Petición de herencia. Acción de los herederos

Rubén H. Compagnucci de Caso

SUMARIO. 1. Conceptos generales. 2. Breves antecedentes en el Derecho romano. 3. Supuestos prácticos. 4. Definiciones y contenido de la acción. 5. Naturaleza jurídica. 6. Legitimación activa. 7. Legitimación pasiva. 8. Efectos de la acción de petición de herencia. 9. Relaciones entre las partes. La buena o mala fe del heredero aparente. 10. Supuestos particulares. Entrega de los bienes. Casos de mejoras, frutos y productos. Efectos de actos de disposición, administración. Deterioro y pérdida. 11. Entrega de bienes. 12. Mejoras, frutos y productos. 13. Actos de administración y disposición. 14. Pérdida y deterioro. 15. Prescripción de la acción. 16. Antecedentes y Derecho comparado. 17. La prescripción de la acción en el Derecho nacional

1. Conceptos generales

El heredero como continuación de la persona y de los derechos del causante, tiene la facultad de ejercer las acciones necesarias para resguardar su derecho hereditario. Por una parte, puede reclamar lo que le correspondía al antecesor colocándose en su lugar, y además de ello promover todas aquellas pretensiones que la ley le otorga para hacer valer sus propios derechos (conf. arts. 2227 y 2280, del Código Civil y Comercial)1.

Entre las primeras se cuentan: las que protegen la propiedad, como la del ejercicio de una servidumbre, o la reivindicatoria, las que derivan de algunos contratos, o el reclamo indemnizatorio por daños sufridos ante el incumplimiento, o la acción revocatoria o de resolución contractual, etc.2.

Además de ellas, y como enseña Castán en el Derecho español, están las que ejercita el heredero que no le pertenecían al “de cuius”, sino que lo hace a título propio, y por su cualidad de sucesor hereditario. Para esa caracterización, el distinguido autor citado realiza una subdivisión entre: a) “… las acciones universales que protegen al derecho hereditario en su consideración unitaria…”, entendiendo a la herencia en su aspecto subjetivo o bien como una “universitas iuris”; b) las que el heredero tiene a su favor y llevan como finalidad defender su carácter de tal. Y son: las que vienen en protección de la legítima hereditaria, la de reducción de donaciones inoficiosas, o bien para reclamar la partición de los bienes, o la división hereditaria3.

Para lo que aquí interesa, la acción de petición de herencia tiene como objetivo dejar en claro el derecho de un heredero ante la existencia de una controvertida situación en el carácter concurrente o excluyente de la vocación hereditaria.

Tanto el Código Civil que redactara Vélez Sarsfield como el vigente Código Civil y Comercial se han ocupado de su caracterización. La definición del art. 3423 del primer cuerpo legal esclarece la idea; dice: “… La acción de petición de herencia se da contra un pariente de grado más remoto que ha entrado en posesión de ella por ausencia o inacción de los parientes más próximos; o bien contra un pariente del mismo grado que rehúsa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser también llamado a la sucesión en concurrencia con él”.

Y de manera más reciente el art. 2310 del Código Civil y Comercial, dispone: “… La petición de herencia procede para obtener la entrega total o parcial de la herencia sobre la base del reconocimiento de la calidad de heredero del actor, contra el que está en posesión material de la herencia, e invoca el título de heredero”.

Este último criterio parece ser el más ajustado al concepto de “acción de petición de herencia”, tal como lo trataré de desarrollar más adelante.

2. Breves antecedentes en el Derecho romano

Como antecedente obligado de la referida situación jurídica es válida la referencia en el Derecho romano del interdicto “quórum bonorum” que se daba a favor del “bonorum possesor” para que pudiera reclamar los bienes de la herencia, y la “actio petitio hereditatis” que le permitía al heredero ejercer ese derecho.

Según enseña Bonfante la “bonorum possesio” fue una creación pretoriana para regular la posesión de la herencia, e incluir nuevas situaciones que no estaban contempladas en la herencia civil. De todos modos, el pretor no llamó a otros herederos distintos de los que señalaba el Derecho Civil, sino que, en algunos casos que le parecieron justos, garantizó la posesión de la herencia. Así por ejemplo se la concedió de manera temporal o provisoria, en el supuesto de la madre que cree que se encuentra embarazada y a favor del que está por nacer; o bien al curador para el insano que no puede adir la herencia, etc.4.

A más de lo indicado es posible señalar que el heredero podía, colocándose en lugar del causante, poner en ejercicio las acciones personales y las reales que en su origen le habían pertenecido a su antecesor. Si el demandado oponía como defensas el derecho del heredero al reclamo, la cuestión solo versaba sobre la legitimación activa que le podía o no corresponder por su carácter de sucesor. En razón de ello existía una acción llamada “petitio hereditatis”; la que Bonfante define así: “… Aquella acción con la cual el heredero entiende corregir la adquisición efectiva del patrimonio del difunto, fundándose en su cualidad de heredero…”5.

Sin perjuicio del origen simple, la “petitio hereditatis” tuvo un amplio desarrollo en la evolución del Derecho romano. Esta medida le permitía al “heredes” reclamar el reconocimiento o bien la materialidad de todos los objetos que integraban el patrimonio del causante; es más, aunque aquel las tuviera a título de simple tenedor (comodatario o depositario), o poseedor.

La “heredes petitio” tiene siempre como único sujeto pasivo a la persona que posee “pro herede” o bien “pro possessore”, es decir quien aparenta ser heredero o alega un derecho contra el heredero, que hubiera podido controvertir hacia el causante6.

Es importante señalar que el sucesor que promueva la “petitio hereditatis” tiene el deber de demostrar que la herencia le fue deferida y, por otra parte, que el demandado se halla en posesión de la misma o en parte de sus bienes. El romanista francés Eugène Petit señala que esta pretensión tiene similares efectos a la “reivindicatio” y que fue durante el reinado de Adriano (año 129 DC), mediante el Senadoconsulto Giovenzano, que se la reglamentó. De ese modo se regularon los efectos consiguientes donde se distinguió entre los poseedores de buena y de mala fe. El primero debe restituir las cosas y los frutos que no fueron percibidos, el de mala fe todo ello más la reparación de los perjuicios causados y, también los “fruti percipiendi”, es decir los no producidos o no percibidos por su “incuria” o desidia7.

Para el ejercicio de la “petitio hereditatis” se extendió la legitimación no solo al heredero pleno sino también al “heredes pro parte” el que sólo puede reclamar su porción al “fideicomisario”, al “fisco” o a quien lo hubiera reemplazado.

3. Supuestos prácticos

Algunos distinguidos autores dan una serie de supuestos donde resulta necesario tener que recurrir al ejercicio de la acción de petición de herencia. Por ejemplo, Zannoni, con meridiana claridad y sabiduría, indica: el caso de una persona que fallece y deja uno o más hijos no reconocidos, quienes a la muerte del padre promueven una acción de filiación, en tanto los otros herederos rehúsan reconocerles el carácter correspondiente de tales; otra situación se puede dar cuando el causante no deja herederos forzosos, sino solo parientes colaterales (hermanos), pero instituye en un testamento a terceras personas8.

En estos supuestos y muchos más imaginables, en el primer caso los hijos del matrimonio están en posesión de la herencia, los extramatrimoniales, luego de triunfar en la acción de filiación se encuentran legitimados para promover la acción de petición de herencia; en el otro caso, los hermanos obtienen una declaratoria de herederos en su favor, y más tarde los hijos vienen a reclamar para sí y piden la correspondiente exclusión de sus tíos, otra vez aparece la citada acción de petición hereditaria. Estos son solo algunos ejemplos prácticos, pero es de consignar que hay muchos más que suceden en las relaciones humanas.

Si ante el pedido judicial, en los supuestos previstos, los demandados se allanan, basta con modificar la declaratoria de herederos o reconocer la preferencia a los actores; si se niegan y controvierten los aspectos jurídicos y de parentesco, la acción deviene necesaria y concluirá con la sentencia que se brinde al respecto. En todos estos casos y muchos otros más, la pretensión que debe ser utilizada es la “petición de herencia”9.

4. Definiciones y contenido de la acción

Es evidente que los antecedentes del Derecho romano han tenido una real influencia en el régimen de la acción de petición de herencia, aunque siempre ha estado en serias dudas su objetivo y mucho más su naturaleza jurídica.

Esta acción gira en derredor de dos aspectos; por una parte, los bienes que componen el conjunto hereditario, y por la otra el carácter que alega un presunto heredero que invoca controvertidos derechos sucesorios.

En esa dirección se expide Rébora, quien afirma: “La petición de herencia es una acción real donde alguien que pretende ser llamado a una sucesión ‘mortis causa’ como sucesor universal, reclama de aquel o de aquellos que han tomado posesión de todo o de parte de los objetos que la componen conduciéndose como sucesores universales del difunto o como causahabientes de semejantes sucesores, el reconocimiento de su derecho hereditario y el abandono de todo lo que formaba parte de tal sucesión…”10.

Y en tiempos más recientes la caracteriza el profesor Maffia como: “… La acción conferida a quien considerándose pretendiente del acervo en calidad de sucesor universal reclama de aquellos que han tomado posesión de los bienes invocando esa misma calidad, el reconocimieto de sus derechos y la entrega de todo lo que forma parte de la sucesión o de la porción que a él le corresponde…”11.

En la doctrina italiana Messineo afirma: “… la acción presupone la posesión por parte de terceros de bienes hereditarios con la pretensión de la cualidad de herederos, y defiende al heredero efectivo consintiéndole obtener el reconocimiento de la cualidad de heredero y, de reflejo, conduce a obtener la restitución de los bienes, siempre que sean objeto de derecho, ya incorporados al patrimonio…”. Es de hacer notar que el Derecho italiano recién agrega la acción de petición de herencia con la sanción del “Codice civile” de 1942 (art. 533), y para su régimen ha seguido los antecedentes del Derecho romano12.

En España y tal como lo expone el ilustre jurista Manuel Albaladejo, la petición de la herencia puede ser definida como: “… la que para recobrar la herencia entera o parte de ella o bienes concretos de la misma, compete al verdadero heredero contra el poseedor que, basándose en ser el heredero (sin serlo realmente) o basándose (sin alegar título a su favor), simplemente en no ser heredero el reclamante, se niega a la entrega que éste pide…”13.

Sobre este panorama de diversas ideas y conceptos, es posible establecer algunos elementos que integran la acción de petición de herencia. En principio es necesario considerar que debe darse la doble circunstancia en la cual una persona que posee carácter y grado de heredero carece de la posesión de los bienes relictos; que otro posee los referidos bienes y tiene igual grado de parentesco con el causante, o bien uno menor, o ninguno. Como ejemplo puede pensarse en un caso en el cual el causante carece de herederos forzosos, y ha testado instituyendo heredero universal a un amigo. A todo esto, la posesión de los bienes la tiene un sobrino. En este supuesto clásico el heredero instituido –ante la reticencia y negativa del pariente a entregar los bienes– se encuentra legitimado para promover la acción de petición de herencia14.

En la importante opinión de Guillermo Borda, esta acción prevé la existencia de ciertos requisitos para su procedencia; que consisten en que: a) los bienes del sucesorio se encuentren en poder de un tercero, b) el reclamante invoque para fundar la acción su título de heredero, y c) el detentador de los bienes también lo invoque, pues si pretendiera un derecho de propiedad autónomo sobre dichos bienes la acción a ejercer es la “reivindicatoria” y no la de “petición de herencia”15.

A modo de síntesis, es dable considerar la importancia del título de heredero con mayor legitimidad que debe invocar y probar el actor, el reclamo hacia otro que también alega derechos vinculados a la herencia, y la existencia de un estado de hecho posesorio del segundo. Es decir, la acción tiene como sustento el título de heredero de mejor derecho, contra quien no asume dicho carácter, con la excepción del caso en que ambos acrediten igual situación jurídica y la pretensión sea de compartir la cotitularidad. Agrego, que la finalidad práctica se dirige a los bienes que integran el haber relicto16.

5. Naturaleza jurídica

La determinación de la naturaleza jurídica de la acción de petición de herencia ha sido un tema polémico, multiforme, intrincado y de dudosa solución. Se han sostenido una cierta variedad de ideas, entre ellas que se trata de: a) una acción real; b) personal, c) universal; d) mixta; y e) compleja.

a. Acción real

Esta idea es la que más adhesiones ha recibido, ya que se considera que la “petición de herencia” es una acción real oponible “erga omnes”, y dirigida hacia cualesquiera persona que posea bienes que corresponden al sucesorio.

En ese sentido es común la afirmativa de que se trata de: “… una especie particular de la acción reivindicatoria…”, pues tiene como base un derecho real y se puede dirigir contra cualesquiera que detente los bienes hereditarios. A ello se suma el aporte de los antecedentes doctrinarios sobre los cuales se apoyó Vélez Sarsfield para elaborar el Código Civil; en ese sentido Aubry y Rau afirmaban que se trataba de una acción real y por lo tanto ejercitable contra cualquier persona17.

En similar sentido se expiden Fornieles y Rébora. El primero de los autores sostiene; “… es una acción real porque se intenta no contra una persona determinada, en virtud de un vínculo obligatorio, sino contra el detentador de los bienes hereditarios, quienquiera fuera…”. Y por su parte Rébora entiende que: “… La acción de petición de herencia es una acción real, por la que alguien que se pretende llamado a una sucesión ‘mortis causa’ como sucesor universal, reclama de aquel o de aquellos que han tomado posesión de todo o de parte de los objetos que la componen, conduciéndose como sucesores universales del difunto o como causahabientes de semejantes sucesores, el reconocimiento de su derecho hereditario o el abandono de todo lo que forma parte de tal sucesión…”18.

A lo dicho se agrega que el carácter real de la acción surge porque viene a reivindicar el patrimonio del muerto, cuestionando la situación de quien trata de oponer al reclamante su calidad de sucesor que no tiene, y protege la vocación hereditaria. No hay vínculo entre las partes del litigio, lo que aleja la posibilidad de una relación obligacional y acción personal, y el derecho que se esgrime puede invocarse contra cualesquiera persona.

Debo expresar mi coincidencia con Zannoni, cuando dice: “… afirmar que la petición de herencia es una acción real, es quizá inexacto. Ya que las acciones reales tienden a hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales. No afectan a la persona sino a la misma cosa…”, y luego se plantea “¿Hay acaso reivindicación de la herencia?”, llegando a concluir que, si bien la petición de herencia lleva a la restitución de los objetos particulares, ello lo es a título hereditario, pero no constituye una controversia sobre su dominio singular, sino a la “atribución subjetiva de la herencia”19.

b. Acción personal

En franca oposición a la idea anterior, se sostiene que se trata de una “acción personal”, porque en su génesis la acción apunta a que se establezca a favor del reclamante su cualidad de heredero, mediante una resolución judicial que así lo considere, y de ese modo desplace a otro o por lo menos disponga que ambos comparten dichos derechos. Como es dable ver en esta primera etapa la puja es entre dos o más personas y a partir de allí, recién aparece posible extender el reclamo a los bienes relictos20.

Serían dos las etapas que conllevan a apoyar este criterio; la primera que posee un fin inmediato como es el reconocimiento de un mejor derecho hereditario, y la otra que apunta como objetivo el contenido del patrimonio que dejara el causante.

Esta corriente ha recibido algunas críticas que dan base suficiente para su desmerecimiento. Así se indica que creer en una especie de desdoblamiento de la acción que se inicia con un pedido de declaración de mejor derecho hereditario, para más luego solicitar la entrega de los bienes, no condice con la propia esencia de la “actio hereditatis”, ya que serían dos tipos distintos de pretensiones con cierta independencia, lo que quita sentido unitario a la acción típica21.

Lo cierto es que la acción de petición de herencia tiene un objetivo concreto como son los bienes que integran el patrimonio del causante, y de ese modo lograr su entrega; todo lo cual no se independiza del reconocimiento primario del carácter de heredero, pero ello impide una especie de separación por etapas y consecuentemente una desconexión entre ambos requerimientos.

c. Acción universal (universitas iuris)

A más de lo indicado se trae al debate para explicar la esencia de la acción de petición de herencia, el concepto de una figura que tiene características muy especiales y particulares, como es la de la “universitas iuris”. El debate gira en torno a considerar a la herencia como un ejemplo paradigmático del concepto de universalidad de derecho22.

De allí que importantes autores, fundándose en los precedentes romanos, observan y entienden a la acción de petición de herencia como el ejercicio de un derecho al logro de una “universitas”, pues se reclaman los bienes que integran el haber relicto en posesión del demandado, en su universalidad o totalidad y, mediante ello obtener la recepción de la herencia en su contenido pleno.

Es relevante considerar que, tal como enseña Gomá Salsedo en la doctrina española, “… La doctrina de la ‘universitas’ tiene numerosas y sobradamente conocidas aplicaciones en el Derecho civil, mercantil e hipotecario, por lo que resulta ocioso subrayar la importancia práctica que puede tener…”, y agrega haciendo referencia a un pasaje de Gayo en el Digesto donde se analizan como opuestos la adquisición de cosas singulares a las de la “universitas”: “… La sucesión hereditaria es un fenómeno sorprendente dentro del mundo jurídico por sus potentes efectos; supone la transmisión en bloque de un patrimonio incluyendo las deudas. Todos los bienes y derechos de una persona y todas sus obligaciones reciben en este trance un tratamiento unitario…”. De allí que lo lleva a considerar que la herencia constituye el mejor ejemplo de “universitas iuris”, y la acción de petición de herencia, con su contenido unitario, apunta al logro de dicho fin23.

Esta tesis en mi modesto parecer es la que mejor explica la naturaleza de la acción de petición hereditaria. Y ello porque de ese modo consagra su derecho absoluto, el ejercicio “erga omnes”, y el carácter unitario para el reclamo de una universalidad de derecho que, a todas luces, muestra el carácter de la herencia. Tal como sostienen distinguidos autores, el heredero puede exigir la totalidad de la herencia en bloque donde se hallan todos los bienes que la integran, sean activos y pasivos24.

Dentro de esta corriente y en original postura, se ha señalado que la acción de carácter universal puede convivir con la real. Así, De Ruggiero en la doctrina italiana, y Clemente De Diego entre los autores españoles, consideran que la “actio hereditatis” es una acción de carácter real y universal, y ello por su objetivo, que no es precisamente conseguir las cosas individualmente consideradas, sino que busca el reconocimiento del carácter hereditario y además obtener todo aquello que pertenece al haber que fuera del causante. De ese modo el primero de los autores citados, considera que “… conforme a los textos romanos convienen en ir hacia la universalidad (ad universitatem), no a los casos singulares. Al heredero le pertenece la universalidad de los bienes…”.25.

d. Acción mixta

El enigma que plantea la tesis bajo estudio al considerar que la “actio hereditatis” tiene carácter mixto, encierra dos interrogantes: el primero es que en las legislaciones modernas no hay acciones mixtas, como existieron en el Derecho romano, y el segundo que no resulta razonable entender que se entremezclan el reclamo a que se declare el carácter de heredero con la real del pedido a los bienes del sucesorio, a todo lo cual se suma la no compatibilidad y confusión en una única pretensión26.

El anterior Código Civil, en la nota al art. 4023, se expedía con una firme aserción en su última parte: “… En este Código no reconocemos acciones mixtas de reales y personales…”. Sin embargo, algunos autores se inclinaron por dicha idea, en el Derecho francés se cita la obra de Baudry Lacantinerie, y entre nosotros el libro de Prayones, siguiendo el razonamiento del párrafo anterior. Creo que como lo afirmara el profesor Borda, la idea resulta “complicada y confusa”, pues la acción tiene como objetivo concreto los bienes que integran el haber sucesorio, aunque necesita previamente el reconocimiento del carácter de heredero27.

e. Acción compleja

Esta calificación tiene un cierto parentesco con la anterior, pero sin efectuar distinción alguna considera que la acción de petición de herencia no tiene naturaleza real ni personal, sino que al igual que el derecho hereditario se identifica en su compleja naturaleza. Como bien observa Espín en el Derecho español, la acción compleja tiene una cierta proximidad con la que sostiene el carácter personal, ya que apunta a que se declare el carácter hereditario y más luego la condena a la restitución de los bienes. Y como esta pretensión no puede tener un objeto múltiple, el mentado carácter de hereditario es siempre previo a la condena restitutoria, pero no se trata de acciones distintas, lo que ayuda a su cualidad de ser “compleja”28.

Esta idea es refutada por el distinguido profesor Sancho Rebullida, al juzgar que la debatida naturaleza de esta acción, la petición de herencia no se distingue de cualquier acción de condena; y como estas, unas veces será real y otras personal. Y siempre será singular aun cuando se dirija al conjunto de relaciones transmisibles, porque ni aun entonces constituyen estas, objetivamente, “una universitas”29 .

A modo de conclusión con el punto en análisis, pienso que el decir y dar la cualidad de “acción compleja”, no transmite mucha claridad al tema. Es como manifestar poco ya que solo se indica que la acción se nutre de una serie de elementos y finalidades que impiden una ubicación jurídica precisa, y deja una sombra de dubitaciones que son inconvenientes y no ayudan a determinar su naturaleza.

6. Legitimación activa

Para exigir el derecho que otorga la acción bajo estudio, es preciso que se brinden ciertas circunstancias; a) que se trate de un heredero legal o testamentario “actual” con mejor o igual derecho hereditario hacia aquel a quien demande; b) que el demandado se oponga y niegue el carácter invocado, y además se encuentre en la posesión de los bienes de la herencia. A ello debe adicionársele que el heredero debe aceptar la herencia, acto realizable de forma expresa o tácita30.

En cuanto al heredero actual es aquel que tiene un derecho hereditario mejor, es decir de grado más cercano, o concurrente con relación al demandado, por ejemplo, un hijo del causante, o un heredero instituido en un testamento, con respecto a un sucesor colateral que se halle en posesión de los bienes; y para el caso de la concurrencia, se puede considerar la legitimación que le corresponde a un hijo extramatrimonial para con otros hijos nacidos de la unión matrimonial. O bien el derecho de cualquier heredero contra el instituido testamentariamente cuando se cuestiona la validez del acto ante un supuesto de captación de voluntad por dolo, o bien ausencia de formas sustanciales31.

Por ello bien aclara Ferrer que, como legitimarios activos, “… se encuentran comprendidos: el heredero legítimo en la sucesión intestada, y los herederos instituidos ya sea como herederos universales (art. 2486 del Código Civil y Comercial), o como ‘herederos de cuota’ (art. 2488 del citado Código)…”. Agrega que, ante la existencia de varios herederos mancomunados en similares circunstancias, cada uno puede demandar por su porción, pero ante la sucesión indivisa, uno solo de ellos podría reclamar por la totalidad ante su vocación al todo de la herencia, pero en beneficio de la comunidad32.

Restan por analizar los casos de: el cesionario, los acreedores del heredero, y el del heredero eventual, este último ya no previsto en el Código vigente.

El cesionario de los derechos hereditarios es un continuador del heredero cedente, y puede ejercer todas las facultades del titular anterior. Todo ello surge del contrato formal donde se transfieren relaciones jurídicas patrimoniales compuestas por una universalidad con derechos y obligaciones hereditarias.

Como mediante la cesión se transmiten todos los derechos de contenido patrimonial que le correspondían al cedente, entre ellos se puede incluir y contar con la posibilidad del ejercicio de la acción de petición de herencia33.

El supuesto del ejercicio de la acción por un acreedor en uso de la vía subrogatoria establecida en los arts. 739 a 742 del Código Civil y Comercial, es siempre posible cuando se brinden las condiciones previstas en las normas citadas. En principio, es de consignar que no se trata de derechos excluidos de la acción subrogatoria a los que refiere el art. 741, pues la naturaleza del derecho sucesorio permite su cualificación de bienes que integran la garantía común, y por lo tanto su ejercicio por medio de acreedores interesados34.

En cuanto al denominado heredero eventual, nada indica el nuevo Código Civil y Comercial, pero sí lo hacía con expresa referencia el art. 3424 del anterior Código Civil. Esa norma disponía: “En caso de inacción del heredero legítimo o testamentario, la acción corresponde a los parientes que se encuentran en grado sucesible, y el que la intente no puede ser repulsado por el tenedor de la herencia porque existan otros parientes más próximos”. Como es posible observar, la ley posibilitaba que el heredero que carecía de vocación actual, en razón de que quienes le precedían en grado no habían renunciado ni fallecido, tenía derecho a promover la “actio” de petición de herencia35.

La fuente de la norma, conforme a lo indicado por Vélez en la nota al artículo citado, fue la obra de los juristas de Estrasburgo Charles Aubry y Charles Rau (Cours, T VI, Nº 616), pero es importante aclarar que esa idea no estaba volcada en las normas del “Code civil” francés.

Como bien enseña Zannoni, la solución aportada por el Código Civil tiene como antecedente remoto la tesis de la “saisine colectiva” que consideraba que la posesión hereditaria no solo correspondía a los herederos de vocación actual sino a todos los parientes legítimos de cualquier grado. De manera opuesta en el Derecho francés se ha sostenido que la “posesión hereditaria” es sucesiva y no colectiva, y por lo tanto el de segundo grado obtiene el derecho ante la renuncia o muerte del de primer grado36.

Lo cierto es que la solución dada por la ley civil anterior es, en mi modesto parecer, justa y razonable. En definitiva, le permite a un heredero legítimo, ante el desinterés o desidia de otro preferente, reclamar aquello que puede llegar a pertenecerle, y dicha solicitud lo es hacia un tercero que por diversas circunstancias no tiene facultades para retener los bienes pedidos. Al respecto señala Borda: “… La solución de la ley es lógica: frente al detentador de los bienes se presenta quien tiene mejor derecho que él a la herencia, de tal modo que no hay razón para rechazarla. Quienes tengan a su vez mejor derecho que el actor, podrán reclamar más tarde de él…”37.

El nuevo Código Civil y Comercial no hace especial referencia al caso comentado, pero no abrigo dudas de que la omisión no resulta un impedimento y menoscabo a los derechos de los herederos eventuales para promover la pretensión, claro está siempre y cuando se brinden las circunstancias y requisitos señalados.

7. Legitimación pasiva

Por su parte, el demandado debe reunir dos condiciones, una es “negar el estado que invoca el actor”, es decir el mejor derecho o igual, y además la otra, es: “encontrarse en posesión de los bienes invocando su presunta situación de heredero o coheredero”38.

Lo primero es casi de toda obviedad, pues si el demandado acepta y se allana a la pretensión del heredero actual, la cuestión litigiosa no se plantea; la situación aparece cuando alega un estado singular que lo caracteriza con algún derecho hereditario sobre los bienes que posee, y se contrapone a la acción de petición. Es decir, la acción se tiene contra aquel que desconoce o niega la vocación preferente o concurrente del actor. Como bien aclara Castán “… Si el actor cifra su pretensión en la calidad de heredero únicamente y el demandado no prueba en absoluto el invocado título singular, se estimará la demanda como petición de herencia con todas las ventajas a ello inherentes…”39.

Entiendo que sobre todo esto es necesario efectuar algunas aclaraciones. Y la más trascendente es aquella que viene a dilucidar que la acción se da contra quien tiene la herencia a título hereditario, y no por otra razón. Remito a la referencia que hice sobre los antecedentes del Derecho romano, y la importancia del distingo entre el poseedor “pro herede”, y el poseedor “pro possesore”, donde el primero detenta los bienes como consecuencia de la herencia que dice tener, y el segundo por cualesquiera otro motivo o título de adquisición, o bien lo hace a título singular sobre determinados objetos40.

La situación anómala y dudosa que traía el art. 3422 del Código Civil anterior, aparece clarificada en la redacción que posee el art. 2310 del nuevo Código Civil y Comercial. En su última parte la norma citada dispone que la acción lo es “… contra el que está en posesión material de la herencia e invoca el título de heredero…”. Por esos términos la pretensión hacia aquel que es poseedor a título estrictamente personal será la “acción reinvidicatoria” que tiene su propio régimen y requisitos41.

En la legislación comparada la cuestión posee diferente tratamiento y las soluciones no resultan uniformes. Por ejemplo, en el “Codice civile italiano” de 1942 (art. 533) se indica que “… el heredero puede pedir el reconocimiento de su cualidad hereditario contra cualquiera que posea todo o parte de los bienes hereditarios a título de heredero o sin título alguno, a fin de obtener la restitución de los bienes…”. Ello permite el ejercicio de la acción contra el poseedor de los bienes hereditarios, o parte de ellos, o bienes singulares, ya sea por su carácter de heredero (poseedor pro herede), o bien –como indica Messineo– aun cuando careciere de cualquier título hereditario o no (poseedor pro possessore).

Algo similar acaece en el “Code civil francés” y en el Código Civil portugués de 1966, donde siempre se exige la prueba del mejor derecho, pero la restitución admitida es de todos los bienes que se encontraron en la herencia42.

Por otra parte, el Derecho español y el alemán siguen la idea, similar a la legislación local, diferenciando al poseedor “pro herede” del poseedor “pro possessore”, y donde el heredero ejerce la acción de petición de herencia solamente contra aquel que posee los bienes en cualidad de heredero, con lo cual la lucha es entre el heredero real y efectivo contra el heredero aparente43.

Resta como cuestión vinculada a esta pretensión determinar si el poseedor demandado debe tener el carácter de serlo “actual”, es decir encontrarse en la posesión de los bienes para la procedencia de la acción. En la mayoría de las opiniones doctrinarias ello es un requisito a cumplir que admite dos situaciones de excepción a dicha regla.

En caso de fallecimiento del poseedor demandado, es posible el reclamo contra sus sucesores, ya que estos son continuadores de los derechos y obligaciones del causante, y en razón de ello pueden ser demandados a lo que estaba obligado el “de cuius”.

Además, aunque con algunas dubitaciones, también puede ser dirigida contra el cesionario de la herencia, producto de un acuerdo contractual entre el heredero poseedor anterior y el tercero. En la doctrina española Cristóbal Montes y Roca Sastre se expiden de manera afirmativa considerando que ello responde a los antecedentes del Derecho romano y del histórico español, a lo que es posible adicionar que el nuevo poseedor asume la situación jurídica de su antecesor es decir el heredero cedente. Roca Sastre agrega que el comprador de la herencia se equipara al poseedor y “… si bien ello constituye un título singular de adquisición, cuando tiene por objeto el todo o una cuota de un patrimonio, se impregna de un sentido de universalidad…”44.

En oposición a esa idea, otros autores consideran que ni el comprador o donatario de la herencia de ningún modo adquieren el carácter de herederos. Y ello porque no es adquirente a título universal, sino que siempre resulta a “título singular”45.

En nuestro Derecho el art. 2312 en su 3er. y último párrafo dice: “… El cesionario de los derechos hereditarios del heredero aparente está equiparado a éste en las relaciones con el demandante”. Por lo tanto, las dubitaciones y vacilaciones de la doctrina española al respecto desaparecen en el texto del nuevo Código que brinda legitimación suficiente al heredero reclamante contra el cesionario que ingresa en el lugar del sucesor aparente. Como muy bien lo afirma Ferrer: “… El cesionario de la herencia no es un heredero aparente porque el heredero cedente no transmite su condición de tal, pero su posición lo torna como legitimado pasivo de la petición de herencia pues si bien no posee ‘pro herede’, tampoco lo hace como simple poseedor. Ese carácter surge nítido de lo dispuesto en el art. 2304 del Código Civil y Comercial, y lo refuerza lo dispuesto en el art. 2312…”46.

8. Efectos de la acción de petición de herencia

Si la acción de petición de herencia resulta procedente y una sentencia es favorable al reclamo del heredero verdadero que triunfa en su pretensión, tiene derecho a que se le entreguen los bienes y de esa manera adquirirá la posesión de los mismos (conf. art. 2312 del Código Civil y Comercial).

Para una mejor explicación de la temática es necesario efectuar un desarrollo de una serie de situaciones que rodean a las consecuencias respectivas, entre ellas se cuentan: las relaciones entre las partes entre quienes se planteó el litigio, y además las que corresponden con los terceros que hayan tenido alguna vinculación con el heredero aparente y los bienes que componen la herencia47.

Es importante aclarar que el art. 2312 del Código Civil y Comercial regula la relación inmediata entre las partes, y el art. 2313 efectúa una remisión a las reglas que rigen los efectos de la acción reivindicatoria en relación al poseedor de buena o mala fe, gastos, mejoras, apropiación de frutos y productos, y responsabilidad por pérdidas y deterioros48.

9. Relaciones entre las partes. La buena o mala fe del heredero aparente

Cuando la sentencia le reconoce al actor su carácter de heredero de la totalidad o parte de los bienes reclamados, surge su derecho a que el vencido le haga entrega de dichos bienes (conf. art. 2312 del Código Civil y Comercial). Ello se integra con la totalidad que transmitió el causante donde se incluyen objetos materiales y derechos incorporales. Como explica Espín: “… El efecto a que se dirige la petición de herencia es la restitución de los bienes hereditarios poseídos por el demandado ya que la acción es tradicionalmente de condena y reipersecutoria…”49.

En base a dicha circunstancia el heredero aparente debe entregar: los bienes de la herencia, o si los hubiere enajenado el valor obtenido por dicha operación, y que corresponda al precio obtenido. En caso de que el negocio hubiere sido un contrato de permuta, el objeto a considerar serían las cosas o derechos que ingresaron en sus lugares, y por último en el supuesto que se le hubiere indemnizado por el daño que constituyó su pérdida imputable, el dinero correspondiente a esa reparación. En todos los ejemplos señalados resulta aplicable el principio de la “subrogación real” (res succedit loco pretii et pretium loco rei)50.

El art. 2312 agrega que, además de lo indicado, el heredero condenado debe devolver las cosas de las que el causante era “poseedor”, y aquellas sobre las que el causante ejercía el derecho de retención. Si ello no es posible, debe pagar los daños y perjuicios correspondientes (sobre esto me ocupo y amplío su aclaración más adelante).

Es de importancia establecer si la conducta del heredero aparente es de buena o de mala fe, ya que los efectos de restitución de los bienes y otras consecuencias tendrán diferente dimensión en uno u otro caso. Conforme a lo dispuesto en el art. 2313 (2do. párrafo) es de “mala fe” todo aquel “que conoce o debió conocer la existencia de herederos preferentes o concurrentes que ignoraban su llamamiento”. El criterio legal para definir la buena o mala fe del heredero aparente –en mi parecer–, carece de precisión sustancial y tiene una cierta vaguedad en su concepción ya que debió ser más asertivo. De todas maneras, se entiende cuál es el sentido de la ley y cómo lograr identificar dicha cualificación.

En general, la jurisprudencia y los autores han atendido más a la conducta omisiva maliciosa que al conocimiento que tenía o debía poseer sobre la existencia de otros herederos concurrentes o de mejor derecho. Por ejemplo, Cicu sostiene: “… el poseedor de mala fe puede ser poseedor sin título alguno, no puede haber poseedor de buena fe que no se apoye en un título de adquisición…”. O en la importante opinión de Ferrer, al considerar: “… Entendemos que la ley no puede sino referirse (al poseedor de mala fe) a cuando el heredero aparente ha actuado con dolo, ocultando la existencia de otros herederos concurrentes o preferentes…”51.

Por otra parte, resulta un heredero poseedor de buena fe, cuando ignora, desconoce, o es llevado a ello por un error excusable sobre la existencia de otros herederos con mejor derecho, o que su título no es válido ni suficiente para tener título eficaz en el sucesorio52.

10. Supuestos particulares. Entrega de los bienes. Casos de mejoras, frutos y productos. Efectos de actos de disposición, administración. Deterioro y pérdida

Además de lo indicado, trataré la regla general de entrega de los bienes, las mejoras, frutos y productos; las consecuencias de los actos de disposición, o adquisición de bienes o créditos, y los actos de administración.

11. Entrega de bienes

Es la consecuencia principal del triunfo de la acción de petición de herencia. El art. 2312 del Código Civil y Comercial, lo dispone expresamente: “… Admitida la petición de herencia el heredero aparente debe restituir lo que recibió sin derecho en la sucesión…”. Es decir, lo que se encontraba en el activo hereditario, y todo lo que corresponda por “subrogación real”. Sumo a ello las situaciones jurídicas derivadas de derechos que tuvo el causante y poseía el heredero aparente, también se trasladan al reclamante, por ejemplo, si era arrendatario o comodatario de un campo, continuará en dicho carácter el nuevo heredero53.

El 2do. párrafo del art. 2312 a su vez dice: “… Si no es posible la restitución en especie, debe indemnización de los daños…”. En mi modesto parecer esto último no resulta lo suficientemente claro y explícito, y aparece como una especie de amenaza de sanción, sin brindar necesarias razones y fundamentos. Para que el reclamado que tiene imposibilidad del retorno de los bienes en especie, tome a su cargo el pago de los daños y perjuicios que cause dicha situación, es necesario que se cumplimenten una serie de requisitos. Lo primero es que la cosa se haya perdido material o jurídicamente, y segundo que la consiguiente pérdida haya sido causada por su culpa o dolo54.

Distinto es el supuesto en que el bien hubiere sido vendido donde corresponde que entregue el precio de venta, cuando fuera de buena fe, y el valor real de la cosa cuando se tratare de un heredero aparente de mala fe. Se aplica al caso el principio de subrogación real al que se hizo referencia con anterioridad. Espín Canovas, un relevante jurista español, enseña que, en el Derecho romano, el Senado Consulto Juventiano distinguió conforme a la buena o mala fe del poseedor, “… en el primer caso devolviendo solo las cosas de la herencia que conservase en su poder con los frutos que lo enriquecieron, mientras que el de mala fe debía entregar el valor de la cosa de la que se había desprendido y los frutos que hubiera podido percibir…”55.

12. Mejoras, frutos y productos

Con cierto sentido unitario me ocupo de los efectos de la sentencia de petición de herencia sobre las mejoras introducidas en los bienes contenido de restitución, de los frutos, y productos de dichos objetos. Todo tiene una íntima vinculación con lo previsto en el Código Civil y Comercial en los arts. 1932 a 1940 que contienen los “efectos en las relaciones de poder”.

a. Mejoras

En cuanto a las mejoras introducidas en los objetos a restituir, es importante diferenciar el estado y situación de los poseedores, pues el de “buena fe” tiene derecho a reclamar al actor el valor de las mejoras: “necesarias y útiles”, calculando el incremento que recibiera la cosa mejorada, y no el de la mejora de manera aislada. Para afirmar este criterio es importante tener en cuenta lo previsto en el art. 1938 del Código Civil y Comercial, que toma a su cargo la forma de indemnizar al que tiene obligación de restituir la posesión, juntamente con lo dispuesto en el art. 1934 del mismo Código.

En consideración al poseedor de “mala fe” su situación se agrava, y su derecho queda disminuido a solo reclamar con éxito las mejoras necesarias y no las útiles. La suntuarias, o como las llamaba el Código Civil anterior de “mero lujo o recreo”, no son indemnizables en ningún caso56.

b. Frutos y productos

Los frutos son todo aquello que, como enseña Biondi en la doctrina italiana, “… constituye una producción natural periódica que deja íntegra la cosa que los produce hasta el agotamiento de la cosa productiva ínsita en la naturaleza y carácter de ellos…”, y agrega: “… el cambio entre cosa y ‘fruto’ es eterno, la cosa produce el fruto el cual reproduce la cosa al infinito…”57.

Es tradicional la distinción entre frutos: naturales, industriales y civiles. Los primeros son los productos de la tierra y las crías de los animales, los industriales los que surgen de los predios del cultivo y el trabajo en ellos y, por último, los civiles que consisten en las rentas del capital, como precio de arrendamientos, intereses del dinero, etc.58.

En este caso particular, es necesario aplicar las reglas sobre los derechos del poseedor obligado a restituir, su buena o mala fe y la situación legal que debe ser aplicada. Por ello, conforme a lo previsto en el art. 1935 incs. 2 y 3, al poseedor de buena fe le corresponden los frutos percibidos, los naturales devengados y no percibidos. El heredero real tiene derecho a los pendientes. Por otra parte, el poseedor de mala fe tiene que enfrentar una solución de mayor rigidez, de allí que debe entregar los objetos más los frutos percibidos sea en especie o pagar su valor, a lo que se agregan aquellos que por su culpa o negligencia dejó de percibir59.

Los productos poseen otra característica, ya que consisten en elementos que se extraen de una cosa existente y no se vuelven a producir, sean unidos o separados del todo. Para este caso resulta aplicable lo previsto en el art. 1935, 2do. párrafo del Código Civil y Comercial, que ordena “… sea de buena o mala fe debe restituir los productos que haya obtenido de la cosa…”. La ley no hace distingo alguno entre los de buena o mala fe, y dispone en cualesquiera de esos supuestos, el producto queda asimilado al objeto principal, y debe ser entregado conjuntamente60.

13. actos de administración y disposición

Los actos de administración y de disposición de bienes se encuentran previstos en el art. 2315 del Código Civil y Comercial y de esa manera la ley viene a resolver dos importantes cuestiones que hacen a las facultades del heredero aparente, una en cuanto a los actos de administración y otra con respecto a los de disposición de bienes; a más de todo se ubica en la posible atención de terceros que, conforme al estado de “apariencia”, reciben protección de sus derechos.

a. Actos de administración

Los actos de administración han sido distinguidos entre los de “administración ordinaria” y los que “exceden la administración ordinaria”. En cuanto a los primeros, se entiende que son aquellos que no modifican los bienes que integran el capital, tienden a su conservación o, como enseña Orgaz, están dirigidos a hacerle producir beneficios corrientes, sin alterar su destino y naturaleza.

En cambio, los de administración “extraordinaria”, que algunos denominan como actos de disposición, resultan aquellos que alteran sustancialmente el capital de una persona, ya sea mediante enajenaciones, donaciones, aportes en una sociedad, a compromisos del capital en inversiones hipotecarias, prendas, o arrendamientos de largo tiempo de vigencia, etc. Entiendo que estos últimos de ninguna manera constituyen actos de administración, sino que ingresan en la categoría de los de “disposición”, cuyos efectos se anotan en consideración a la necesaria capacidad de las partes para su realización y a más en las facultades de los representantes legales y voluntarios61.

El art. 2315 del Código Civil y Comercial reafirma la validez de todos los actos de administración realizados hasta el mismo momento de la notificación de la demanda de petición de herencia. Me permito insistir en que solo se abarcan los negocios de administración ordinaria, y no los otros que, en mi modesto parecer, ingresan en la categoría de actos de “disposición”62.

b. Actos de disposición

Los supuestos de actos de disposición a título oneroso que realice el heredero aparente, antes de ser obligado a restituir al sucesor real y legitimado, siempre han sido objeto de profundo y dificultoso análisis. El Código Civil anterior, en el art. 3430 que fuera modificado por la ley 17.711, y el Código Civil y Comercial actual en el art. 2315, deciden y dan solución al complejo interrogante. El problema central es llegar a determinar cómo debe cumplir la obligación de restituir bienes, especialmente cuando fueron dispuestos a título oneroso a favor de terceras personas y, previo a ello, determinar la validez o ineficacia del negocio de disposición.

Lo previsto en el art. 3430 del Código Civil exigía el cumplimiento de ciertos requisitos, tales como: la declaratoria de herederos dictada a favor de ese heredero o la aprobación de un testamento con similares fines eran necesarios para dar la cualificación de ser “heredero aparente” y por lo tanto rodeado de una cierta legitimidad. Esos requisitos han desaparecido en la novel normativa.

Sin embargo, como señala con evidente razón el profesor Ferrer, el art. 2337 aclara que, para el ejercicio de las acciones transmisibles, y a los fines de que se les reconozca su investidura en la transferencia de bienes registrables, se exige que exista una declaratoria de herederos o auto que apruebe un testamento en su favor. Ello le permite al futuro adquirente de dichos bienes demostrar –prima facie– su buena fe en la operación63.

Para que el acto o los actos de disposición del heredero aparente a favor de terceros sean válidos es necesario que se trate de actos a “título oneroso”, es decir concretar un negocio patrimonial atributivo, donde la obligación de una de las partes resulte una contraprestación de la otra, y en la significación de cada uno importe un “contravalor” o equivalente de la prestación. Como bien lo sostiene Bisconti, “L’onerosita dell’atto dipende del suo collegamento con qualsiasi sacrificio dell’acquirente…”64.

Se brindan como ejemplos los contratos de: compraventa, permuta, locación, el seguro, la renta vitalicia, etc. También lo son los actos de constitución de una hipoteca, el mutuo oneroso, el usufructo, y otros.

A más de ello, y para que se produzca el efecto de dar validez plena, deben hacerse efectivas las formas exigidas para cada negocio en particular. Verbigracia en el caso de adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles se exige la escritura pública, y de ese modo se cumple con lo previsto en el art. 1017 inc. a) del Código Civil y Comercial. Como primaria síntesis del tema, es importante consignar que desinteresa la situación del heredero aparente, es decir que sea éste de buena o de mala fe, en cuanto al efecto del acto de disposición, aunque es dable señalar que las consecuencias difieren en uno o en el otro supuesto65.

Los efectos del acto oneroso de disposición deben ser analizados desde dos puntos de vista, uno con relación a las partes del reclamo de “petición de herencia” es decir heredero real y heredero aparente; y, por otro lado, las consecuencias que se producen con respecto a los terceros contratantes.

El art. 2315 en su 2do. párrafo dispone que los actos de disposición a título oneroso a favor de terceros que han actuado de “buena fe”, por ignorar la existencia de otros herederos con mejor o igual derecho que el aparente, restan amparados y producen sus normales consecuencias. Por lo tanto, no hay acción alguna contra dichas personas66.

En la relación entre las partes del proceso de petición de herencia y los terceros, ampliando lo ya expuesto, itero que los actos válidos de disposición a título oneroso de inmuebles producen plenos efectos, lo cual implica que el derecho de los terceros se encuentra protegido, y ninguna acción cabe contra ellos por parte del actor. Con respecto a los bienes muebles registrables, como por ejemplo los automotores, se les debe aplicar igual solución, la que en cierta medida aparece ratificada en lo previsto en el art. 1895 del Código Civil y Comercial, en cuanto a que la buena fe se halla unida a su inscripción registral67.

Aparecen como excepción a esta regla los negocios a título gratuito o lucrativo, que no pueden ser opuestos al heredero real reclamante, y los que versen sobre la transferencia de bienes muebles no registrables que tienen su propia regla antes en el art. 2412 del Código Civil, y ahora en el art. 1895 del Código Civil y Comercial que, contra toda acción reivindicatoria, protege al adquirente a título oneroso y de buena fe. Se trata, como bien enseña el recordado profesor Jorge H. Alterini, “… de un supuesto de adquisición legal y a título originario…”, cuestión prevista en el art. 1894 del Código Civil y Comercial68.

A estas soluciones hay que agregar cuáles son los efectos patrimoniales entre el heredero aparente (de buena fe o de mala fe), y el actor de la pretensión, cuestión que ya fue indicada y aquí se amplía. El art. 2315 determina que el heredero aparente de buena fe está obligado a restituir al heredero real el “precio recibido”, y si fuera de mala fe “indemnizar todos los perjuicios causados…”. Parece relevante mostrar las diferencias entre ambas soluciones y sus efectos prácticos.

En cuanto al primer supuesto la ley dispone: “… debe restituir el precio recibido”, con lo cual se conforma el principio de subrogación real que rige en estos casos cuando se trata de un heredero aparente que obró y actuó de buena fe. En el Derecho romano se entendía que para este supuesto lo que se debía entregar era lo que había quedado entre los bienes relictos como resultado de ese acto de disposición; el Código Civil y Comercial se inclina por una solución práctica y justa: el precio obtenido por la venta69.

Si el heredero aparente es de “mala fe” la norma agrava su situación y eleva la responsabilidad a todos los daños y perjuicios causados. Para su determinación deben aplicarse los principios previstos en los arts. 1716 y ss. del Código Civil y Comercial, aunque es posible adelantar que el límite de la responsabilidad estará dado por las consecuencias mediatas, en aplicación de lo previsto en los arts. 1726 y 1727 del citado Código70.

14. Pérdida y deterioro

En el Código Civil anterior los denominados “riesgos de la cosa”, incluían dos situaciones distintas: la pérdida y el deterioro.

El concepto de “pérdida” reglado en el art. 891, poseía tres significaciones: a) la destrucción material, b) el extravío, y c) que la cosa quedara fuera del comercio. Hoy en el Código Civil y Comercial (art. 955), se encuentra previsto como un caso de imposibilidad de cumplimiento, que es una de las formas de extinción de la obligación, y debe reunir los caracteres de ser “objetiva, absoluta, y definitiva”. Ello importa que no sea contraria a las leyes físicas y a las disposiciones legales correspondientes. Se aplica el principio romano de “imposibilita nulla obligatio. Imposibilita nemo tenetur”71.

Este impedimento sobrevenido puede ocasionarse ante el “caso fortuito o la fuerza mayor”, y allí la obligación se extingue sin efectos ni consecuencias para las partes. Diferente es la situación cuando la imposibilidad es imputable o atribuible al deudor y a su conducta culposa o dolosa, en este caso se aplicarán los principios de la responsabilidad, y se le cargará con la indemnización de los daños y perjuicios72.

En el tema que nos ocupa, habrá que determinar cuál es la situación fáctica, y ante la imposibilidad se deben aplicar los principios enunciados. El heredero aparente ante la pérdida de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor se exime de responsabilidad; y lo contrario será de aplicación cuando ello acaece por su culpa o dolosidad73.

En caso de deterioro, es decir de la disminución del valor intrínseco de la cosa por diferentes cuestiones ya señaladas, se le deben aplicar las mismas reglas.

15. Prescripción de la acción

La prescripción extintiva de la acción de petición de herencia ha sido una temática compleja y abordada desde diferentes y opuestos puntos de vista. Para el estudio de esta controvertida cuestión, trataré de mostrar una síntesis de los antecedentes, algo del Derecho comparado, más luego el incesante debate de la doctrina nacional y la jurisprudencia, para finalmente concluir con la solución que brinda el nuevo Código Civil y Comercial.

16. Antecedentes y Derecho comparado

Los autores citan como antecedente histórico y en Derecho romano, una Constitución de Teodosio II, del año 424 (Cod. 7.39.3) que dispuso que todas las acciones tenían un término de prescripción general de treinta (30) años, donde expresamente se incluía a la “actio de universitate”, en tanto y en cuanto no tuviesen un plazo de prescripción especial74.

En la legislación de las Partidas (Pda. VI, Tit. 14. Ley 7), se fijó como tiempo de prescripción de la “petitio hereditatis” el plazo de 30 años, con la aclaración de que el poseedor podía oponer al reclamo la “usucapio pro herede”, ya sea a los 10 o 20 años. Y también en la Novísima Recopilación se repitió el tiempo de prescripción en los 30 años. El Derecho español sigue este criterio, y la doctrina y jurisprudencia del Supremo Tribunal reiteran el tiempo de 30 años para la prescripción de la acción de petición de herencia75.

En otras legislaciones las soluciones resultan ser de lo más variables. Así, en el “Codice civile” italiano de 1942, y conforme a lo previsto en el art. 533, se declara la “imprescriptibilidad” de la acción. Así lo indica Paolo Gallo: “… L’azione (di petizione ereditaria) e imprescrittibile, salvi gli effeti dell’usucapione rispetto ai singoli beni…” (art. 533, 2do. comma)76.

Por su parte el Derecho francés se encuentra en una especial encrucijada, ya que según informan François Terré e Yves Lequette, el art. 157 del “Code civil” fue derogado por la ley de 22 de diciembre de 1957, y por ello la acción de petición de herencia no tiene en el Código texto alguno que la regule y trate. De allí la necesidad de recurrir a los antecedentes del “Code” y jurisprudencia anteriores para resolver los casos concretos. Aclaro que en los últimos años se han producido muchas reformas legislativas que produjeron un entramado nada simple de explicar.

Al respecto Planiol y Ripert, analizando los textos anteriores a la reforma, consideran que la acción de petición de herencia era prescriptible, ya que conforme a lo preceptuado por el art. 789, el heredero tenía 30 años para efectuar el reclamo. Agregando que dicho término comienza en el momento en que el heredero aparente empieza a comportarse como un verdadero heredero y de ese modo lo hace contradiciendo las pretensiones del actor77.

En el Código Civil suizo el tratamiento de la prescripción merece atención especial. Para resolver el tiempo y forma de ello toma en consideración si el heredero poseedor es de buena o de mala fe. Si es de buena fe la acción contra él prescribe al año, es decir el término es de un año, que se debe contar desde que el demandado comenzó a poseer y además que el actor tomó debido conocimiento de la preferencia de su derecho. En cambio, contra el de mala fe la prescripción es de 30 años. Conforme a lo previsto en el art. 600 del referido Código, el comienzo del término se inicia…78.

17. La prescripción de la acción en el Derecho nacional

Al igual que en las legislaciones citadas, la cuestión referida a la prescripción o no de la acción de petición de herencia ha sido un tema de desarrollo complejo y rodeado de dificultades. Las diferentes propuestas y controversias de ideas se dieron tanto en los tiempos de vigencia del Código Civil como luego de la reforma producida por la ley 17.711 en el año 1968. El nuevo Código Civil y Comercial brinda una solución que deja un poco atrás los diferendos y da cierto tono de claridad a la referida problemática.

A lo dicho agrego que es importante tener en cuenta el criterio dominante en cuanto a la naturaleza de la acción, ya que, si prevalece su carácter de “real”, ello nos transporta a una simplificación en el tema de referencia, al igual que si se la considera una pretensión personal79.

Conforme a lo previsto en el Código Civil y alguna normativa del nuevo Código Civil y Comercial se desarrollaron varias tesis, pero fundamentalmente dos posturas; una que sostenía que la acción era prescriptible como toda pretensión de ejercicio de una acción personal, salvo las excepciones previstas en el art. 4019, tratándose siempre de la “prescripción liberatoria”. La otra idea, más bien inclinada a considerar a la acción como “real”, y vincularla con lo sancionado en el art. 2247 del Código Civil y Comercial, que reafirma la imprescriptibilidad para este tipo de acciones80.

a. Acción prescriptible

Una relevante opinión sostenida por Santiago Fassi consideró que se trataba de una prescripción extintiva fundada en lo que preveían los arts. 4023 y 4024 del viejo Código Civil. La primera de las normas se refería al caso de todas las acciones personales que, luego de la reforma de la ley 17.711, otorgaba un término de 10 años para su ejercicio. El artículo siguiente (4024) daba un término igual al anterior (10 años) para que los hijos y demás de descendientes del ausente con presunción de fallecimiento hicieran valer sus derechos. Incorporándose en dicha norma a aquellos herederos que fueron incluidos en un testamento y desconocían dicha circunstancia, para reclamar contra los que se encontraban en posesión de la herencia81.

Es decir, Vélez había previsto un plazo prescriptivo para quienes tenían o pretendían tener derechos sucesorios contra los poseedores con título de herederos, todo lo cual los identifica con el ejercicio de la acción de petición de herencia. En síntesis, lo indicado para este particular supuesto permite extenderlo al resto de los casos de petición de herencia, y de allí su prescriptibilidad.

A más de ello se sostuvo otra idea vinculada con la prescripción adquisitiva, es decir cuando el tiempo permite la adquisición de un derecho real y la correspondiente pérdida. Ello se ubicaba en lo previsto en el art. 4015 del Código Civil que específicamente establece que se puede adquirir la propiedad de inmuebles mediante la posesión continuada, pública y pacífica durante 20 años, sin necesidad de justo título ni de buena fe. De allí que el poseedor de los bienes de la herencia que se hallen en posesión de los referidos bienes por ese período, y demuestre su carácter “animus dominii” puede pretender y alegar el carácter de propietario. Todo lo cual hace a la combinación entre ambos tipos de prescripción, la adquisitiva por un lado y la extintiva para el otro82.

Y para concluir con las tesis que afirmaban la prescripción de la acción, se tuvo en consideración lo previsto en el art. 3313 del Código Civil anterior. Esa norma que se hallaba en el Título IIdo. del Libro IV referido a “La aceptación y repudiación de la herencia”, determinaba que el derecho a optar entre aceptar o repudiar la herencia tenía un término de 20 años desde la apertura del sucesorio. Si existía a su vez un “poseedor heredero”, el plazo indicado importaba en cierta medida la pérdida por prescripción del derecho del heredero real83.

La cuestión que preveía el art. 3313 del Código Civil, tuvo una compleja hermenéutica. Vélez en la nota respectiva hacía saber que la fuente de la norma citada fue el Derecho francés y, al respecto, cita la obra de Marcadé y a los juristas de Estrasburgo Charles Aubry y Charles Rau (Cours de droit civil français, T VI, Nº 616).

En términos generales y por lo indicado en la doctrina de referencia, se consideró que si el término vence sin manifestación del heredero, se debía entender que lo que prescribe es el derecho a abdicar o renunciar a la herencia y tenerse por válida su aceptación; salvo el caso particular que es motivo de tratamiento aquí, en que dicho heredero tiene conocimiento de otros de similar cualidad, es decir también herederos que han aceptado, y de allí que su silencio le hace perder la posibilidad de aceptar, y por lo tanto su derecho se extingue84.

Sobre este supuesto el mismo Vélez insiste en la nota citada, al afirmar: “… en el caso en que el heredero que se ha abstenido, se encuentra en presencia de otros herederos que han aceptado la sucesión…”, va a importar que, “… el silencio del heredero que se ha abstenido equivale a una renuncia por su parte y pierde la posibilidad de aceptar…”. Esta postura era mayoritaria en la doctrina nacional, al igual que en la jurisprudencia que, en síntesis, consideraba que cuando la herencia ya había sido aceptada por otros herederos, y había transcurrido el término de los 20 años, el sucesor que no había manifestado su voluntad debía ser considerado como renunciante, es decir había perdido su derecho de tal85.

Ello llevó a entender el caso como una forma y cauce de prescripción de la acción de petición de herencia.

b. Acción imprescriptible

Distinguidos juristas sostuvieron la tesis de la “imprescriptibilidad” de la acción. En esa dirección se expidió Segovia, uno de los primeros autores que hizo análisis exegético del Código Civil, y para este caso sostuvo que como la acción de petición de herencia tiene como objetivo la reivindicación de un patrimonio, nunca puede extinguirse por el paso del tiempo. Todo ello sin perjuicio de que otro adquiera la propiedad de los bienes por prescripción adquisitiva de cada uno de ellos86.

En igual sentido opinó Héctor Lafaille, al considerar que el heredero no puede ser despojado de los bienes de la herencia por inacción o bien que otro tenga mejor derecho, o haya ejercido una posesión sobre cada una de las cosas particulares en el tiempo que exige la ley para su efecto de recepción originaria87.

A más de los autores citados, también sumo la opinión coincidente de: Maffia, Zannoni, Fornielles y Quinteros. Entre ellos y, evocando al recordado amigo Eduardo Zannoni, estiman que la acción de petición de herencia es imprescriptible. Y ello en razón de su naturaleza y porque dicha pretensión se apoya en el llamamiento a la herencia, y no en la propiedad de cada bien en particular, y dicho llamamiento no tiene un tiempo de existencia que exija su reclamo; todo sin perjuicio de que el poseedor de los mentados bienes pueda oponer la prescripción adquisitiva cuando hubiere transcurrido el término para la usucapión88.

c. La solución dada en el art. 2311 del Código Civil y Comercial

El art. 2311 del Código Civil y Comercial dispone: “La pretensión de herencia es imprescriptible, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva que puede operar con relación a cosas singulares”. Es evidente y de absoluta notoriedad que el artículo pone fin a una larga e intrincada controversia, y se decide por declarar la imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia. Como consecuencia de ello, desinteresa el tiempo que se hayan tomado los herederos reales para promover el reclamo judicial contra el heredero aparente.

De ese modo, la norma recepta e impone la idea que tenía mayoría en la doctrina de los autores y fuera volcada en los pronunciamientos judiciales89.

También aclara la referida norma que, sin desmedro de su naturaleza de vigencia temporal permanente, deben ser respetados los derechos de los poseedores en cuanto hayan cumplido con todo lo reclamado para pretender la usucapión, y de ese modo adquirir las cosas de forma originaria y por imposición legal.

Al respecto señala Di Lella: “… La petición de herencia contra quien ostenta la investidura hereditaria se entable cuando ya operó la prescripción adquisitiva respecto de algunos o todos los objetos de la herencia…”, y en dicho caso, agrega “… el heredero que acciona y triunfa en la petición de herencia no podrá por la fuerza de su título hereditario obtener dichos bienes, porque el artículo (2311) que comentamos expresamente dispone que prevalece sobre el mismo…”90.

Por su parte el profesor Francisco A. M. Ferrer, señala que hay una excepción a la regla que fija la “imprescriptibilidad” en el caso previsto en el art. 2288 del Código Civil y Comercial. Dicha norma dispone: “El derecho de aceptar la herencia caduca a los diez años de la apertura de la sucesión, el heredero que no la haya aceptado en ese plazo es tenido por renunciante. El plazo para las personas llamadas a suceder en defecto de un heredero precedente que acepta la herencia y luego es excluido de ésta, corre a partir de la exclusión”91.

En ese supuesto el demandado, cuando se brinden las circunstancias referidas y transcurrido el término de los 10 años previstos, puede oponerle al reclamante la caducidad de su derecho de opción, ya que la ley le impone, a quien omitió aceptar, un estado de heredero que repudió la herencia.

La Plata, 11 de diciembre del 2023.

Domingo de verano y sol pleno, son las 15hs.

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1 Azpiri, Jorge O., “Derecho sucesorio”, en la colección Incidencias del Código Civil y Comercial, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2015, p. 31, Nº 3. Ferrer, Francisco A. M., comentario al art. 2277, en Alterini, Jorge H. (Dir.), Alterini, I. E. (Coord.), Código Civil y Comercial, comentado. Tratado exegético, Ed. Thomson Reuters – La Ley, Bs. As., 2016, 2da. edic., T XI, p. 7 y ss. Fernández Hierro, José M., Teoría general de la sucesión. Sucesión legítima y contractual, Ed. Comares, Granada, 2007, p. 9 y ss. Kipp, Theodor, “Derecho de las sucesiones”, en el Tratado de Derecho Civil de Enneccerus, Ludwig – Kipp, Theodor – Wolf, Martín, Ed. Bosch, Barcelona, 1986, 2da. edic. española, trad. de Helmut Coing, Estudios de comparación y adaptación al Derecho español de don Ramón Roca Sastre, y esta edición al cuidado de Luis Puig Ferriol y Fernando Badosa Coll, T V, v. II, p. 184, Nº 105.

2 De Ruggiero, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, Ed. Reus, Madrid, trad. de Ramón Serrano Suñer y José Santa-Cruz Teijeiro, T II, p. 1019. Planiol, Marcel – Ripert, Georges, Tratado práctico de Derecho Civil francés, Ed. La Habana, Cuba, 1945, trad. de Mario Díaz Cruz, y la colaboración de Jacobo Maury y Enrique Villetaon, T IV, p. 378, Nº 326. Quinteros, Federico, Petición de herencia, Ed. Depalma, Bs. As., 1950, con prólogo del Dr. Alberto G. Spota, p. 7 y ss. Rébora, Juan Carlos, Derecho de las sucesiones, Ed. Bibliográfica Argentina, 2da. edic., Bs. As., 1952, T I, p. 374, Nº 235.

3 Castán Tobeñas, José, Derecho Civil español, común y foral. Derecho de sucesiones, Ed. Reus, Madrid, 1978, 8va. edic., corregida y puesta al día por D. José M. Castán Vazquez, T VI, v. I, p. 413. Cicu, Antonio, Derecho de sucesiones, publicaciones del Real Colegio de España en Bologna, Studia Albornotiana dirigida por Evelio Verdera y Tuells, con extensas anotaciones de Manuel Albaladejo, p. 21, Nº 3. Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, Ed. Perrot, Bs. As., 1980, 5ta. ed., T I, p. 345, Nº 463. Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Ed. Ejea, Bs. As., 1971, trad. de Santiago Sentís Melendo, T VII, p. 442, Nº 207.

4 Bonfante, Pietro, Instituciones de Derecho romano, Ed. Reus, Madrid, 1965, trad. de la 8va. edic. italiana de Luis Bacci y Andrés Larrosa, p. 569. Petit, Eugéne, Tratado elemental de Derecho romano, Ed. Callejas, Madrid, 1924, trad. de la 9na. edic. francesa de D. José Ferrández González, y prólogo de José María Rizzi, p. 588, Nº 665.

5 Sohm, Rodolfo, Instituciones de Derecho privado romano, Ed. Nacional, México, 1975, trad. de Wenceslao Rocés, p. 347, enseña: “… La ‘hereditatis petitio’. El heredero se halla asistido, principalmente por una acción de carácter universal basada en su derecho hereditario: la ‘hereditatis petitio’, o acción de petición de herencia, mediante la cual puede reclamarla cuando se encuentre en manos de un tercero. Tiene por especial cometido esta acción dirimir los litigios que versen directamente sobre el derecho hereditario, pudiendo ejercitarse solamente contra quien posea ‘pro herede’ o ‘pro possessione’…”.

6 Bonfante P., Instituciones de Derecho romano, cit., p. 589/590. Quinteros, F., Petición de herencia, cit., p. 3, Nº 2. Albaladejo, M., anotación al libro de Cicu, A., Derecho de sucesiones, p. 477, realiza una observación plena de interés, dice: “… Prescindo del Derecho romano: si bien la figura nos deriva de él, el examen de las fuentes no da una segura orientación porque no refleja la modificación que la acción tuvo que sufrir, no solo respecto a la modificación del procedimiento, sino también a la modificación de la concepción del heredero, de persona investida de un título personal del que deriva la adquisición de la herencia, a persona a la que se atribuía la herencia como patrimonio o como ‘univerum ius defunti…’”. Más adelante aclara que, sin perjuicio de lo dicho, la “actio petitio hereditatis” podía ejercerse tanto contra quien pretendía la herencia, como hacia quienes poseían bienes hereditarios sin título.

7 Petit, E., Tratado elemental de Derecho romano, cit., p. 588, Nº 665. Arias Ramos, José – Arias Bonet, J. A., Derecho romano, Ed. R. D. P., 10ma. edic., Madrid, 1966, T II, p. 1140 y ss.

8 Ferrer, Francisco A. M., comentario al art. 2310, en Alterini J. H. (Dir.), Alterini I. E. (Coord.), Código Civil y Comercial, comentado, cit., T XI, p. 217 y ss. Azpiri, J., “Derecho sucesorio”, en la colección Incidencias del Código Civil y Comercial, cit., p. 85 y ss., Nº 22. Santiso, Javier, comentario al art. 2310, en Rivera, Julio C. – Medina, Graciela (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Ed. Thomson Reuters – La Ley, Bs. As., 2014, T VI, p. 112 y ss. Martínez Escribano, Celia, “La acción de petición de herencia”, en el libro La sucesión hereditaria y el juicio divisorio, Ed. Thomson Reuters – Aranzadi, Madrid, 2015, p. 303 y ss.

9 Zannoni, Eduardo, Derecho de las sucesiones, Ed. Astrea, Bs. As., 1982, 3ra. edic., T I, p. 455/6, Nº 435. Messineo, F., Manual de Derecho Civil y Comercial, cit., T VII, p. 447, Nº 207. Torrente, Andrea – Schlesinger, Piero, Manuale di diritto privato, Ed. Giuffre, Milano, 1999, 16ma. ediz., p. 920, Nº 557.

10 Rébora, J. C., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 374, Nº 235. En el Derecho francés: Planiol, Marcel, Traité élémentaire de droit civil, Ed. Librarie de droit et jurisprudence, Paris, 1915, 7ème. edit., T III, p. 451, Nº 2046 et 2047.

11 Maffia, Jorge O., Tratado de las sucesiones, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2010, 3ra. edic., T I, p. 377.

12 Messineo, F., Manual de Derecho Civil y Comercial, cit., T VII, p. 444, Nº 207. Gallo, Paolo, Istituzione de diritto privato, Ed. Giappichelli, Torino, 2000, 2da. ediz., p. 969, Nº 12, “La petizione di erédita”. La define así: “Il chiamato all ereditá dopo aver acquisito la qualita di erede in virtu d’ella accetazione pùo chiedere il reconscimento della sua qualita ereditaria contro chiunque que possieda tutti o parte dei beni ereditare a titolo di erede o senza titolo alcuno allo scopo di ottenere la ristituzione dei beni medisimi…”.

13 Albaladejo, Manuel, Curso de Derecho Civil. Derecho de sucesiones, revisada y puesta al día por Silvia Díaz Alabart, Ed. Edisofer, Madrid, 2015, p. 202, Nº 33.

14 Zannoni, E., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 456, Nº 435. Azpiri, J., “Derecho sucesorio”, en la colección Incidencias del Código Civil y Comercial, cit., p. 85 y ss. Cicu, A., Derecho de sucesiones, cit., p. 174, Nº 76.

15 Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, cit., T I, p. 345, Nº 463. Planiol, M. – Ripert, G., Tratado práctico de Derecho Civil francés, cit., T IV, p. 323, Nº 328. Terré François – Lequette Ives, Droit civil. Les successions. Les liberalités, Ed. Dalloz, 3ème. edit., Paris 1997, p. 574, Nº 688. Espín Canovas, Diego, Manual de Derecho Civil español, Ed. R.D.P., 5ta. edic., Madrid, 1978, T V (sucesiones), p. 211.

16 Castán, J., Derecho Civil español, común y foral, cit., T VI, p. 413. Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, cit., T I, p. 345, Nº 463. Albaladejo, M., Curso de Derecho Civil. Sucesiones, cit., p. 202. Ferrer, F. A. M., comentario al art. 2310, en Alterini J. H. (Dir.), Alterini I. E. (Coord.), Código Civil y Comercial, comentado, cit., T XI, p. 217. Quinteros F., Petición de herencia, cit., p. 7 y ss.

17 Fornieles, Salvador, Tratado de las sucesiones, Ed. Tea, Bs. As., 1958, 4ta. edic., T I, p. 264, Nº 188. Borda G. A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, cit., T I, p. 347, Nº 466. En el Derecho francés: Aubry, Ch. – Rau, Ch., Cours de Code Civil français, cit., T VI, Nº 619. Planiol, M. – Ripert, G., Tratado práctico de Derecho Civil francés, cit., T IV, p. 379, Nº 326. Terré, F. – Lequette, I., Droit Civil. Les successions. Les liberalités, cit., p. 574, Nº 689.

18 Id. nota anterior, y Rébora, J. A., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 374, Nº 235. Messineo, F., Manual de Derecho Civil y Comercial, cit., T VII, p. 444. Dice: “… la ley (art. 533) primer apartado, contempla la acción de petición de herencia de naturaleza análoga a la reivindicación de la propiedad, con la cual tiene en común el carácter de ‘acción real’ ejercitable ‘erga omnes’”.

19 Zannoni E., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 469, Nº 448. El desarrollo del tema que hace el ilustre jurista es digno de admiración y respeto. Aclara muy bien que la acción de petición de herencia tiene como “causa” la titularidad de la vocación hereditaria, y por “objeto” el emplazamiento del titular de la vocación en carácter de heredero. Y en algunos casos se unen y acumulan acciones de estado (vb. el reconocimiento de la paternidad), con el reclamo de los bienes. Asimismo, agrega que la acción de petición de herencia no ofrece variantes conforme a los objetos que se reclaman, sean corporales, créditos, o de ambas clases, para que varíe su clasificación de ser “real”, “personal”, o “mixta”.

20 Espín Cánovas, D., Manual de Derecho Civil español, cit., T V, p. 215. El ilustre profesor español cita a un autor francés que sigue la idea de la naturaleza personal, como una acción declarativa de la cualidad de heredero: Pillet: “Essai sur la nature de la petition d’herédité en droit français”, en Revue Critique de legislation et jurisprudence, Paris, 1884, p. 208. Quinteros F., Acción de petición de herencia, cit., p. 11, señala las objeciones que se hacen a la tesis de “acción personal”. Lo mismo se puede ver en: Cicu, A., Derecho de sucesiones, cit., p. 474, Nº 76.

21 Azpiri J., “Derecho sucesorio”, en la colección Incidencias del Código Civil y Comercial, cit., p. 86, Nº 22. Castán, J., Derecho Civil español, común y foral, cit., T VI, p. 423, aclara bien, que la naturaleza personal de la acción ha sido sostenida por el jurista francés Pillet, pero que esa idea no muestra muchas adhesiones. Gallo P., Istituzioni di diritto privato, cit., p. 969, no se expide de manera concreta, pero manifiesta: “Il chiamatto all’eredita dopo aver acquisto la qualità di erede puo chiedere il riconocimento della sua qualita ereditaria contro chiunque possieda…”.

22 Biondi, Biondo, Los bienes, Ed. Bosch, Barcelona, 2003, 2da. edic., trad. de Antonio de la Esperanza Martínez Radio (notario honorario), p. 172, Nº 28. En el Cap. IIIº, sobre “Cambios y agregaciones de cosas”, desarrolla con precisos detalles todo el tema sobre la “universitas iuris”. Entre variados e interesantes conceptos, dice: “… tradicionalmente se llaman ‘universitates iuris’, en contraposición a las ‘universitatis facti’, algunos complejos patrimoniales, también heterogéneos unificados por la pertenencia a una determinada persona, o por una particular función unitaria. Es siempre la noción de unidad la que también está en la base de esta categoría. Ejemplo más antiguo y más importante, más bien el paradigma de la categoría es la herencia…”.

23 Gomá Salcedo, Enrique, La “universitas” como posible objeto de derecho, en el libro Estudios de Derecho privado, bajo la dirección de Antonio de la Esperanza Martínez Radio, Ed. RDP, Madrid, 1962, V I, p. 287 y 298.

24 Pérez Lasala, José, Tratado de sucesiones, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, T I, p. 982 y ss. Ferrer F. A. M., comentario al art. 2310, en Alterini, J. H. (Dir.), Alterini, I. E. (Coord.), Código Civil y Comercial, comentado, cit., T XI, p. 218.

25 De Diego, Clemente, Instituciones de Derecho Civil español, Ed. Artes Gráficas San Martín, Madrid, edición revisada y puesta al día por Alfonso de Cossio y Antonio Gullón Ballesteros, T III, p. 485. De Ruggiero, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, Ed. Reus, Madrid, trad. de la 4ta. edic. italiana por Ramón Serrano Suñer, y Santa Cruz Teijeiro, T II, p. 457. Sobre la acción de petición de herencia afirma: “… Es esta una acción de carácter real y universal con la que el heredero actúa contra quién le discute el título hereditario y retenga la posesión de las cosas de la herencia; real porque puede ejercitarla contra todo tercer poseedor y reivindicar los bienes hereditarios; universal porque no tiende a obtener la restitución de las cosas singularmente consideradas y si a conseguir el reconocimiento en el actor, del título hereditario…”.

26 Zannoni, E., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 463, Nº 447. Quinteros, F., Petición de herencia, cit., p. 11. Castán, J., Derecho Civil español, común y foral, cit., T VI, p. 424. Espín Cánovas, D., Manual de Derecho Civil español, cit., T V, p. 216, enseña: “… Las dificultades para decidir sobre el carácter real o personal llevaron a algunos autores a proclamar el carácter mixto, recordando así la doctrina justinianea (tam in rem quam in personam) teoría hoy abandonada por el desprestigio de las acciones mixtas, en que debe decidirse el carácter real o personal por el predominio de una de las acciones acumuladas…”. Sobre las acciones mixtas en el Derecho romano: Bonfante P., Instituciones de Derecho romano, cit., p. 113, Nº 39, quien se refiere a: “… la actio familiae escirscundae, la actio comuni dividendo, y la actio finium regundorum…”. Al respecto una muy antigua jurisprudencia declaró “… La acción de petición de herencia es real en cuanto reclama la entrega de bienes determinados, pero personal en tanto descansa en el carácter de heredero que participa en la naturaleza de las acciones personales…” (Cam. civ. C. F., fallo del 10- XI- 39, en L.L. 16-1131. Id. Cam. Ira. C.F., fallo del 18-VI-43, en JL. L. 31-182).

27 Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, cit., T I, p. 347/348, Nº 466. Prayones, Eduardo, Nociones de Derecho Civil. Derecho de sucesión (tomado de las clases del profesor Prayones por Americo Caccici), Bs. As., 1957, p. 145. Baudry Lacantinerie, G., Précis de droit civil, Ed. Sirey, 2ème. edit., Paris, 1910, T III, p. 824, Nº 1305.

28 Espín Cánovas, D., Manual de Derecho Civil español, cit., T V, p. 217. Entre nosotros sostiene esta idea: Ferrer, F. A. M., comentario al art. 2310, en Alterini, J. H. (Dir.), Alterini, I. E. (Coord.), Código Civil y Comercial comentado, cit., T XI, p. 219, con relación a la acción de petición de herencia afirma “… es difícil encuadrarla en una de las acciones típicas (universal, o particular, declarativa o vindicativa, o mixta). Entendemos que se trata de una acción típica del derecho sucesorio que no encuadra en ninguna de las clasificaciones tradicionales, sino que tiene características propias que la diferencia de aquellas…”.

29 Sancho Rebullida, Francisco de Asís, “Las acciones de petición de herencia en el Derecho español”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1948, Nº 46/48, p. 395 y p. 466.

30 Ferrer, F. A. M., comentario al art. 2310, en Alterini, J. H. (Dir.), Alterini, I. E. (Coord.), Código Civil y Comercial, comentado, cit., T XI, p. 219. Azpiri J., “Derecho sucesorio”, en Incidencias del Código Civil y Comercial, cit., p. 86. Messineo, F., Manual de Derecho Civil y Comercial, cit., T VII, p. 444, Nº 207, indica: “… El ejercicio de la petición (de herencia), presupone que el heredero haya aceptado de manera expresa, o tácita, o presunta la herencia, dentro del término de ley…”. Albaladejo, M., Curso de Derecho Civil. Derecho de sucesiones, cit., T V, p. 204.

31 Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, cit., T I, p. 349, Nº 468. Zannoni, E., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 458, Nº 487. Santiso, Javier, comentario al art. 2310, en Rivera, J. C. – Medina, G. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, cit., T VI, p. 115. Rébora, J. A., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 376, Nº 236. Ovsejevich, Luis, “Petición de herencia”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Bs. As., Ed. Omeba, T XXII, p. 307 y ss. Albaladejo, M., Curso de Derecho Civil. Derecho de sucesiones, cit., T V, p. 204.

32 Ferrer, F. A. M., comentario al art. 2310, en Alterini J. H. (Dir.), Alterini I. E. (Coord.), Código Civil y Comercial, comentado, cit., T XI, p. 219. Espín Cánovas, D., Manual de Derecho Civil español, cit., T V, p. 317. De Ruggiero, R., Instituciones de Derecho Civil, cit., T II, v. II, p. 358, dice: “… Puede intentar la ‘petitio’ el heredero testamentario o legítimo, el único por la totalidad, el llamado en concurrencia con otros por la cuota que le es atribuida…”.

33 Salas, Acdeel E., “Generalidades sobre la cesión de derechos hereditarios”, en J.A. 65-441, y en Obligaciones, contratos y otros estudios, Ed. Depalma, Bs. As., 1982, p. 559 y ss. Castaldi, José María, “Cesión de derechos hereditarios y pacto sobre herencia futura”, en Estudios sobre derecho sucesorio hereditario, publicación de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., serie IV, Instituto de Derecho Civil, 2008, p. 140 y ss. Compagnucci de Caso, Rubén H., “Cesión de derechos hereditarios”, en La Ley, rev. del 2 de febrero del 2023.

34 Trigo Represas, Félix A., comentario a los arts. 739 a 741, en Trigo Represas, F. A. – Compagnucci de Caso, R. H. (Dir. del tomo), Alterini, J. H. (Dir.), Alterini, I. E. (Coord.), Código Civil y Comercial, comentado, cit., T IV, p. 107 y ss. Rezzónico, Luis M., Estudio de las obligaciones en nuestro Derecho Civil, Ed. Depalma, 9na. edic., Bs. As., 1961, T, I, p. 359. Compagnucci de Caso, R. H. – Moreno, V. – Negri, N. J. – Farina, N., Derecho de las obligaciones, Ed. Thomson Reuters – La Ley, Bs. As., 2018, p. 241, Nº 97 y ss. Gregorini Clusellas, Eduardo, “Procedencia de la acción oblicua”, en L.L. 1996-A-182. Giorgi, Giorgio, Teoría de las obligaciones en el Derecho Civil moderno, Ed. Reus, Madrid, 1971, trad. de A. Dato Iradier, T II, p. 223, Nº 191.

35 Quinteros, F., Petición de herencia, cit., p. 48. Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, cit., T I, p. 349, Nº 468, cita un fallo de la Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca, que exigió que cuando el heredero eventual pretendía ejercer la acción, debía interpelar previamente al más próximo. Cam. Apel. Civ.yCom. B.B., en J.A. 1947-II-8. Coincide con esa tesis: Rébora, J. A., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 375, Nº 236. La jurisprudencia en general no ha considerado necesaria la interpelación previa.

36 Zannoni, E., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 469, Nº 488. Planiol, M. – Ripert, G., Tratado práctico de Derecho Civil francés, cit., T IV, p. 302, Nº 240. Tratan el carácter y las condiciones del derecho de los herederos eventuales. Aclarando que no se discute el derecho de todo heredero de grado subsiguiente a una aceptación sujeta su derecho eventual a una condición. Y ello, para los autores citados, solamente le otorgaría una facultad para tomar medidas de conservación; sin embargo, aclaran que la jurisprudencia transforma esa aceptación precaria en una opción de grandes consecuencias, entre las que se encuentran: entablar la acción de partición y además la de “petición de herencia”.

37 Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, cit., T I, p. 349/ 350, Nº 468. Castán, J., Derecho Civil español, común y foral, cit., T VI, v. I, p. 427, analiza los casos del: heredero fiduciario, el instituido bajo condición resolutoria, el aceptante con beneficio de inventario, el bajo condición suspensiva, y el administrador del sucesorio.

38 Quinteros, F., La acción de petición de herencia, cit., p. 51. Santiso, J., comentario al art. 2310, en Rivera, J. C. – Medina G. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, cit., T VI, p. 116. Zannoni, E., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 462, Nº 440. Cicu, A., Derecho de sucesiones, cit., p. 488, explica: “… Pasivamente legitimado está cualquiera que, ostentando controvertidamente el heredero cualquier relación jurídica hereditaria, le niegue la calidad de heredero, sea que la quiera para sí o se limite a negarla en el actor…”.

39 Castán, J., Derecho Civil español, común y foral, cit., T VI, p. 430. Espín, D., Manual de Derecho Civil español, cit., T V, p. 218. Ferrer, F. A. M., comentario al art. 2310, en Alterini, J. H. (Dir.), Alterini, I. E. (Coord.), Código Civil y Comercial, comentado, cit., T XI, p. 220. De Ruggiero, R., Instituciones de Derecho Civil, cit., T II, v. II, p. 358.

40 Petit, Eugene, Tratado elemental de Derecho romano, cit., p. 588, Nº 685. Señala que es recién a comienzos del siglo II DC, que el sistema sucesorio en Roma adquirió su mayor desarrollo. En la puja por el mejor derecho se le otorgaba a quien ocupaba un rango superior en el Edicto, y si los dos ocupaban el mismo lugar se les daba una porción igual. Y así por ejemplo si el “bonorum posesor” tiene en el Edicto un rango superior, al heredero, la “bonorum posessor” es “cum re” y él recibe los bienes.

41 Rébora, J. C., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 374, Nº 234. Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, cit., T I, p. 353, Nº 472. El distinguido autor señala los inconvenientes hermenéuticos que traía el Código Civil anterior, aparentemente por una errónea traducción del Codificador al texto de los juristas franceses Aubry y Rau. Zannoni, E., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 462, Nº 441, realiza con meridiana claridad un desarrollo completo de la cuestión señalada, tal como es de uso en sus obras.

42 Messineo, F., Manual de Derecho Civil y Comercial, cit., T VII, p. 446, Nº 207. Cicu, A., Derecho de sucesiones, cit., p. 488. Dice: “… se duda si la acción puede ser interpuesta contra el deudor, aun cuando no es poseedor, siendo así que el art. 533 (Codice) indica como sujeto pasivo a quien posea todo o parte de los bienes hereditarios, a título de heredero o a título ninguno…”. Gallo, Paolo, Instituzione de diritto privato, cit., p. 969. Planiol, M. – Ripert, G., Tratado práctico de Derecho Civil francés, cit., T IV, p. 380, Nº 329.

43 Castán, J., Derecho Civil español, común y foral, cit., T VI, v. I, p. 430, Aclara bien: “La ‘hereditatis petitio’ no puede ser intentada contra el que invoque un derecho especial o sea un concreto título singular…”. Espín Cánovas, D., Manual de Derecho Civil español, cit., T V, p. 218. De Diego, Clemente, Instituciones de Derecho Civil, cit., T III, p. 488.

44 Cristóbal Montes, Aníbal, “Problemática general de la venta de la herencia”, en Anuario de Derecho Aragonés, 1968, p. 423, cit. por Castán, J., Derecho Civil español, común y foral, T VI, p. 422 (nota 5). Roca Sastre, R., en Kipp, T., Derecho de sucesiones, cit., T V, v. 2, p. 328, Nº 111. Méndez Costa, Josefa, “Forma y oposición de la cesión de herencia”, en L.L. 1994-D-119. Perrino, Jorge, Derecho de las sucesiones, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2010, T I, Nº 1016. Compagnucci de Caso, Rubén H., “Cesión de derechos hereditarios”, en L.L. (diario del 2-II-2023), T 2003 – A. Cifuentes, Santos, “Cuestiones referidas a la cesión de derechos hereditarios”, en L.L. 1996-D-559.

45 Sancho Rebullida, “Las acciones de petición de herencia en el Derecho español”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, septiembre de 1961, Ed. Reus, p. 309. Gullón Ballesteros, A., “La acción de petición de herencia”, en Anuario de Derecho Civil, enero/marzo de 1959, p. 206.

46 Ferrer, F. A. M., comentario al art. 2312, en Alterini, J. H. (Dir.), Alterini, I. E. (Coord.), Código Civil y Comercial, comentado, cit., T XI, p. 221. Santiso, J., comentario al art. 2312, en Rivera, J. C. – Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, cit., T VI, p. 122.

47 Id. nota anterior y: Azpiri J., “Derecho sucesorio”, en Incidencias del Código Civil y Comercial, cit., p. 90, Nº 26. Iturbide, Graciela, comentario al art. 2312, en Bueres, A. J. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2014, T II, p. 524.

48 Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, cit., T I, p. 354, Nº 473. Rébora, J. C., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 383, Nº 240 a). Messineo, F., Manual de Derecho Civil y Comercial, cit., T VII, p. 447, Nº 207. Quinteros, F., La acción de petición de herencia, cit., p. 90, Nº 42. Gallo, Paolo, Istituzioni di diritto privato, cit., p. 970, Nº 12.

49 Espín, D., Manual de Derecho Civil español, cit., T V, p. 221. Zannoni, E., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 477, Nº 452, trata con detalles y precisión las dificultades que tuvo la interpretación del art. 3421 del Código Civil anterior. Cuestión que se corrige en el nuevo Código Civil y Comercial en los arts. 2312, 2313 y 2337. Fleitas Ortiz de Rozas, Abel, “Heredero aparente. El problema y la ley”, en L.L. 137- 855.

50 Castán, J., Derecho Civil español, común y foral, cit., T VI, v. I, p. 344. Planiol, M. – Ripert, G., Tratado práctico de Derecho Civil francés, cit., T IV, p. 388, Nº 337. Aubry, Ch. – Rau, Ch., Cours de droit civil français, cit., TVI, Nº 616. De Ruggiero, R., Instituciones de Derecho Civil, cit., T II, v. II, p. 359, afirma: “… Reconocido el título hereditario en el heredero verdadero, el demandado deberá restituir a este todo lo que pertenecía a la herencia. Los bienes con sus accesiones y frutos, el precio de los enajenados, el importe de los créditos cobrados, y en general todo valor que hubiese ingresado en el patrimonio del demandado a consecuencia de actos de disposición o de gestión de la herencia…”.

51 Ferrer, F. A. M., comentario al art. 2313, en Alterini, J. H. (Dir.), Alterini, I. E. (Coord.), Código Civil y Comercial, comentado, cit., T XI, p. 228 y ss. Cicu, A., Derecho de sucesiones, cit., p. 194, Nº 79. Albaladejo, M., Curso de Derecho Civil. Derecho de sucesiones, cit., p. 208, califica como de “mala fe” al heredero que tiene la posesión de los bienes, sabiendo que carece de dicho carácter. Kipp, T., Derecho de sucesiones, cit., p. 198, Nº 107.

52 CNCiv. S: A, en LL 131-298. Cám. Apel. Civ. y Com., La Plata, S: II, en JA 1966-IV-618. En cuanto a que «la buena fe se presume»: CNCiv. S: F, en LL 2008-E-194.

53 Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, cit., T I, p. 354, Nº 473. Santiso, J., comentario al art. 2312, en Rivera, J. C. – Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, cit., T VI, p. 124. De Ruggiero, R., Instituciones de Derecho Civil, cit., T II, v. II, p. 359, sostiene: “… Reconocido el título hereditario en el heredero verdadero, el demandado deberá restituir a este todo lo que pertenecía a la herencia…”. Cicu, A., Derecho de sucesiones, cit., p. 498, distingue entre el poseedor de buena fe de aquel de mala fe. En cuanto al primero dice “… Debe restituir las cosas hereditarias en el estado que se encontraban al momento de la demanda…”, y el de mala fe: “… está obligado a la restitución de la cosa y al resarcimiento del daño…”, y agrega: “… si ha perecido por caso fortuito debe entregar el valor…”.

54 Quinteros, F., Petición de herencia, cit., p. 90, Nº 42. Albaladejo, M., Curso de Derecho Civil. Derecho de sucesiones, cit., p. 208. Planiol, M. – Ripert, G., Tratado práctico de Derecho Civil francés, cit., T IV, p. 283, Nº 337. Afirman: “… El actor obtendrá la restitución total de los bienes hereditarios retenidos por el demandado vencido, y además las mejoras realizadas. Tal es el principio objeto de la acción…”.

55 Espín, D., Manual de Derecho Civil español, cit., T V, p. 222. Messineo, F., Manual de Derecho Civil y Comercial, cit., T VII, p. 448, Nº 207. Castán, J., Derecho Civil español, común y foral, cit., T VI, v. I, p. 433. Planiol, M. – Ripert, G., Tratado práctico de Derecho Civil francés, cit., T IV, p. 388/ 389, aclaran en cuanto al heredero aparente de buena fe: “… En caso de enajenación oneroso de objetos comprendidos en la herencia, deberá restituir el precio percibido y no su valor de estimación, ya que no pudo obtener otro enriquecimiento que ese mismo precio…”.

56 Ferrer, F. A. M., comentario al art. 2312, en Alterini, J. H. (Dir.), Alterini, I. E. (Coord.), Código Civil y Comercial, comentado, cit., T XI, p. 230. Aubry, Ch. – Rau, Ch., Cours du Code civil français, cit., T VI, Nº 616. Gallo, P., Istituzioni di diritto privato, cit., p. 969, Nº 12.

57 Biondi, Biondo, Los bienes, Ed. Bosch, 2da. edic., trad. y notas D. Antonio de la Esperanza Martínez Radio, Barcelona, 2003, p. 229, Nº 39.

58 Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Parte general, Ed. Perrot, Bs. As., 1973, 5ta. edic., T II, p. 228, Nº 134, define a los frutos como: “… una cosa nueva que regular y periódicamente produce una cosa sin alterar ni disminuir su sustancia…”.

59 Quinteros, F., Petición de herencia, cit., p. 94, Nº 47. Castán, J., Derecho Civil español, común y foral, cit., T VI, p. 453, indica: “… El heredero aparente con buena fe conserva los frutos percibidos y solo tiene que restituir los existentes al tiempo de la demanda. El de mala fe responde de los percibidos y dejados de percibir…”. Azpiri, J., “Derecho sucesorio”, en Incidencias del Código Civil y Comercial, cit., p. 91. Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, cit., T I, p. 360, Nº 478. Zannoni, E., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 485, Nº 462. Terré, F. – Lequette, I., Droit civil. Les successions, les libéralités, cit., p. 577, Nº 694.

60 Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Parte general, cit., T II, p. 235, Nº 1341. Pettis, Cristian R. – Rosenbrok Lambois, J. H., comentario al art. 1935, en Bueres, A. J. (Dir.), Código Civil y Comercial, anotado, cit., T II, p. 278. Santiso, J., comentario al art. 2312, en Rivera, J. C. – Medina, G. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, cit., T VI, p. 123, expresa: “… Respecto de los frutos y los productos cabe remitirse, a lo que reza el art. 1935, en cuanto a la obligatoriedad de la restitución sea de buena o mala fe…”.

61 Orgaz, Alfredo, Hechos y actos o negocios jurídicos, Ed. Zavalía, Bs. As., 1963, p. 80, Nº 43. Del mismo autor: “Los actos de administración El acto de administración en el Código Civil”, en Nuevos estudios de Derecho Civil, Ed. Omeba, Bs. As., 1964, p. 43. Albaladejo, Manuel, El negocio jurídico, Ed. Bosch, Barcelona 1958, p. 72, Nº 45. Compagnucci de Caso, Rubén H., El negocio jurídico, Ed. Astrea, Bs. As., 1992, p. 83, Nº 23. Stolfi, Giuseppe, Teoría del negocio jurídico, Ed. R. D. P., trad. Jaime Santos Briz, Madrid, 1960, p. 71, Nº 18.

62 Ferrer, F. A. M., comentario al art. 2315, en Alterini, J. H. (Dir.), Alterini, I. E. (Coord.), Código Civil y Comercial, comentado, cit., T XI, p. 231. Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, cit., T I, p. 375, Nº 500, trae la cita del art. 3429 del Código Civil anterior, que de forma general le obligaba al heredero reclamante a respetar los actos de administración del aparente. Y suma a todo ello que la fuente de la norma fueron los autores franceses Aubry y Rau, quienes habían suprimido la exigencia de buena fe de los terceros (Cours de Code civil français, T VI, Nº 616).

63 Ferrer, F. A. M., comentario al art. 2315, en Alterini J. H. (Dir.), Alterini, I. E. (Coord.), Código Civil y Comercial, comentado, cit., T XI, p. 231 / 232. Azpiri, J., “Derecho sucesorio”, en la colección Incidencias del Código Civil y Comercial, cit., p. 93 y ss. Del mismo autor, comentario al art. 2315, en Bueres, A. J. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, cit., T II, p. 525.

64 Bisconti, Guido, Onerosità, corrispettività e qualificazione dei contratti, Ed. Università di Camerino (Scuola di specilizzazione in diritto civile), Napoli, 2005, p. 30 y ss. De Castro, Federico, El negocio jurídico, Ed. Civitas, Madrid, 1985 (reedición), con una introducción de Juan Vallet de Goytisolo, p. 262, Nº 320, en esta magnífica obra el profesor De Castro caracteriza al negocio oneroso “… cuando cuesta a cada parte hacer o prometer una prestación a favor de la otra…” que consiste en “… Una mutua transmisión de bienes, de modo que la pérdida que para cada parte supone se ve compensada o reemplazada patrimonialmente por el beneficio adquirido a favor de la otra…”.

65 Sobre la apariencia: Bustos Pueche, José E., La doctrina de la apariencia jurídica, Ed. Dykinson, Madrid, 1990, p. 17 y ss. Compagnucci de Caso, R. H., “Apariencia y mandato aparente”, en L.L.B.A. 2006-14. Del mismo autor: “Pago al tercero y apariencia jurídica”, en L.L. 2004-F-834. Zannoni, E., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 488, Nº 465, desarrolla con meridiana claridad los principios de la apariencia en el Derecho. Dice: “… El derecho aparente no es ningún misterio, a pesar de la máxima del ‘nemo dat quod non habet…’, el derecho subjetivo se goza como atribución del derecho positivo, y esa atribución exige satisfacer las expectativas de la seguridad jurídica…”. Castán, J., Derecho Civil español, común y foral, cit., T VI, v. I, p. 433, explica: “… La doctrina española reconoce en algunos casos la eficacia legitimadora de la apariencia y admite así la protección de los terceros, siempre que sean de buena fe y a título oneroso…”.

66 Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, cit., T I, p. 372, Nº 493, aclara: “… Buena fe del tercero adquirente. Este es el elemento esencial para juzgar la validez o nulidad del acto. En cambio la buena o mala fe del heredero aparente ninguna influencia tiene sobre la suerte del acto…”. Zannoni, E., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 491, Nº 469. De Ruggiero, R., Instituciones de Derecho Civil, cit., T II, p. 361, expone: “… La enajenación (del heredero aparente) no puede ser impugnada en perjuicio de tercero, sino cuando provenga de un acto a título gratuito, o cuando aun proviniendo de un acto a título oneroso, los terceros habrían procedido de mala fe, en ambos casos carece de trascendencia la buena o mala fe del heredero aparente…”.

67 Gurfinkel de Wendy, Lilian, comentario al art. 1895, en Rivera, J. C. – Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, cit., T V, p. 239. Cicu, A., Derecho de sucesiones, cit., p. 494, Nº 79. Ferrer, F. A. M., comentario al art. 2315, en Alterini, J. H. (Dir.), Alterini, I. E. (Coord.), Código Civil y Comercial, comentado, cit., T XI, p. 235.

68 Alterini, Jorge H., anotación al comentario al art. 2315 en conjunto con Alterini, Ignacio E., en Alterini, J. H. (Dir.), Alterini, I. E. (Coord.), Código Civil y Comercial, comentado, cit., T XI, p. 234. Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, cit., T I, p. 375, Nº 499. Ferrer, F. A. M., comentario al art. 2315, en Alterini, J. H. (Dir.), Alterini, I. E. (Coord.), Código Civil y Comercial, comentado, cit., T XI, p. 235.

69 La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha juzgado: “… La subrogación real que se opera como consecuencia de la enajenación hace entrar el precio en el lugar de la cosa y la convierte en el objeto propio de la acción de petición de herencia…” (SCBA, fallo del 10/VIII/68, en L.L. 138-867). Íd. CNCiv. S: A, en L.L. 155-350. Santiso, J., comentario al art. 2315, en Rivera, J. C. – Medina G., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, cit., T VI, p. 132. Azpiri, J. O., “Derecho sucesorio”, en la colección Incidencias del Código Civil y Comercial, cit., p. 94. Castan, J., Derecho Civil español, común y foral, cit., T VI, v. I, p. 413, enseña que el heredero aparente debe restituir al real, los bienes hereditarios que posea o el equivalente obtenido por la enajenación. Aclara que, para algunos autores españoles, siguiendo la tradición romana, entienden que debe entregarse lo que “resta” o queda, mientras que otros como Gullón Ballesteros, consideran que debe ser el total del precio obtenido.

70 Ossola, Federico A., “Obligaciones”, en Derecho Civil y Comercial, Rivera, Julio C. – Medina, Graciela (Dir.), Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2018, p. 719 y ss. Compagnucci de Caso, R. H. – Moreno, V. – Negri, N. J. – Farina, N., Derecho de las obligaciones, Ed. Thomson Reuters – La Ley, Bs. As., p. 716, Nº 472. Diez Picazo, Luis, Derecho de daños, Ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 21 y ss. Cazeaux, Pedro N. – Trigo Represas, Félix A., Derecho de las obligaciones, Ed. La Ley, 4ta. edic., Bs. As., 2010, T IV, p. 467, Nº 2408. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Ed. Abeledo Perrot, 9na. edic., Bs. As., 1997, p. 72, Nº 1210.

71 Boffi Boggero, Luis M., Tratado de las obligaciones, Ed. Astrea, Bs. As., 1975, T III, p. 324 y ss., Nº 936 y 937. De Gasperi, Luis – Morello, Augusto M., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ed. Tea, Bs. As., 1964, T II, p. 473, Nº 995.

72 Ossola, Federico, comentario al art. 955, en Bueres, A. J. (Dir.), Picasso, S. (Coord.), Código Civil y Comercial y normas complementarias, Ed. Hammurabi, Bs. As., T III-B, p. 609 y p. 625. Alterini, Ignacio E. – Alterini, Francisco J., Tratado de las obligaciones, Ed. Thomson Reuters – La Ley, Bs. As., 2017, T II, p. 43, Nº 912.

73 Quinteros, F., Petición de herencia, cit., p. 99, aclara que en los casos de pérdida por caso fortuito o fuerza mayor el heredero demandado no debe nada. Al igual que en el caso de deterioro, salvo lo que pudo aprovechar. Santiso, J., comentario al art. 2315, en Rivera, J. C. – Medina, G. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, cit., T VI, p. 130 y ss. Zannoni, E., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 402, Nº 470. Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, cit., T I, p. 379, Nº 503. Azpiri, J. O., “Derecho sucesorio”, en la colección Incidencias del Código Civil y Comercial, cit., p. 93/94.

74 El Emperador Teodosio II (El Joven) reinó en Oriente en Constantinopla, sucediendo a su padre Arcadio en 408 DC. En una Constitución imperial estableció reglas sobre la prescripción de las acciones, donde estaba incluida la “actio de petitio hereditatis”. Conf. Espín, D., Manual de Derecho Civil español, cit., T V, p. 227. Castán, J., Derecho Civil español, común y foral, cit., T VI, v. I, p. 434.

75 De Diego, C., Instituciones de Derecho Civil, cit., T III, p. 490. Albaladejo, M., comentario al libro de Cicu, A., Derecho de sucesiones, cit., p. 491, señala que la jurisprudencia del Supremo Tribunal Español ha fijado el término de 30 años como tiempo de prescripción de la acción de petición de herencia (S.T.Esp. sent. del 8 de octubre de 1962, siguiendo de ese modo los antecedentes históricos (Leyes de Partidas, y Novísima Recopilación).

76 Gallo, P., Istituzioni di diritto privato, cit., p. 969, Nº 12. En igual sentido: Messineo, F., Manual de Derecho Civil y Comercial, cit., T VII, p. 449, Nº 207. Cicu, A., Derecho de las sucesiones, cit., p. 489, afirma: “… La imprescriptibilidad debe admitirse para la acción de mera declaración, en cuanto exista siempre la posibilidad de reivindicar los bienes hereditarios. Pero si se interpone como acción de restitución podrá ser paralizada por la prescripción (adquisitiva) del derecho que se pretende…”.

77 Terré, F. – Lequette, Y., Droit civil. Les succesions. Les liberalités, cit., p. 575, Nº 689. Planiol, M. – Ripert, G., Tratado práctico de Derecho Civil francés, cit., T IV, p. 382, Nº 331.

78 El art. 600 del Code Civil Suizo dispone: “L’action de petition d’heredité se presente contre le possesseur de bonne foi un an a compter du jour de le demandeur a en connesaince de son droit préferable et de la possession du defendeur en tout cas par dix ans qui courent des les déces ou de la overture du testament. Elle ne se présent que par treinte ans contre le possesseur de mauvais foi”.

79 Rebora, J. C., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 380, Nº 230. Santiso, J., comentario al art. 2315, en Rivera, J. C. – Medina, G. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, cit., T VI, p. 118, último párrafo.

80 Ferrer, F. A. M., comentario al art. 2315, en Alterini, J. H. (Dir.), Código Civil y Comercial, comentado, cit., T XI, p. 223, aclara bien “… Si estrictamente no puede considerarse a la acción de petición de herencia como una acción real, es evidente que es una acción muy similar a las acciones reales, en especial a la civil reivindicatoria y para estas el Código Civil y Comercial establece su imprescriptibilidad…”. Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, cit., T I, p. 360, Nº 479.

81 Fassi, Santiago C., Prescripción de la acción de petición de herencia y de partición hereditaria, Ed. Astrea, Bs. As., 1978, cit. por: Zannoni, E., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 473, Nº 450. Trigo Represas Félix A., Código Civil comentado. Privilegios, prescripción y aplicación de las leyes, Kemelmajer de Carlucci, A. R. – Trigo Represas, F. A. – Kiper, C., Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe – Bs. As., 2006, p. 605.

82 Quinteros, F., Petición de herencia, cit., p. 99, Nº 71.

83 Rébora, J. C., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 380, Nº 178. Di Lella, Pedro, comentario al art. 2311, en Bueres, Alberto J. (Dir.), Azpiri, J. (Coord), Código Civil y Comercial de la Nación, análisis doctrinario, cit., T V, 115. Referido al Derecho español, Martínez Escribano Celia, “La acción de petición de herencia”, en el libro La sucesión hereditaria y el juicio divisorio (autores: Crespo Allué – Fernández-Prida Migoya – Hidalgo García – Martínez Escribano), Ed. Thomson Reuters, Aranzadi, Madrid, 2015. La autora citada explica que la doctrina y jurisprudencia coinciden en que se trata de una “acción real”, y por ello su plazo de prescripción es de 30 años como lo establece el art. 1969 del Código español.

84 Quinteros, F., Petición de herencia, cit., p. 151, Nº 71. Adhiere a la tesis de la imprescriptibilidad, sin embargo, entiende que hay normas (en el anterior Código Civil) que dejan sin acción a la “petición de herencia”. En ese sentido hace expresa referencia al art. 3313, y de allí que la posibilidad de aceptación concluye ante el paso del tiempo (20 años) y que haya otros llamados aceptantes. A similar conclusión arriba ante la posesión sobre los bienes que ejercen otros sucesores del causante en los términos de los arts. ٤٠١٥ y ss.

85 Ídem a la nota anterior, y: Zannoni, E., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 475, Nº 450. Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, cit., T I, p. 362, Nº 482.

86 Segovia, Lisandro, Código Civil de la República Argentina, con su explicación y crítica bajo la forma de notas, Ed. Imprenta de Pablo E. Coni Editor, Bs. As. 1881, T II, p. 463, nota 39.

87 Lafaille, H., Sucesiones, cit., T I, p. 231/232.

88 Fornieles, Salvador, Tratado de las sucesiones, Edit. Tea, 4ta. edic., Bs. As., 1958, T II, p. 265, Nº 190. Maffia, J., Tratado de las sucesiones, cit., T II, p. 559, Nº 432. Quinteros, F., Petición de herencia, cit., p. 152, Nº 71. Zannoni, E., Derecho de las sucesiones, cit., T I, p. 475, Nº 450. Santiso, J., comentario al art. 2311, en Rivera, J. C. – Medina, G., Código Civil y Comercial, comentado, cita un fallo de la C.N.Civ. S: C, que afirma: “… Si se considera a la petición de herencia como la reivindicación de un patrimonio, no estaría sujeta a extinguirse por el mero transcurso del tiempo, aunque pudiera operarse la prescripción adquisitiva con respecto a uno de los bienes particulares…” (CNCiv. S: C, fallo del 27-XII-2001).

89 Santiso, J., comentario al art. 2311, en Rivera, J. C. – Medina, G. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, cit., T VI, p. 117/118. Azpiri, J., comentario al art. 2311, en Bueres, A. J. (Dir.), Código Civil y Comercial, analizado, cit., T II, p. 524. Di Lella, P., comentario al art. 2311, en Bueres, A. J. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, cit., T V, p. 115/116. Gallo, Paolo, Istituzioni de diritto privato, cit., en referencia a la acción de petición de herencia en el “Codice civile” italiano, afirma: “… L’azione è imprescrittibile, salvi gli effetti dell’usucapione rispetto ai singole beni… (art. 533 2do. coma)”.

90 Di Lella, P., comentario al art. 2311, en Bueres, A. J. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, cit., T V, p. 115/ 116.

91 Ferrer, F. A. M., comentario al art. 2311, en Alterini, J. H. (Dir.), Alterini, I. E. (Coord.), Código Civil y Comercial, comentado, cit., T XI, p. 224. Garbini, Beatriz, comentario al art. 2288, en Bueres, A. J. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, cit., T V, p. 67.