del acto/negocio jurídico

Sostenía Emilio Betti que los intereses que tutela el derecho privado en general ocurren en la vida de relación naturalmente; pero que independientemente de esa tutela, en circunstancias habituales esos intereses deben de sortear diversas y continuas vicisitudes. De esta manera, la iniciativa privada es el mecanismo motor de toda regulación recíproca de intereses privados, la misma que ingresa al mercado a través de la teoría del negocio jurídico18 –y que para nosotros y desde nuestras latitudes, el tratamiento se origina en la teoría del acto jurídico y desde allí, directamente al contrato para casos específicamente seleccionados19–.

Pocas obras del negocio jurídico –y por ende, de la teoría general del acto y del contrato– en nuestro medio tan esclarecedoras como la escrita por el profesor de la Universidad del Litoral, Luis Muñoz, para quien el negocio jurídico era el comportamiento o la conducta espontánea/o, motivado/a y consciente, traducido/a en declaraciones y manifestaciones privadas que recogen la voluntad, destinados a regular tanto los intereses de las partes como su relación con los terceros20. Esa regulación, jurídicamente relevante, es la base de la autonomía privada reconocida por el derecho, mediante la cual pueden alcanzarse los fines que las partes quieren y que el propio derecho tutela, relativos a la creación, modificación, o extinción de derechos de toda índole21. La teoría general del negocio/acto jurídico presenta en Hispanoamérica, tratamientos complejos que merecen la pena consultar –sobre todo en este tema, los relacionados a la base y/o estructura, con muy buenos análisis de los elementos22–.

En este esquema, el comportamiento y la conducta representan la exteriorización de la voluntad humana, que por acción o por omisión –ausencia–, producen un cambio en el mundo exterior; mientras que el comportamiento es o puede ser instantáneo, la conducta es sostenida en el tiempo; lo que el profesor Muñoz llama un comportamiento de duración23. De todos los notarialistas argentinos, fue sin duda Mario Zinny quien más profundamente siguió sus enseñanzas24, y desde mi perspectiva, la solidez del planteamiento de Rubén Compagnucci de Caso desde su teoría general25, sumado a la conformación estructural de las sugerencias novedosas que efectuara hace tiempo atrás Santos Cifuentes, completan en nuestro país una teoría general del negocio jurídico tan seria como profunda26.

El negocio jurídico –y para nosotros ahora, el contrato–, presenta entonces una base. Reconoce una serie de elementos esenciales que los conforman, otros naturales que lo complementan y ciertamente, algunos accidentales que muchas veces lo determinan como especial e irrepetible. Elementos que están desde el origen en la mente de las partes contratantes, guiando así su voluntad para alcanzar el resultado esperado y en principio, ningún otro ajeno a sus iniciales inquietudes. El contrato es así el reconocimiento de la libertad y de la propiedad privada: los individuos pueden con ella realizar lo que les plazca y así, contribuir al desarrollo económico de su país. En esta orientación, algunas relevantes teorías actuales vienen a plantear lo que denominan, el acto de autonomía privada, teniendo en cuenta en especial, el concepto de operación económica, ya que es la propia operación económica la que mejor expresa la calidad de los intereses deducidos en el autorreglamento compromisorio27. En una similar orientación, también se afirma que teniendo en cuenta que el análisis económico del derecho es el encargado de orientar a los legisladores y los jueces en materia de interpretación, el respeto a la palabra dada, la confianza generada, la buena fe y el rol económico que cada operador desempeña son los fundamentos del contrato –o de lo que se denomina la relación contractual28–. Las teorías actuales ponderan notablemente la cuestión de la incidencia de la economía en el derecho y en especial, en los contratos. Cualquier incidencia que la misma tenga en la propia estructura o base del contrato, cumplidos ciertos alcances, merecerá un tratamiento argumentativo especial.

El sistema contractual argentino contemporáneo presenta características especiales a la luz de la puesta en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCyC)29. Se cumple así con las previsiones de la doctrina, que tiempo antes de la puesta en vigencia del cuerpo legal unificado argentino advertían que el derecho actual considerado como multiplicidad y por su flexibilidad relacionada con los componentes multidisciplinarios, debía ofrecer una comprensión global del sistema jurídico destacando, entre otras normas relevantes del derecho internacional, a la Constitución Nacional30. La parte general del contrato presenta un desarrollo ordenado, sistematizado y además, de útil interpretación desde el lado de los principios. Pareciera ser que los principios del derecho contractual argentino comienzan a formar parte del interés del jurista actual, como muchos de los grandes maestros de esta disciplina –y según tendremos ocasión de revisar– habían ya adelantado con prudencia, mucho antes en el tiempo.

El antecedente inmediato: la cláusula rebus sic stantibus

Existe la suposición de que la subsistencia de los contratos –en esencia, los de tracto sucesivo– siempre se encuentra sujeta y condicionada a que en el mismo permanezcan los motivos y las demás circunstancias que lo hicieron posible. La expresión “rebus sic stantibus” significa la posibilidad que un contrato continué el rumbo normal de desarrollo “manteniéndose o continuando así las cosas”31, precisamente porque se mantienen las circunstancias de hecho que existían al momento de contratar32.

La mencionada regla, fue de notable influencia en el derecho canónico y en especial, en la escuela de los postglosadores. Para el derecho privado en general y el derecho notarial en particular –que reconoce antecedentes relevantes en el derecho formulario propuesto por la mencionada escuela– la aplicación teórica y práctica de cualquier alusión a una injusticia contractual por imposibilidad sobreviniente o imprevisión fue y es elemental; de hecho Aurora, la obra cumbre de Rolandino –reconocida como la Suma del Arte Notarial mundial por excelencia–, es una contribución exegética de la Escuela de Bolonia al derecho formulario, de donde se destacan varias cláusulas relacionadas con la posteriormente denominada justicia o equilibrio contractual33. Como acertadamente se afirma, Rolandino fue el primer notario latino que con sus fórmulas y escritos traspasó los límites del espacio y del tiempo34.

Muy a pesar de los mencionados esfuerzos, la cláusula mencionada y sus diferentes derivaciones no eran tenidas en cuenta en la mayoría de las codificaciones del derecho privado mundial. Al mismo tiempo, la doctrina discrepaba en torno a su concreción en norma positiva:

a. Por un lado, se postulaban quienes entendían que en ella vivía el principio de buena fe y también la argumentación justa de la causa de los contratos;

b. Por el otro, se hallaban especialmente en contra de su recepción positiva aquellos que postulaban como principio esencial del derecho y especialmente, del contractual, la protección del principio de seguridad jurídica35.

El panorama así se tornaba sinuoso y en ocasiones también sujeto a confusión –si la discusión se enmarcaba dentro de las escuelas del derecho y sus proyecciones iusfilosóficas–. En definitiva: el principio general implica aceptar que es justificable el incumplimiento de una promesa que se tiene intención de cumplir, cuando de alguna manera impensada originariamente se han modificado las circunstancias36. En Santo Tomás de Aquino puede encontrarse uno de los fundamentos al principio en tratamiento37, sobre la idea de verdad y desde mi visión, quizás también a partir de la mención de la justicia frente al compromiso con el otro38, que es lo que definitivamente determina dentro del derecho argentino cuáles son las reglas que deberían tenerse en cuenta a la hora de interpretar –o argumentar– los elementos esenciales de los contratos: qué es lo justo querido por las partes en el origen de la celebración, cuál es la politicidad del contrato –relacionada con los conceptos de orden público, buenas costumbres y lo relacionado con las partes y su “ser político”–, la actuación de buena fe, el respeto al fin querido por las partes contratantes, el contexto social en el que se celebra, la regla que permite la protección del más débil –y hoy claramente, lo que determina el contrato de consumo–, entre otras cuestiones relevantes39. Todo esto sin dejar de tener en cuenta la denominada policitación del contrato, que viene a determinar que en los contratos creditorios, únicamente el contratante queda obligado si la promesa que ha efectuada ha sido aceptada40, todo dentro de un ámbito de interpretación justa, inspirada en la buena fe, que podría encuadrar, también desde mi visión, en lo que Francesco Messineo denomina interpretación extensiva, que no es otra que la que hace explícito lo que antes estaba implícito, aunque no expreso41.

Vicisitudes con la denominada “base del contrato”

Uno de los primeros civilistas en introducir en nuestro país el tratamiento del problema de las bases del negocio jurídico fue Atilio Alterini. Esta teoría de las bases, argumentaba el profesor, parte de la idea de suponer que las partes, al celebrar un contrato, tienen en cuenta determinadas circunstancias básicas que son propias del negocio jurídico que celebran, lo que implica aceptar que, si esas circunstancias básicas no ocurren o si posteriormente resultan modificadas, “el acto adviene ineficaz por insubsistencia de las bases que lo sustentaron42”. Se resumen aquí las vertientes que explican, desde el derecho alemán –y según vemos formalmente, desde las argumentaciones de Larenz–, las bases del negocio jurídico:

a. Subjetiva, para la cual las bases del negocio jurídico son las circunstancias en las cuales las partes de manera coparticipada apoyan la eficacia del contrato, esperando ese resultado, aun sin estipulación previa43;

b. Objetiva, para la cual las bases del negocio jurídico son las circunstancias cuya existencia es objetivamente necesaria para que el contrato permanezca en pie como regulación dotada de sentido; así, si no hay relación de equivalencia en las contraprestaciones, el mismo no puede subsistir44; la vertiente es objetiva porque se prescinde definitivamente de lo que esperan las partes al contratar45; y,

c. Ecléctica, que propone ciertos requisitos basados en el concepto de buena fe, que según Atilio Alterini es el verdadero fundamento de la teoría de la imprevisión en nuestro medio46.

Sobre lo antedicho, resulta esclarecedor tener presente que el profesor Federico de Castro y Bravo sostenía que el quiebre de la base del contrato se generaba en el elemento causa47. Tengamos presente que el concepto de causa que aquí interesa destacar es el que se refiere, en materia contractual, a la finalidad o razón de ser del acto, ya que en impecable apreciación de Federico Videla Escalada, “Existe una finalidad propia de cada figura contractual admitida con tipicidad legal o con tipicidad social, pero, asimismo, en cada contrato particular que se celebra, es decir, en cada realidad contractual que se concreta en la vida diaria, puede darse una finalidad particular para ese acto y aun una finalidad particular para cada uno de los sujetos que intervienen en el mismo”48. Esta alusión vuelve hasta peligrosa la realización de contratos, sobre todo teniendo en cuenta el conocimiento que la otra parte tenga acerca de los motivos ya no generales, sino particulares. De aquí que se derive, nuevamente, la necesidad de argumentar el derecho de los contratos esencialmente, dentro del concepto de buena fe, hoy positivizado en innumerables artículos del CCyC (arts. 9, 961 y concordantes). Desde la celebración de buena fe, todo es posible, y en todo caso, la readecuación o resolución se tornarán absolutamente justas.

El interés por la base del negocio jurídico en sus referidas dobles facetas –objetiva y subjetiva– tiene su origen en el derecho alemán49, lugar donde la jurisprudencia se ha expedido, en ocasiones injustas y en especial, luego de finalizadas las guerras mundiales. De ahí que el aporte de Karl Larenz sea ineludible a la hora de referirse al tema en estudio, y que lo primero que haya sido oportuno preguntarse es si convenía o no convenía tratar esos temas en derechos tan ajenos al nuestro50 como el alemán.

En este sentido, Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón se referían a la imposibilidad sobrevenida desde dos aspectos: a) los supuestos legales (pérdida de la cosa sin culpa del deudor) y b) la dificultad que denominaba extraordinaria para cumplir –fundada en la jurisprudencia–, ya que en el Código Civil Español era bastante estrecha la posibilidad51.

El referido Larenz describía que el término base del negocio jurídico era comprendido por la jurisprudencia alemana de dos maneras diferentes:

a. La forma subjetiva, que es la representación mental que los contratantes ejercen dejándose guiar hacia el contenido del contrato. Se advierte al momento de concluirse el negocio jurídico, producto de su determinación de voluntad originaria (los motivos que llevaron a realizar el acto), y

b. La forma objetiva, que son todas las circunstancias que existen y que persisten fuera de la voluntad de las partes y que presuponen, la propia existencia del contrato52:

Cada contrato se crea para regular la voluntad de las partes contratantes, pero dentro de ciertas y determinadas circunstancias sociales que, de alguna manera, hasta presuponen las relaciones contractuales. Quien realiza un contrato sabe a qué se atiene de acuerdo a cierto panorama, que no necesita de una clara representación, precisamente porque la interpretación del contrato no depende exclusivamente de su significación lingüística, sino también de las circunstancias que lo rodean, en las que se concluyó y sobre las que las cláusulas del mismo se acomodaron y acordaron. Expresa Larenz al respecto “Si posteriormente se realiza una transformación fundamental de las circunstancias, posibilidad en que no habían pensado las partes contratantes y que de ningún modo habían tenido en cuenta al ponderar sus intereses y al distribuir los riesgos, puede ocurrir que el contrato , de ejecutarse en las mismas condiciones, pierda por completo su sentido originario y tenga consecuencias totalmente distintas de las que las partes habían proyectado o debieran razonablemente proyectar”53.

Ambas están justificadas, aunque las mismas se refieren a diferentes supuestos de hecho que acaecen en la teoría del contrato produciendo diferentes consecuencias jurídicas. Larenz los llama “supuestos de hecho de la base del negocio jurídico” y postula, en razón de la dogmática jurídica imperante en la época, que presenten tratamientos separados; por un lado, la del hecho subjetivo debe de regularse desde la teoría del error y más precisamente, desde los vicios de la voluntad, mientras que el hecho objetivo debe tener en cuenta el análisis acerca de la posibilidad de realización del contrato con su finalidad y con la intención originaria de las partes, estudiando la teoría de la ineptitud, de la posterior posibilidad y de la consecución del fin.

Los efectos del quiebre de la base objetiva
del contrato

Es un principio que se atiende y que en circunstancias especiales confronta con el principio pacta sunt servanda. Cuando ocurre algún rompimiento de la base objetiva del contrato, pueden advertirse ciertos efectos interesantes:

a. Destrucción o pérdida del objeto del contrato;

b. No realización o inexistencia de un acontecimiento que era la base de la celebración del contrato;

c. Eventual o permanente incapacidad para las obligaciones y los servicios a prestar en el contrato;

d. La frustración del fin de la operación;

e. Los casos que contemplan los cambios de legislación54;

f. La destrucción de la relación de equivalencia –afectación de la contraprestación o intercambio de prestaciones que se tornan injustas–55;

g. Imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (pérdida del sentido originario, de su finalidad objetiva, para ambas partes y no únicamente para una sola)56;

A su vez, no deben de tenerse en cuenta como quiebre de la base objetiva:

a. Las circunstancias personales de los contratantes;

b. Las repercusiones en el contrato porque una de las partes se hallaba en mora;

c. Las circunstancias que aun previsibles, forman parte del riesgo asumido en el contrato57.

Uno de los problemas del quiebre de la base objetiva por imprevisión es su interpretación. Una argumentación liviana de la misma genera inseguridad jurídica –por ello en la primera parte de la segunda mitad del siglo pasado la misma era de aplicación restrictiva, orientándose hacia la necesidad de positivización de la teoría–. Sin embargo, el panorama actual obliga al jurista a tener que considerar la cuestión de la interpretación/ argumentación jurídica, teniendo especialmente en cuenta los primeros tres artículos positivizados del CCyC, que cambian incluso totalmente la dirección jurígena a la que estábamos positivamente acostumbrados a observar, bajo el prisma de las fuentes del derecho. No se trata de generar inseguridad jurídica, ya que su contracara, la seguridad jurídica es un valor indispensable del derecho en general, y ni que hablar, del notarial en particular. En este sentido, de modo general para el ámbito del derecho contractual puede afirmarse que la seguridad jurídica se refiere a la posibilidad de que ocurran o no ocurran ciertos y determinados hechos en el futuro58.

Se trata de consumar ese principio dentro del valor rector, la justicia, en este caso, visualizada y proyectada desde la autonomía de la voluntad. Se trata de alcanzar, en definitiva, la justicia contractual, tal como lo sostuvo Jorge Mosset Iturraspe hace algo más de cuarenta años atrás59, a partir de parámetros justos, únicamente previsibles, desde mi punto de vista, a partir de la ponderación de ciertos principios implicados del derecho contractual.

La doctrina argentina anticipatoria se ha expedido sobre ciertos alcances puntuales y específicos. Repasemos juntos algunas de esas valiosas exposiciones.

Doctrina clásica anticipatoria de la imprevisión contractual en nuestro país

Desde sus famosas explicaciones y notas, Lisandro Segovia enseñaba que todo fundamento de la codificación moderna dirigía a admitir que, en materia de contratos, los mismos son todos bonae fidei. Y, además, que la comprensión adecuada de lo que debe entenderse virtualmente comprendido dentro de ellos responde, entre otras cuestiones, a reglas emergentes no solo de la ley, sino también del uso y de la equidad60. Algún tiempo después de estas aseveraciones, José Machado afirmaba que las obligaciones que engendran los contratos son inclusive preexistentes a la ley civil, porque nacen de una ley especial que forma únicamente la voluntad de los propios contratantes61. En este sentido, los contratos producen correlativamente, obligaciones y derechos, correspondiendo a cada derecho una determinada acción destinada a hacer de ese derecho algo conocido y protegido. Dentro de este marco, la interpretación de la voluntad de las partes tiene que emerger naturalmente del principio de buena fe, ya que, en ocasiones, los contratantes no prevén todas las consecuencias posibles y probables de sus actos, y para ello debe buscarse las respuestas en la moral, en la equidad, en los usos y en la propia ley, que es lo mismo que decir que lo que se encuentra virtualmente comprendido dentro de un contrato resulta de la ley, pero también del uso, de la moral y de la equidad62. Según las propias enseñanzas de Machado, lo que ha de investigarse ante un inconveniente en el contrato, es cuál fue la voluntad de las partes y cómo es que las mismas han entendido o asumido las consecuencias; así, en caso de duda, debe resolverse en favor del obligado, “porque la libertad es la norma, y si no está claramente expresada la voluntad, se entiende que (el obligado) no ha querido restringir su libertad”63.

A su turno y con clara alusión a la buena fe, Baldomero Llerena afirmaba que, en materia de interpretación contractual, nunca debe de permitirse, por un juego de palabras, que la gente sencilla sea víctima de la mala fe de aquellos en quienes confiaron para redactar una convención64. También para Eduardo Busso el tema se relaciona con planteos que según opinión del autor deberían estar unidos para dar fuerza a la teoría de la imprevisión: en este sentido, tan relevante es que existe un hecho imprevisible como que también exista un total desequilibrio en las prestaciones. No son los argumentos por separado, sino en conjunto los que tienen que tenerse en cuenta para lograr el amparo o el auxilio de una determinada acción65. De alguna manera y también en sintonía, Alfredo Orgaz introdujo el tema de la imprevisión en la teoría general del contrato algún tiempo después. En uno de los primeros trabajos que consideraban profundamente la temática, el recordado civilista se refería metafóricamente al tema aludiendo con firmeza a que “quien se atenga solamente a lo dicho en el contrato y no a lo que puede presuponerse de él, abraza al árbol desde todo lo visible en la superficie no haciéndolo con la raíz, que oculta sustenta y sostiene al tronco y a las ramas”66.

Marco Aurelio Risolía destacaba en su tesis doctoral que importa, para la teoría del contrato, fortalecer la naturaleza moral del respeto de la palabra empeñada como uno de los máximos pilares del sistema jurídico. Hay crisis cuando el legislador revisa el contrato y también cuando el juez lo interviene, pero también cuando no se cumple la palabra67. De hecho, el maestro del derecho contractual argentino sostenía que la palabra a menudo no alcanzaba a cumplirse porque, en definitiva, la teoría de la voluntad autónoma no alcanza a cumplirse, cada vez que el orden económico altera o menoscaba la libertad contractual68. Se refería de esta manera a la economía liberal determinada sobre la idea de autonomía de la voluntad, la misma que sufre fuertes ataques que es preciso considerar desde el Derecho.

La imprevisión contractual era para Risolía la manifestación más concreta de intervencionismo en los contratos, ya que funciona en las circunstancias sobrevinientes, ajenas a la voluntad de las partes, imprevistas o imprevisibles, que tornan dificultoso el cumplimiento de la obligación asumida, ya que la misma se torna excesivamente onerosa69. Su origen no es legal, sino una creación jurisprudencial, como he referido anteriormente –y de ahí la importancia de las sentencias de Alemania analizadas por Larenz–. La teoría de la imprevisión afecta así la propia teoría clásica del contrato, porque somete a dura prueba el principio de fuerza obligatoria70; desde mi visión, según veremos más adelante, la herramienta frente a dos principios en pugna de los denominados sectoriales, es y sigue siendo la ponderación.

Al tiempo de estas reflexiones, no existía en el CCA recepción de la teoría de la imprevisión, sino únicamente la propuesta de la exoneración de responder en el contrato a partir del análisis, desde la teoría de las obligaciones, de la fuerza mayor, el caso fortuito, para mucho tiempo después, aceptar inclusive los diversos análisis de institutos trascendentes como la pérdida de chances, el análisis del daño moral contractual, el daño emergente y el lucro cesante, entre otros de jerarquía y relevancia para el tema en tratamiento.

Por lo tanto, antes de la ley 17.711/68 la teoría en estudio era conveniente en los momentos de subversión del orden económico. Risolía es partidario de recurrir a leyes especiales –particularmente aquellas de naturaleza pública– que, a partir de una técnica jurídica adecuada, habían de incluir una norma general en el CCA, circunstancia que ocurrió algún tiempo después.

A pesar de todas estas manifestaciones y mucho más cerca en el tiempo, algunos autores como Alberto Spota y Luis Leiva Fernández sostienen que la imprevisión únicamente cobró impulso positivo en nuestro país desde la referida y mencionada ley, ya que antes podía desmembrarse desde el artículo originario del CCA que bien interpretado, hacía alusión al abuso del derecho71.

Tratamiento de la imprevisión positivizada en el Derecho Civil argentino

Resulta prudente tener presente la posición de Fernando López de Zavalía al momento de referirse a la imprevisión. El inolvidable maestro afirmaba que, en nuestro medio, los antecedentes del instituto en tratamiento comienzan –por decirlo de alguna manera– con la recomendación número quince del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (1961)72, que instaba a incorporar el cambio de circunstancias en el contrato, especialmente las referidas a la imprevisión y sus teorías afines73. Una recomendación razonable por aquellos tiempos, teniendo en cuenta la advertencia que años antes ya había realizado Eduardo Busso, en torno a la temática, al afirmar que el Código Civil argentino de Vélez Sarsfield receptaba la teoría de la voluntad directamente relacionada con la base filosófica que en materia de contratos consolidó el Derecho Civil francés; una teoría demasiado fuerte que ante el interrogante de los contratos de larga duración que enfrentan intervalos extraordinarios e imprevisibles no respondía bien del todo, exponiendo ante todo el enfrentamiento de dos principios: el de seguridad por un lado, y el de equidad por el otro74.

En este sentido, recordemos que el panorama en nuestro derecho anterior a la recomendación citada, en materia de imprevisión, era bastante diferente. Las teorías referentes al imperio de la autonomía de la voluntad y especialmente, las emergentes de los principios de la fuerza obligatoria de los contratos –pacta sunt servanda– teniendo en cuenta ciertos paradigmas vigentes en materia de efectos, eran las que predominaban tanto académica como jurisprudencialmente. A partir del discurso preliminar del Códe la fuerza del principio de autonomía cobrará mayor vida e impulso que nunca en la historia, y de ahí que Jorge Alterini haya transmitido que, en materia de contratos, se traducen las convicciones de Portalis relacionadas con la importancia del derecho natural75 –temas relevantes de la justicia contractual quedaron expuestos en el discurso preliminar del Códe, como por ejemplo los relacionados con la lesión enorme–. En definitiva, instituciones y principios que entre tantos y conjuntamente con la imprevisión, fueran incorporadas positivamente al CCA a partir de la vigencia de la ley 17.711/68, que vuelve a sobreponer el valor justicia frente a otros valores propios del iluminismo, lo que para el recordado Guillermo Borda fuera la verdadera moralización del Derecho privado argentino positivizado en el CCA76, circunstancia que fuera además ratificada por recordados juristas del Derecho privado argentino77.

La doctrina argentina ha insistido en el tema, previo y posteriormente a reforma del CCA, refiriéndose a ciertas situaciones de desequilibrio en el contrato78, siempre planteando el supuesto de que uno o ambos contratantes no puedan cumplir por causas sobrevenidas y totalmente ajenas a su inicial voluntad. Más bien se sostiene que, en definitiva, se responde a determinadas y puntuales irregularidades del mercado, que no configuran el caso fortuito o la fuerza mayor que impiden el cumplimiento, sino que plantean hasta dónde puede o debe cumplirse el contrato teniendo en cuenta un grado mayor de esfuerzo de una o ambas partes contratantes. La pregunta a realizarse así se impone fácilmente: ante este tipo de circunstancias ¿debe mantenerse el respeto al principio del cumplimiento del contrato? Esas eran las cuestiones esenciales de tratamiento, en épocas de esplendor del positivismo jurídico –lo que hace suponer que la seguridad jurídica del contrato se habría de imponer frente a todo–, que algunos maestros como Orgaz o Mosset Iturraspe han contradicho con vehemencia, afirmando que “el principio de la obligatoriedad de los contratos se exhibe de difícil cumplimiento frente al sentimiento natural y empírico de la justicia”79. De lo que se trata en definitiva es de recomponer la bilateralidad del contrato cuya ruptura fue provocada por el acontecimiento extraordinario que excede las previsiones generales, especialmente del deudor80.

En este sentido y en lo que a este ensayo respecta, luego de la reforma mencionada, el CCA describía la situación siguiente: las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, ya que los contratos obligan no solo a lo que se encuentre formalmente expresado en ellos, sino además a todas las consecuencias que puedan considerarse virtualmente comprendidas en ellos81. Esta era la regla prácticamente inamovible de los contratos celebrados bajo este imperio. Aun así, de los comentaristas de la época de indudable referencia en el presente –y como tuve posibilidad de señalar también anteriormente–, algunas reglas pueden obtenerse para comprender no solo la reforma instaurada por la ley 17.711/68, sino la regulación legal y académica de la teoría de la imprevisión.

En este sentido, en un seminario de larga duración de tratamiento integral de toda la reforma organizado por el Colegio de Escribanos de la Capital Federal –hoy Ciudad Autónoma de Buenos Aires–, el profesor Alberto Spota precisó los alcances de la misma en materia de imprevisión contractual, a la que ponderó argumentando que se había receptado la teoría en estudio con toda valentía82. El tratamiento de la teoría aplicada a instituciones como los contratos de ejecución diferida, los conmutativos, y sus derivaciones hacia la sociedad conyugal –hoy matrimonio o uniones convivenciales a lo que estime corresponder–, la colación y la locación de obra es absolutamente recomendable en los tiempos actuales. Para el profesor, la teoría de la imprevisión antes de la reforma encontraba sustento en el principio que ordenaba que todos los derechos son relativos y por ello, nadie podía ejercer prerrogativas anti-funcionalmente, ejerciendo un determinado abuso del derecho83. Tres años antes de estas manifestaciones, adelantaba esta posición el Instituto Argentino de Cultura Notarial, subsumiendo las primeras resonancias académicas en materia de imprevisión a la teoría del abuso del derecho84. Más profundas inclusive son las opiniones de Roque Garrido y Luis Andorno, civilistas siempre vigentes, que se refirieron a que la defensa sin límite alguno de la autonomía de la voluntad contractual cuando se producen fundamentales variaciones en especial en el orden económico, lleva inevitablemente a situaciones arbitrarias y contrarias a la equidad85.

Los aportes de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil y de las jornadas notariales argentinas. Remisión a las recomendaciones de la doctrina notarial internacional

Además de las recomendaciones efectuadas en el Tercer Congreso de Derecho Civil ya aludido (1961), pueden también tenerse en cuenta las conclusiones de las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1987) que en la comisión octava, dedicada al análisis de la buena fe en el derecho patrimonial expresan: “A través del prisma de la buena fe debe visualizarse el negocio jurídico como un instrumento solidario de cooperación entre las partes para el logro de una finalidad común” a la vez que concluyen: “Excluyen la buena fe, entre otras: la ausencia de diligencia debida, el error inexcusable, las conductas fraudulentas, abusivas, lesivas”86. También las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1997) establecen que, en el análisis del principio de autonomía de la voluntad dentro de la teoría general del contrato, “debe adoptarse una interpretación tendiente a implantar el carácter justo de los contratos y la garantía de equidad en las obligaciones contractuales87” a la vez que “El contrato es un instrumento para la realización de actividades económicas, útiles y justas. El derecho debe ampararlo concediendo acciones88”. Especialmente tienen que tenerse presentes las conclusiones de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (2003) por cuanto en relación al tema renegociación y revisión del contrato, señalaron que tanto el principio de autonomía como el de fuerza vinculante son los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico siempre y cuando se mantengan las circunstancias tenidas en vista al momento de contratar. A este efecto, se afirma la superioridad de los remedios que procuran la revisión o adecuación de los contratos sobre las soluciones que nulifican o liquidan el vínculo, teniendo especialmente en cuenta que la teoría de la imprevisión y otros institutos conforman herramientas útiles para la revisión contractual. Especialmente en el tema que ocupa mi atención, se precisa que la parte afectada puede demandar tanto la revisión como la resolución del contrato, pudiendo el accionado oponer la resolución del contrato con fundamentos suficientes. Se establece que es el juez quien debe decidir cuándo la adecuación resulta factible, y, sumamente importante, se concluye que la renegociación como remedio contractual que tiende tanto al mantenimiento como a la adecuación del acto a circunstancias sobrevenidas, se encuentra incluido dentro del principio de autonomía de la voluntad, pudiendo la misma derivar de una cláusula expresa en el contrato, de una disposición legal o de un principio general de buena fe89. Es relevante destacar también que las jornadas establecieron que no es posible la renuncia anticipada a las acciones por excesiva onerosidad sobreviniente cuando se trata de hechos imprevisibles que han desquiciado la armonía negocial90.

Desde el notariado, la XII Jornada Notarial Argentina (1968) estableció la necesidad de que el escribano plasme en las escrituras públicas que habitualmente crea, cláusulas que sean claras y precisas, que no den lugar a equivocaciones o errores de interpretación y que sean verdaderamente identificatorias de la voluntad de los otorgantes. Asimismo, destacó la importancia del rol asesor notarial al momento de precaver a las partes de los posibles vaivenes que puedan sufrir los contratos con prestaciones diferidas o fluyentes causados por la ocurrencia de acontecimientos extrínsecos o imprevistos en el momento de la celebración. Se recomienda, además, desde una clara visión positivista del derecho –y en sintonía con el pensamiento de las corrientes notariales de esa época–, la necesidad y la importancia de prever la constitución de la mora de pleno derecho para ponerse a resguardo de la incidencia de la imprevisión91.

Finalmente, la doctrina notarial internacional, conformada a partir de las conclusiones y recomendaciones de los congresos internacionales del notariado latino, no ha escapado al análisis de los supuestos relacionados con el notario y la teoría de los contratos. Así, el XVIII Congreso Internacional (1986) determina que el notario al documentar los contratos desarrolla una labor que comprende el control de la legalidad, de información y especialmente, de adecuación de la voluntad de negociar, con la finalidad de atribuir al contrato realizado por las partes, el reglamento privado autónomo mayormente adecuado a la justa composición de los intereses y el efectivo alcance de la finalidad práctica perseguida por cada parte92.

La revisión del contrato: ¿qué es la imprevisión contractual? Los principios en el derecho de los contratos

La denominada revisión del contrato fundada en su doble función individual y social, se presenta académicamente desde dos ángulos bien diferenciados: a) la intervención que realiza el Poder Legislativo a través de la denominada legislación de emergencia, y b) la intervención que realiza el Poder Judicial a partir de la conformación tanto del ejercicio abusivo de los derechos como de la excesiva onerosidad sobreviniente93. El maestro Mosset Iturraspe llama a esto, dentro de su teoría general del contrato, el volver a ver94. En el Derecho actual, puede existir revisión, pero también, readecuación, con una solución que emerja naturalmente de las partes contratantes. Y si bien la cuestión de la emergencia económica excede el ámbito de esta presentación, es oportuno realizar este comentario, teniendo especialmente en cuenta la enorme volatilidad que ha sufrido el dólar estadounidense en nuestro país, ya no considerado como moneda de curso legal por la ley. Yo diría que no hay ni Poder Legislativo creador ni ley de emergencia, lo que no significa que no haya emergencia. La deformidad del Derecho en el ejercicio habitual económico del negocio jurídico es tan grande que hasta sorprende. En este tema como en tantos otros, si el Derecho actual no fuere multicultural e interdisciplinario, estaría claramente en desuetudo o sería declarado como absurdo. Según veremos más adelante, se trata de analizar si es posible aplicar la imprevisión a las obligaciones contraídas en dólares estadounidenses billetes, y todos los bemoles que eso trae aparejado.

Comencemos entonces por reconocer que la imprevisión contractual proyecta la ruptura del equilibrio en el contrato por el acaecimiento de circunstancias extraordinarias e imprevisibles que tornan la prestación de uno o de ambos contratantes excesivamente onerosas95. La misma se presenta en contratos conmutativos bilaterales y unilaterales, de ejecución continuada o diferida, comprometiendo severamente la buena fe96. No es caso fortuito o fuerza mayor; no es un caso de imposibilidad de cumplimiento –relacionada en nuestro país con la imposibilidad de pago97–, en la imprevisión el deudor puede cumplir, pero el cumplimiento se torna dificultoso y excesivo, tan excesivo que se rompe el equilibrio contractual.

Siempre me han llamado la atención las alusiones a la ineficacia del contrato de parte de Francesco Messineo. El jurista daba al denominado contrato ineficaz una visión que lo separaba de las causas generales tratadas en la doctrina como las referidas, por ejemplo, a la nulidad. Así, se refería al mismo cuando, aun no siendo inválido, no es apto para producir los efectos deseados a causa de la presencia de un obstáculo extrínseco98. Se refería entonces con esta denominación a los defectos técnicos de los contratos, como vencimiento de los términos, cumplimiento de la condición, etc., siendo los más relevantes aquellos que generan ineficacia por falta o por exceso de poder. En sintonía, más adelante se referirá a la imposibilidad sobreviniente, haciendo hincapié en una frase esencial descriptiva como pocas a la hora de intentar justificar la teoría en tratamiento: riesgo y peligro del incumplimiento de la obligación99. Una orientación similar se advierte en este tema, desde el Derecho contractual peruano, desde un desarrollo impecable de la teoría del riesgo contractual100. ¿Es posible asumir que puede existir riesgo en el incumplimiento? ¿Y si es así, qué seguridad puede brindar el contrato sobre todo en países como el nuestro, sujeto de manera constante –y muchas veces, creciente– a los bruscos cambios que provoca, por decirlo de una manera genérica, la economía en el Derecho?

Pareciera ser que el tema nos remite a observar la teoría de los principios en los contratos. Una visión que, a través de la ponderación, permite alcanzar la seguridad al contratar, pero más especialmente la justicia en el resultado (equidad + buena fe).

En los tiempos actuales, referirse a la teoría de los principios es algo habitual y hasta inevitable. Sin embargo, hace tiempo esto no era así. La noción de sistema jurídico ha cambiado, ha mutado de perspectiva, igualmente que la compresión inicial que todos tuvimos acerca del concepto y alcance de las fuentes del derecho. En nuestro medio, mucho antes que la teoría de los principios alcanzara a consolidarse101, algunos autores invocaron, en materia contractual, a los principios, mucho antes que el último anteproyecto de código único –devenido proyecto y luego el CCyC vigente– viera la luz.

Juan Carlos Rezzónico presentó oportunamente al derecho de los contratos desde una perspectiva principista, refiriéndose a los mismos como si fueran ideas directrices, que logran su encarnación más evidente en la solución de casos particulares102. Desde mi visión, su aporte más relevante en este tema es el que establece que debe considerarse a los principios no de manera residual, sino como una pauta directa de interpretación judicial; de esa manera, los mismos ocupan la posición de ser fundantes o informadores, creadores de herramientas en todos los casos en donde sea necesario hacer valer criterios de justicia, equidad y razonabilidad103. Si existe texto discutible, si existe un sujeto que tiene que “convencer” con un razonamiento que entre tantos otros pueda “convencer”, exponiendo las razones que mejor se adecuen al caso puntual para alcanzar la mejor conclusión posible104, no albergo duda alguna en que hoy, por analogía, también puede argumentar el abogado, el escribano, y también todo aquel que oficie de jurista, en base a los razonamientos jurídicos que crean necesarios y convenientes105, teniendo especialmente en cuenta tanto los hechos como los argumentos relacionados con los valores que dan vigor al Derecho (verdad)106.

En el tema que hoy ocupa mi atención, Rezzónico eleva a su consideración el principio de autodeterminación –referido a la libertad de las partes de anudarse contractualmente107, en total sintonía con la autonomía108–; el principio que conlleva un comportamiento autorresponsable109; el principio de fuerza obligatoria de los contratos110 y también, el del efecto relativo111. Esencialmente deben destacarse los principios de justicia como concreción de lo justo112 desde una posición niveladora113 que ayuda a restituir las medidas y valores contractuales que son lesionados desde la convención originaria, o porque se pierde la relación de proporcionalidad que debe existir en las prestaciones recíprocas114. Y no menos importantes que los mencionados principios, entre otros, se encuentran los de equidad115, entendida como noción vivificadora del Derecho a la que la justicia habitual y permanentemente recurre en búsqueda de respuestas, sin descuidar la objetividad pero aplicando claramente los conceptos metafísicos que hacen que la equidad en definitiva, responda al tribunal de la conciencia116. Ante un inconveniente, se llega a la equidad tanto a través de las normas particulares como también de la aplicación de normas abiertas como las referidas a la buena fe, no presentes en origen en el CCA pero receptadas en la reforma de la ley 17.711/68, desde los alcances que imponían la buena fe creencia –convicción del contratante basada en la apariencia– y la buena fe lealtad –relacionada con la colaboración recíproca y demás deberes funcionales–117.

Dentro de esta consideración, la imprevisión como posibilidad de resolución del contrato en razón de la ocurrencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que tornaran la prestación de una de las partes en excesivamente onerosa es una posibilidad basada en reglas equitativas, precisamente porque existe una falta de equidad evidente118.

La imprevisión y el Código Civil y Comercial de la Nación119

En sintonía con todo lo antes argumentado, debe considerarse por imprevisión contractual a una situación jurídica especial, en la cual la autonomía de la voluntad queda sustituida por un elemento extraño y ajeno a la misma, y que trae como consecuencia la resolución o readecuación del contrato en los casos en que el mismo sea bilateral, oneroso y conmutativo, por cuanto se torna excesivamente gravosa la prestación continuada, periódica, o de ejecución diferida. Aquellas personas que contratan, enseña Juan Manuel Aparicio, lo hacen en un ámbito determinado por ciertas circunstancias fácticas jurídicas, económicas y de cualquier otra índole, que existen en el momento de la celebración, y por ello las mismas han accedido a un acuerdo120.

La excesiva onerosidad no reconoce como causa exclusiva ni la culpa ni la mora del damnificado, por cuanto todo se vuelve inoperante frente al acaecimiento de esos hechos imprevisibles y extraordinarios121. Se fundamenta entonces el presente instituto porque, en definitiva, lo que se crea ante el desequilibrio sobreviniente, es una situación que repugna a la justicia conmutativa, por cuanto se sufre una alteración de las circunstancias en que las partes fundaron su decisión de contratar, que vuelven prácticamente inadmisible el mantenimiento inalterado de la palabra empeñada122.

El actual art. 1091 del CCCA, ubicado dentro de la parte general de los contratos, prevé la figura en estudio consustanciándole positividad y por ende, tipicidad. Frente al mismo, el jurista debe tener en cuenta que puede suceder, en los contratos conmutativos de ejecución diferida o permanente, algún problema relativo a la imposibilidad de cumplimiento de la prestación, por parte de una de las partes a quien se le torna excesivamente onerosa la misma por la alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al momento de la celebración. En ese sentido y ocurrido ese caso, la parte que sufre esa consecuencia tiene el derecho de plantear judicial o extrajudicialmente –ya sea por vía de acción o de excepción–, tanto la adecuación como la resolución total o parcial del contrato. Las mencionadas reglas se extienden a los terceros a quienes se le han conferido derechos o asignado obligaciones, propias del contrato. Finalmente se considera la posibilidad de la resolución del contrato aleatorio si la prestación se vuelve excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia123.

Muchos autores han ponderado la proyección de la figura actual –y hacia ellos remito–, reconociendo todos sus antecedentes, en el convencimiento de que nos encontramos claramente, frente a un instituto de justicia contractual124. En resumen, pueden argumentarse como tópicos relevantes para que exista la impresión por onerosidad sobreviniente, los siguientes:

1) Debe ocurrir en contratos de ejecución diferida o permanente125;

2) Alguna jurisprudencia y doctrina han comprendido que cuando se extienden en el tiempo los efectos de la integración del dinero en los boletos de compraventa los mismos son considerados de ejecución diferida, y por ende, dan lugar al planteamiento de la imprevisión;

3) En principio, la teoría se fundamenta sobre los contratos bilaterales y unilaterales onerosos; sin embargo, alguna doctrina ha planteado la aplicación de la teoría a ciertos contratos gratuitos126, situación que hoy, desde mi visión, cobra absoluta relevancia y trascendencia127;

4) Teoría aplicable a los contratos conmutativos y aleatorios128, en el caso previsto en el artículo –ya considerado por la doctrina anterior al CCyC-;

5) Aplicación total de la imprevisión por onerosidad sobreviniente cuando la misma se produce por causas ajenas al riesgo propio del contrato –esta aseveración debería funcionar como un principio de interpretación jurídica–;

6) Se fundamenta en el acaecimiento de alteraciones extraordinarias de las circunstancias que existen al tiempo de la celebración del contrato, que sobrevienen al mismo por causas ajenas a las partes;

7) Da lugar al planteamiento extrajudicial o judicial –ese es el orden que brinda el codificador– y puede recurrirse por vía de acción o de excepción;

8) ¿Qué es lo que se solicita? La resolución –total o parcial– o la adecuación del contrato;

9) Se extienden los efectos hacia los terceros interesados –a quienes se le confirieron derechos o se le asignaron obligaciones– a partir de la celebración del contrato;

10) En ocasiones, la jurisprudencia pudo asimilar los efectos del desequilibrio a los emergentes del caso fortuito o la fuerza mayor;

11) El acontecimiento que ocurre debe ser absolutamente imprevisible y debe existir una suerte de causalidad entre el evento desequilibrante y la excesiva onerosidad sobrevenida;

12) Los hechos que causan la imprevisión no pueden ser imputables ni a la culpa del deudor ni a su comportamiento –de mala fe– una vez constituido en mora;

13) En principio, el pacto dentro del contrato de una suerte de cláusula de estabilización –teniendo en cuenta la posibilidad en el derecho positivo vigente– torna inaplicable la imprevisión por excesiva onerosidad sobrevenida, precisamente porque se parte de la idea de aceptar que las partes originariamente previeron el desequilibrio; y

14) Como principio general, la contratación en épocas de inflación vuelve inhábil la posibilidad de plantear a través de la misma la imprevisión, salvo casos puntuales y específicos que en nuestro país han sido tenidos en cuenta por la jurisprudencia dominante.

Conclusión

La tarea expositiva siempre pretende una finalidad: la de dejar en claro, lo más fielmente posible, las diferentes posiciones que en la historia se han brindado ante problemáticas de enorme envergadura y de no fácil solución. La crisis del positivismo jurídico se genera esencialmente, cuando la sola norma es impotente para resolver los problemas de la vida de relación. Su seguridad, en cambio, es la que reconoce que la norma no debe ser ampliamente argumentada cuando la misma es clara y no ofrece lugar a varias interpretaciones. La norma clara puesta en duda únicamente puede reconocer, para su diferente consideración, una interpretación judicial sustentada en la razonabilidad, y por qué no decirlo, en la proporcionalidad.

En materia de imprevisión contractual, la tarea de advertir a simple vista los problemas que se plantean entre acreedor y deudor por un contrato en vías de ejecución es realmente complicada. Es difícil, de primera mano, decidir quién es el justo y quién el injusto, quien tiene o provee al jurista una fundamentación de su derecho mejor o más potente que el que, transcurrido un tiempo desde la celebración, ahora se presenta como un adversario. Una de las cosas explicables de la vida del Derecho con inseguridad jurídica: quienes comienzan pactando de buena voluntad, terminan enfrentados de mala manera.

El art. 1091 del CCyC tiene su fundamento en cincuenta años de doctrina y jurisprudencia referida al instituto de la imprevisión, y en el proyecto de Código Civil del año 1998129. Sin aludir a la técnica legislativa, hay algo interesante en la actual descripción normativa que merece destacarse con énfasis, al momento en que se reconoce que la parte afectada: “tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación”. La vía judicial seguirá su rumbo, teniendo en cuenta los valiosos antecedentes con los que cuenta hasta el día de la fecha130, o creando nuevos rumbos a partir de la razonabilidad hoy inmejorablemente expuesta y positivizada.

El planteo extrajudicial sin embargo, cobra también especial relevancia en estos tiempos. El imperio de la autonomía de la voluntad origina el contrato, y también puede readecuarlo o recomponerlo de acuerdo a las motivaciones justas que ambas partes crean adecuadas, hechas las propuestas y referidas las contrapropuestas, ambas finalmente consentidas recíprocamente. En este sentido, toda propuesta cobra sentido si es aceptada de buena fe.

Raymundo Salvat expuso hace tiempo atrás, con claridad meridiana, de una manera simple y contundente, mucho antes de la reforma de la ley 17.711/68, al referirse a las obligaciones en moneda extranjera, y al problema de la invocación de la moneda de curso legal en nuestro país, que no podía ser otra que la nacional, teniendo en cuenta los principios de soberanía del país, lo siguiente: “Pero las partes pueden, a pesar de este principio, estipular que el pago de una obligación se verifique en moneda extranjera: estas clases de obligaciones no quedarán regidas por los principios y las reglas de las obligaciones de dar sumas de dinero, sino por los referentes a las obligaciones de dar cantidades de cosas; sería el mismo caso de una obligación de entregar cien kilos de trigo”131. Alejados del problema que esta afirmación tiene en la fecha, según lo anteriormente expuesto, referido al posible cumplimiento del deudor que entrega, ante la falta de la cosa, el valor de la misma en moneda de curso legal –y así generar un perjuicio al acreedor, que podría ser en principio injusto de acuerdo a las circunstancias tenidas en cuenta al momento de la celebración del contrato–, resulta interesante advertir que en realidad, el valor que cada parte asigna a la cosa es lo que realmente importa a la hora de intentar adecuar, recomponer o arreglar un problema de esta magnitud. Es lógico creer que el acuerdo de moneda extranjera, en relación con la cosa entregada por el acreedor, debe cumplirse en la referida moneda, porque el valor de confianza que genera en nuestro país es absolutamente relevante. Pero nada obsta a que el problema se readecue con entrega de cosas claramente apreciables económicamente, que permitan alcanzar lo justo para cada cual. Desde mi visión, esto es mucho más sincero, equitativo e –insisto– justo, que recurrir a tablas o promedios entre la moneda nacional y extranjera fundamentadas en parámetros totalmente subjetivos, siempre dentro del ámbito extrajudicial, sin ningún sustento más de los que marcan las reglas generales del mercado de precios, totalmente vagas, y claramente desproporcionadas. Entonces, desde los Principios de Derecho Contractual Europeo creados por la Comisión de Derecho Contractual Europeo dirigida por Ole Lando y Hugh Beale se establece lo que se denomina interpretación útil: “Toda interpretación favorable a la licitud o a la eficacia de los términos del contrato tendrá preferencia frente a las interpretaciones que se las nieguen”132. He aquí un fantástico paradigma a tener en cuenta a la hora de adecuar el contrato.

Se trata de tener en cuenta los postulados del Derecho actual. En realidad, de ponderar los principios que acaecido el inconveniente, ineludiblemente entrarán en pugna: rebuc sic stantibus y pacta sunt servanda: la justa interpretación por el jurista –abogado, escribano, mediador– entre estos parámetros otorgará a las partes el mejor resultado.

Noemí Nicolau se refiere a las dimensiones sociológicas y axiológicas del contrato, remarcando que es relevante al contratar considerar no solo los aspectos económicos que rodean al contrato y con ellos, los valores que el mismo debe consagrar –previsibilidad, orden, seguridad y poder133– sino también lo justo que favorece a cada persona y que le permite su realización como tal, que en materia de contratos se encuentra íntimamente relacionado con la preocupación porque la persona titular de un patrimonio alcance ese supremo valor134. La justicia contractual es justicia conmutativa, precisamente porque requiere para su consolidación, inequívocamente, la equivalencia de las prestaciones. El principio de cooperación entre las partes es un requisito esencial para alcanzar tal cometido135. Desde mi visión, esta fantástica regla es aplicable tanto a la celebración como a la adecuación.

Algunas de las recomendaciones de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (2003)136 pueden resultar útiles a la hora de establecer premisas que en definitiva, marquen el rumbo que habría que tener en cuenta al momento de la adecuación del contrato137:

a. Debe afirmarse la superioridad de los remedios que procuran la revisión o adecuación del contrato sobre las soluciones que nulifican o liquidan el vínculo;

b. La teoría de la imprevisión, la frustración del fin contractual, el principio general de la buena fe, el abuso del derecho y la equidad constituyen herramientas útiles para la revisión contractual,

c. Se entiende incluido en el principio de autonomía de la voluntad el supuesto de renegociación, siendo la misma un remedio contractual tendiente al mantenimiento y adecuación del acto a las circunstancias sobrevenidas;

d. La obligación de renegociar puede emerger de una cláusula expresa del contrato, de una disposición legal o emanar del deber emergente del principio general de buena fe;

e. La renuncia anticipada a las acciones por excesiva onerosidad sobrevenida no es válida cuando se trata de hechos imprevisibles que han desquiciado la armonía negocial, y especialmente

f. La salida desordenada del régimen de convertibilidad –hoy, por analogía, del régimen de obligaciones de dar sumas de dinero del CCA– no debe hacer perder de vista el principio de conservación y cumplimiento de los contratos, para lo cual debe recurrirse a los principios de buena fe y del esfuerzo compartido, la equidad, el realismo económico y la justicia contractual.

En definitiva, todo criterio que responda a la equidad puede ser adecuado en la teoría contractual. La equidad evita que en un caso concreto, enseñaba Abelardo Rossi, se cometa una flagrante injusticia contra dos valores supremos del orden jurídico: la persona y el bien común138. La justicia en el caso concreto, transmite hoy Mariano Gagliardo, es una aplicación de la equidad, apareciendo, en materia contractual, en aquellos casos, entre otros, de reajuste de compensaciones dinerarias ante desproporcionados daños e intereses139. Consecuentemente, si se atiene al principio de buena fe, y desde él, se logra anteponer ante cualquier circunstancia imprevisible o extraordinaria el criterio de equidad, determinante de la justicia contractual, la adecuación del contrato es posible, y hasta necesaria antes que su aniquilación. Si es judicial, será el juez quien deba ponderar el desequilibrio, decidiendo la repartición de lo justo teniendo en cuenta la valoración de las pruebas y las consecuencias originadas inevitablemente por el ineludible paso del tiempo. Si es extrajudicial, serán quienes oficien de juristas –abogados, escribanos, etcétera– quienes puedan encontrar en esos principios la justa recomposición del acuerdo, a partir de las herramientas con las que las partes cuenten a la hora de reconocer el deseo del acuerdo, fortaleciendo los deberes éticos de información, asesoramiento y consejo, no perdiendo nunca de vista que la misión principal de todo aquel que argumenta el Derecho, es la de responder honesta y responsablemente a las necesidades de la comunidad en la que vivimos y nos desarrollamos, cada vez más necesitada de fe y de esperanza.

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1 Para analizar la evolución del derecho de las obligaciones en la orientación a la que este ensayo se refiere, v. Georges Ripert y Jean Boulanger, Tratado de Derecho Civil, T IV, La Ley, Buenos Aires, 1964, p. 13.

2 Cfr. Mario S. Gerlero, Haciendo sociología jurídica, Visión jurídica Ediciones, Buenos Aires, 2018, p. 26.

3 Cfr. Marcelo López Mesa, Derecho de las obligaciones. Manual. Análisis del nuevo Código Civil y Comercial, Vol. 1, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2015, p. 529; del mismo autor: Curso de Derecho de obligaciones, T 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, p. 462; Federico A. Ossola, Obligaciones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, p. 345; Rubén A. Lamber, “Obligaciones en general”, en Eduardo G. Clusellas (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado, T 3, Astrea-FEN, Buenos Aires, 2015, p. 265; Sandra M. Wierzba, Manual de obligaciones civiles y comerciales según el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, p. 201; Carlos A. Calvo Costa, Teoría General de la obligación, T 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 269.

4 Cfr. Marina Gascón Abellán y Alfonso J. García Figueroa, La argumentación en el Derecho, Palestra, Lima, 2005, p. 52.

5 Cfr. Juan Cianciardo, El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Ábaco, Buenos Aires, 2009, p. 129. En lo que a este ensayo respecta, afirma el profesor: “El punto de partida del razonamiento lo constituye la definición de principios…”.

6 Cfr. Félix A. Lamas, La experiencia jurídica, IEF Santo Tomás de Aquino, Buenos Aires, 1991, p. 57-61. (TD).

7 Sobre todo los publicados con posterioridad a la positivización de la imprevisión en el CCA (art. 1198) y de los fallos de la primera jurisprudencia, según tendremos más adelante ocasión de analizar.

8 Para consultar diferentes cláusulas de la práctica contractual habitual, de similar naturaleza, especialmente la denominada cláusula de cross default: Roberto A. Muguillo, Contratos civiles y comerciales. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 2016, 234 p.

9 V. sobre el alcance de este principio, a los aportes de Jorge H. Alterini; Luis F. P. Leiva Fernández; Rubén H. Compagnucci De Caso; María M. Agoglia; Juan C. Boragina y Jorge A. Meza; Ernesto C. Wayar; Alberto J. Bueres; José M. Gastaldi; Noemí L. Nicolau; Lidia M. R. Garrido Cordobera; Juan José Casiello; Marcelo U. Salerno; Manuel Cornet; Isidoro H. Goldemberg y otros autores para contratos específicos y determinados, en Marcos M. Córdoba (dir.); Lidia M. R. Garrido Cordobera y Viviana Kluger (coord.), Tratado de la buena fe en el derecho, T I, La Ley, Buenos Aires, 2005.

10 Cfr. Alfonso Santiago y Valentín Thury Cornejo, Derecho a la vivienda y tutela judicial. La jurisprudencia de la Ciudad de Buenos Aires y el fallo “Quisbert Castro” de la Corte Suprema de la Nación, Ábaco, Buenos Aires, 2014, 189 p.

11 V. Pablo L. Manili, Evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema. Comentarios a sus fallos más trascendentes desde 1863, Astrea, Buenos Aires, 2017, p. 123.

12 Es interesante analizar la descripción de los derechos fundamentales que brindó oportunamente Germán J. Bidart Campos, Nociones constitucionales. Las intersecciones iusnaturalistas de la Constitución, Ediar, Buenos Aires, 2007, p. 129-136.

13 Cfr. Rubén H. Compagnucci De Caso, Manual de obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 69. El profesor se refiere al enriquecimiento injusto. Si bien más adelante aclara que es difícil potenciar la figura desde los aspectos prácticos, ya que no es posible por ejemplo, argumentar el enriquecimiento por inflación, vuelvo a preguntarme si es posible encuadrar la desmedida entre la moneda nacional y la divisa extranjera como un supuesto de inflación -si lo es, desde las magnitudes actuales, al menos es imprevisible, ya que no existe ninguna posibilidad de registro o de índice que pueda haber prevenido del desmesurado salto de promedio en el tiempo en que ocurrió-.

14 Ídem, p. 83.

15 Cfr. Michel Foucault, Las palabras y las cosas, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2012, p. 80-83.

16 Cfr. Jorge Bustamante Alsina, “Autonomía de la voluntad, la fuerza obligatoria del contrato y el principio de la buena fe”, en AAVV, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Contratos. Homenaje a Marco Aurelio Risolía, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 35.

17 Cfr. Felipe Fucito, Sociología del derecho, Universidad, Buenos Aires, 2003, p. 83.

18 Cfr. Emilio Betti, Teoría general del negocio jurídico, Comares, Granada, 2000, p. 45.

19 Cfr. Juan Espinoza-Espinoza, El acto jurídico negocial, Instituto Pacífico, Breña, Lima, 2017, p. 55. Obra esclarecedora de los orígenes y fundamentos de la teoría del acto jurídico (Francia) y la doctrina del negocio jurídico (Alemania) con sus bemoles y alcances.

20 Cfr. Luis Muñoz, Contratos, Vol. 1, TEA, Buenos Aires, 1960, p. 14.

21 Ibídem.

22 Cfr. Fernando Vidal Ramírez, El acto jurídico, Instituto Pacífico, Breña, Lima, 2016, p. 123; José A. Moreno Rodríguez, Hechos y actos jurídicos, CEDEP-Intercontinental Editora, Asunción, 2014, p. 245.

23 Luis Muñoz, Contratos, Vol. 1, ob. cit., p. 16.

24 Cfr. Mario A. Zinny, Mandato, apoderamiento y poderes en el nuevo Código Civil y Comercial. La formación jurídica que nos falta. Recuerdos y casos, La Manija, Rosario, 2015, p. 69.

25 Cfr. Rubén H. Compagnucci De Caso, El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992, 592 p.

26 Cfr. Santos Cifuentes, Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 2004, 875 p.

27 Cfr. Enrico Gabrielli, Operación económica y teoría del contrato, Astrea – G. Giappichelli Editore, Buenos Aires, 2017, p. 7.

28 Cfr. Guido Alpa, El contrato en general. Principios y problemas, Instituto Pacífico, Breña, Lima, 2015, p. 20.

29 V. Sebastián J. Cosola, “El sistema contractual argentino contemporáneo”, Revista Brasileira de Estudos Jurídicos, Vol. 13, Editor Facultades Santo Agostino, Montes Claros, Brasil, 2018, p. 203-234. http://direito.fasa.edu.br/k/bej/12011459.pdf (Último acceso: 12/10/2018).

30 Cfr. Atilio A. Alterini, Código Civil sistematizado, La Ley, Buenos Aires, 2010, p. IX.

31 Cfr. Víctor De Santo (dir.), Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas, Sociales y de Economía, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1996, p. 737.

32 Cfr. Jorge E. Lavalle Cobo, “De los contratos en general”, en Augusto C. Belluscio (dir.); Eduardo A. Zannoni (coord.), Código Civil y leyes complementarias, T 5, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 917.

33 Cfr. Rolandino, Aurora, con adiciones de Pedro De Unzola (Meridiana), Asociación Nacional del Notariado Mexicano, México, 2011, 658 p.

34 Ídem, p. V. El estudio preliminar es efectuado por Dn. Rafael Núñez Lagos, el gran notarialista español, discípulo predilecto de Dn. José Castán Tobeñas, y Maestro de Dn. Antonio Rodríguez Adrados. Todos maestros y creadores del Derecho formulario del que tanto aprendemos. En nuestro país, el Derecho formulario comienza con los aportes de Carlos Emérito Gonzalez y su teoría general del instrumento público (Tesis doctoral defendida en la Universidad de Buenos Aires en el año 1952) que con el mismo nombre, y haciendo alusión a que era un estudio de la introducción del Derecho Notarial, se publicara en editorial Ediar un año después. De ahí que no sea de extrañar que sus dos discípulos en la notaría y en la universidad, sean los maestros actuales del Derecho Notarial formulario: Natalio P. Etchegaray y Rubén A. Lamber.

35 Federico de Castro y Bravo, El negocio jurídico, ob. cit., p. 316.

36 Cfr. Rafael Domingo (dir.); Javier Ortega y Beatriz Rodríguez-Antolín, Principios de Derecho Global. Aforismos Jurídicos comentados, Cátedra Garrigues-Thomson Aranzadi, Navarra, 2003, p. 214. En este libro, la referencia es “Rebus sic stantibus”.

37 Santo Tomás de Aquino, Summa Theologiae 2.2., q. 110, a. 3 ad 5: “Aquel que promete algo, si tiene intención de cumplirlo, no miente, porque no hay contradicción entre lo que habla y lo que piensa. Pero si no pone por obra lo que ha prometido, en este caso parece que falla a la fidelidad, por cambiar de propósito. Sin embargo, se le puede eximir de culpa por dos razones: la una, si lo prometido es manifiestamente ilícito, ya que entonces pecó al hacer esta promesa y hace bien al cambiar de propósito; la segunda, si han cambiado las condiciones personales o las del negocio en cuestión. Pues, conforme dice Séneca en su libro De Beneficiis, para que uno esté obligado a cumplir lo prometido se requiere el que ninguna circunstancia haya cambiado. De no ser así, ni se fue mentiroso al prometer, por haberlo hecho sinceramente, y en el supuesto de que se mantendrían las debidas condiciones, ni tampoco se es infiel por no cumplir lo prometido si las condiciones ya no son las mismas. Por tanto, tampoco mintió el Apóstol al no haber ido a Corinto, adonde prometió que había de ir, como leemos en 2 Cor 1, 15; 16, 5, por las dificultades que sobrevinieron”.

38 Cfr. Josef Pieper, Las virtudes fundamentales, Rialp, Madrid, 2003, p. 100. Dice claramente el autor: “La justicia enseña que hay otro que no se confunde conmigo, pero que tiene derecho a lo suyo. El individuo justo es tal en la medida misma en que confirma al otro en su alteridad y procura darle lo que le corresponde”.

39 Cfr. Rodolfo Luis Vigo, Interpretación jurídica (Del modelo iuspositivista legalista decimonónico a las nuevas perspectivas), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 158-161.

40 Cfr. Fernando J. López de Zavalía, Teoría de los contratos. Parte general, T 1, Zavalía, Buenos Aires, 2006, p. 45.

41 Cfr. Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial (trad. Santiago Sentís Melendo), T I, EJEA, Buenos Aires, 1954, p. 105. Messineo comenta el Código Civil Italiano, que forma parte del apéndice de esta obra, de donde emerge un antecedente relevante en materia de imprevisión (arts. 1463-1469).

42 Cfr. Atilio A. Alterini, Contratos, en Jorge J. Llambías – Atilio A. Alterini, Código Civil Anotado, T III-A, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1982, p. 155. El tomo en estudio cuenta además con la colaboración, en otros artículos, de Julio César Rivera y Fernando Posse Saguier.

43 Ibídem.

44 Ibídem.

45 Ídem, p. 156.

46 Ibídem.

47 Cfr. Federico de Castro y Bravo, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 2002, p. 313.

48 Cfr. Federico Videla Escalada, La causa final en el Derecho Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 180.

49 Federico de Castro y Bravo, El negocio jurídico, ob. cit., p. 322.

50 Ídem, p. 325.

51 Cfr. Luis Diez Picazo-Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, Vol. II, Tecnos, Madrid, 2003, p. 193. Los autores se refieren a la doctrina que en ese país emana de una sentencia del Tribunal Supremo del año 1949, estableciendo que el deudor debe vencer todas las dificultades que se le presenten para poder cumplir, pero no las consideradas exorbitantes.

52 Cfr. Karl Larenz, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, Comares, Granada, 2002, p. 34.

53 Ídem, p. 91.

54 Ídem, p. 113.

55 Ídem, p. 122.

56 Ídem, p. 138.

57 Ídem, p. 212.

58 Cfr. Pablo L. Manili, La seguridad jurídica. Una deuda pendiente, Hammurabi, Buenos Aires, 2011, p. 71.

59 Cfr. Jorge Mosset Iturraspe, Justicia contractual, Ediar, Buenos Aires, 1977, 305 p.

60 Cfr. Lisandro Segovia, El Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la forma de notas, Tomo primero, Imprenta de Pablo E. Coni, Editor, Buenos Aires, 1881, p. 337 (n. 119).

61 Cfr. José O. Machado, Exposición y comentario del Código Civil Argentino, T III, Félix Lajouane Editor, Buenos Aires, 1899, p. 529.

62 Ídem, p. 530.

63 Ibídem, p. 531.

64 Cfr. Baldomero Llerena, Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino, Tomo Cuarto, Sociedad Bibliográfica Argentina Editores, Buenos Aires, 1931, p. 299.

65 Eduardo B. Busso, La doctrina de la imprevisión, LL 156-1168.

66 Cfr. Alfredo Orgaz, “El contrato y la teoría de la imprevisión”, en Nuevos estudios de Derecho Civil, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1954, p. 37.

67 Cfr. Marco A. Risolía, Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil, Librería jurídica Valerio Abeledo-Editor, Buenos Aires, 1946. p. 107.

68 Ídem, p. 136.

69 Ibídem, p. 150.

70 Ibídem, p. 152.

71 Cfr. Alberto G. Spota – Luis F. P. Leiva Fernández (act.), Contratos. Instituciones de Derecho Civil, T III. Parte general, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 720.

72 Ídem, p. 707.

73 Cfr. libro Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 15.

74 Cfr. Eduardo B. Busso, La doctrina de la imprevisión, LL 156-1166.

75 Cfr. Jean Étienne Marie Portalis, Discurso preliminar: Código Civil Francés, Jorge H. Alterini (est. int.), Facultad de Derecho (UBA), La Ley, Buenos Aires, 2004, p. XXX.

76 Cfr. Guillermo A. Borda, La reforma de 1968 al Código Civil, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1971, p. 13.

77 Cfr. Roque Garrido y Luis Andorno, Reformas al Código Civil. Ley 17.711 comentada, Víctor P. de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1969, p. 164. Dicen los autores: “Mediante el segundo párrafo del art. 1198, en su nueva redacción, y haciéndose eco de la orientación general de la reforma en cuanto acentuación de la regla moral como fundamental norma de conducta, según lo destaca la Comisión Redactora en su nota de elevación del proyecto al señor secretario de Estado de Justicia, se ha incorporado la llamada ‘Teoría de la imprevisión’, cuya necesidad venía siendo reclamada por estudiosos de la materia, y había comenzado a tener consagración jurisprudencial en algunos supuestos durante los últimos años”.

78 Cfr. Ricardo O. Larroza, “Imprevisión contractual”, en Rubén S. Stiglitz (dir.), Contratos. Teoría General, T II, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 344.

79 Ídem, p. 349.

80 Ibíd., p. 343.

81 Conf. arts. 1197 y 1198 del CCA. Fuente: Código Civil y leyes complementarias con las notas del autor del anteproyecto, doctor Dalmacio Vélez Sarsfield, y legislación complementaria, Editora Platense, La Plata, 1961, p. 137-138.

82 Cfr. Alberto G. Spota, Curso sobre temas de Derecho Civil, Instituto Argentino de Cultura Notarial, Buenos Aires, 1971, p. 46.

83 Ídem, p. 59.

84 Cfr. Alberto G. Allende, Ley 17.711. Aplicación en la actividad notarial, Consejo Federal del Notariado Argentino – Instituto Argentino de Cultura Notarial, Buenos Aires, 1968, p. 71.

85 Roque Garrido y Luis Andorno. Reformas al Código Civil. Ley 17.711 comentada, ob. cit., p. 164.

86 Libro Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ob. cit., p. 93. Las mencionadas jornadas fueron organizadas por la Universidad de Belgrano.

87 Ibídem, p. 165. Las mencionadas jornadas fueron organizadas en esfuerzo conjunto de la Universidad de Buenos Aires y la Universidad Católica Argentina.

88 Ibídem, p. 166.

89 Ibíd., p. 223. Las mencionadas jornadas fueron organizadas en esfuerzo conjunto de la Universidad Nacional de Rosario y la Universidad Católica Argentina.

90 Ibídem.

91 Cfr. Norma E. Ciuró de Castello (comp.), Jornadas notariales argentinas (1944-2008), FEN, La Plata, 2010, p. 79. Las mencionadas jornadas fueron organizadas por el Colegio de Escribanos de la Provincia de Chaco, con el apoyo, como es frecuente, del Consejo Federal del Notariado Argentino.

92 Cfr. Bernardo Pérez Fernández del Castillo, Doctrina notarial internacional, Porrúa, Asociación Nacional del Notariado Mexicano, México, 2013, p. 222. El congreso notarial aludido se llevó a cabo en Montreal.

93 Cfr. Jorge Mosset Iturraspe, Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 365.

94 Ibídem.

95 Alberto G. Spota – Luis F. P. Leiva Fernández (act.), Contratos. Instituciones de Derecho Civil, T III. Parte general, ob. cit., p. 722.

96 Ibídem.

97 Luis Muñoz, Contratos, ob. cit., p. 569.

98 Cfr. Francesco Messineo, Doctrina General del Contrato, T II, EJEA, Buenos Aires, 1986, p. 311.

99 Ídem, p. 365.

100 Cfr. Aníbal Torres Vázquez, Teoría general del contrato, T II, Instituto Pacífico, Breña, Lima, 2016, p. 316.

101 V. especialmente todas las obras de Ronald Dworkin, especialmente Una cuestión de principios, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2012, 413 p.

102 Cfr. Juan C. Rezzónico, Principios fundamentales de los contratos, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 4.

103 Ídem, p. 122.

104 Para ampliar, v. Armando S. Andruet (h.), Teoría general de la argumentación forense, Alveroni, Córdoba, 2013, p. 105; Rodolfo L. Vigo, Cómo argumentar jurídicamente, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 6.

105 Cfr. Amós A. Grajales y Nicolás Negri, Argumentación jurídica, Astrea, Buenos Aires, 2017, p. 328.

106 Cfr. Mario E. Chaumet, Argumentación. Claves aplicables en un derecho complejo, Astrea, Buenos Aires, 2017, p. 307.

107 Juan C. Rezzónico, Principios fundamentales de los contratos, ob. cit., p. 162.

108 Ídem, p. 181.

109 Ibídem, p. 178.

110 Ibídem, p. 227.

111 Ibídem, p. 238.

112 Ibíd., p. 282.

113 Ibíd., p. 284.

114 Ibídem, p. 285.

115 Ídem, p. 334.

116 Ibídem, p. 338.

117 Alberto G. Spota – Luis F. P. Leiva Fernández (act.), Contratos. Instituciones de Derecho Civil, T III. Parte general, ob. cit., p. 412.

118 Juan C. Rezzónico, Principios fundamentales de los contratos, ob. cit., p. 370.

119 Artículo 1091 CCyC. Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia.

120 Cfr. Juan M. Aparicio, Contratos. Parte general, T 2, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 243.

121 Alberto G. Spota – Luis F. P. Leiva Fernández (act.), Contratos. Instituciones de Derecho Civil, T III. Parte general, ob. cit., p. 736.

122 Cfr. Jorge Mosset Iturraspe, Justicia contractual, Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 206.

123 Como novedad digamos que al no considerarse expresamente que el contrato necesariamente deba ser oneroso, esta posibilidad abre la puerta a considerar que podría aplicarse el instituto a los contratos gratuitos, situación que aun genera interesantes confusiones y discusiones académicas.

124 Cfr. Gustavo Caramelo, Extinción, modificación y adecuación del contrato, en Eduardo A. Barbier (dir.), Manual de contratos, Erreius, Buenos Aires, 2018, p. 212; Alejandro Borda, Extinción de los contratos, en Alejandro Borda (dir.), Derecho Civil. Contratos, Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, 2016, p. 254; Carlos A. Hernández, “Eficacia e ineficacia del contrato”, en Noemí L. Nicolau y Carlos A. Hernández (dir.) – Sandra. A. Frustagli (coord.), Contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2016, p. 362; Julio C. Rivera – Luis D. Crovi e Iván G. Di Chiazza, Contratos. Parte general, Julio C. Rivera – Graciela Medina (dir.), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, p. 505; María V. Albanesi, “Extinción, modificación y adecuación del contrato”, en Daniel R. Vítolo (dir.), Manual de Contratos, T 1, Ed. Estudio, Buenos Aires, 2017, p. 305; Mario C. Gianfelici y Ramiro Prieto Molinero, “Contratos en general (Arts. 1090/1091)”, en Alberto J. Bueres (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, T 3C, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, p. 368; Carlos A. Hernández, “Contratos en general (Arts. 1059 a 1091)”, en Ricardo L. Lorenzetti (dir.) – Miguel F. De Lorenzo y Pablo Lorenzetti (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, T VI, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 220; Luis F. P. Leiva Fernández, “Extinción, modificación y adecuación del contrato”, en Julio C. Rivera – Graciela Medina (dir.) – Mariano Esper (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, T III, Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 704 y entre otros, María Acquarone, Ricardo Rocca y Sebastián Cosola, “Contratos”, en Eduardo G. Clusellas (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado, T 3, Astrea-FEN, Buenos Aires, 2015, p. 855.

125 Diferenciándose los contratos de ejecución continuada (por ejemplo, el suministro) de los de ejecución diferida que son los que jurídicamente se someten a una condición (por ejemplo, el otorgamiento de la escritura pública en el momento en el que el Banco apruebe el otorgamiento del crédito). V. Alberto G. Spota – Luis F. P. Leiva Fernández (act.), Contratos. Instituciones de Derecho Civil, T III. Parte general, ob. cit., p. 743.

126 Ídem, p. 804.

127 Piénsese en los tributos alcanzados en la Provincia de Buenos Aires. En la actualidad, tanto las donaciones de inmuebles efectuadas de acuerdo a las formalidades exigidas por el CCyC como toda otra donación en general, las manuales, como así cualquier otra donación o acto de transmisión de naturaleza gratuita -por ejemplo, la constitución o renuncia de usufructo, entre tantos otros casos de la práctica jurídica cotidiana- son actos alcanzados por el denominado Impuesto a la Transmisión Gratuita de Bienes (ITGB). De ahí que las inquietudes planteadas por el profesor Leiva Fernández cobren verdadera importancia en la actualidad: “(…) es injusto que quien desee efectuar una donación deba cumplirla a un valor excesivo (…)”. V. Luis F. P. Leiva Fernández, Extinción, modificación y adecuación del contrato, ob. cit., p. 707.

128 Para analizar el alcance de la cuestión de los contratos aleatorios: Enrico Gabrielli, Operación económica y teoría del contrato, ob. cit., p. 96.

129 Ídem, p. 705.

130 Para analizar los fallos trascendentes de la CSJN en esta materia, v. Matías L. Nieto, La excesiva onerosidad sobreviniente, en Cristina N. Armella (dir.) – Mariano Esper (coord.), Corte Suprema de Justicia de la Nación. Máximos precedentes. Contratos, T I, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 121-293.

131 Cfr. Raymundo M. Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en general, Enrique V. Galli (act.), T I, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1952, p. 407. Se refiere a esta apreciación también: Rubén A. Lamber, Obligaciones en general, ob. cit., p. 265.

132 Cfr. libro Principios de Derecho Contractual Europeo. Partes I y II (Los trabajos de la “Comisión de Derecho Contractual Europeo”), edición: Ole Lando y Hugh Beale, Consejo General del Notariado, Madrid, 2003, p. 429.

133 Cfr. Noemí L. Nicolau, Fundamentos de derecho contractual, T I, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 188.

134 Ídem, p. 227.

135 Ibídem, p. 228.

136 Libro Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ob. cit., p. 219. Las mencionadas jornadas fueron organizadas por la Universidad Nacional de Rosario y la Universidad Católica Argentina en esfuerzo conjunto.

137 Ibídem, p. 222-224.

138 Cfr. Abelardo F. Rossi, Aproximación a la justicia y a la equidad, Educa, Buenos Aires, 2000, p. 125.

139 Cfr. Mariano Gagliardo, La interpretación en el Código Civil y Comercial, Zavalía, Buenos Aires, 2018, p. 179.

* El presente ensayo es, en esencia, una versión actualizada del resumen de la exposición que se realizara en el marco del XV Congreso Nacional de Derecho, celebrado entre los días 31 de agosto y 1° de septiembre del año 2018, en la Universidad Nacional del Noroeste de la Provincia de Buenos Aires (UNNOBA). .