Validación. Su incorporación al Protocolo*
Pilar Rodríguez Acquarone
Introducción: el rol del profesional jurídico en la constitución, inscripción y funcionamiento de las SAS. La obligatoriedad de llevar registros digitales en las SAS. La reglamentación. Nuestra práctica profesional. La cuestión de las actas y los libros digitales. Organización y almacenamiento. Nuestra opinión. Los formularios 24 horas y la firma digital. Bibliografía
La práctica profesional en relación al tratamiento protocolar de los documentos habilitantes que justifican la representación orgánica de sociedades con soporte electrónico. Libros digitales
Introducción: el rol del profesional jurídico en la constitución, inscripción y funcionamiento de las SAS
En la actualidad, nos encontramos ante una cada vez mayor evolución tecnológica. Ésta se encuentra incorporada en casi todos los aspectos de nuestra vida cotidiana, personal y laboral.
Tanto la ley 27.349 como la recientemente dictada ley 27.444 de “Simplificación y Desburocratización para el Desarrollo Productivo de la Nación” se alinean claramente con la despapelización y digitalización de los trámites administrativos y legales en nuestro país.
Además, desde las páginas web de los distintos organismos se tiende a que el usuario sea autosuficiente en la gestión de dichos trámites. Una especie de “hágalo usted mismo” para lo cual se ofrecen distintos manuales y tutoriales. Sin ir más lejos en el sitio gubernamental https://www.argentina.gob.ar/sas se “explica” qué es y para qué sirve una SAS, se indica el paso a paso a seguir para su constitución y se encuentran los links útiles para realizar dicho trámite.
A nuestro juicio, la tendencia hacia la digitalización y despapelización es claramente hacia dónde se dirige el mundo entero.
Sin embargo, desde nuestra experiencia personal no resulta conveniente que el usuario lego en derecho acceda a algo tan trascendente como la creación de una sociedad sin el debido asesoramiento jurídico al respecto.
Si bien las SAS son sociedades “simplificadas” ello no las convierte en accesibles para el conocimiento y el entendimiento de las personas que no poseen conocimientos técnicos.
Las páginas web explicativas apuntan a otras cuestiones mas no al régimen jurídico del ente.
A nuestro juicio, es el momento de resaltar el deber de asesoramiento del notariado que, al intervenir en el trámite registral de una SAS, sea como autorizante de una escritura pública como al certificar firmas, debería informar acabadamente al requirente. Nótese que de todos los actores mencionados por la ley 27.349 (forma judicial, notarial, bancaria o por autoridad competente del registro público respectivo) el notario es el único operador que tiene deber de asesoramiento. Además, no todos los mencionados tienen formación jurídica acabada.
Por lo tanto, es deber del notario resaltar más allá de su función fedante su función asesorante y social, ya que la comprensión de los actos jurídicos por las personas que los ejecutan afecta ni más ni menos que a la seguridad jurídica.
La obligatoriedad de llevar registros digitales en las SAS. La reglamentación
La ley 27.349 en su art. 58, punto 3 establece: “Los registros públicos podrán reglamentar e implementar mecanismos a los efectos de permitir a la SAS suplir la utilización de los registros citados precedentemente mediante medios digitales y/o mediante la creación de una página web en donde se encuentren volcados la totalidad de los datos de dichos registros”. Esto significa la posibilidad de llevar registros digitales, sin embargo, tanto la Inspección General de Justicia en la Ciudad de Buenos Aires, como la Dirección Provincial de Personas Jurídicas en la Provincia de Buenos Aires, han establecido normativa obligatoria para las SAS en relación a los libros digitales, es decir no se puede rubricar libros papel para las SAS ni en la Ciudad de Buenos Aires1, ni en la Provincia de Buenos Aires.
Entendemos que hubiera sido preferible que se hubiera reglamentado de manera optativa, tal como lo establece la propia ley y de esta manera lograr una transición paulatina y posible al respecto respetando la cultura jurídica. Incluso durante muchos meses no funcionó el sistema por cuestiones técnicas y sin embargo la obligatoriedad se mantuvo imperante. Proponemos una transición paulatina y además proponemos la posibilidad de llevar libros papel.
El gran inconveniente cultural de las SAS o la gran desventaja desde el punto de vista de los usuarios es justamente la obligatoriedad de llevar libros digitales. Los requirentes rechazan las SAS en las jurisdicciones donde solo es posible llevar libros digitales obligatoriamente porque no están acostumbrados a tener que subir las actas al sistema TAD dentro de los cinco días de celebradas las reuniones o los asientos contables a registrar.
Podríamos decir que la gran ventaja de la SAS es la unipersonalidad reversible y la flexibilidad normativa2, pero la gran desventaja de las SAS es la obligatoriedad de llevar libros digitales en algunas jurisdicciones.
Nuestra práctica profesional
En la práctica profesional se nos puede presentar el caso de tener que acreditar la legitimación del representante orgánico de una SAS, en cuyo caso en primer lugar deberemos estudiar el contrato constitutivo de las SAS, por la prelación normativa de las SAS, la flexibilidad y la autonomía de la voluntad que rige este tipo societario, tendremos primero que leer todo el contrato constitutivo para verificar quién es el representante, las restricciones que pudiera tener el mismo y cuál es el objeto social, entre otras cuestiones.
Habría que hacer dos aclaraciones normativas importantes:
Primero: que el art. 51 de la ley 27.349 no replica al art. 58 de la LGS, aquel no contiene a los notoriamente extraños al objeto social para imputarlos a la sociedad ya que aquel reza en su último párrafo: “…El representante legal podrá celebrar y ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directa o indirectamente con el mismo”.
Segundo: que, si se ha utilizado el estatuto modelo 24 horas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por ejemplo, en ese caso el objeto es amplísimo y plural con lo cual muy probablemente el acto que realizará el representante estará comprendido en el mismo.
Puede darse la situación de tener una SAS a medida, que no tenga un objeto tan amplio y plural sino especial, o tener una SAS de jurisdicciones como Tucumán, por ejemplo, que, si bien son modelos 24 horas prevén SAS con objeto por rama de actividad, habiendo opciones 24 horas que no necesariamente contengan objetos tan amplios como el de la Ciudad de Buenos Aires.
Luego entonces cada notario deberá calificar si necesita un acta específica o no, según el acto a realizar por el representante teniendo en cuenta las consideraciones expuestas.
Otro tema muy importante que se nos puede presentar es que podemos trabajar con un cliente que tiene una SAS inscripta digitalmente que debamos validar3.
Para ello primero tenemos que contar con los certificados digitales de la Inspección General de Justicia si es en CABA, o de DPPJ si es en Provincia de Buenos Aires y en cada jurisdicción que tenga inscripción digital, para validar la firma digital del firmante digital autorizado por el ente respectivo.
Luego debemos abrir el archivo con el programa Adobe Acrobat Reader (o con el programa Xolido) y una vez abierto ir a la solapa de la izquierda que tiene una pluma donde nos validará las firmas.
Si están en verde quiere decir fueron firmadas vigente el certificado digital del firmante o sea estaremos validando las firmas. Si nos tilda de amarillo significa que fue firmado vigente el certificado pero que hoy por razones diversas ya no lo está con lo cual también estaremos validando el documento.
Si están las firmas en colorado no fueron suscriptas con certificados válidos, y deberemos intentar investigar la razón:
a) Podría ocurrir que no tenemos los certificados cargados en la PC y es por eso que no los valida, o
b) que el archivo que nos han enviado no es el original que la IGJ o DPPJ envió sino otro que tiene algo que fue modificado.
Otra posibilidad es que un requirente haya inscripto una SAS en jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires o en la Provincia de Buenos Aires y luego deba realizar un acto en jurisdicción donde no tienen inscripción digital y no tengan la posibilidad de llevar a cabo el procedimiento de validación por carecer de los medios técnicos necesarios.
En estos casos, lo que podemos hacer como notarios en caso de así solicitarlo el requirente, una vez recibido el archivo original ya sea por mail o mediante un pendrive del estatuto de la SAS inscripta, con firma digital de IGJ o DPPJ, es validar con el programa Adobe Acrobat Reader y luego imprimir dicho documento anexando una foja de certificación que el colegio de escribanos respectivo habilitó para certificaciones en papel, dejando constancia del procedimiento utilizado para validar la SAS con nuestro sello y firma. Ese documento impreso deberá ser legalizado por el colegio respectivo en caso de que sea necesario presentarlo ante algún organismo o escribano de otra jurisdicción.
Para el caso de que el representante otorgue una escritura pública en nuestro registro notarial, para cumplir con las normas relativas a la agregación al protocolo de la documentación habilitante será también necesario imprimir y certificar el documento validado digitalmente, siendo suficiente dejar la constancia del procedimiento de validación, sin el agregado de la foja notarial a que hicimos referencia en el apartado anterior.
Tal vez sea requerido que la documentación de una SAS inscripta en papel en jurisdicciones donde se utiliza el legajo papel, deba ser digitalizado por un escribano a los efectos de agregarlo al TAD para realizar por ejemplo un cambio de jurisdicción y en ese caso deberemos escanear, certificar como fiel de su original con la foja notarial respectiva que se descarga de la página del colegio, y firmar digitalmente a los efectos de generar un archivo digital para agregarlo al TAD y continuar con el procedimiento en formato digital.
En el caso de que el estatuto de la SAS conste en papel, por provenir de jurisdicción donde se formalice de tal modo, será suficiente la legalización del instrumento a los fines de agregar copia autenticada de la documentación al protocolo.
La cuestión de las actas y los libros digitales
En varias jurisdicciones la forma de las actas seguirá siendo la que siempre han cumplido en libros rubricados por los registros públicos respectivos. Sin embargo, tanto en la Ciudad de Buenos Aires como en la Provincia de Buenos Aires, se ha implementado la obligatoriedad excluyente de llevar las actas en formato de registros digitales en libros digitales que se concreta a través del TAD, www.tramitesadistancia.gob.ar.
Respecto a la forma de validar las actas celebradas y registradas en los libros digitales de las SAS, nos remitimos al documento: http://www.jus.gob.ar/media/3325183/manual_libros_digitales_febrero_2019.pdf4.
De todas formas, quisiera hacer algunas aclaraciones:
Los archivos digitales que se registran en los libros digitales cumplirán con la forma que la ley exige. Sin embargo, es posible celebrar las actas por escritura pública con la constancia de la manifestación de los comparecientes que asumen el compromiso de su registración, ya sea por causa de alguna urgencia o por falta de operatividad técnica. Hubo serias dificultades en la implementación de los libros digitales, su verificación, etc., y a nuestro entender haber celebrado las actas por escritura pública fue una solución jurídicamente correcta.
Una vez validados los documentos conforme al procedimiento que se explica en el siguiente documento: http://www.jus.gob.ar/media/3325183/manual_libros_digitales febrero_2019.pdf, la o las actas se imprimen en papel a los efectos de su agregación al protocolo dejando constancia del procedimiento que se ha llevado a cabo para su verificación o validación con la firma y sello del escribano.
En relación con las actas vemos una gran dificultad, que consiste en la validación para su lectura de todas las actas societarias a los efectos de verificar que no ha habido cambio de autoridades, alguna restricción a las facultades de los representantes o alguna modificación importante que tenga relevancia para el acto que se pretende otorgar. Este procedimiento entendemos que será complejo en el caso de SAS que tengan varias actas digitales registradas.
El libro no se rubrica de la forma que se rubrica un libro papel, sino que lo que en realidad se registra es el hash de un archivo que corresponde a cada acta.
La SAS al lograr su inscripción tiene habilitado en el TAD el uso de los libros digitales que permiten al apoderado registrado de la SAS subir los archivos. Por lo expuesto, en realidad no hay libros rubricados como entendemos normalmente, sino que hay archivos cuyo hash ha sido denunciado en el TAD.
El hash es un resumen único que identifica a un archivo o documento informático. Se puede aplicar a cualquier tipo de archivo, o incluso a una cadena de texto. Se obtiene al aplicar una fórmula matemática llamada “función unidireccional de resumen”, o función hash. El resultado suele expresarse en números y letras minúsculas de la “a” a la “f”.
Para validar el acta informada en IGJ en el TAD, debemos generar el hash del archivo que nos es entregado y compararlo con el hash informado en el TAD, por lo expuesto, si es el mismo hash es el mismo archivo informado.
Para ello debemos descargar el programa “generador de hash” que se descarga de la página de www.tramitesadistancia.gob.ar.
Es posible verificar el hash del archivo denunciado utilizando el programa y el mismo programa confirma que es el mismo el archivo que intentamos comparar, que nos provee el requirente, con el que tiene informado la sociedad en el sistema TAD.
Este procedimiento nos permitirá validar el acta denunciada, imprimirla y adjuntarla al protocolo dependiendo del acto que el administrador requiera realizar.
Nos remitimos a la página en el cual se explica el procedimiento paso a paso y que se encuentra en la página de IGJ5, sin embargo, se transcriben a continuación algunas cuestiones que ha informado la IGJ en relación con los registros digitales o libros digitales:
Dado que los asientos o actas se confeccionan en archivos informáticos individuales, y que se almacenan y registran de manera independiente, es mejor hablar de registros digitales que de libros. La confección y tratamiento de estos archivos tienen requisitos especiales. El archivo formará parte del registro digital de la SAS recién una vez individualizado y registrado ante IGJ. Individualización y Registración: Se entiende por individualización de un archivo a “la obtención de un criptograma, a través de la aplicación que se encontrará disponible en la Plataforma del Ministerio de Modernización” (RG IGJ 06/2017, art. 52). El criptograma o hash del archivo, es un valor alfanumérico extenso, único para ese archivo. Viene a reemplazar a la foliatura de los libros en papel. Cualquier alteración del archivo, por mínima que sea, modifica el hash de ese archivo de forma evidente. Por eso, el hash sirve como “código de identificación” del archivo. La aplicación que indica la norma es el Generador de Hash, disponible para descarga en la página de TAD. La registración es “la información del número de criptograma obtenido al momento de su individualización, en un registro propio de cada SAS”, que lleva la Inspección General de Justicia. Por esto, la individualización y registración son parte de un mismo proceso, que termina cuando el criptograma o hash se registra.
Siempre que se soliciten “datos de individualización” de un acta o asiento, corresponde informar:
– Datos de identificación del documento (tipo de libro, fecha, número, etc.)
– Hash del archivo registrado
– Número de registro del libro digital, de formato RL- AÑO-12345678-APN-DA#IGJ (ver apartado Notificación)
– Opcionalmente, el expediente con que se inició el registro del hash, de formato EX-AÑO-12345678-APN- DA#IGJ
Formato:
– Cada asiento o acta se almacena en un archivo informático independiente, y en un formato inalterable (RG IGJ 06/2017, art 52), recomendablemente PDF, a fin de prevenir cualquier modificación accidental.
– Las firmas del asiento o acta pueden añadirse de manera digital u ológrafa (manuscrita).
1. Si se añade firma digital, la misma debe haber sido otorgada por una Autoridad Certificante. Una vez que se incorporaron todas las firmas digitales, se obtiene la versión final del documento.
2. Si se firma de manera ológrafa, el documento redactado debe ser impreso, firmado por todos y escaneado. Ese archivo escaneado se considera la versión final del documento. Igualmente, el documento con firma ológrafa en soporte papel, deberá ser conservado en la sede social (RG IGJ 06/2017, art. 53).
– Para los registros digitales de SAS, “cada documento deberá encabezarse con el criptograma del documento anterior” (RG IGJ 06/2017, art. 54). Esto significa colocar el hash o criptograma del acta o asiento anterior que corresponda a ese tipo. Por ejemplo, el acta de socios Nº 2 deberá tener transcripto el hash que corresponde al acta de socios Nº 1. Las actas Nº 1 y el primer documento de cada una no llevan encabezamiento, ya que no existe uno anterior.
Los demás requisitos de confección de los diferentes asientos y actas mantienen lo normado para libros rubricados en papel. Para la normativa en común, conviene consultar: arts. 320 a 331 del Código Civil y Comercial de la Nación y arts. 73, 162, 213, 238, 290 de la Ley General de Sociedades (19.550).
La elección del formato de redacción es libre mientras que respeten los requisitos que impone la normativa.
– Libro de Actas
– Libro de Registro de Acciones
– Libro Diario
Organización y almacenamiento
A fin de evitar el extravío de las actas y asientos, los archivos deben estar:
– Organizados en carpetas.
– Ordenados cronológicamente. Esto, además de nombrar los archivos de manera ordenada, implica que, al principio de un acta o asiento, debe transcribirse el hash con que se registró el acta o asiento anterior. Para mayor organización, conviene también llevar un índice o listado de los documentos con su correspondiente hash.
– Deben existir al menos tres copias de esos archivos y carpetas (art. 53 RG IGJ 06/2017): 1. Almacenada en una PC en la sede social inscripta. 2. Almacenada en una PC, en un domicilio distinto a la sede social. 3. En una localización virtual: se refiere a cualquier servicio de almacenamiento que se pueda acceder de manera remota. Por ejemplo, los servicios en la nube de Google Drive, Dropbox, Microsoft One Drive, Mega, etc.
– En el primer asiento de cada tipo, la SAS deberá informar la localización de las copias. En caso de modificar cualquiera de las localizaciones deberá actualizar dicha información en el siguiente asiento que registre.
Marco tecnológico hash: el criptograma o hash, es un resumen único que identifica a un archivo o documento informático. Se puede aplicar a cualquier tipo de archivo, o incluso a una cadena de texto. Se obtiene al aplicar una fórmula matemática llamada “función unidireccional de resumen”, o función hash. El resultado suele expresarse en números y letras minúsculas de la “a” a la “f”.
Un ejemplo de hash: 165d5f1615a80bf0e106df3954c5a73439f659cf02d6c2eb760c21076fb170 43
– Es un resumen, porque sin importar el tamaño del documento, la función devuelve un hash de la misma longitud.
– Es unidireccional, porque no es posible convertir el hash nuevamente en el documento original, ni conocer el contenido del documento a partir del hash.
– Al ser una función matemática, aplicarla sobre un mismo documento o mensaje devuelve siempre el mismo hash.
– Es estadísticamente imposible encontrar dos documentos distintos que posean el mismo hash.
– Dos documentos pueden parecer a simple vista idénticos, pero poseer distinto hash. Aunque parezcan idénticos, si el hash difiere, no pueden considerarse el mismo documento informático.
NO altera el hash:
– Cambiar el nombre de archivo de un documento.
– Realizar copias de ese documento (todas las copias poseen el mismo hash).
SÍ altera el hash:
– Modificar la redacción de un documento, incluso un acento o espacio.
– Modificar su apariencia (tipo de letra, interlineado, color, etc.).
– Firmar digitalmente un documento.
– Escanear nuevamente el documento (dos escaneos del mismo documento en papel poseen siempre distinto hash).
– Tipear el hash del documento dentro de ese mismo documento.
– Abrirlo con un editor y guardarlo, aunque no se hayan realizado modificaciones (esto no siempre lo altera).
– Utilizar la opción “Guardar como” para realizar una copia (esto no siempre lo altera).
Cualquier alteración del documento, por mínima que sea, hará que el hash que corresponde a ese documento varíe de forma evidente.
Para ilustrarlo:
Hash de “Esto es un ejemplo” 38e1cad08cd88efd203280451c0a415454a5d2c14c1a0d79bc5c77d295726 cc5
Hash de “esto es un ejemplo” 3f129df29c5d855d8553e0b7f1c416ca7e18f76d468bc02671aae20f425166 67
Hash de “ésto es un ejemplo” 5a4f4a107992d58e37d461b7da143197ba02146973d3cff2a33f6ef315fd11 d3
Hash de “esto es otro ejemplo, un poco más largo” 5e07f2852c996e78fcad9146ae7029b4d1aff42192197a353d60455a8c13d4 19
Los hash varían, aunque sólo se modifique una letra mayúscula o acento, y siempre poseen la misma longitud.
Nuestra opinión. Los formularios 24 horas y la firma digital
En relación a la seguridad jurídica de este tipo de propuesta de creación de sociedades con formularios 24 horas, suscriptos con firma digital, consideramos que tal cual disponen el art. 3 de la ley 25.506, y el art. 288 CCyC, la firma digital equivale a una firma manuscrita, al señalar que cuando la ley requiera una firma de esta última calidad, esa exigencia queda satisfecha, también, por una firma digital, siendo aplicable el principio, a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia.
De las prescripciones legales surge, sin duda, que no existe autoría indubitable en la creación de la firma digital, en tanto la propia ley de la materia, solamente presume la autoría sin que la declame.
Por tal motivo todo documento firmado digitalmente queda equiparado a un instrumento privado firmado de modo ológrafo o manuscrito. No puede ser asimilado al instrumento privado firmado ante notario, quien autentica la signatura, y mucho menos al instrumento público.
La formación del consentimiento indispensable para la celebración de un acto voluntario requiere que sus participantes operen con discernimiento, intención y libertad, conforme lo determina el art. 260 CCyC.
En relación con la conclusión del consentimiento y como requisito de validez del contrato paritario, la información resulta inescindible de dichos elementos, no pudiendo existir acto voluntario sin pleno conocimiento que conceda libertad y permita el discernimiento sobre las consecuencias de los actos que se realizan. Consecuentemente, se configuraría un vicio de la voluntad sin la correcta información para la formación de la voluntad lo que provocaría la nulidad del contrato.
En relación con los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas, se aplica sin duda la obligación de dar información sobre los formularios que suscribe el adherente, lo que también configura el requisito de buena fe consagrado en el art. 961 CCyC.
La información en todos los casos debe ser completa, en un lenguaje que sea comprensible para las partes, no técnico, y explicativo de manera que se garantice la comprensión por parte del usuario.
Ergo el requirente, adherente, usuario, contratante, el simple ciudadano común, tiene el derecho a la información completa y suficiente, con el espacio y tiempo necesarios para que se comprenda la información y se aprehendan las consecuencias derivadas de los actos a realizar. Este derecho humano fundamental está consagrado en nuestra Constitución y con alcance universal.
En aquellos supuestos en los cuales un ciudadano común acepte términos y condiciones en una plataforma virtual, ya sea en un contrato paritario o de consumo mediante formularios o cláusulas predispuestas, contrata sin disponer de explicación suficiente y satisfactoria, por lo cual, prácticamente, no se cumple con el deber informativo del ciudadano.
Si bien es destacable que los operadores de derecho contribuyan al afianzamiento de nuevas tecnologías, no debe descuidarse que se soslaye el derecho a recibir información comprensible y satisfactoria y que la pretendida agilidad termine afectando el consentimiento prestado conforme a nuestro sistema legal.
Es posible complementar el uso de la tecnología como herramienta útil y eficaz en conjunto con medidas que no avasallen la información, asesoramiento completo y control de legalidad por los asesores jurídicos.
La tarea de información y asesoramiento en forma personal, es decir, con presencia humana en dicho asesoramiento, previo a la contratación, no puede ser suplida por sistemas tecnológicos ya que está comprobado que las personas no leen los términos y condiciones en las páginas que los proponen para su lectura.
Lamentablemente las consecuencias fácticas de dicha omisión producirán efectos que se percibirán durante la ejecución contractual, redundando en el incremento de litigios, en los cuales los tribunales deberán evaluar la situación en la que están los contratantes que no comprendieron las consecuencias de los actos que realizaban y/o no contaban con los controles de legalidad oportunos y suficientes.
Nuestro sistema legal se asienta sobre el consentimiento prestado con el debido asesoramiento, incluso con el requerimiento de la presencia física del cliente con el abogado, en las audiencias con el escribano, asesores legales y especialistas impositivos de distintas materias.
Este sistema preventivo fue incentivado, complementado y reforzado mediante la sanción de leyes de mediación previa obligatoria, de arbitraje, en el cual se intentaba que los conflictos pudieran resolverse sin llegar a la vía judicial.
No se pretende descartar métodos que induzcan la agilidad en las contrataciones, pero de modo alguno las propuestas pueden privar al ciudadano del asesoramiento que requiera y de las consecuencias que en forma inmediata o mediata pudiera ocasionarle la contratación.
Resulta útil incorporar programas de gestión documental siempre y cuando cuenten con amplios márgenes de seguridad. No deberían sustituirse las garantías de seguridad que la legislación ha impuesto en determinadas contrataciones (la mayoría de ellas susceptibles a la persona y el patrimonio de los intervinientes), cuando precisamente la organización notarial cuenta hoy con herramientas adecuadas para sumarse al avance tecnológico y no conspirar contra la pretendida agilidad.
En relación con la elaboración de formularios 24 horas para la simplificación de trámites de constitución y modificación de sociedades, entendemos que la no intervención de profesionales en el asesoramiento, en brindar información a los requirentes y en ayudar a la comprensión jurídica de los actos a realizar deviene en un sistema que originará mayores litigios y devendrá en una mayor inseguridad jurídica y consecuente litigiosidad. En tiempos en los que se alienta la resolución de conflictos extrajudicialmente, a efectos de no ir a los tribunales, atiborrados de trabajo, el hecho de proponer crear personas jurídicas sin asesoramiento y por consiguiente sin la debida comprensión de los actos jurídicos a celebrar, deviene indefectiblemente en litigiosidad, con consecuencias más graves y de mayor costo.
En un mundo donde se propone normativa antilavado, proponer que se completen formularios sin asesoramiento deviene también un retroceso a la hora de luchar contra el lavado de dinero.
El GAFI elogia el sistema notarial de lucha contra el blanqueo y su base de datos de titularidad real. Sobre la base de datos de Titular Real (BDTR) creada en 2012, y regulada por el Real Decreto 30/2014, el GAFI señala “que todas las partes sujetas a los requisitos de lucha contra el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo pueden consultar la BDTR para facilitar el cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida. Esto permite que la Unidad de Inteligencia Financiera y las agencias de cumplimiento de la ley obtengan información sobre los propietarios con un porcentaje inferior al 25 % (régimen corporativo completo) en las compañías privadas de responsabilidad limitada españolas, en una fecha determinada”6.
Por otro lado, el art. 10 de la Directiva 1132 del 2017 de la Comunidad Económica Europea7, exige para la constitución de la sociedad anónima la formalización de la escritura pública.
Esto se explica por la necesidad del control de legalidad que realiza el notario, la audiencia con las partes a los fines de su comprensión e información, de la formación del consentimiento libre, sin errores, sin violencia, sin vicios del consentimiento, sin nulidades a la hora de la creación de una empresa que entablará relaciones con todo tipo de terceros, mediante contratos con proveedores, con empleados y que generará otras consecuencias extracontractuales, impositivas, y también impactará en la economía de la Nación. Para asegurar preventivamente esta red de relaciones y de consecuencias jurídicas, el Estado requiere un profesional jurídico que blinde al documento de errores, impugnaciones, nulidades, brindando seguridad jurídica y dotando de fe pública al documento, hasta que sea redargüido de falso.
No es lo mismo tener un documento con simple firma del requirente como prueba, a los efectos de hacer valer en un juicio, cuya firma puede ser negada, que un documento que goza de autenticidad.
Hemos de hacer propias algunas de las conclusiones de la XVII Jornada Notarial Iberoamericana, Cancún, México, 10 a 12 noviembre, 2017, Tema II: “Sociedades Mercantiles, actualidad y proyección”.
1º- Los ordenamientos jurídicos nacionales tanto de Europa como de América pertenecientes al sistema de notariado latino o romano-germánico deben estar adscritos al sistema de seguridad jurídica preventiva, de modo que se requiera el otorgamiento de escritura pública notarial para la constitución, incorporación de bienes al capital, modificación posterior o disolución de las sociedades mercantiles, lo que supone que los socios, y en su caso los administradores, deben comparecer, personalmente o por medio de representante, ante un Notario del país donde la sociedad vaya a inscribirse o se encuentre ya registrada, incluso para la transmisión de la participación del socio en la sociedad, al menos respecto a las sociedades limitadas, sean unipersonales o pluripersonales.
2º- La actividad del Notario en los actos de constitución, modificación o disolución de sociedades, como regla general, debe consistir en:
a. identificar personalmente a los otorgantes de la escritura, así como los titulares reales, en caso de que sean personas diferentes;
b. asegurarse de que tienen capacidad jurídica y, si actúan en nombre de otra persona física o jurídica, de que se hallan legitimados para actuar en nombre de ésta, por acreditar su representación voluntaria, legal u orgánica;
c. prestar a los otorgantes asesoramiento jurídico imparcial acerca de las diferentes opciones para el proyecto empresarial y la mejor forma de organizar las relaciones internas y externas de la sociedad;
d. comprobar en el caso de la constitución o de la modificación de los estatutos –cuya redacción generalmente asume también el Notario– la conformidad de éstos con la ley;
e. comprobar la realidad de la suscripción y del desembolso del capital, incluido en el caso de aportaciones dinerarias –o precio– el origen lícito de los fondos y en el caso de las no dinerarias los títulos de propiedad del aportante, así como la existencia o inexistencia de cargas sobre los bienes y el cumplimiento de los requisitos legales para la validez y la plena eficacia de la transmisión, según la naturaleza de los bienes o derechos que tenga por objeto;
f. comprobar la obtención de las autorizaciones administrativas exigidas legalmente o la realización de las comunicaciones oficiales preceptivas, en el caso de que vinieran impuestas por las normas sobre control de cambios, inversiones extranjeras, seguridad nacional u otras, así como, en general, el cumplimiento de todos los demás requisitos legales;
g. asegurarse de que los otorgantes prestan su consentimiento de forma libre e informada;
h. consignar todo ello en un documento público redactado por el propio Notario y firmado presencialmente ante él por los otorgantes o sus representantes, cuyo original conserva el Notario y cuyas copias, en papel o en documento digital, libradas por el Notario, circulan en el tráfico registral.
3º- La exigencia de intervención notarial para la documentación de los actos principales en la vida de las sociedades mercantiles es plenamente compatible con las exigencias de simplificación, rapidez y economía propias de nuestro tiempo, como han puesto de manifiesto los sucesivos sistemas de constitución telemática de sociedades en Europa e en América, disponibles para cualquier sociedad de responsabilidad limitada, con la posibilidad de utilizar o no estatutos tipo en formato estandarizado.
4º- El desarrollo de nuevas tecnologías, impone al Notariado adecuar las prácticas diarias a las nuevas necesidades del mercado y del tráfico negocial, con la incorporación de nuevos instrumentos tecnológicos, sea soporte papel o soporte electrónico, siendo la actuación presencial del Notario esencial en cualquiera de las modalidades para desarrollar plenamente el procedimiento de autenticación del documento y la dación de fe de su contenido.
5º- En la constitución en línea de sociedades mercantiles no debe excluirse la intervención notarial. Igualmente, los actos posteriores de las sociedades constituidas en línea han de elevarse a instrumento público, incluidos los cambios en los estatutos y en los órganos de administración, formalizándose ante Notario previamente a su transmisión al Registro Mercantil.
6º- Para la cualificación y seguridad de la identidad de los otorgantes de escrituras de sociedades mercantiles, debe ser considerado que los métodos de control de identidad previstos actualmente en algunos ordenamientos jurídicos de países iberoamericanos no garantizan totalmente la identidad del “firmante”, toda vez que la atribución de un documento al titular de una firma electrónica que en él aparece no se basa en una prueba directa y específicamente relacionada con ese documento, sino en la presunción de que el titular de la firma, que en un momento anterior fue identificado por un órgano certificador, conserva bajo su control exclusivo los medios para la creación de la firma electrónica y ha sido quien los ha empleado.
Tal presunción puede ser suficiente para determinadas relaciones jurídicas, pero debe ser considerado que no basta para los actos de mayor trascendencia, como lo es, sin duda, la creación, modificación o extinción de una persona jurídica, razón por la cual el riesgo que se origina para el titular es de tal magnitud que no compensa las ventajas de la utilización de la firma electrónica.
7º- Debe ser reconocido que la sustitución de la presencia física ante el Notario por una comparecencia virtual a distancia mediante videoconferencia, surgida como posible solución en el curso de la tramitación del proyecto de nueva Directiva sobre la sociedad limitada unipersonal en la Unión Europea, constituye una solución poco satisfactoria, pues tal procedimiento reduce las posibilidades de control por el Notario, degradando la confiabilidad del documento notarial e incrementando los riesgos por lo que se refiere a la garantía de la libre y legítima declaración de voluntad de los socios y administradores.
Su admisión debería limitarse a supuestos excepcionales y requeriría el establecimiento de garantías mínimas adicionales, entre ellas la aportación de medios complementarios de identificación (conocimiento del otorgante por el notario o identificación electrónica mediante un certificado del más alto nivel de seguridad) y la instalación de la videocámara que grabe al otorgante en una oficina pública o recinto oficial. Existen otros medios preferibles para salvar la distancia física de los otorgantes, como la circulación de los poderes notariales provistos de un código seguro de verificación (y, en su caso, de apostilla electrónica) o el uso de las plataformas de comunicación internacional entre notarios, cuyo desarrollo y utilización deben ser fomentados.
8º- En los actos de creación de empresas, el Notario debe actuar de manera prudente, dinámica y proactiva para garantizar la legitimación y seguridad jurídica en las escrituras de constitución de sociedades mercantiles, sean éstas electrónicamente o físicamente tramitadas, siendo recomendable que los ordenamientos jurídicos nacionales establezcan reglas que incorporen de manera obligatoria cláusulas directamente relacionadas a la prevención al blanqueo de activos, tales como:
a. La declaración expresa que transparenta si los constituyentes cuentan o no con recursos en paraísos fiscales;
b. Expresión de ser personas políticamente expuestas;
c. Revelen el origen legal de los fondos con los que va a operar la sociedad.
La exigencia legal de determinadas declaraciones de los socios o de los administradores en la escritura pública, en una declaración jurada o en otro documento equivalente, acerca del origen lícito de los fondos aportados a una sociedad o retirados de ella, puede ser una herramienta de gran utilidad en la lucha contra el blanqueo de capitales, al implicar la eventual responsabilidad penal del declarante en caso de faltar a la verdad. A tal efecto los estados deberían mantener la calificación de tal conducta como delictiva o introducirla donde no estuviera así calificada.
Bibliografía
Abdala, Martín E., “Análisis del proyecto de ley de sociedad por acciones simplificada”, en La Ley del 08/02/2017, AR/DOC/265/2017.
Benseñor, Norberto R. y Rodríguez Acquarone, Pilar M., “Sociedades por acciones simplificadas. Un nuevo tipo social”, publicación del LXXIII Seminario Teórico – Práctico “Laureano Arturo Moreira”, Academia Nacional del Notariado, 1 y 2 de junio de 2017, p. 35.
Berger, Mariana, “Sociedades por Acciones Simplificadas. El porqué del éxito”, [online], en El Dial 06/06/2017, citar: elDial.com – DC233A.
Diez Ormaechea, Roberto, “La firma digital en Argentina. Análisis jurídico”, publicado en: DJ28/08/2013, 8, cita online: AR/DOC/2524/2013.
Duprat, Diego A. J., “Sociedad por Acciones Simplificada (SAS)”, en La Ley del 21/04/2017, cita online: AR/DOC/1008/2017.
Favier Dubois (h), Eduardo M., “La Ley de emprendedores: novedades que traen cambios” [online], en El Dial, 05/04/2017, citar: elDial.com – DC22D0.
Favier Dubois (h), Eduardo M., “¿Cuál es el tipo social más adecuado para las PYMES: la SRL, la sociedad anónima o la nueva ‘Sociedad por Acciones Simplificada’?” [online], en El Dial 12/06/2017, citar: elDial.com – DC2348.
Fernández Cossini, Elda y Rodríguez Acquarone, Pilar, “Las Sociedades por Acciones Simplificadas: SAS a partir de la ley 27.349”, Capítulo XIV del libro dirigido por Sebastián E. Sabene, Derecho Registral. Una perspectiva multidisciplinaria, segundo volumen, p. 519 y ss., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2019.
Granero, Horacio R., “Nociones y aspectos legales y prácticos de la firma digital”, SJA 25/5/2005; JA 2005-II-1322.
Hers, Liliana, “La SAS, una futurista societas romana”, [online], en El Dial del 17/05/2017, citar: elDial.com – DC2323.
Manóvil, Rafael Mariano, “La SAS y las normas generales de la ley de sociedades”, Anticipo de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, año LXIII, segunda época, Nº 56, diciembre de 2018.
Marzorati, Osvaldo J., “La Sociedad Anónima Simplificada. ¿Será una realidad?”, en La Ley del 1/12/2016, cita online: AR/DOC/3617/2016.
Mirkin, Gastón Ariel; Rodríguez Acquarone, Pilar M., “Uso de la declaración unilateral de adquisición de participaciones residuales en la sociedad por acciones simplificada (SAS)”, ponencia presentada en la 43 Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, los días 27 a 29 de junio de 2018.
Mirkin, Gastón Ariel; Rodríguez Acquarone, Pilar M.; Umaschi, Diego M., publicado en la Revista del Notariado 929 y anuario 2017, noviembre de 2017. “La sociedad por acciones simplificada (SAS) y los efectos que produce el fallecimiento de un socio dentro del plazo de vigencia de la prohibición de transferir sus acciones”. http://www.revista-notariado.org.ar/2017/11/la-sociedad-por-acciones-simplificada-sas-y-los- efectos-que-produce-el-fallecimiento-de-un-socio-dentro-del-plazo-de-vigencia-de-la-prohibicion-de-transferir-sus-acciones/
Molina Sandoval, Carlos A., “Sociedad por Acciones Simplificada (SAS)”, en La Ley del 21/04/2017; cita online: AR/DOC/1012/2017.
Richard, Efraín H., “Libertad asociativa y autonomía estatutaria”, en la obra colectiva X Congreso Argentino de Derecho Societario, Ed. Fespresa, T I, p. 327 y sigs., Córdoba, 2007.
Rodríguez Acquarone, Pilar M., “Personas jurídicas. Novedades introducidas por el Código Civil y Comercial de la Nación” [online], Revista del Notariado 920, 2016.
Rossi, Hugo, “Necesidad del dictado de una ley de registro público para dar respuesta a la situación de la registración societaria a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial y de la reforma introducida a la ley 19.550 según su aprobación por la ley 26.994”, p. 211. Libro Los aspectos empresarios en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Ley 26.994, organizado por la Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Mar del Plata, 11 al 13 de marzo del año 2015. Impreso en el mes de marzo del 2015 en Imprenta YA SRL.
Rovira, Alfredo L., “Necesaria reforma integral de la Ley General de Sociedades. Régimen de sociedad anónima simplificada”, en La Ley del 17/10/2016, cita online: AR/DOC/3074/2016.
Tom, Walter R., “El nuevo régimen societario argentino debe permitir la libertad asociativa respetando la autonomía de la voluntad”, en la obra colectiva X Congreso Argentino de Derecho Societario, Ed. Fespresa, T I, p. 341 y sigs., Córdoba, 2007.
Torello, Viviana Silvia, “La incorporación de normas del Derecho Informático en el CCyC. Proyecciones en procedimientos judiciales”, publicado en Revista Derecho Privado, año IV, NQ 11, noviembre 2015, Ed. Infojus, p. 167 y ss.
Verón, Alberto Víctor, “La sociedad por acciones simplificada en la Ley 27.349”, en La Ley del 25/04/2017, cita online: AR/DOC/1027/2017.
Vítolo, Daniel R., “Ley 27.349 comentada: Apoyo al capital emprendedor”, editorial La Ley, Buenos Aires, 2017.
Vítolo, Daniel R., “La Sociedad Anónima Simplificada (SAS)”, en La Ley del 5/10/2016.
https://www.argentina.gob.ar/sas
https://colegio-escribanos.org.ar/noticias/2018_09_10_Instructivo-Verificacion-SAS.pdf
http://www.jus.gob.ar/media/3325183/manual_libros_digitales_-_febrero_2019.pdf
1 Título IX. Registros digitales. Disposiciones generales. Artículo 51.- De conformidad con lo establecido por el artículo 58, inciso 1, de la Ley Nº 27.349, la SAS deberá llevar los siguientes registros digitales obligatorios: Libro de Actas; Libro de Registro de Acciones; Libro Diario y Libro de Inventario y Balances. Dichos registros digitales serán habilitados automáticamente por esta Inspección General al momento de inscribirse la SAS en el Registro Público a su cargo. Sin perjuicio de ello, la SAS podrá solicitar la habilitación de otros registros digitales, los que quedarán encuadrados en la normativa de este título. Artículo 52.- Cada registro digital estará compuesto de archivos digitales, que se guardarán en formato inalterable (pdf, zip o similar). De conformidad con lo establecido por el artículo 58, inciso 2, de la ley Nº 27.349, se entenderá por individualización la obtención de un criptograma, a través de la aplicación que se encontrará disponible en la Plataforma del Ministerio de Modernización. Asimismo, dicha aplicación contará con la función de cotejar el criptograma de cualquier archivo digital y compararlo con el asentado en el registro digital a los efectos de verificar la legitimidad del documento. Asimismo, conforme con lo establecido en el inciso 3 del mencionado artículo 58, se entenderá por registración la información del número de criptograma obtenido al momento de la individualización, en un registro propio de cada SAS que llevará esta Inspección General. El sistema otorgará un recibo de encriptamiento por cada registración efectuada. El archivo formará parte del registro digital recién una vez individualizado y registrado en el ámbito de esta Inspección General. Artículo 53.- La SAS deberá llevar los archivos digitales individualizados a través de los criptogramas, ordenados cronológicamente, en carpetas por cada registro digital, con el correspondiente recibo de encriptamiento, los que deberán ser alojados en la sede social. Asimismo, se deberán guardar dos copias de cada archivo digital en dos localizaciones diferentes a la antes mencionada, una de las cuales deberá ser virtual. La SAS deberá informar la localización de dichas copias al momento de realizar la primera anotación en el registro digital correspondiente y en caso de modificar cualquiera de las localizaciones deberá actualizar dicha información en el registro siguiente que inmediatamente realice. En el caso de que el archivo que se haya digitalizado sea un documento con firma ológrafa en soporte papel, dicho documento deberá ser conservado en la sede social. Un archivo digital tendrá tantos originales como copias del mismo se hagan. Artículo 54.- A los fines de asegurar la correlatividad y secuencia de los registros, cada documento deberá encabezarse con el criptograma del documento anterior. Los archivos digitales deberán registrarse de manera correlativa.
2 Fernández Cossini, Elda y Rodríguez Acquarone, Pilar. “Las Sociedades por Acciones Simplificadas: SAS a partir de la ley 27.349”, Capítulo XIV del libro dirigido por Sebastián E. Sabene, Derecho Registral. Una perspectiva multidisciplinaria, Segundo volumen, p. 519 y ss.
3 En las páginas web de los colegios de escribanos respectivos, se han subido instructivos que explican detalladamente la forma de validar una SAS, lo que resulta muy útil para la práctica profesional. Un ejemplo de lo expuesto se puede ver en: https://colegio-escribanos.org.ar/noticias/2018_09_10_Instructivo-Verificacion-SAS.pdf
4 http://www.jus.gob.ar/media/3325183/manual_libros_digitales_-_febrero_2019.pdf
5 http://www.jus.gob.ar/media/3325183/manual_libros_digitales_-_febrero_2019.pdf
6 https://cincodias.elpais.com/cincodias/2019/07/09/legal/1562678511_143303.html
7 https://www.boe.es/doue/2017/169/L00046-00127.pdf
