Notartech. Tecnologías aplicadas a la función notarial*

Walter César Schmidt

Sumario: Ponencias. I. Introducción. Primera parte. Actuación notarial con presencia física. 1. Documento y documento informático: documento notarial electrónico y documento notarial digital. 2. Folios notariales digitales. Testimonios digitales. 2.1. Validez. 2.2. Circulación. 3. Protocolo Notarial Digital. Segunda parte. Actuación notarial a distancia. 1. Introducción. 2. Conceptualización. 3. Concepto de Plataforma segura. 4. El principio de inmediación a la luz de la actividad por videoconferencia a distancia en el ámbito judicial y notarial. 4.1. Marco normativo. 5. Jurisdicción. 6. Firma en sus diversas manifestaciones. 6.1. Firma en dispositivo electrónico. 6.2. Suscripción mediante la certificación notarial de un proceso electrónico. 7. Guarda, conservación y acceso posterior. Tercera parte. Prospectiva tecnológica notarial. Un inimaginable futuro cercano. Bibliografía. Conclusiones Jornadas. Fallos judiciales, acordadas y resoluciones administrativas. Páginas web visitadas

Ponencias

– Teniendo en cuenta los principios de equivalencias establecidos en los arts. 286 y 289 del CCyC y la remisión de la norma de fondo a las leyes provinciales en los arts. 300 y 308 del CCyC se sostiene que la normativa de fondo permitiría la existencia de folios digitales notariales siempre y cuando la normativa provincial en cada una de las jurisdicciones así lo permita.

– Los testimonios digitales de las matrices en soporte papel constituyen instrumentos públicos digitales en los mismos términos del art. 289 inc. a del CCyC.

– De la interpretación armónica de los arts. 1892, 1017, 1552, 286, 288 y 308 del CCyC se sostiene que el testimonio digital es título suficiente en los términos de los arts. 2 y 3 de la ley 17.801.

– La denominación correcta para este tipo de actuación debiera ser “actuación notarial a distancia” descartando la denominación de “actuación notarial remota” por cuanto el término no es aplicable, y reservando el concepto de “actuación notarial virtual” para una actuación notarial futura en el ámbito enteramente virtual, el cual se lo asocia a distintas tecnologías como por ejemplo la realidad aumentada.

– El principio de inmediación debe ser reinterpretado a la luz del impacto tecnológico. El principio de inmediación debe ser interpretado como “presencia” en sus dos facetas: física y/o a distancia.

– Lo importante no es la presencia física ante el notario, sino la comparecencia directa con el notario que es responsable de la autenticación, aunque sea a través de una plataforma tecnológica.

– La actuación notarial a distancia tiene un valladar en la jurisdicción provincial, debiendo en este caso no solo estar dentro de la jurisdicción provincial el notario sino también las partes.

– La posibilidad del ejercicio notarial extraterritorial deberá surgir necesariamente a partir del “diálogo de los notariados de todo el país, para acordar nuevos factores de vinculación para la audiencia a distancia, partiendo siempre de la competencia territorial del notario interviniente…”, tal como lo propicia el decálogo de actuación a distancia de la Universidad Notarial Argentina.

– Un documento firmado electrónicamente es un instrumento particular no firmado.

– La firma estampada en un dispositivo electrónico, también llamada firma digitalizada es una modalidad de firma electrónica.

– Se propicia el estudio para la posibilidad de certificación notarial de otras formas de exteriorización de la voluntad que permita la suscripción de determinados actos que no requieran firma, ampliando el ámbito de nuevas incumbencias.

– Con el fin de cumplir con el deber notarial de guarda de los documentos, y facilitar el acceso y la lectura de los mismos, todos los desarrollos tecnológicos deberán prever obligatoriamente la guarda y conservación de los documentos notariales digitales.

Introducción

Hace ya algunos años1 venimos expresando qué actitud habrían de tomar los distintos colectivos profesionales teniendo en cuenta el impacto del mundo digital en el mundo físico y los vertiginosos cambios en la sociedad de la información que nos obligaban a una recodificación del ordenamiento jurídico junto con una reconceptualización de varios institutos jurídicos pensados y legislados en el único escenario conocido hasta entonces: el mundo físico.

En los últimos dos años la incorporación de tecnología en la actividad notarial nacional ha generado una exponencial utilización y generación de documentos notariales digitales2. Nos encontramos realizando certificaciones digital de documento digital, certificaciones de copias digitales, testimonios digitales no solo de actos unilaterales sino de actos de transmisión de dominio, en dos jurisdicciones provinciales3 ya es posible inscribir escrituras de transmisión, constitución, modificación o extinción de derechos reales, mientras que en el ámbito académico la Universidad Notarial Argentina dio a conocer el decálogo para la actuación notarial a distancia, dos colegios notariales se encuentran profundizando el estudio de uno de los temas de estas Jornadas: la actuación notarial a distancia, factibilidad, límites y consecuencias de la misma.

En el ámbito mundial muchos de los notariados europeos ya se encuentran trabajando con protocolo notarial electrónico, realizan actuaciones enteras digitales de constitución de sociedades conforme la normativa europea, realizan actos notariales por videoconferencias4, mientras la Unión Internacional del Notariado en su última asamblea de notariados miembros aprobó el decálogo para las escrituras notariales con comparecencia en línea y la nueva ley notarial modelo donde se recepta el protocolo notarial electrónico, la comparecencia en línea y la actuación notarial a distancia.

En este escenario es donde hemos de comenzar a desarrollar el trabajo que hemos de dividir en dos partes. Una primera parte donde nos abocamos al producido de la actuación notarial con presencia física, es decir al documento notarial digital, testimonios digitales y su circulación. En una segunda parte tratamos la actuación notarial a distancia con la problemática que ella involucra. Para terminar con una temática actual y en reciente desarrollo, e imaginando un posible nuevo concepto: la actuación notarial virtual.

Primera parte
Actuación notarial con presencia física

1- Documento y documento informático: documento notarial electrónico y documento notarial digital

El documento es el producto final resultante de una cadena de ejercicio del derecho que precisamente se encuentra establecida por el ordenamiento jurídico para alcanzar la máxima y efectiva protección, así como la certeza en las declaraciones y modificaciones que impactan en los atributos de la persona. El documento es el resultado de una creación, que en nuestra disciplina se estudia bajo el nombre de creación notarial del derecho5.

Dentro del concepto general de documento debemos distinguir el concepto de documento informático que es aquel documento que exclusivamente se realiza a través de medios informáticos. Dentro de esta clase, debemos distinguir a los documentos electrónicos de los documentos digitales. Mientras los documentos electrónicos son aquellos documentos creados en un ordenador, conformado por un conjunto de campos magnéticos, y grabados en un soporte informático que permite su posterior reproducción6, el documento digital es aquel donde se plasma tanto la voluntad de su creador como la firma digital, imbuido así de los caracteres de integridad, inalterabilidad y conexidad con el titular signatario, presumiéndose su autoría7.

Lamber sostiene que el documento notarial digital (DND) es una especie del documento notarial que se caracteriza por estar almacenado en soporte electrónico con firma digital del notario competente y se rige por los principios de la teoría del instrumento y de la prueba8.

2- Folios notariales digitales. Testimonios digitales

Validez

Hemos dado un concepto de documento informático y dentro de este, las subclases de documento notarial electrónico y documento notarial digital. Delimitados conceptualmente debemos analizar si es posible la existencia de folios notariales digitales así como la emisión de testimonios notariales digitales.

Se debe establecer cuál es columna vertebral normativa vigente para luego pasar a analizar su viabilidad o no. En virtud de ello, debemos mencionar que el Código Civil y Comercial de la Nación como normativa de fondo establece el principio de equivalencia funcional entre los instrumentos en soporte papel y en soporte electrónico al mencionar que la expresión escrita puede hacerse constar por cualquier soporte en la medida que su contenido sea representado en texto inteligible aunque se requiera de algún medio técnico para poder leerlo9, mientras que también establece el principio de equivalencia funcional entre la firma ológrafa y la firma digital al mencionar que el requisito de firma queda satisfecho si se utiliza una firma digital10.

El principio de equivalencia mencionado nos da el primer soporte sobre el cual comenzar a analizar todos los documentos. Sin embargo, y a pesar del marco normativo de fondo que habilita y permite la posibilidad de documentos digitales, para analizar específicamente la viabilidad del documento notarial digital debemos analizar lo establecido en el Código Civil y Comercial de la Nación cuando regula a las escrituras públicas y actas en los arts. 299 a 312. De dichos artículos, específicamente dos artículos refieren al tema que estamos tratando.

El primero de ellos es el art. 300 donde menciona que “Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección…”. En consecuencia, y a los efectos de analizar la viabilidad o no de la existencia de folios notariales digitales debemos estar a lo que la ley provincial establezca para cada una de las jurisdicciones.

El segundo de los artículos del CCyC que se aplica en el presente tema es el art. 308 al hablar de copias o testimonios cuando menciona que “El escribano debe dar copia o testimonio de la escritura a las partes. Este instrumento puede ser obtenido por cualquier medio de reproducción que asegure su permanencia indeleble conforme las reglamentaciones locales…”. Vuelve la normativa de fondo a remitir a la legislación provincial. Sin embargo la misma establece un requisito de fondo: el medio que se utilice debe asegurar la permanencia del documento en forma indeleble. Una de las dudas que se han generado es si la palabra “indeleble” refiere o no exclusivamente a un texto en soporte papel. Para nuestra consideración, la definición de indeleble no implica ni remite a soporte alguno. El diccionario de la Real Academia Española en su definición establece que el significa es que “no se puede borrar o quitar”11. Creemos que este término se aplica independientemente del soporte y siendo un documento firmado digitalmente se aplicaría perfectamente ya que la característica de integridad e inalterabilidad garantizan el objetivo buscado por la norma de fondo.

Sin perjuicio de las remisiones que el CCyC hace a las normativas provinciales cabe mencionar que la ley de apoyo al capital emprendedor 27.349 en su art. 59 establece que “El estatuto de la SAS, sus modificatorias y los poderes y revocaciones que otorguen sus representantes podrán ser otorgados en protocolo notarial electrónico. Aun habiéndose otorgado en soporte papel, su primera copia deberá expedirse en forma digital con firma digital del autorizante”12. Como es fácil advertir, la normativa de fondo avanza y se contradiría no solamente con el art. 300 del CCyC sino además con facultades no delegadas a la Nación. Sin embargo, en un análisis integrador de ambos artículos creemos que la norma que dicha normativa debe interpretarse a partir del art. 300 del CCyC y en el caso que la reglamentación local de la provincia permita la existencia de folios digitales y estos existan, el notariado deberá utilizar esta modalidad de expedición de copia, independientemente que complementariamente pueda expedir otro testimonio teniendo en cuenta la finalidad de los diferentes soportes13.

En virtud de ello, a nuestro criterio la normativa de fondo permitiría la existencia de folios digitales notariales siempre y cuando la normativa provincial en cada una de las jurisdicciones así lo permita. En este sentido, el reglamento de actuación notarial en soporte digital de la Provincia de Buenos Aires establece en su art. 4 “Los documentos digitales creados y firmados digitalmente de conformidad con esta reglamentación y la ley 25.506 de Firma Digital, tendrán el mismo valor legal que los documentos firmados en soporte papel conforme lo previsto por la ley notarial 9020, su decreto reglamentario y el Código Civil y Comercial de la Nación”14.

Néstor Lamber sostiene que dicha equivalencia “determina que en la actualidad se puedan expedir testimonios digitales de las matrices en soporte papel que constituyen instrumentos públicos digitales en los mismos términos del art. 289 inc. a del CCyC que para los de soporte papel…”15. Esta postura es la adoptada mayoritariamente por la doctrina16.

Circulación

La circulación de los primeros testimonios digitales, solamente circunscriptos a poderes y eventualmente actas para ser presentadas en expedientes judiciales, no habían suscitado la atención ni la preocupación doctrinaria, siendo aceptados y avalados por todos.

Con la aceptación de testimonios digitales para su registración por parte de los registros de la propiedad de la provincia de Córdoba17 y posteriormente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires18 surgieron algunas dudas respecto de los desafíos que deberían de sortear los testimonios digitales para poder cumplir las mismas funciones que los testimonios en soporte papel. Así, se comenzó a discutir sobre la posibilidad de emisión de un título digital para su ingreso al registro, inscripción del mismo, y una vez inscripto su posterior emisión en soporte papel con las constancias registrales de inscripción. Ante las dudas planteadas, se comenzó a evaluar en cómo se solucionaría la publicidad cartular que permiten las notas marginales, cómo neutralizar la posible circulación de copias digitales infinitas del título, cómo solucionar el posible derecho de retención de título, entre otras posibilidades.

Sin perjuicio que el desarrollo de cada uno de estos temas nos exigiría un extenso tratamiento individual debemos decir que la posibilidad de un envío de testimonio digital para el registro de la propiedad con la única funcionalidad de inscribir el mismo y posteriormente emitir un testimonio con la nota de su inscripción en el registro de la propiedad –de la misma forma que lo realiza el notariado español– no es posible en nuestro ordenamiento jurídico puesto que la ley nacional 17.801 impone la oponibilidad a terceros mediante su publicidad registral, y no se prevé expresamente que la nota realizada por el notario en el testimonio notarial supla o reemplace la oponibilidad erga omnes del derecho real y su publicidad a través del Registro19. De la armonización interpretativa de los arts. 1892, 1017, 1552, 286, 288 y 308 del CCyC se nos permite colegir que el testimonio expedido en estos términos es título suficiente en los términos de los arts. 2 y 3 de la ley 17.80120.

Respecto de la posibilidad de un derecho de retención de título debemos decir que el ejercicio de este derecho, principalmente vinculado a las cláusulas hipotecarias, y a la luz de la evolución doctrinaria respecto del derecho del consumidor cuanto menos es violatorio del mismo. Sin perjuicio que los arts. 2587 y siguientes del CCyC autorizan al acreedor, que detenta la relación de poder sobre una cosa que debe restituir, a retenerla hasta tanto el titular del derecho real no pague la deuda liquida y exigible en razón de ella que tienen con él, y que toda cosa que esté en el comercio puede ser retenida. Como lo sugiere Lamber, lo primero que habría que preguntarse es si el derecho de retención es sobre el inmueble o el título. Un segundo interrogante es si el título digital es una cosa, en tanto bien inmaterial que es21. Por otro lado, no podemos dejar de advertir que ha dejado de existir la categoría de inmueble por representación que en el antiguo ordenamiento existía y en el cual los títulos se consideraban dentro de esta categoría, por lo que entendemos que no es un argumento para negar la utilización de testimonios digitales.

Respecto de la publicidad cartular de las notas marginales y la problemática de la circulación de copias infinitas, así como para diferentes inconvenientes que pudieran tener los documentos digitales se propone una solución basada en una herramienta ya desarrollada por el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires como es el folio de anotaciones marginales.

La emisión del testimonio digital se realiza actualmente con dos códigos de verificación: el CVS y el código QR. Teniendo en cuenta la presente infraestructura se propone la creación de un registro de versionado del documento, donde cada una de las anotaciones posteriores al documento, ya sea por el autorizante o por parte de cualquier notario (lo que actualmente sería una nota marginal en el soporte papel), queden registradas en la base de datos del Colegio de Escribanos donde se ha creado el documento y esto permita la posibilidad de una hoja de ruta de dicho documento digital. De esta forma tendríamos un historial de ese documento y podríamos realizar una trazabilidad del mismo, permitiendo saber por cuáles notarios ha pasado. Así, un notario al cual le hayan llevado un documento para realizar una afectación al régimen de vivienda debería poder ingresar a la base de datos del Colegio de Escribanos del notario que haya generado el documento, hacer una “anotación marginal” al mismo lo cual quedaría registrado. Igual procedimiento deberíamos hacer en caso de una confección de un boleto, presentación en alguna garantía inmobiliaria, hipoteca, constitución de algún derecho real o en los casos de poderes o autorizaciones la anotación de revocación del mismo. Hasta incluso se podría prever tecnológicamente la posibilidad de “permisos” por parte del titular del documento notarial donde se habilite al notario a “trabajar” con el mismo. De esta manera, si otro notario quiere acceder, se le anoticiará que otro colega es quien tiene permiso para trabajar con ese documento, lo que permitiría alertar sobre posibles y eventuales usos simultáneos de un mismo documento.

Esta “historia de vida” documental cambiaría radicalmente la manera en la cual hoy vemos los testimonios notariales.

De esta manera las posibilidades y ventajas se podrán apreciar desde distintos ángulos:

-Para aquella persona que sea notario:

1- Verificación de copia vigente: el usuario accederá directamente al servidor del Colegio donde se le informará si la copia que tiene en la mano es la última versión de la misma o si existen otras versiones posteriores para lo cual se le alertará que deberá tener en sus manos la última versión para poder acceder. De esta manera se limita cualquier posibilidad de uso indebido de una copia no vigente, facilitando, en una primera aproximación, el cumplimiento de la debida diligencia del examen previo de la documentación que exige el 1902 del CCyC22.

2- Permisos: el notario que accede a la copia podrá evaluar si dicha copia no está siendo utilizada por otra persona o notario teniendo en cuenta la posibilidad de programación de permisos de uso, lectura etc.

3- Anotaciones marginales: el notario deberá colocar notas marginales de cualquier acto posterior que haga sobre los inmuebles del título a los efectos del anoticiamiento para el resto de los posibles usuarios y consultores del estado de ese título.

4- Inalterabilidad del documento: accediendo al documento original emitido por el notario se mantienen todas las características de integridad, inalterabilidad, la presunción de autoría y no repudio.

5- Trazabilidad del documento: accediendo al mismo se podrá ver la trazabilidad del documento con las versiones y actos posteriores al mismo. Si el mismo tuvo una anotación marginal, luego se legalizó, luego se inscribió, si se hicieron anotaciones posteriores, etc.

6- Mejora en el tráfico jurídico: significa una mejora en el tráfico jurídico en general ya que se transparenta y se convierte en accesible mucha documentación que en soporte papel era muy dificultoso de acceder posteriormente, pudiendo hacerse un estudio preliminar de la documentación de manera más eficiente en la medida que la documentación digital se masifique en la producción notarial

-Para aquella persona que acceda al documento notarial porque el poseedor del mismo le haya hecho entrega del mismo se enumeran las ventajas remitiendo al desarrollo antes mencionado

1- Verificación de copia vigente

2- Permisos

3- Inalterabilidad del documento

4- Trazabilidad del documento

5- Mejora en el tráfico jurídico

Creemos que esta nueva modalidad de uso documental cambiaría radicalmente la manera en la cual hoy vemos los documentos notariales. La evolución de la circulación de los testimonios será la de pasar de un documento estático a uno dinámico. De un documento “muerto” a uno “vivo”. De un documento “solitario” a un documento “hipervinculado”. Pasaremos de un documento papel que si por error u omisión no tenía nota marginal respecto de alguna actuación notarial posterior a un documento hipervinculado donde su “historial de vida” se encuentre al alcance de quien posea el documento digital a través de la verificación del mismo o de quien posea el documento en soporte papel23 a través del código QR o del CVS o cualquier otro mecanismo que el Colegio notarial haya implementado para la verificación del documento.

3- Protocolo notarial digital

La viabilidad de la existencia de un protocolo notarial digital es, quizás, uno de los temas notariales que generan mayor susceptibilidad y precaución al momento de abordarlo no solo por la importancia y aristas que se pueden derivar del mismo sino por la arraigada tradición centenaria en el uso del soporte papel.

El derogado art. 4 de la ley 25.506 constituía un valladar insalvable para la viabilidad de un protocolo notarial digital. La derogación de la norma por parte de la ley 27.446 permite avanzar en el análisis de la normativa vigente y en este sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 299 del CCyC establece que “La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario para ejercer las mismas funciones…” mientras que en el art. 300 sostiene que “corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección…” el art. 301 sostiene que “… las escrituras públicas… pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva la redacción resulte estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles…”. Remite en consecuencia a las legislaciones locales. En el caso de la provincia de Buenos Aires, siguiendo el mismo razonamiento realizado para los testimonios, la normativa provincial permitiría la viabilidad de la existencia de un protocolo notarial digital24. Sin embargo, el análisis del tema requiere de una observación omnicomprensiva de la factibilidad teórica y práctica de la eventual implementación de un protocolo notarial digital. Si bien entendemos que legislativamente sería viable en la provincia de Buenos Aires, hemos mencionado anteriormente que, la existencia de un protocolo notarial digital implica el cumplimiento de ciertos prerrequisitos que se deben de cumplir para poder hablar de “escritura matriz digital”:

a) Una infraestructura digital en cada una de nuestras escribanías (servidores dedicados y redundantes, estabilizadores, ups, firewall, back-up automático y permanente, etc.) como así también en cada uno de los colegios, así como elementos vinculados a su conservación, archivo, agregación de documentos, posterior acceso al mismo y demás detalles que hoy tenemos solucionados con el papel.

b) Los comparecientes debieran de tener firma digital o el notario poder otorgársela25.

Para el caso de que se cumplan estos prerrequisitos y reconociendo que la existencia de un protocolo notarial digital es legislativamente viable, creemos necesario en una primera etapa aplicar los principios ya mencionados de razonabilidad (art. 3) y prudencia (art. 1725), para una coexistencia de protocolo notarial digital y un reflejo del mismo en soporte papel aplicando las soluciones que notariados extranjeros han implementado en esta etapa de transición, adecuación, adopción y eventual consolidación con el transcurso del tiempo.

Aquellos notariados provinciales que ya poseen y desarrollan su actividad con folios digitales podrían pensar en la posible implementación de la generación de escrituras públicas en las plataformas que cada Colegio posea con generación de folio de protocolo en la misma plataforma, imprimiendo “continente-contenido”. Este primer paso podría llegar a ser un inicio de adaptación del notariado que no se encuentra familiarizado con la herramienta. De la impresión “continente-contenido” a la implementación de protocolo notarial digital no significará para el notario un cambio traumático ya que el uso por años de la plataforma tecnológica imprimiendo escrituras “continente-contenido” le dará la confianza, seguridad y tranquilidad que el único cambio será la manera de firmar por parte de aquellos requirentes que opten por utilizar el protocolo notarial digital.

Segunda parte
Actuación notarial a distancia

1- Introducción

Uno de los grandes problemas existentes es que queremos asimilar viejos conceptos a escenarios completa, radical e intrínsecamente diferentes. No es posible adoptar viejas soluciones a nuevos problemas cuando los actuales desafíos plantean sus diferencias desde su esencia misma. Las normas que actualmente rigen la mayor parte de la actuación notarial fueron dictadas por Vélez Sarsfield en 1869, por ello es que venimos hablando de una reconceptualización de los institutos del ordenamiento jurídico que nos permita adaptar estos institutos a la realidad imperante.

Esta adaptación debe darse dentro de un marco interpretativo, manteniendo los principios rectores del ordenamiento jurídico sin vulnerar las garantías vigentes y existentes pero que nos permita la adaptabilidad necesaria para brindar las soluciones que se requieren de parte de la sociedad siempre teniendo en cuenta además que “la esencia de la función notarial no es la de conferir fe pública, como habitualmente se afirma, sino que su esencia es la de brindar protección a los ciudadanos en los actos y negocios de máxima trascendencia, legislativamente seleccionados, a través de un conjunto de operaciones jurídicas que son las que fundamentan su eficacia erga omnes”26. En este sentido, hemos sostenido junto a Sebastián Justo Cosola, que la lectura del Código Civil y Comercial de la Nación no puede únicamente referirse a la interpretación de la ley, sino que además se debe interpretar la norma comprensiva de la ley, de los valores y de los principios que el código recepta. Teniendo en cuenta que el CCyC “distingue el derecho de la ley”, se visualiza palmariamente un cambio esencial respecto de toda la tradición jurídica anterior. Es por ello que la interpretación del impacto tecnológico dentro del ordenamiento jurídico debe hacerse teniendo en cuenta la coherencia (art. 2), la razonabilidad (art. 3), la prudencia (art. 1725), la responsabilidad (art. 1708), el deber de información (art. 1100) y el consentimiento informado (arts. 58 y 59), características esenciales del derecho en la actualidad y normativizadas en el Código Civil y Comercial de La Nación27.

Intentar encontrar una solución a los desafíos que nos plantea el quehacer diario en un escenario digital, mediante una interpretación literal de un ordenamiento jurídico que solo ha tenido en miras la regulación de la vida social previa al advenimiento de la computadora personal28 es, cuanto menos, ilusorio. El actual Código Civil y Comercial de la Nación ha mutado hacia un derecho de principios, valores, donde se debe recurrir a las fuentes generales del derecho y no únicamente a la ley como elemento de certeza a los efectos de emitir una decisión razonablemente fundada29.

Por ello, en este delicado equilibrio que debemos hacer todos los operadores del derecho, y dentro de este marco interpretativo es que hemos de desarrollar y exponer cada una de nuestras opiniones a los desafíos que nos plantea la actuación notarial a distancia.

2- Conceptualización

En el advenimiento de las plataformas de actuación notarial esta modalidad de actuación tuvo varias denominaciones. Así, se ha denominado a la actuación como actuación remota, actuación a distancia, actuación telemática e incluso actuación virtual.

Habiendo transcurrido tan solo un breve, pero necesario lapso, se impone realizar algunas precisiones terminológicas no solamente para precisar ciertos conceptos sino además para diferenciar la actuación a la que nos referimos con algunas otras que en el futuro quizás hagamos –o no– ya que son intrínseca y esencialmente diferentes.

Al hablar de actuación notarial telemática conceptualizamos a la función con el medio utilizado. Si bien ello no implica nada más que una arbitraria elección creemos que es más adecuado hablar de actuación notarial a distancia porque de esta manera nos referimos a la función “actuación notarial” clarificando que cuando se da mediante una herramienta tecnológica adecuada la misma se presta “a distancia”, en caso contrario la actuación es presencial. Esta es una de las conceptualizaciones que se ha adoptado para estas jornadas notariales bonaerense, la que ha adoptado también la Unión Internacional del Notariado al emitir el “Decálogo para las escrituras notariales a distancia”30 así como también en la nueva “Ley notarial modelo”31 recientemente aprobada en la Unión Internacional del Notariado el 3 de diciembre de 2021.

De conformidad con la RAE una de las acepciones del término remoto significa “que no es verosímil, o está muy distante de suceder”32, definitivamente una conceptualización imposible de compatibilizar con la actuación notarial por lo que no consideramos adecuado una denominación de “actuación notarial remota”.

Por último la denominación de actuación notarial virtual se podría corresponder con una clase de actuación notarial, sin embargo creemos que no es la actuación notarial que actualmente se presta ni la que se prestaría con las plataformas de actuación que actualmente se han desarrollado en muchos países del mundo, incluso aquí en Argentina. Todas esas plataformas son herramientas tecnológicas que permiten la actuación notarial tradicional sin una presencia física sino con una comparecencia en línea33 o a distancia34.

La denominación de actuación virtual es un concepto mucho más amplio y abarcaría un ámbito distinto de actuación. Si bien la RAE menciona que en su acepción informática significa “que está ubicado o tiene lugar en línea, generalmente a través de internet”35, y podría ser aplicado a la actuación notarial si se considera que esta modalidad de actuación se da “en línea y a través de internet”, lo cierto hoy es que la palabra “virtual”, dentro del ámbito tecnológico y cada vez mas lo veremos adoptado en los diferentes ámbitos sociales, la virtualidad se vincula, se lo relacionará y disparará a un ámbito de actuación donde la presencia física sea virtualizada, en un ámbito donde las reglas de la física no existen, sino que son programadas, en un ámbito donde todavía no hay regulación legal pero muchos actores tecnológicos están reclamando un mínimo de reglas y donde todavía ni siquiera se ha empezado a desarrollar. Creemos que el concepto de virtual junto a otros conceptos como lo son la realidad aumentada, contenidos de alta definición, hardware especializado, nos disparará al concepto de metaverso con todas las implicancias que ello conlleva. Creemos que la denominación de “actuación notarial virtual” debiera reservarse para una actuación notarial futura en el ámbito enteramente virtual.

3- Concepto de plataforma segura

El concepto de seguridad en términos informáticos se encuentra en permanente revisión, pues lo que hoy es seguro, mañana ha dejado de serlo. Los requisitos, exigencias, procedimientos y normativas para cumplir con el objetivo de la seguridad informática es un concepto dinámico en permanente revisión y cambio y es por ello que no suele darse un concepto de plataforma segura sino que aprovechando el conocimiento del tema se lo da sobreentendido. Sin embargo y a pesar de su dificultad entendemos que se denomina plataforma segura a la integración de la infraestructura informática con todas las herramientas necesarias que permitan el cumplimiento de todos los principios fundamentales de la actuación profesional y las aplicaciones36 necesarias, sumando a todo ello el conjunto de buenas prácticas en seguridad informática, que para ese momento determinen los profesionales de la materia37.

Nos parece importante conceptualizarlo ya que es la herramienta fundamental que subyace a una actuación notarial válida y sobre la cual se ha de prestar el servicio notarial.

4-El principio de inmediación a la luz de la actividad por videoconferencia a distancia en el ámbito judicial y notarial38

En otras oportunidades hemos sostenido que el principio de inmediación es “el principio según el cual los jueces, los magistrados miembros del tribunal y los secretarios judiciales, respecto de aquellas funciones que le son propias, habrán de estar presentes en la práctica de las pruebas y en cualquier otro acto que deba llevarse a cabo contradictoria y públicamente”39. Este principio es aplicable a todas las ramas del derecho. Así se habla del principio de inmediación en el derecho procesal40, penal41, laboral42, de familia y por supuesto también en el derecho notarial43. Sobre el presente principio se han desarrollado, sostenido y fundamentado teorías sobre las cuales se menciona que para el cumplimiento de este principio es necesaria la presencia del operador jurídico (juez, abogado, notario, profesor de derecho, etcétera) en relación directa con la persona u objeto de la actuación. El desarrollo del principio junto a la fundamentación del mismo siempre giró en torno a que debía el juez, perito, abogado o notario tener una relación directa entre el hecho, objeto o relación jurídica sobre la cual iba a dictar sentencia, dictamen o la confección de un acto notarial. Tradicionalmente y en un escenario en el cual solo existía un mundo físico, la fundamentación se basaba en el hecho que la percepción por parte del operador jurídico debía ser necesariamente en presencia física ya que no había herramientas que permitieran interactuar con el sujeto en forma inmediata o simultánea.

La adopción de las herramientas de videoconferencias en los procesos judiciales así como también en distintos procesos notariales en varios países de Europa pero también en América44, generaron la necesidad de analizar si la adopción de estas herramientas vulneran el principio de inmediación o si, a la luz del avance tecnológico y su plena adopción social, es necesario reconceptualizar el principio de inmediación.

En diversos países en el globo que cuentan con un sistema de notariado latino ya se están realizando actuaciones notariales a distancia, sin presencia física del otorgante, mediante la utilización de medios digitales de comunicación45, actualmente en el ámbito de la Unión Europea mediante la “Directiva de Digitalización Societaria UE 1151/2019”, se dispuso la creación de un sistema de constitución de sociedades y creación de sucursal en forma completamente digital, aún cuando la sociedad o creación de la sucursal se realizara ante un notario. Mientras en otros países se encuentra en estudio la adopción de este tipo de actuación notarial a distancia.

Actualmente en la doctrina nacional existen tres posturas al momento de analizar la posible actuación notarial a distancia: 1) Desde el punto de vista de la doctrina tradicional46 se sostiene que el principio de la inmediación es inmediación física y por consiguiente sostienen que en la comunicación a distancia no hay inmediación y se estaría vulnerando dicho principio47, 2) aquella que sostiene que, en principio, no sería posible cumplir con el principio de veracidad y alcanzar el conocimiento de la realidad pero que las necesidades sociales le imponen considerarla y aceptarla bajo ciertas condiciones48; y 3) aquella que sostiene que se debe reconceptualizar el principio de inmediación, siendo posible una actuación notarial a distancia sin vulnerar ningún principio notarial49.

Siendo un tema transcendental es importante mencionar cada una de las posturas a los efectos de que el lector pueda hacer su propio análisis, independientemente de la postura adoptada como solución para la plataforma de actuación notarial a distancia.

La primera postura, más restrictiva, sostiene que no es posible ninguna actuación sin una reforma legal que lo acepte expresamente ya que el concepto de inmediación solo debe entenderse como inmediación física.

La segunda postura, menos restrictiva, sostiene que la inmediación se inserta como el medio que permite al notario conocer lo más acabadamente posible la realidad material y espiritual y desarrollar cabalmente las tareas propias de su función, proporcionando confiabilidad al método que el notario emplea para alcanzar la verdad, como presupuesto necesario para la determinación notarial del derecho y realizar la justicia del caso concreto.

Para ello, el principio de inmediación exige que las personas, los hechos y las cosas (de corresponder) estén en presencia del notario, pero además que en su presencia lleven a cabo sus actuaciones y realicen sus declaraciones de voluntad.

Su trascendencia queda aún más de manifiesto en cuanto advertimos que la actuación notarial es concomitante con el nacimiento de los hechos, relaciones y situaciones jurídicas que son su objeto. Ello exige que el notario obtenga el conocimiento de esa realidad en forma directa, inmediata. La constatación de hechos y la determinación notarial del derecho no pueden recaer sino en hechos y en relaciones y situaciones jurídicas presentes con los que el notario toma contacto en su génesis y que impactarán en el futuro50.

Por otro lado, sostienen que nuestra inmediación no puede quedar reducida a la sola percepción sensorial, pues de ser así la actuación notarial quedaría circunscrita a la esfera del conocimiento sensible, de los hechos, sin posibilidad de actuar en la esfera del derecho y del conocimiento intelectivo, de desarrollar las tareas propias de su profesionalidad y de determinar notarialmente lo justo, cuestiones que son el meollo de la función notarial y esenciales para alcanzar los fines de la misma.

Así, la inmediación garantiza la adecuación del documento a la realidad y al ordenamiento jurídico y se introduce en lo más profundo del sistema, en tanto posibilita alcanzar la veracidad, sostén de la legalidad, la profesionalidad, la eficacia del documento y la fe pública.

Todo esto demuestra que, de incorporar este tipo de actuaciones a distancia sin mayores reparos, el principio de veracidad podría verse seriamente comprometido y, en consecuencia, la implementación de una inmediación digital exigirá que el notariado resguarde del mejor modo posible los derechos, garantías, principios y valores que la sociedad le ha confiado51.

Sin embargo, los mismos autores sostienen que “existen circunstancias y necesidades sociales que nos imponen considerar a la comparecencia a través de una videoconferencia como una respuesta adecuada, siempre que se encuentre auxiliada por medios y herramientas sin las cuales el notario no estará en condiciones de constatar la realidad de lo percibido del otro lado del ordenador.

Dichos medios o condiciones previas son, a nuestro parecer y tal como expusiéramos anteriormente, el conocimiento previo de los requirentes y un ambiente digital seguro y controlado por el notario, pues entendemos que ello permitirá que la percepción del notario no se apoye únicamente en los medios tecnológicos y no se encuentre limitada únicamente a la existencia de la videoconferencia.

Por todo ello podemos decir que en una actuación digital en la que exista un conocimiento previo y un ambiente digital seguro y controlado, el notario estará en condiciones de constatar la veracidad de lo ocurrido del otro lado del ordenador. Por ello corresponde hablar aquí de inmediación digital”52.

La tercera postura53, a la cual adherimos, acepta la posibilidad de una actuación notarial a distancia y sostiene que se debe considerar que el impacto tecnológico en la sociedad actual exige la necesidad de argumentar, justificar e incluso replantear, tanto la conceptualización como la conformación de algunos de los institutos jurídicos.

De nuestra parte hemos dicho que el derecho vigente es un derecho de principios, de valores, inmerso en decisiones y justificaciones razonables y prudentes propuestas, argumentadas, realizadas y dictaminadas por juristas que recurren a las fuentes generales del derecho y no únicamente a la ley como elemento de certeza del mismo. El derecho es un “organismo vivo” que se adapta a las nuevas realidades socioculturales, políticas y económicas, nos exige una reinterpretación de los principios a través de un enfoque que actualice las instituciones54, teniendo en cuenta que el derecho no tiene un fin en sí mismo, sino es un medio que regula la convivencia social55. Los principios y normas jurídicas no pueden ser interpretadas exegéticamente como petrificadas en el pasado. La constante evolución social nos exige una reinterpretación de los principios a través de un enfoque que actualice las instituciones, teniendo en cuenta que el derecho no tiene un fin en sí mismo, sino es un medio que regula la convivencia social56. Parafraseando a Tayro Tayro podemos decir que la inmediación no es un fin en sí mismo sino un medio para alcanzar el objetivo deseado, como la identificación de las partes, como así también su declaración, defensa, alegato, y en el caso de una actuación notarial el consentimiento de cada uno de los comparecientes en los actos que por esa vía se encuentren celebrando57. En la misma línea de pensamiento, Zavala sostiene que “…no se pretende dejar de lado la inmediación, sino entenderla de otra manera, cuya presencialidad se encuentre adaptada a un contexto social en que las formas de comunicación e interacción a distancia, están cada día más generalizadas y normalizadas proporcionando una experiencia cuasi presencial, requiriéndose para ello una tecnología que garantice al notario, sin inmediación física, arribar con una seguridad razonable y suficiente tanto a la identidad personal como a la realidad del consentimiento”58.

No debe perderse de vista que las particularidades propias del contexto mundial actual59 nos imponen la necesidad de proponer nuevos modos en los cuales se pueda brindar el servicio notarial, que respondan a los requerimientos y necesidades de nuestra sociedad, sin comprometer el logro del resultado buscado con nuestra actuación, esto es, la seguridad jurídica preventiva, la justicia, el orden y la paz social.

La doctrina moderna ya sea nacional como extranjera hace tiempo viene sosteniendo la mutación de la inmediación clásica a la denominada inmediación virtual e inmediación sensorial no presencial, con filmación de las audiencias. La guarda de la filmación de las audiencias posibilita al magistrado, mediante su reproducción en imagen y sonido, una inmediación sensorial60.

Vitantonio, citando a Peyrano sostiene que “la inmediación virtual, afirma Peyrano, es la que permite que el juez asista a la práctica de la prueba e, inclusive, interactúe con sus protagonistas en tiempo real, pese a su ausencia física, como ocurre con los supuestos de videoconferencia cuando existen distancia física entre el tribunal y el lugar donde la audiencia se desarrolla, sistemas ya aceptados y regulados en la Comunidad Europea”61.

En el ámbito notarial el expresidente del Consejo General del Notariado Español, José Manuel García Collantes ha expresado que: “Es en este contexto en el que surge, en el mes de abril de este año 2020, una propuesta del Consejo General del Notariado de España al Gobierno de la Nación en la que se… se contempla la posibilidad de que una serie de negocios jurídicos pueda ser autorizada por notarios sin exigir la presencia física ante el notario o, mejor dicho, sustituyendo esta por un sistema de comparecencia mediante videoconferencia. El caso no es aislado, pues, en Francia, su Gobierno, como consecuencia de la epidemia, ha admitido con carácter general –si bien temporalmente mientras dure la enfermedad– la posibilidad de que los notarios autoricen documentos mediante videoconferencia (decreto 2020-395 de 3 de abril)”62.

Sostiene más adelante que “el aspecto más problemático está centrado en los medios a través de los cuales se ha de producir la identificación del compareciente por parte del notario” y que ningún problema habría cuando el notario lo conozca. Ante ello se pregunta si sigue vigente el principio de inmediación en una comparecencia telemática como la que estamos proyectando y sostiene que la respuesta no puede ser otra que la positiva, a pesar de que se vea matizado.

Tal como venimos sosteniendo con Sebastián Cosola, no tenemos dudas que el principio de inmediación debe ser reinterpretado a la luz del impacto tecnológico, pero además a partir de un derecho de principios, valores, a través del diálogo de las fuentes del derecho que son aquellas que nos propone el sistema actual de derecho o también aquellas que cada jurista crea para justificar su razonamiento y argumentación jurídica. No creemos que el principio de inmediación deba ser interpretado como inmediación física sino más bien como “presencia” en sus dos facetas: física y/o a distancia. De nuestra parte entendemos que con la normativa vigente alcanza para la actuación notarial a distancia con comparecencia en línea.

Se debe procurar “poner el instrumento público a la altura de las necesidades del tráfico jurídico del siglo XXI, pero sin que deje de ser la herramienta de la certeza, de hechos y actos, de identidades, capacidades y voluntades, de la legalidad formal y sustancial que la justifica. Nada más útil a la seguridad que la justicia preventiva ha de garantizar, que la actualización y agilización del instrumento público e incluso del fortalecimiento de su fuerza probatoria y ejecutividad. Nada más peligroso para la seguridad inter privatos que su banalización mediante la creación de falsos instrumentos públicos”63.

Recientemente64 la Unión Internacional del Notariado aprobó el “Decálogo para las escrituras notariales con comparecencia en línea”65 en el cual dentro de las conclusiones no elude uno de los temas más importantes que impactan en la actuación notarial y sostiene: “La escritura notarial con ‘comparecencia en línea’ lleva a reinterpretar el principio de inmediación en la comparecencia y a cambiar las formas de contacto de las partes con el notario interviniente. Lo importante no es la presencia física ante el notario, sino la comparecencia directa con el notario que es responsable de la autenticación, aunque sea a través de una plataforma tecnológica”. Por otro lado la nueva “Ley notarial modelo”66 sostiene “Las escrituras públicas podrán ser otorgadas a distancia, sin presencia física inmediata de los otorgantes o su representante ante el notario…”.

En nuestro país, siguiendo las pautas establecidas por la UINL, la Universidad Notarial Argentina publicó un decálogo para la actuación notarial a distancia67 donde, al igual que la UINL, establece que lo importante no es la presencia física ante el notario, sino la comparecencia directa con el notario.

Marco normativo

Siguiendo nuestra posición en la interpretación de las normas para la posibilidad de aplicar las nuevas herramientas tecnológicas en el ordenamiento jurídico vigente, debemos de ver previamente:

a) Si existe una norma que expresamente sostenga que la inmediación debe ser física.

b) Si de la norma existente surgen lagunas o ambigüedades que permitan avanzar en la interpretación de la misma aplicando los principios de coherencia (art. 2), la razonabilidad (art. 3), la prudencia (art. 1725) y la responsabilidad (art. 1708).

En el ámbito notarial la normativa nacional, el CCyC, sostiene en el art. 296 que: “El instrumento público hace plena fe: a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal…” mientras que el art. 301 del mismo ordenamiento dice: “El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo técnicamente. Las escrituras públicas, que deben extenderse en un único acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva la redacción resulte estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles. En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de dinero, valores o cosas en presencia del notario, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas horas del mismo día de su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre que no se modifique el texto definitivo al tiempo de la primera firma”.

De ambos artículos se puede apreciar que siempre habla de “presencia”, por lo cual para aquellos que sostenemos la reinterpretación del principio fácil es advertir que podríamos hablar de presencia tanto física como a distancia. Sin embargo, creemos que debiéramos de realizar un ejercicio analítico.

El término “presencia” en el Código velezano, con las reformas posteriores e incluso hasta recién entrado el nuevo milenio se podría decir que se entendía como presencia física –tal como lo sostuvo y actualmente lo sostiene la doctrina tradicional– teniendo en cuenta que no existía la posibilidad de hablar de otra clase de “presencia”. El mundo digital para aquellas épocas solamente era parte de las obras de ciencia ficción, futuristas o pensadores. Pero desde el inicio de la segunda década de este siglo esa antigua “realidad” cambió radicalmente.

Internet se inició en los comienzos de la década de los ’90, para el año 2010, ya existían y estaban consolidadas las redes sociales, había surgido blockchain y la criptomoneda Bitcoin, se hablaba de una incipiente cloud computing y en el año 2011 comenzaba la nueva era de la inteligencia artificial con el resurgimiento de la escuela conectivista. En este escenario, tres años más tarde, en agosto del año 2015 entra en vigencia el actual Código Civil y Comercial de la Nación, con lo cual el concepto de “presencia” establecido en este Código no puede menos que interpretarse en su faceta dual de presencia física o a distancia.

Para el caso de la actuación notarial debemos, además, analizar las diferentes legislaciones locales para ver si en alguna de las normativas se prevé la exigencia de presencia física o puede reinterpretarse el principio.

Sin perjuicio que consideramos aconsejable el dictado de una norma que avale el uso de la actuación notarial a distancia, teniendo en cuenta la función notarial de justicia preventiva y haciéndonos eco de las palabras de Zavala cuando manifiesta que “…considerar que el sentido actual de los arts. 296, inc. a) y 301 del CCyC, representan un espectro jurídico apto para la actuación notarial a distancia o empleándose medios tecnológicos, demandará una jurisprudencia uniforme para evitar interpretaciones dispares que atenten contra la tradicional paz social y jurídica que ha conllevado a las distintas sociedades, a lo largo de las décadas, el documento notarial de tipo latino”68, la falta de una normativa expresa no impide en lo más absoluto una actuación notarial a distancia.

Como ya lo venimos reafirmando, no creemos que el principio de inmediación deba ser interpretado como inmediación física sino más bien como “presencia” en sus dos facetas: física y/o a distancia69 y en virtud de ello no vemos impedimento para una actuación notarial mediante videoconferencia con la normativa vigente.

Siendo posible una actuación notarial mediante videoconferencia con presencia a distancia de los comparecientes, uno de los tantos desafíos relevantes que se plantean es la jurisdicción, lo que pasamos a desarrollar.

5- Jurisdicción70

El ciberespacio no reconoce fronteras, sin embargo, ello no implica que la aplicación de estas herramientas tecnológicas no tenga distintas soluciones dependiendo el país en el que se apliquen. Las declaraciones de organismos internacionales deben analizarse teniendo en cuenta la diversidad de todos sus integrantes por lo cual la aplicación en cada uno de los países debe adecuarse no solamente a su realidad nacional sino, principalmente, a su ordenamiento jurídico.

Si bien la jurisdicción territorial en el ámbito digital puede llegar a estar en estudio respecto de la extraterritorialidad de la función notarial, en nuestro país se deben contemplar ciertas realidades provinciales así como ciertos principios constitucionales que podrían verse vulnerados a partir del acceso a estas tecnologías por parte de algunos de los notariados del país en desmedro de otros notariados provinciales, viendo afectados el principio de igualdad, trabajo, acceso a herramientas informáticas, sin perjuicio de la aplicación de los principios de coherencia, razonabilidad y prudencia que deben primar al momento de la interpretación del impacto tecnológico dentro del ordenamiento jurídico y al cual hemos hecho referencia anteriormente.

En un Estado federal, como el nuestro, donde las provincias son preexistentes a la Nación y la administración de justicia para los actos ocurridos en la provincia se juzgan en dicho territorio, salvo excepciones, donde la organización y el ejercicio de la función notarial no le fue delegado a la Nación y en consecuencia los actos notariales que se realicen en el territorio de la provincia se rigen por las normas que haya dictado la provincia con el carácter de orden público que poseen las normas reguladoras de la función notarial71, la posibilidad del ejercicio notarial extraterritorial deberá surgir necesariamente a partir del “diálogo de los notariados de todo el país, para acordar nuevos factores de vinculación para la audiencia a distancia, partiendo siempre de la competencia territorial del notario interviniente…”, tal como lo propicia el decálogo de actuación a distancia de la Universidad Notarial Argentina72, sin perjuicio de la reforma legislativa que recepte esta posibilidad de actuación extraterritorial interprovincial73.

Creemos que la actuación notarial a distancia tiene un valladar en la jurisdicción provincial, debiendo en este caso no solo estar dentro de la jurisdicción provincial el notario sino también las partes. En este sentido, y teniendo en cuenta que la competencia territorial del notario en la Provincia de Buenos Aires es por partido, creemos que en una actuación notarial a distancia el notario debe estar en el lugar de su competencia territorial, sin embargo para el caso de los comparecientes creemos que la actuación notarial a distancia se podría brindar siempre y cuando los comparecientes se encuentren dentro de la jurisdicción provincial y no necesariamente en el partido donde tiene la competencia territorial el notario. Entendemos también que esta interpretación amplia puede darse mediante la aprobación, por parte del Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, del reglamento de actuaciones notariales digitales.

6- Firma en sus diversas manifestaciones

La voluntad puede expresarse de diferentes formas: expresa, tácita o presunta. Cuando la exteriorización de la voluntad se realiza de forma expresa, la misma puede manifestarse a través de distintos medios: oral, escrito o por signos evidentes.

Sin perjuicio de las diferentes formas en las cuales uno puede expresar la voluntad, el ordenamiento jurídico, en algunos casos, establece que ciertos actos deben tener una forma y una exteriorización determinada. La firma es una de ellas y posiblemente sea a la que más estamos acostumbrados pues en el pasado era una de las maneras más tradicionales de probar la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto que se suscribe.

La suscripción de un documento electrónico con firma digital no genera duda alguna en cuanto a su validez, efectos y cualidades siendo aceptado unánimemente tanto por la doctrina como la jurisprudencia a la luz de la normativa establecida en la ley 25.506 y el Código Civil y Comercial de la Nación, por lo que no nos detendremos en el análisis.

Sin embargo, sosteniendo la doctrina mayoritaria74 y ratificada por la jurisprudencia75 que un documento firmado electrónicamente es un instrumento particular no firmado, la evolución tecnológica nos plantea dos nuevos retos:

– La posibilidad de considerar a la firma estampada en un dispositivo electrónico76 como firma ológrafa.

– La posibilidad de la suscripción de determinados actos jurídicos mediante la certificación notarial de un proceso electrónico por el cual se expresa la voluntad del requirente asumiendo la autoría del documento que suscribe.

Firma en dispositivo electrónico

La doctrina nacional e internacional se encuentra dividida entre aquellos que sostienen que una firma estampada en un dispositivo electrónico sería una firma ológrafa, y aquellos que sostienen que no lo es. Con las diferencias normativas de los distintos ordenamientos jurídicos y tratando de enunciar ambas posiciones, muy someramente enunciaremos las mismas.

Las posturas que consideran a la firma en dispositivo electrónico como ológrafa sostienen que esta modalidad de firma no deja de ser escrita y por lo tanto es considerada ológrafa77. De esta forma afirman que “…lo concluyente para que la firma se califique como ológrafa o manuscrita es que se lleve a cabo ‘por la mano’ de su otorgante –de acuerdo con la fraseología del art. 2477 del Cód. Civ. y Com.–, sin que sea relevante el soporte donde ella se concrete. En consecuencia, ya sea que se trate de una especie u de otra, los efectos son los mismos”78. Se sostiene además que esta modalidad de firma permite la pericia de la misma por lo que comparte esa cualidad con la firma ológrafa.

Las posturas que consideran que una firma en un dispositivo electrónico no puede considerarse una firma ológrafa sostienen que la segunda parte del art. 288 del Código Civil y Comercial de la Nación indica que en los documentos generados por medios electrónicos (tal podría ser el caso del documento en el cual se coloca la firma utilizando un sign pad) el requisito de firma se considerará cumplido, si se utiliza una firma digital. Así, por aplicación del principio fijado en el propio Código Civil y Comercial de la Nacion (art. 2º) “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras” y dado que “la inconsecuencia del legislador no se presume” podría sostenerse que en los documentos electrónicos para que se consideren firmados se requiere que se utilice una firma digital79.

Por nuestra parte, siguiendo la última postura, consideramos que una firma estampada en un dispositivo electrónico no puede considerarse firma ológrafa. Creemos que los argumentos no se acaban solamente en las razones antes mencionadas sino además por las siguientes razones que someramente hemos de mencionar80:

1- Una de las características de la firma es su inescindibilidad del texto al cual accede. Lo importante no es la firma en sí, sino el contenido al cual se asocia esa manifestación de la voluntad81. En virtud de ello, la firma tiene una necesaria vinculación con el texto del cual se pretende expresar la declaración de voluntad. Esta inmediatez con el texto y el carácter de inescindibilidad con el mismo debería de ser una condición necesaria para tratar de sostener que la firma manuscrita en un dispositivo electrónico es una firma ológrafa.

Sin embargo, esta inescindibilidad no ocurre en el momento de suscripción del documento mediante una firma manuscrita en dispositivo electrónico. En esta modalidad, la persona que ha de estampar su firma manuscrita lo hace sobre un dispositivo electrónico –que es un pad, un móvil o una tablet– cuya función es la de capturar y registrar su firma, pero no lo hace debajo del documento sino que lo hace en forma separada. Posterior y tecnológicamente se vincula la firma al documento.

En virtud de ello el procedimiento que se utiliza para firmar un documento mediante una firma manuscrita en un dispositivo electrónico no cumple con las características de inescindibilidad de la firma con el documento, ni tampoco con la inmediatez de la firma con el texto ya que la firma es “colocada” en el instrumento. El instrumento no es firmado sino que se firma en un lugar separado del instrumento y posteriormente se inserta la firma en el documento. La vinculación se da tecnológicamente (adviértase que esto no se da en los documentos firmados digitalmente donde la firma digital se estampa directamente sobre el documento). Por ello creemos que no es posible la asimilación de una firma manuscrita en dispositivo electrónico a la firma ológrafa.

2- Otra de las características de la firma ológrafa es su originalidad. Cada firma representa el estado de ánimo de la persona en el mismo momento que la está realizando, siendo ese estado único e irrepetible, cada firma que haga una persona siempre va a ser diferente a la otra. Esta característica de originalidad debería de ser una condición necesaria para tratar de sostener que la firma manuscrita en un dispositivo electrónico es una firma ológrafa.

Sin embargo, la firma manuscrita estampada en un dispositivo electrónico es suceptible de ser capturada y guardada por el software del dispositivo sobre el cual se firma y, a partir de su captura y guarda, puede ser replicable en otros documentos como si el firmante los hubiese firmado. Es por ello que creemos que esta característica de originalidad y única para ese momento, podría verse vulnerada, y de acuerdo a los argumentos vertidos al desarrollar esta clase de firmas en dispositivo electrónico, nos lleva a considerar que no es posible la asimilación de una firma manuscrita en dispositivo electrónico a la firma ológrafa.

3- Desde una visión pericial la firma manuscrita en soporte digital, a pesar que algunos aspectos de las firmas no se pueden periciar82, ello no obsta a la posibilidad de realizar una pericia válida83. Creemos que no es posible sostener una asimilación a la firma ológrafa solo porque la firma es de puño y letra de la persona y es posible periciarla. Si bien la visión del perito calígrafo se circunscribe a analizar la posibilidad de periciar la firma, el análisis para considerar a esta clase de firma como una firma ológrafa es mucho más amplio, abarcativo y exige un apreciación holística de las características de la firma ológrafa en el mundo físico y las características y propiedades que posee la firma manuscrita en un dispositivo electrónico. La posibilidad de capturar una firma con los signos visibles e invisibles que cada una de ellas posee y poder replicarla en otros instrumentos con la certeza absoluta que una pericia dará por válida esa firma aún cuando el titular de la firma nunca lo hubiese firmado y, más aún, desconociese la existencia de ese instrumento, nos parece cuanto menos peligroso.

Creemos que no se debe confundir la posibilidad de uso de esta tecnología en presencia del notario con un principio de equivalencia como sería el de considerar a la firma estampada en un dispositivo electrónico con una firma ológrafa.

Considerar a la firma inserta en un dispositivo electrónico como ológrafa implica considerar que firmar mediante esa modalidad en cualquier lugar o cualquier comercio, sea considerada una firma ológrafa y por lo tanto cualquier instrumento que se haya firmado sin la presencia o garantía de ningún oficial público sería instrumento privado con las consecuencias que de ello derivan.

Los peligros de considerar a la firma puesta en un dispositivo electrónico como ológrafa dejarán expuesto a cualquier ciudadano para que sea víctima de los peligros que este tipo de tecnología permite y que se encuentran desarrolladas en las críticas mencionadas en los puntos 1 y 2 de nuestra postura.

Considerar a la firma inserta en un dispositivo electrónico en presencia de un notario, asimilable a una firma ológrafa requerirá de una reforma normativa, sin embargo el actual y posible uso de esta herramienta con presencia notarial no sería criticable puesto que la presencia notarial y la infraestructura tecnológica con la cual el notario ha de trabajar deberá garantizar al ciudadano que las falencias y peligros que esta tecnología posee son cubiertas y garantizadas por la institución notarial.

Suscripción mediante la certificación notarial de un proceso electrónico

La incorporación de nuevas tecnologías, el advenimiento de la actuación notarial a distancia mediante videoconferencias, nos impone analizar, dentro de las clases de firmas existentes, la posibilidad de suscripción de determinados actos jurídicos mediante la certificación notarial de un proceso electrónico por el cual se expresa la voluntad del requirente asumiendo la autoría del documento que suscribe.

Usualmente esta actuación se la podría denominar “certificación notarial de firma electrónica” que sería más asequible y comprensible, sin embargo omitimos esa denominación para evitar la confusión a la cual se le podría inducir a la población en general al hablar de “certificación de firma electrónica”. No solamente un deber de transparencia y claridad en la actuación notarial nos lo impone, sino que la posible apariencia de la certificación de un acto “firmado” con carácter ejecutivo podría llevar a un error a la ciudadanía y los destinatarios del acto a creer que se encuentran frente a una certificación de firmas cuando en realidad no lo es. Denominarlo como certificación de firmas electrónicas podría llegar a considerarse violatorio de la normativa del derecho del consumidor –ya que daría apariencia de un instrumento privado, cuando es un instrumento particular no firmado– y contrario a lo establecido en el actual régimen de responsabilidad preventiva (art. 1710 inc. a).

Hemos dicho que la voluntad puede expresarse de diferentes formas. La jurisprudencia ha mencionado que la firma electrónica servirá para acreditar manifestaciones de voluntad, salvo los casos en que determinada instrumentación fuere impuesta84. Con todo ello, tampoco podemos dejar de advertir que el actual ordenamiento jurídico reconoce que ciertos actos que se encuentran expresamente legislados, puedan ser firmados electrónicamente dándole eficacia y valor probatorio, como lo son: el contrato de tarjeta de créditos (que admite la firma en dispositivo electrónico)85, letra de cambio86, cheque87. En virtud de ello, y advirtiendo que existe en nuestro ordenamiento un reconocimiento para la suscripción con firma electrónica de algunos actos jurídicos, en tanto y en cuanto se utilice “…cualquier método que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad del librador y la integridad del instrumento”88 y no estando prevista la certificación notarial de la suscripción de un documento mediante un proceso electrónico, cabe analizar esta posible nueva incumbencia, no sin antes advertir de los grandes riesgos que esta nueva actividad implica, principalmente en la determinación de los actos que se puedan certificar, como así también en la falta de cualidad ejecutoria que el documento ha de carecer teniendo en cuenta que no se encuentra firmado89.

Para este nuevo procedimiento, como en todos los demás casos, la capacitación notarial no solo será necesaria sino imprescindible a los efectos de no generar documentos que luego sean rechazados por organismos públicos o juzgados por la falta de cualidad ejecutoria90 o inscriptoria en su caso91.

Situándonos dentro de una posible certificación de proceso electrónico y posterior suscripción del mismo92 debemos mencionar que nuestro ordenamiento, a diferencia del ordenamiento europeo, no distingue distintos grados de firmas electrónicas, considerando a la firma electrónica simple (usuario-contraseña) de la misma manera que un certificado de clave pública emitido por una autoridad no licenciada, sin perjuicio que el juez, al momento de analizar el valor probatorio del documento deberá evaluar la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se hayan aplicado. En este sentido, y en caso que se acepte una actuación notarial en este ámbito, se deberá tener en cuenta:

– Establecer, dentro de los términos y condiciones de uso de las plataformas, el principio de convencionalidad para el uso y reconocimiento mutuo de las firmas electrónicas certificadas notarialmente.

– Establecer qué clase de actos pueden ser certificados mediante este procedimiento teniendo en cuenta que todos aquellos actos que requieran firma, no podrán utilizar este procedimiento, así como tampoco podrán certificarse documentos con carácter de ejecutoriedad en un proceso judicial ya que el producido de la actuación notarial serían documentos que –en principio– la jurisprudencia considera como particulares no firmados93.

– Sería aconsejable para la suscripción de los documentos la utilización de un certificado de clave pública de una autoridad no licenciada, lo que exige del requirente una acción positiva al tener que colocar el certificado que se encuentra bajo su guarda y colocar además la clave de acceso –de uso exclusivo de ella– para la suscripción del documento.

– Sería aconsejable que el Colegio de Escribanos pueda brindar a los requirentes y usuarios de la plataforma, esta clase de certificados no licenciados lo que permitirá reforzar el valor probatorio de la suscripción del documento ante una petición y evaluación judicial sobre la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se hayan aplicado.

Con este escenario creemos posible la ampliación de las incumbencias notariales en la certificación de la suscripción de un documento mediante un proceso electrónico pues a toda la fortaleza tecnológica sobre la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se hayan aplicado, se le suma la dación de fe con la actuación que permitirá seguramente al juez realizar una evaluación muy diferente respecto a todos aquellos documentos que se hayan suscripto mediante procedimientos realizados por empresas que son parte del mismo acto instrumentado. El valor agregado de la función notarial en este tipo de actos ha de ser valorado sin lugar a dudas brindado la agilidad, seguridad, certeza y eficacia necesaria y tan requerida en estos tiempos.

7- Guarda, conservación y acceso posterior

Uno de los aspectos no menos importantes de la actuación notarial a distancia es la guarda, conservación y posterior acceso de los documentos producidos así como también de la grabación que se haga de la audiencia notarial.

Actualmente en el Colegio de Escribanos de la provincia de Buenos Aires los documentos generados en la Plataforma de Actuación Notarial, así como las legalizaciones, se conservan a perpetuidad. No obstante, se prevé que debido al rápido avance de la tecnología, se deba adoptar un plan abierto a la innovación. La obsolescencia programada de las aplicaciones es también un enorme desafío cuya posible respuesta tiene más de esperanza que de certezas. Si pensamos que la tecnología blockchain tiene tan solo doce años y el cambio radical que ha significado para todo el mundo tecnológico, mal podríamos predecir lo que puede pasar en el próximo decenio.

La conservación, guarda encriptada y firmada digitalmente de los documentos intercambiados en la actuación así como el archivo de video resultante de la audiencia es obligatoria para el Colegio de Escribanos. Así, con el fin de cumplir con el deber notarial de guarda de los documentos, y facilitar el acceso y la lectura de los mismos, entendemos que el presente y los futuros desarrollos tecnológicos deberán prever la conservación de los documentos notariales digitales.

En el caso de una futura actuación notarial digital protocolar entendemos que toda actuación notarial digital deberá coexistir de manera concurrente con un reflejo en soporte papel94, teniendo en cuenta que el archivo digital se enfrenta a riesgos de daño o pérdida, ataques por “malware”, intrusión por cibercriminales, entre otros.

La accesibilidad es la capacidad futura de poder reproducir el documento o de dar acceso al mismo. Deberán poder acceder a dichos archivos los notarios que pertenezcan al registro del notario autorizante, así como el suplente y todo aquel notario que lo sustituya en la función. Asimismo, podrán acceder a los archivos todas aquellas personas que tengan interés legítimo.

Sin embargo, no debemos dejar de mencionar que teniendo guardados los testimonios digitales en una base de datos, la posibilidad de agilidad frente a cualquier requerimiento judicial es inmediata y hasta se podría casi automatizar, lo que permitiría un servicio ágil, eficiente y eficaz para el ejercicio de la función judicial.

En igual sentido, prácticamente no habría demanda de segundos testimonios, pues si las copias inscriptas se encuentran en la base de datos, solo se debería permitir el acceso para una nueva descarga. Si se lo analiza desde el punto de vista económico la actual tasa de segundo testimonio, en un archivo digital deberá mutar a una tasa de guarda y conservación del archivo digital, que el ciudadano deberá abonar al igual que hoy lo hace con el soporte papel.

Tercera parte
Prospectiva tecnológica notarial

Un inimaginable futuro cercano

Los últimos dos años han acelerado la adopción de tecnologías en todos los ámbitos jurídicos, sociales, económicos, de salud y educación de una forma casi inimaginable.

Dentro de la función notarial en este año seguramente nos veremos involucrados en el asesoramiento de la redacción de contratos legales inteligentes (smart legal contract) o incluso de contratos inteligentes básicos (smart contract), nos veremos respondiendo consultas sobre cómo llevar adelante un proyecto de tokenización inmobiliaria, o en actos jurídicos con criptomonedas95, qué wallet o monedero es más seguro, cómo poder delimitar, asegurar y publicitar los derechos de un token no fungible (NFT), el uso y mal uso de los datos personales así como su protección ante un consentimiento informado. Temas que no existían hace diez años atrás cuando blockchain recién se había anunciado en 2008 y el Bitcoin hacía su aparición en los primeros días de enero de 2009. En ese tiempo los contratos inteligentes solo eran un concepto expresado por Nick Szabo en 1994 mientras que el concepto de propiedad inteligente era dado por Kevin Ashton en 1999.

La materialización de todo ello se da recién en el año 2015 con el lanzamiento de la plataforma Ethereum y su impacto ha sido tan enorme que a siete años de ese nacimiento, hoy se venden obras, propiedades e inmuebles con algunas de estas herramientas. Si hoy hablamos, discutimos y hasta empezamos a poner en práctica herramientas nacidas hace menos de una década, por qué no pensar que en esta década que recién comenzamos a transitar vamos a estar impactados por la inteligencia artificial y estaremos ejerciendo nuestra profesión junto a agentes artificiales96 –como ya lo hacemos en nuestra vida diaria97– trasladándonos en robots inteligentes (autos autónomos)98, o que la atención primaria del público sea realizada con un robot humanoide –como el humanoide Alex en Rusia que atiende al público en las oficinas municipales de Ekaterimburgo–99. Sin embargo, y aunque todo ello nos parezca un poco irreal –las notas al pie demuestran que son tecnologías que actualmente están en uso–, ello ocurre actualmente y lo hace en el ámbito físico.

Pero si hablamos de tecnología emergente y más precisamente de cercana futurología debemos decir, pensar e imaginar en una nueva modalidad de actuación notarial, la cual posiblemente se desarrolle en un universo distinto, totalmente nuevo, diferente, recientemente en etapa de desarrollo embrionaria pero de gran impacto sociocultural, económico: el metaverso.

El concepto de metaverso proviene de la novela de ciencia ficción Snow Crash, escrita por Neal Stephenson en 1992 y refiere a un espacio virtual donde las personas interactúan entre sí con sus avatares pero que proporciona una experiencia inmersiva y multisensorial a través del uso de diferentes dispositivos, tecnología de realidad aumentada100 y distintos desarrollos tecnológicos que en palabras de Mark Zuckerberg puede decirse que “las interacciones serán significativamente más ricas y reales”, al punto que para el usuario mismo será difícil diferenciar la realidad de la ficción101.

Con un traje háptico de la línea Teslasuit se puede sentir el frío, calor, e incluso si un objeto dentro de la realidad virtual te golpea, el traje simulará el impacto102. Si alguien nos toca, la prenda estimulará los músculos necesarios, las líneas de separación sensorial de ambos mundos se vuelven más difusas y con ello la vivencia personal, la percepción de las cosas generarán la sensación de materialidad real. Los nuevos guantes de realidad aumentada permiten sentir la textura y los objetos virtuales. Todos nuestros sentidos, órganos y cuerpo reaccionarán a esa virtualidad sensorial. Esta nueva modalidad de percepción genera en el derecho un nuevo y sorprendente impacto que requerirá de una futura regulación.

Aquellas personas que ingresen a esta realidad inmersiva sensorialmente, sienten y perciben esa experiencia como real y por ello pueden sentirse agraviados, acosados, maltratados y humillados103. Estos desarrollos plantean distintos interrogantes y el mundo jurídico no está ni debe estar ajeno a ello porque en el mes de diciembre ya se realizó la primera denuncia de acoso sexual en el metaverso104 que llevó a la empresa Meta (ex Facebook) a cambiar ciertas políticas y programación introduciendo una distancia obligatoria de 1,2 metros entre los avatares que interactúen en el metaverso. Más allá de los propios desafíos jurídicos que implica esta nueva modalidad de comunicación en un mundo virtual e inmersivo existen actualmente leyes que regulan la actividad humana en todos los aspectos de internet, para lo cual ya es posible aplicar a la actividad en el metaverso los principios legales que rigen para la actividad en internet.

En el mes de mayo del corriente año 2022 se va a desarrollar el XI Forum de expertos y jóvenes investigadores en derecho y nuevas tecnologías a celebrarse en la Universidad de Salamanca, siendo de uno de los ejes temáticos: Metaverso y Derechos Digitales. Para el mes de abril del corriente año la Universidad de Buenos Aires mediante el laboratorio de innovación e inteligencia artificial (IALAB) propone como oferta académica el primer diplomado sobre metaverso y gaming.

Durante el año 2021 se vendieron inmuebles por quinientos millones de dólares. Muchos de estos avances han llevado a que en Decentraland105 en el mes de diciembre de 2021 se hayan comercializado inmuebles virtuales por cien millones de dólares106, habiéndose pagado una parcela de tierra en este metaverso cuatro millones trescientos mil dólares107 y otra en dos millones cuatrocientos mil dólares108. En enero del corriente 2022 se adquirieron parcelas virtuales por ochenta y tres millones de dólares. Metahood es una inmobiliaria especializada en tierras virtuales del metaverso109. La cadena H&M ya abrió su primera tienda virtual110, Carrefour y Gucci se unieron al metaverso The Sandbox111, el Banco Santander y el BBVA112 también se encuentran en el metaverso Decentraland, Paris Hilton celebró la llegada del año 2022 con un concierto en el metaverso Roblox113, mientras que la ciudad de Nueva York permitió asistir a la tradicional celebración de comienzo del año en el Time Square a través del metaverso de Decentraland114.

Desde hace varios años en el metaverso Second Life, la canadiense Davis LLP, la británica Birmingham’s Simpson Millar, Field Fisher Waterhouse abrieron estudios jurídicos y hasta existe un colegio de abogados, el Second Life Bar Association115. Arent Fox acaba de abrir una oficina en el metaverso de Decentraland116, mientras que JP Morgan se convirtió en el primer gran banco en ingresar al metaverso luego de inaugurar una sala virtual117. Si bien todo es incipiente, la velocidad de impacto de la tecnología nos impone comenzar a atender estos fenómenos.

Desde el notariado, el Consejo del Notariado Español ha comenzado a tratarlo en una publicación118, desde nuestra visión coincidimos en el estudio y atención del tema sabiendo que es un fenómeno incipiente con múltiples variables y aristas por analizar. Habrá que ver cómo ha de ser la gobernanza de ese universo virtual, si a la misma se le aplicarán las instituciones del universo físico con regulaciones y autoridades gubernamentales o si la gobernanza se realizará mediante herramientas de protocolos descentralizados, conocidos como protocolos de web3119. Como hemos adelantado, creemos que en el caso de una actuación notarial en este ámbito debería denominarse “actuación notarial virtual”. En este tema recién se están bosquejando las primeras líneas de un libro que se encuentra absolutamente en blanco. El arraigado espíritu notarial de capacitación profesional permanente exige una mirada con prospectiva. Estas nuevas tecnologías han venido para quedarse y prometen revolución social, económica, política, cultural y sin lugar a dudas jurídica, la pregunta sería: ¿estamos preparados para afrontarla?

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Fallo Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Comercial Nro. 23 “Wenance S.A. c/ Gamboa, Sonia Alejandra s/ Ejecutivo”, de fecha 14 de febrero de 2020.

Resolución particular IGJ Nº 0000534.

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* Premio “Delegación San Nicolás” a la excelencia académica otorgado por el Jurado en la 42 Jornada Notarial Bonaerense, desarrollada en San Pedro entre el 16 y el 19 de marzo de 2022. Corresponde al tema 1: “El documento notarial digital y la actuación notarial remota o a distancia”.