Ver AbstractMaría Pilar Crego
«No puede ser que estemos aquí para no poder ser»
Julio Cortázar
Rayuela, Capítulo 18,
Sumario: Ponencias. De lege lata. De lege ferenda. I. Introducción. II. abordaje de conceptos básicos. III. algunas claves para que la intervención notarial sea eficaz. a. Intervinientes. b Entrevistas. c Desarrollo del contrato. Interrogantes. IV. Otras relexiones. V. Registración de los pactos de herencia futura. VI. Conclusión. Bibliografía. a- Normas legales. b- Doctrina. c- Jornadas notariales. d- Otra bibliografía.
Ponencias
De lege lata
– Es aconsejable plasmar los pactos de herencia futura en escritura pública, pues ella brinda innumerables ventajas entre las que se distinguen: fecha cierta, identificación de las partes efectuada por el Notario, garantía de inalterabilidad y conservación de la matriz para la posterior expedición de copias y en general, eficacia probatoria.
– En la era de la inmediatez de la información, donde todo el conocimiento se encuentra a un “click” de distancia, no debe menospreciarse el valor de las entrevistas –presenciales o virtuales– del Notario con los requirentes.
En ellas deben formularse con minuciosidad las preguntas que permitan desentrañar la voluntad de las partes que intervengan en el pacto del art. 1010 del Código Civil y Comercial, permitiendo así que el documento refleje cabalmente su intención, dentro del marco legal vigente.
Además, ese ejercicio de interrogar y recibir información, concede y favorece la oportunidad de asesorar y presentar las posibilidades que ofrece la ley respecto de la celebración de estos contratos. El asesoramiento notarial continúa siendo un pilar fundamental del ejercicio profesional.
– Si en la entrevista se advierte la existencia de conflictos humanos profundos o de larga data, que impidan concretar la contratación, por ser el desacuerdo más interpersonal que jurídico, y exceder la propia capacidad funcional de mediar entre las partes, debe considerarse un enfoque multidisciplinario, y sugerirse la posibilidad de que intervenga un profesional licenciado en sicología en forma previa o concomitante a la actuación notarial.
– La planificación sucesoria con miras a la conservación de la empresa familiar constituye una auténtica inquietud de la sociedad moderna, y es responsabilidad de los operadores del derecho dar soluciones que eviten los conflictos familiares. Dichas soluciones se encuentran previstas en el nuevo ordenamiento civil y comercial, que, si bien es perfectible, flexibilizó el derecho sucesorio y deja más lugar al ejercicio de la autonomía de la voluntad y revitaliza la intervención notarial en la instrumentación de los contratos del art. 1010 del Código Civil y Comercial.
De lege ferenda
-Circunscribir la obligatoriedad de garantizar una porción legítima hereditaria a circunstancias fácticas que la justifiquen.
-Instar la registración de los pactos sobre herencia futura. En la Provincia de Buenos Aires, ella podría efectuarse en una sección especial del Registro de Testamentos dependiente del Colegio de Escribanos.
I. Introducción
Sin lugar a dudas la incorporación del art. 1010 en el Código Civil y Comercial de la Nación constituye un atisbo de solución a uno de los principales problemas que aqueja la permanencia en el tiempo de las empresas familiares: la muerte de sus fundadores y el recambio generacional.
No debe pasar desapercibida la ubicación metodológica de esta norma que permite la celebración de determinados pactos de herencia futura: se encuentra en el Libro Tercero, titulado “Derechos Personales”, y dentro de él en el Capítulo 5 “Objeto”, del Título II que es “Contratos en General”.
Es decir que el tema que abordaré es tratado por el legislador al disponer acerca del objeto de los contratos en general, en las previsiones acerca de derechos personales.
El artículo permite efectuar convenciones acerca de una futura herencia, siempre y cuando exista un determinado tipo de bienes en el acervo sucesorio. Es una figura muy novedosa para nuestro sistema jurídico, que –imbuido de la idiosincrasia latina– históricamente ha considerado los pactos de herencia futura como contrarios a la moral.
Creo que esta, y otras incorporaciones del Código Civil y Comercial de la Nación, obligan a los notarios a ser artífices de la modernización del derecho sucesorio tradicional y a trabajar para resquebrajar la rigidez que impera “salvo pacto en contrario”.
La incorporación de esta herramienta en el conocimiento colectivo y su progresiva implementación en la vida cotidiana depende exclusivamente del asesoramiento que podamos brindar los operadores del Derecho.
Parto de la premisa de considerar la empresa familiar el pilar fundamental de la economía nacional, como generadora de la mayor cantidad de puestos de trabajo del sector privado y motor de la producción argentinaI. Por ello, pienso que los pactos de herencia futura del art. 1010 son una de las posibles soluciones a las consultas impulsadas por la incertidumbre que apareja el recambio generacional en la empresa familiarII.
Desde luego que se trata de una norma muy útil en un contexto legal que por momentos no pareciera el más propicio pero, no por ello, debe ser dejada de lado en el asesoramiento cotidianoIII.
No es mi intención proponer el contenido del artículo como única solución a todas las eventuales problemáticas que plantea la materia, ni mucho menos agotar su análisis, o brindar soluciones novedosas, sino simplemente, analizar en detalle algunos conceptos y aportar algunas reflexiones acerca de lo provechoso que puede ser utilizar este tipo de contratos, de cara a los desafíos que implican las cuestiones familiares y sobre todo, sucesorias.
ii. abordaje de conceptos básicos
La norma bajo análisis establece que pueden celebrarse acuerdos referidos a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones a favor de otros legitimarios con la finalidad de conservar la unidad de la gestión empresaria o prevenir y solucionar conflictos. El artículo circunscribe la contratación a una explotación productivaIV y a participaciones sociales, pero debo coincidir con quienes sostienen que, para compensar a los restantes legitimarios, el objeto del pacto será necesariamente ampliado a otros bienesV.
La validez de estos pactos, obviamente, tiene como límite la afectación de la legítima, y los derechos del cónyuge y los terceros.
Rige la libertad de formas por cuanto la norma nada prevé al respectoVI. De todas maneras, es evidente la utilidad de hacerlo por escritura pública, teniendo en cuenta su fecha cierta, la identificación de las partes que efectúa el Notario, la garantía de inalterabilidad y conservación de la matriz para la posterior expedición de copias, y en general, el valor probatorio que trasunta el instrumento. Con acierto señalan Favier Dubois y Giralt Font, “(…) la importancia del pacto en cuanto a su contenido, hace aconsejable la utilización de la escritura pública por la ventajas que ella implica”VII.
Es una convención con virtualidad jurídica propia que, a los efectos de su materialización, puede ser complementadaVIII.
Creo que uno de los grandes aciertos del legislador ha sido conferir un marco de flexibilidad a la convención, lo que se evidencia en la citada libertad de formas, así como en la circunstancia de que el futuro causante y su cónyuge pueden o no participar, más allá de que eso resulte, desde mi punto de vista, desaconsejable.
Sin embargo, por más conformidades que pueda reunir el instrumento, la prudencia de quienes consulten previendo el fallecimiento del pater familias –fundador de la empresa familiar– se enfrentará con dos problemáticas pueden poner en riesgo toda intención: una es legal, y la otra fáctica.
La problemática legal es la existencia de una porción legítima hereditaria muy elevada, que por ser de orden público no puede ser vulneradaIX.
Y la fáctica es la ausencia de otros bienes de igual valor que permitan recomponer la posible afectación a esa legítima. Son frecuentes los casos en que la empresa familiar no solo constituye el bien de mayor valor dentro del patrimonio relicto, sino que su importancia es desproporcionada respecto del otro tradicional componente del acervo: la casa familiar.
En relación a este punto, debo mencionar que lamentablemente, también son habituales las valoraciones erróneas de la productividad del negocio por parte de quienes no han formado parte de su desarrollo.
Debido a este tipo de situaciones, la distribución de los bienes del acervo sucesorio es usualmente compleja, y más de una vez genera rupturas familiares, poniendo en jaque la continuidad de las empresas. Y aquí radica la importancia de generar espacios de diálogo con las partes, donde todos puedan expresar su punto de vista. En este contexto, al ser requerido para intervenir en la planificación sucesoria del fundador de una empresa familiar, tenga o no forma societaria, el Notario se enfrenta –casi siempre– a un panorama donde abundan los enredos.
Me abocaré al tratamiento de los pactos de herencia futura como contrato en sí mismo, sin embargo debo mencionar que existen otros pactos de herencia futura, tales como la partición por ascendientes, los pactos sobre colación y los pactos en sociedades civiles y comercialesX.
iii. algunas claves para que la intervención notarial sea eficaz
III.a. Intervinientes
Es evidente que, cuanto mayor sea el consenso que se logre plasmar en el instrumento, mayor virtualidad tendrá. En consecuencia, si bien no es imprescindible, creo aconsejable –como adelanté– que el futuro causante y su cónyuge participen de su instrumentación.
En relación a este punto, merece la pena aclarar que tanto si la convención recae sobre bienes propios del futuro causante como si éste celebró su matrimonio con régimen de separación de bienes, el cónyuge tendrá la calidad de legitimario y en ese caso, su participación en el contrato cobra otra relevanciaXI.
No debe pasar desapercibido que, al regir la prohibición de contratar entre cónyuges bajo el régimen de comunidad, su rol queda condicionado por este impedimento. Tal como señala Mazzinghi, “(…) habrá que valorar el peso específico y contenido de su intervención, si se limitó a prestar su asentimiento, si renunció a derechos provenientes de la ganancialidad, si el convenio incluyó estipulaciones que determinaran una partición de la comunidad, o cuál es el alcance de la intervención que le cupo al cónyuge, si actuó como partícipe de los bienes gananciales o como futuro heredero en relación a los bienes propios del causante»XII.
Yendo un poco más allá, la participación del mencionado binomio (fundador-cónyuge) implica que el contenido del pacto pueda ser reforzado mediante el otorgamiento de otros instrumentos (unilaterales o plurilaterales) que vehiculicen los acuerdos contenidos en el pacto y los traigan a la realidad inmediata de la empresa y de la vida familiar.
En otras palabras, sin desmerecer el enorme pilar que representa el contrato del 1010 Código Civil y Comercial de la Nación para lidiar con el traspaso generacional originado en la muerte del fundador de la empresa familiar, hacer uso de otras herramientas permite que ese convenio quede en mejores condiciones de ser ejecutado y que se cumpla el tan buscado objetivo de que la transición no implique un menoscabo al desarrollo de la actividad y mucho menos, su extinción.
III.b
EntrevistasXIII
En todos los casos, el éxito de la labor notarial se relaciona con la profundidad de las entrevistas con las partes (juntas y por separado si ello fuera necesario), a efectos de conocer su realidad (familiar y empresarial), armonizar sus deseos, y ajustarlos a la normativa legal.
En la era de la inmediatez de la información, donde todo el conocimiento se encuentra a un “click” de distancia, no debe menospreciarse el valor de las entrevistas –presenciales o virtuales– del NotarioXIV con los requirentes.
En ellas deben formularse con minuciosidad las preguntas que permitan desentrañar la voluntad de las partes que intervengan en el pacto del art. 1010 del Código Civil y Comercial, permitiendo así que el documento refleje cabalmente su intención, dentro del marco legal vigente.
Además, ese ejercicio de interrogar y recibir información, concede y favorece la oportunidad de asesorar y presentar las posibilidades que ofrece la ley respecto de la celebración de estos contratos. El asesoramiento notarialXV continúa siendo un pilar fundamental del ejercicio profesional.
Si en la entrevista se advirtiera la existencia de conflictos humanos profundos o de larga data, que impidan concretar la contratación, por ser el desacuerdo más interpersonal que jurídico, y exceder la propia capacidad funcional de mediar entre las partes, debe considerarse un enfoque multidisciplinario, y sugerirse la posibilidad de que intervenga un profesional licenciado en sicología en forma previa o concomitante a la actuación notarial.
III.c
Desarrollo del contrato. Interrogantes
Para el desarrollo del contrato propongo un esquema bastante simple, que siga un orden similar a este: “lugar y fecha”, “antecedentes”, “intervinientes y representaciones”, “definiciones”, “determinación de los bienes que serán objeto de la herencia futura”, “objeto del contrato”, “procedimientos de valuación de los bienes”, “compensación”, “previsiones para el caso que existan legitimarios que no participaron del contrato”, “revocabilidad del contrato”, “mora e incumplimiento” y “jurisdicción y domicilios”.
El análisis de todo el contenido enunciado excede el presente trabajo. Por ello imagino el abordaje de algunos puntos de importancia, mediante la formulación –en la entrevista– de los interrogantes que siguen a continuación. Las respuestas brindarán las bases para la redacción de las cláusulas esenciales del convenio.
a) ¿Cuál es la historia de la empresa? ¿Quiénes la fundaron? ¿Quiénes trabajan hoy en ella y cuáles son los motivos porque lo hacen?
De aquí surgirá la base de la que debiera ser la primera cláusula del contrato, de “antecedentes”. Será el punto de partida de las siguientes convenciones y permitirá interpretar con mayor profundidad el instrumento y dilucidar –llegado el caso– hipotéticos conflictos entre conceptos contradictorios.
En este punto será importante establecer que, quienes participan del convenio tienen como objetivo –tal como la norma requiere– la conservación de la unidad de la gestión empresaria o la prevención o solución de conflictos.
Considero sumamente valioso dejar plasmado en esta instancia que los intervinientes reconocen necesario celebrar el contrato ya que eventualmente, por el motivo que fuere, podría existir entre ellos, una desavenencia susceptible de generar un enfrentamiento de tal magnitud que la continuidad de la empresa pudiera quedar comprometida.
b) ¿Intervendrán los firmantes por sí, o por intermedio de un apoderado?
Con la información que resulte de esta pregunta, se redactará el acápite de “intervinientes y representaciones”. La previsión anticipada de esta circunstancia permitirá dedicarle tiempo a la confección y otorgamiento del instrumento de representación, que adelanto, me parece viable en caso que alguno de los intervinientes no pudiera o no quisiera estar presente en el momento de la celebración del pacto. Entiendo que el mismo debe contener facultades específicasXVI. Idénticas facultades debería tener el poder en el caso que la intervención del cónyuge se limitara al otorgamiento de su asentimiento, conforme el inciso “b)” del art. 375 del Código Civil y Comercial.
Asimismo debe tenerse presente la norma del 368 del mismo cuerpo legal en relación al “acto consigo mismo” en el sentido que no se podría instrumentar un contrato con esa particularidad si no existe en el instrumento de poder una autorización expresa.
c) ¿Cuál de los futuros legitimarios será adjudicatario de la empresa familiar, objeto del contrato?
Debido a que la convención puede tener por objeto una explotación productiva o participaciones societarias de cualquier tipo, aquí se determinará de forma detallada cuál es el “objeto” del contrato.
Hay quienes apuntan que no obstante la laxitud del texto de la norma, que en principio abarcaría cualquier tipo social, el pacto no podría recaer sobre participaciones de una sociedad que solo fuera titular de bienes por “no desarrollar una actividad referida a la producción o intercambio de bienes o servicios”XVII. En este punto, comparto la postura que la sociedad de referencia puede ser objeto del pactoXVIII.
Las preguntas se hacen más específicas en esta instancia ya que debe considerarse:
En caso que se trate de una explotación productiva que no posee forma societaria:
c.1.a.) ¿Se trata de una explotación que realiza el futuro causante de manera exclusiva o en forma conjunta con otras personas que a su vez no son legitimarios?
En éste último caso, sería conveniente conocer la voluntad de los otros partícipes de la explotación y sus aspiraciones futuras para la empresa. Si bien no serían estrictamente parte del contrato, su intervención permitirá le dará fuerza expansiva al asesoramiento como seguidamente se verá.
¿El futuro causante comenzó esa explotación siendo casado bajo régimen de comunidad?
Pienso que en este caso, es primordial no solo la intervención activa del cónyuge en las entrevistas previas sino además también, su comparencia en el momento de celebrarse el contrato, ya que como mínimo debe anoticiarse de la existencia del pacto y expresar su conformidad.
Tanto en este caso como en el anterior –c.1.a)– creo que sería importante asesorar a efectos que:
– Se aporte el fondo de comercio y los bienes que se utilizan en la explotación a una figura societaria. Podrán ser parte de dicha sociedad las personas que participan de la explotación o ellas y sus cónyuges. De esta manera se puede trabajar sobre la participación del futuro causante dejando a salvo los derechos de sus socios.
– El futuro causante y su cónyuge participen del contrato que se celebre luego de esa transmisión. El rol del cónyuge aquí no es el del legitimario que busca ser compensado en la adjudicación sino el de quien organiza y programa lo que algún día será una partición y adjudicación por disolución de la sociedad conyugal por fallecimiento. Con la participación activa de ambos en la redacción de los instrumentos necesarios, se blinda la continuidad de la empresa frente al fallecimiento del fundador pues la misma seguirá operando a través de la forma societaria elegida y, como se verá en c.2.c.) podrían también otorgarse instrumentos de donación y constitución de usufructo sobre las participaciones sociales que garanticen por un lado, el sustento del binomio y su participación en la toma de decisiones de la empresa con posterioridad a la donación, y por otro, la atribución de esa participación a determinado legitimario, con las debidas compensaciones.
¿El futuro causante hoy casado, comenzó ese explotación siendo soltero, viudo, divorciado, o casado con régimen de separación?
El cónyuge –cualquiera fuera el régimen respecto de los bienes– será legitimario, y es altamente aconsejable su participación en el caso que no sea el adjudicatario de la explotación comercial (si lo fuera su intervención en el contrato es imprescindible).
Debe establecerse, también a su respecto, un mecanismo de compensación.
c.2.) En caso que se trate de una explotación productiva que posee forma societaria:
¿De qué sociedad se trata?
Como con acierto señala Humberto G. Vargas BalaguerXIX, “(…) quedan comprendidos todos los tipos societarios del Capítulo II de la LGS (sociedad colectiva, en comandita simple, de capital e industria, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima y sociedad en comandita por acciones) como igualmente las sociedades de la Sección IV del Capítulo I de la LGS denominadas por la doctrina sociedades simples, libres o residuales. También se encuentran abarcadas las sociedades civiles existentes a la fecha de la entrada en vigencia de la ley 26.994 –las conformadas con esas características con posterioridad, quedan incluidas en el régimen previsto en los arts. 21 a 26 de la LGS–”.
Pienso que también las acciones de las sociedades por acciones simplificadas de la ley 27.349, pueden ser objeto de este tipo de convenios.
En este punto deseo hacer una breve mención a la resolución parcial del contrato prevista en el art. 90 de la Ley General de Sociedades. El artículo prevé que en las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria y en participación, la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato. El pacto en contrario está permitido únicamente para las primeras dos –colectivas y en comandita simple–. Señala Vargas BalaguerXX “En caso de que el contrato no establezca el ingreso de los herederos del premuerto, para que el pacto sucesorio tenga aplicación, previamente a su entrada en vigencia se debe modificar el contrato social estableciendo el pacto de incorporación de herederos del socio (futuro causante)”. Y en relación a las sociedades de responsabilidad limitada, señala el autor citado, que: rige el art. 155, y si no hubiera pacto de incorporación no se configura la resolución parcial del contrato, pues no se aplica el art. 90. Sin embargo, señala: “Distinta es la situación si, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, en el instrumento constitutivo de una SRL se estableció como causal de resolución parcial la muerte de uno de los socios”. En ese caso –dice el autor citado– se impone modificar el contrato. Finalmente, en relación a las cláusulas que limiten la transmisibilidad mortis causae de las cuotas sociales de una sociedad de responsabilidad limitada, o acciones de sociedades anónimas o en comandita por acciones (para los comanditarios), tales como de preferencia o conformidad, las mismas se deben respetar y el ingreso del heredero queda subordinado a ellas, señala Vargas BalaguerXXI.
¿Se trata de una participación social de carácter propio?
Deben tenerse en cuenta las mismas consideraciones efectuadas en c.1.c.) c.2.c.) ¿se trata de una participación social de carácter ganancial de cónyuges casados bajo régimen de comunidad?
En este supuesto, lo ideal sería que el futuro causante y el cónyuge participen del pacto de herencia futura, en el que se dejará constancia que la participación accionaria de carácter ganancial será adjudicada a uno de los legitimarios. En este caso, el pacto debería complementarse entonces con un contrato que contuviera el llamado doble negocio, de donación y constitución de usufructo posterior, para garantizar los derechos del futuro causante y su cónyuge al usufructo de esos bienes.
d) ¿Con que procedimientos se valuarán los bienes del acervo de manera veraz en el momento del fallecimiento del fundador?
Independientemente de la adjudicación que se formule en el pacto de herencia futura, deberán quedar previstos mecanismos para valuar las hijuelas y eventualmente compensarlas.
Es sabido que los balances son “fotos”, información detenida en el tiempo, que no se compadece con el valor de mercado de una empresa.
Se dice que sea el balance ajustado o no, este no tiene en cuenta la capacidad de generar flujos futuros, y por ello hay quienes proponen ajustar el valor contable al valor de liquidaciónXXII.
Teniendo en cuenta la realidad económica del país, que impide efectuar tasaciones de los bienes de forma anticipada con un mínimo de certeza, así como los conceptos antes esbozados, acerca de la inexactitud que puede poseer el balance y otra información contable que considere datos estáticos, creo que lo más confiable y eficaz para evitar perjuicios a la legítima, es dejar previsto que si fuera necesario, se formalizará una tasación multidisciplinaria, que permita la intervención de los profesionales que exija el avalúo cada uno de los bienes.
Para tasar un negocio en funcionamiento, debe designarse un administrador de empresas, elegido por las partes de conformidad, o uno por parte en caso de desacuerdo para luego promediar el resultado de sus informes.
El nombre del o los profesionales podrá quedar incluido en el contrato, y aconsejo prever designaciones alternativas. Serán objeto de análisis cuestiones objetivas tales como el flujo de fondos, el “stock” de la empresa y una proyección a cinco años. Y sobre la base de premisas justificables, se informará un valor actual de la empresa.
Además del valor de la empresa en sí misma, debería preverse la intervención de un martillero y corredor público, designado por las partes de conformidad o uno por parte en caso de desacuerdo, para solucionar la eventual disputa respecto del valor de los inmuebles donde funciona la empresa, y el equipamiento propicio para la explotación. También en este caso, el nombre del o los profesionales podrá quedar incluido en el contrato, previendo designaciones alternativas.
Si se tratara de bienes muebles registrables, u otros bienes susceptibles de registración, como una marca, patente o fórmula, las partes deberán designar tasadores que posean el “expertise” suficiente al efecto.
e) ¿Cuáles serán los mecanismos de compensación que permitirán igualar las hijuelas de los futuros herederos, considerando que no todos serán adjudicatarios de la empresa?
Creo que a efectos de la compensación, el criterio a utilizar respecto de los bienes que compongan las restantes hijuelas puede ser amplio.
Ya se ha dicho que los bienes que integren la compensación tranquilamente pueden quedar por fuera de las exigencias del artículo (explotación productiva o participaciones societarias) e incluso ser bienes propios de los herederos.
iv. otras reflexiones
Seguidamente planteo interrogantes que desde mi punto de vista, merecen atención específica por parte del profesional que redacte el contrato y especial reflexión junto con quienes intervengan en él.
No he encontrado soluciones unívocas ni pretendo tenerlas, sino que, una vez más, aliento al lector a analizar estos puntos y a efectuar previsiones instrumentales para que el documento resultante sea lo más autónomo posible.
Pienso que plantear estas cuestiones, permite diseñar estrategias de prevención de conflictos y clarificar distintas situaciones para quienes se avienen a suscribir este tipo de contratos.
a) ¿Qué pasaría si al tiempo del fallecimiento del causante se determinara que existen más o menos legitimarios?
Me parece de gran utilidad apuntar que pueden darse los siguientes supuestos, entre otros:
– que alguno de los legitimarios hubiera sido preterido en la celebración del pacto, intencional o accidentalmente;
– que el causante hubiera tenido otros hijos luego de celebrado el pacto;
– que alguno de los firmantes hubiera sido declarado indigno;
– que quien lo suscribe en calidad de cónyuge no lo fuera al momento del fallecimientoXXIII.
La experiencia señala que –conflictos aparte– en la gran mayoría de las familias, todos los integrantes conocidos son convocados a celebrar instrumentos del tipo.
Y adelanto mi opinión en el sentido que estos contratos tienen efecto vinculante para quienes participan de ellos.
Sin embargo, puede suceder que alguno de los legitimarios hubiera sido preterido de la celebración del pacto o que el causante hubiera tenido más hijosXXIV al tiempo de la apertura de la sucesión. Creo que quienes participaron del pacto deberán ceñirse a lo convenido, mientras que respecto de los herederos que no hubieran sido parte, el límite del pacto es la afectación de su legítima y el mismo les resulta inoponible, por el efecto relativo de los contratos previsto en el art. 1021 del Código Civil y ComercialXXV.
Con acierto –a mi juicio– se sostiene que si el pacto de herencia futura afecta la legítima, la sanción no es la nulidad del pacto. Así lo entienden Vargas BalaguerXXVI y Fernández CossiniXXVII. Postulan que se habilita el complemento o reducción, no la nulidad. Considero que esta interpretación es correcta y que se encuentra en consonancia con la incorporación del artículo en nuestro ordenamiento.
b) ¿Cuál sería el efecto vinculante del pacto si con posterioridad a su otorgamiento alguno de los legitimarios lo incumpliera o el futuro causante decidiera testar contraviniendo las convenciones que el mismo contiene?
Creo que el análisis debe partir de la base que brindan el 958 y 959 del Código Civil y Comercial pues permiten la celebración de contratos y la determinación de su contenido dentro de los límites que impone la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres, confiriéndoles efecto vinculanteXXVIII.
Sentada esa base, continúa el abordaje con los efectos de la teoría de los actos propios, contenida en el art. 1067 del mismo ordenamientoXXIX.
Entiendo que estos pactos son imperativos para las partes que intervinieron en ellos, salvo que acaeciera una causal de extinciónXXX.
En los casos en que el futuro causante no participó del pacto, se pueden presentar situaciones que afecten su efectividad o viabilidad ya que el futuro causante conserva las más amplias facultades sobre su patrimonio tal como señala con acierto Vargas BalaguerXXXI. Es decir que podría suceder que, en desconocimiento de lo convenido por sus herederos, el futuro causante dispusiera de los bienes de una manera distinta a lo previsto por ellos. Sin lugar a dudas no es recomendable esta forma de instrumentación.
Es para mí evidente que en estos casos la voluntad del causante que no participó del pacto se impone sobre aquella que hubieran plasmado los herederos forzosos en el marco de un contrato de herencia futura.
Pero si hubiera participado del pacto y a posteriori otorgara un testamento contraviniendo lo allí convenido, la solución no es tan sencilla. Entiendo que el pacto prevalecería sobre el acto posterior, tal como postulan Fernandez CossiniXXXII, y Vargas BalaguerXXXIII. Ambos postulan además la irrevocabilidad del pacto. MazzinghiXXXIV, por su parte, establece que el derecho a testar que conserva el titular de los bienes debería tener dos limitaciones importantes: “a) En primer lugar, el testamento que resuelve de un modo distinto a lo anteriormente convenido, debería poseer una justificación razonable y no podría ser abusivo… b) En segundo lugar, los firmantes del pacto que resultaran afectados por el contenido del testamento que desvirtúe las estipulaciones del acuerdo deberían tener derecho a obtener en la sucesión el resarcimiento de los daños y perjuicios experimentados”. Ello porque, señala, alguno de los firmantes podría haber tomado decisiones anticipadas con miras a cumplir con lo previsto en el pacto y el perjudicado podría reclamar gastos, inversiones y derivaciones de las decisiones tomadas, no obstante que el pacto está destinado a regir luego de la muerte del causante. A su vez, MedinaXXXV, en respuesta a las críticas que reciben estos pactos, fundadas en su alea, resalta que aquellos en los que interviene el testador, son un pacto eficaz, inter vivos, que de no cumplirse puede dar lugar a responsabilidades. Explica: “Hay que tener en cuenta que justamente por su naturaleza contractual son irrevocables por la mera voluntad del causante como si lo son los testamentos”.
v. registración de los pactos de herencia futura
En íntima relación con lo tratado en el punto anterior, se encuentra la importancia de implementar la registración de los pactos sobre herencia futura. La registración presenta ventajas tales como: la oponibilidad a terceros interesados que contraten con la empresa a mediano o largo plazo, y el afianzamiento de los derechos de los herederos que –con base en el contrato– se obligaron a efectuar compensaciones.
Los contratos de herencia futura, como negocios jurídicos que regulan no solo las relaciones familiares sino también las empresariales, deben estar impregnados de transparencia y ser fuente de seguridad jurídica no solo para los intervinientes sino también para los terceros interesados. De estos contratos y de su implementación exitosa dependen, en mayor o menor medida muchísimas cuestiones, entre las que someramente menciono: la preservación de las relaciones familiares, la previsibilidad necesaria para quienes contratan a largo plazo con empresas familiares, y los puestos de trabajo de sus operarios.
Dicho esto, me parece atinado que estos pactos sean registrados, como dispone el Código Civil CataluñaXXXVI y como bien señalan algunos doctrinariosXXXVII.
El Código Civil de referencia, prevé una registración por defecto, en el Registro de Actos de Última Voluntad y una específica, previendo el tipo de bien sobre el cual recaiga el pacto.
Considero que en nuestro país están dadas las condiciones para la inscripción de estos pactos, en cada una de las jurisdicciones provinciales.
Puntualmente, en la Provincia de Buenos Aires, en el Registro de actos de última voluntad que depende del Colegio de Escribanos, debería existir al efecto, una sección especial. En este sentido se expresan Favier Dubois y Giralt FontXXXVIII, quienes refieren: “En base a lo establecido por el Código Civil de Cataluña, consideramos que sería conveniente prever normativamente la inscripción del pacto de herencia futura, en el Registro de Actos de Última Voluntad y además en el Registro Público o en el Registro de Accionistas, según el caso”.
vi. conclusión
La planificación sucesoria con miras a la conservación de la empresa familiar constituye una auténtica inquietud de la sociedad moderna, y es responsabilidad de los operadores del Derecho dar soluciones que eviten los conflictos familiares. Dichas soluciones se encuentran previstas en el nuevo ordenamiento civil y comercial, que, si bien es perfectible, flexibilizó el derecho sucesorio y deja más lugar al ejercicio de la autonomía de la voluntad y revitaliza la intervención notarial en la instrumentación de los contratos del art. 1010 del Código Civil y Comercial.
Bibliografía
a- Normas legales
– Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, Ley 26.994, FEN, La Plata, 2014.
– Apoyo al Capital Emprendedor, Ley 27.349
– Libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2008-13533.
b- Doctrina
– Califano, Lucía y Durrieu, Bernardita. “Perder el temor a lo desconocido: el desafío de ensamblar el derecho societario con el derecho de familia”, 12 de diciembre de 2021, n RDF 2021-I, en: TR La Ley AR/DOC/3934/2020.
– Cesaretti, Oscar y Cesaretti, María. “El pacto sucesorio y la empresa familiar en la unificación; en La empresa familiar en el Código Civil y Comercial, dirigido por Favier Dubois (h), Buenos Aires, octubre 2015, Editorial Ad Hoc.
– Crovi, Luis Daniel “Efecto Relativo” comentando el art. 1021 en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dirigido por Rivera, Julio César y Medina, Graciela, directores de área: Armella; Balbin; Compganucci De Caso; Escuti; Fernández Arroyo; Galmarini; Gurfinkel De Wendy; Leiva Fernández; López Herera; Media; Pitrau; Rabbi; Baldi Cabanillas; Rivera; Roleri; Roveda; Sigal, T. III, arts. 724 a 1250, La Ley, Buenos Aires, 2014.
– Fernández Cossini, Elda. “La importancia de los pactos del art. 1010 del CCyC. Su incidencia en el patrimonio familiar. Análisis a la luz de la legislación comparada” en http://www.cfna.org.ar/documentacion/noveles/2018_-_Fernandez_Cossini.pdf
– Favier Dubois, Eduardo M. y Giralt Font, Martín. “La empresa familiar y los instrumentos legales de sustentabilidad” en la Revista Noticias del Consejo Federal del Notariado Argentino, N° 57, diciembre 2015.
– Gattari, Carlos Nicolás. Práctica Notarial, 3, «Poder Irrevocable, Bien de familia, actos previos a las escrituras, el porqué de lo notarial», Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986.
– Larraud, Rufino. Curso de Derecho Notarial, con la colaboración de Bollini, Jorge A; Falbo, Miguel N.; Martínez Segovia, Francisco; Pelosi, Carlos A.; Villalba Welsh, Alberto y Yorio, Aquiles, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1966.
– Mazzinghi, Jorge A. M. “Validez y exigibilidad de los pactos sobre la herencia futura”; 03 de agosto 2018, en La Ley, cita online: AR/DOC/1385/2018.
– Medina, Graciela: “La protección de la empresa familiar en el derecho sucesorio en el nuevo Código Civil y Comercial, Ley 26.994” en La empresa familiar en el Código Civil y Comercial, Dirigido por Favier Dubois, Eduardo M. (h), Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, octubre 2015.
– Mustapich, Jose María. Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial, T. II, “El oficial público”, Ediar Sociedad Anónima de Editores, Buenos Aires, 1955.
– Nallar, Florencia. “Interpretación” comentando el art. 1067 en Código Civil y Comercial de la nación Comentado, dirigido por Rivera, Julio César y Medina, Graciela, directores de área: Armella; Balbin; Compagnucci De Caso; Escuti, Fernández Arroyo; Galmarini; Gurfinkel De Wendy; Leiva Fernández; Lopez Herera; Media, Pitrau; Rabbi; Baldi Cabanillas; Rivera; Roleri; Roveda; Sigal, T. III, arts. 724 a 1250, La Ley, Buenos Aires, 2014.
– Vargas Balaguer, Humberto G. Ob. cit. “Empresa familiar y pacto sucesorio”, en Estudios de Derecho Empresario, ISSN 2346-9044.
c- Jornadas notariales
– 38 Jornada Notarial Bonaerense, Bahía Blanca, del 12 al 16 de noviembre 2013. Despacho de la Comisión del Tema 2, Coordinador General: di Castelnuovo, Gastón, subcoordinadoras: Podrez Yaniz, Sabina, Martínez Dodda, Natalia. En Revista Notarial 973, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, 2013, p. 311, consultada en https://www.colescba.org.ar/comunicaciones/epub/imagenes/Revista_Notarial973_Colegio_de_Escribanos.pdf
d- Otra bibliografía
– Biblioteca Biblioguías Universidad Abierta de Madrid, https://biblioguias.uam.es/citar/estilo_apa
– Cortázar, Julio. Rayuela, Alfaguara, 2004, Buenos Aires.
– Real Academia Española, https://dle.rae.es/entrevista?m=form
I “La empresa familiar es en este momento uno de los motores de la economía argentina. Según los especialistas las PyMEs familiares alcanza el 90 % del total y de acuerdo con el Club Argentino de Negocios de Familia (CANF) mueven el 70 % del empleo privado y general en 68 % del PBI, estos datos convencen de la importancia de preservar las empresas familiares y de buscar mediante la legislación, evitar los conflictos que estas producen”. Medina, Graciela: “La protección de la empresa familiar en el derecho sucesorio en el nuevo Código Civil y Comercial, Ley 26.994”, en La empresa familiar en el Código Civil y Comercial, dirigido por Favier Dubois, Eduardo M. (h), Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, octubre 2015, p. 273. La prestigiosa autora cita al Diario “La Nación” del día 29 de julio de 2015 cuanto aporta dichos datos.
II Vargas Balaguer, Humberto G. Ob. cit., p. 131. “Empresa familiar y pacto sucesorio”, en “Estudios de Derecho Empresario”, ISSN 2346-9044, publicado en file:///C:/Users/Intranet/Desktop/17199.pdf. Dice el autor: “Tras las etapas de creación y crecimiento, la transmisión es la tercera fase crucial en el ciclo de la vida de una empresa. Uno de los principales problemas que se plantean en la empresa familiar ha sido y continua siendo su transmisión; cuando el fundador llega a la edad de jubilarse y tiene que pensar en pasar el relevo intergeneracional, hay muchos intereses y partes en juego, no solo familiares sino también puestos de trabajo. De allí la importancia de planificar debida y ordenadamente la sucesión, para traspasar el negocio a la siguiente generación sin poner en peligro su continuidad ni crear fricciones o enemistades entre parientes”.
III El tema que me ocupa ha sido analizado en profundidad por numerosos doctrinarios de prestigio. Ya en el marco de la 38 Jornada Notarial Bonaerense -Bahía Blanca, 12 al 16 de noviembre 2013- la Comisión del Tema 2, en referencia al en ese entonces Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial, por unanimidad, sometió a consideración (entre otros) el siguiente despacho: “El proyecto posibilita la celebración de pactos sobre herencia futura con una regulación sumamente restrictiva. Esta comisión considera que ello constituye un avance y entiende que futuras reformas deberán valorar la ampliación de los supuestos”. Despacho de la Comisión del Tema 2: “Acciones de colación y reducción y donación sujeta a posterior aceptación en la reforma proyectada. Modificación en la transmisión mortis causa: legítima hereditaria”, Coordinador General: di Castelnuovo, Gastón, subcoordinadoras: Podrez Yaniz, Sabina, Martínez Dodda, Natalia, en Revista Notarial 973, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, 2013, p. 311, consultada en https://www.colescba.org.ar/comunicaciones/epub/imagenes/Revista_Notarial973-Colegio_de_Escribanos.pdf
IV El concepto de “explotación productiva” no se encuentra definido en el artículo y esa carencia en la norma empuja a la búsqueda de una conceptualización. Elda Fernández Cossini explica -citando a Romero, Raúl- que se ha asemejado “explotación productiva” a “establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica”, en consonancia con el 2330 del Código Civil y Comercial de la Nación, para aludir a la empresa unipersonal “que opera sin formato jurídico personificante que la recubra”. La autora señala, con un criterio que comparto, que “la expresión no se refiere la unipersonalidad o no de la conformación empresarial sino a que esta opere económicamente sin estar organizada bajo un formato societario”. Fernández Cossini, Elda, “La importancia de los pactos del art. 1010 del CCyC. Su incidencia en el patrimonio familiar. Análisis a la luz de la legislación comparada” en http://www.cfna.org.ar/documentacion/noveles/2018_-_Fernandez_Cossini.pdf, p. 6.
V Cesaretti, Oscar y Cesaretti, María: “El pacto sucesorio y la empresa familiar en la unificación”; en La empresa familiar en el Código Civil y Comercial, dirigido por Favier Dubois (h), Buenos Aires, Ad Hoc, octubre 2015, p. 314. Mazzinghi, Jorge A. M. “Validez y exigibilidad de los pactos sobre la herencia futura”; 03 de agosto 2018, en La Ley, cita online: AR/DOC/1385/2018, p. 2. Favier Dubois, Eduardo M. y Giralt Font, Martín. “La empresa familiar y los instrumentos legales de sustentabilidad” en la Revista “Noticias» del Consejo Federal del Notariado Argentino, N° 57, diciembre 2015, p. 24.
VI El pacto “no constituye una partición por donación en la cual la existencia de bienes raíces determinará la forma de escritura pública (art. 101, inc. 1°, CCyC), ni una partición testamentaria que recepta las formas autorizadas para el testamento, es claro que el legislador ha optado por la libertad formal (arg. art. 1015, CCyC)”, Cesaretti, Oscar y Cesaretti, María, ob. cit., p. 319. Los citados, van aún más allá al decir “Si el instrumento relativo a la conservación de la gestión empresarial o a la prevención o solución de conflictos hubiera sido otorgado por escritura pública la característica de conexidad no determina que el pacto a ser otorgado a posteriori sea accesorio para ser aplicable el art. 1017, inc. B) del CCyC”.
VII Favier Dubois, Eduardo M. y Giralt Font, Martín; ob. cit., p. 24.
VIII Conf. Cesaretti, Oscar y Cesaretti, María, ob. cit., p. 319. Respecto de este punto en particular, dicen: “Como habíamos expresado, el pacto de herencia es una convención accesoria, vale decir que no podrá ser autónomo sino que deberá estar dentro o vinculado directamente a un ‘protocolo familiar’ o ‘pacto de sindicación de acciones’ conforme surge del tenor del art. 1010 del CCy C; ambos instrumentos gozan de libertad respecto de la forma a ser otorgados, y podrán ser otorgados en diferentes oportunidades, satisfaciendo la vinculación entre si como condición de la referida norma”.
IX Si bien no es específicamente la temática que pretende abordar este trabajo, creo importante destacar que el instituto de la legítima hereditaria, tal como está legislado en nuestro ordenamiento, impide ejercer la autonomía de la voluntad y el derecho de propiedad con la amplitud se debería en una materia tan sensible como la organización del propio patrimonio para después del fallecimiento. Dejando de lado situaciones fácticas que sin dudas deberían ser abordadas específicamente, como el caso de legitimarios que sufran alguna discapacidad, y merezcan una protección concreta por parte del ordenamiento sucesorio, entiendo que la existencia de una legítima hereditaria poco tiene que ver con el sentir moderno. El pensamiento contemporáneo exige mayor libertad individual y menos injerencia estatal en la esfera privada, lo que me lleva a preguntarme: ¿qué puede requerir mayor albedrío que las previsiones para después de la muerte?
X Medina, Graciela. “La protección de la empresa familiar en el derecho sucesorio en el nuevo Código Civil y Comercial, ley 26.944” en La empresa familiar en el Código Civil y Comercial, octubre 2015, dirigido por Favier Dubois (h), Buenos Aires, Ad Hoc, p. 293.
XI Cesaretti, Oscar y Cesaretti, María. Ob. cit., p. 316.
XII Mazzinghi, Jorge A.M. Ob. cit., p. 3.
XIII Prefiero este término a la palabra “audiencia”, que se utiliza a veces para denominar estas reuniones donde las partes exponen al Notario su inquietud o su voluntad y éste busca encuadrar la situación dentro de distintas normas jurídicas que las prevean, contengan y reglen, para luego volcar lo pactado y convenido, en distintos instrumentos. La Real Academia Española define “entrevista” como: “1. f. Acción y efecto de entrevistar o entrevistarse. 2. f. Vista, concurrencia y conferencia de dos o más personas en lugar determinado, para tratar o resolver un negocio.” Real Academia Española, https://dle.rae.es/entrevista?m=form Mientras que para la entrada “audiencia” brinda –en lo aquí pertinente- las siguientes acepciones: “1. f. Acto de oír las personas de alta jerarquía u otras autoridades, previa concesión, a quienes exponen, reclaman o solicitan algo. (…) 8. f. Der. Ocasión para aducir razones o pruebas que se ofrece a un interesado en juicio o en expediente”. De esta manera, entiendo que mediante el uso del vocablo “audiencia” se implica una suerte de gradación que verdaderamente no creo que exista en la relación de un Notario con su requirente, salvado el respeto mutuo y la imparcialidad debida. Y tampoco desde el punto de vista del derecho notarial estricto, resultaría acertado el uso de la voz “audiencia”. Explica Larraud, citando a Nuñez Lagos, que “audiencia” es la “(…) aplicación del principio de que la fe pública procede de visu et auditu suis sensibus, por haber visto y oído con los propios sentidos”. Sigue explicando: “Audiencia, en la mera significación idiomática del vocablo, es acto de oir; en nuestra disciplina, y desde el punto de vista del agente, lo es de oí y de ver: en su sentido estricto de derecho notarial, es el acto en que se reúnen los sujetos del escritura pública, con la presidencia del escribano y en presencia de los testigos, con el objeto de documentar en el protocolo el otorgamiento de los primeros”. Larraud, Rufino. Curso de Derecho Notarial, con la colaboración de Bollini, Jorge A; Falbo, Miguel N; Martínez Segovia, Francisco; Pelosi, Carlos A; Villalba Welsh, Alberto y Yorio, Aquiles, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1966, p. 346. Es decir que conforme esta definición, la palabra tampoco se ajusta a la situación que busco definir. De todas maneras, la cuestión terminológica no reviste en este caso mayor importancia para el desarrollo del trabajo, y en definitiva, el título alude a una mecánica comunicacional harto conocida por cualquier Escribano Público.
XIV El Código Civil y Comercial de la Nación establece en el art. 301 que el Escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges y otros intervinientes. Es decir que existe un deber legal que impone que la entrevista sea conducida por el Notario.
XV Enseña Carlos Nicolás Gatari, en una cita que vale la pena en toda su extensión, por su claridad y altura conceptual: “Todo acto voluntario precisa de un hecho exterior por el cual la voluntad se manifiesta. No basta con el simple querer; es necesario hacerlo trascender para que pueda ser aprehendido por otro sujeto. En determinados actos, el notario es el experto, preparado técnicamente, para indagar e interpretar la voluntad. Es menester que penetre el contenido de la declaración y desentrañe sus distintos matices, esto es, opera cum cognitione causae. Por otro lado, los requirentes se presentan con determinados hechos que investigados por el notario por medio de la comunicación con las partes, alcanzan un esclarecimiento útil para el acto a realizarse. Ello requiere una actuación diligente y perspicua del notario que vuelca, sobre declaraciones y hechos, su cultura profesional y funcional para coadyuvar al nacimiento concreto de la voluntad, precisada en distintas etapas, entre las cuales se halla la compulsa inicial, somera pero efectiva, al menos como pedido, de todas las legitimaciones posteriores: títulos, impuestos, documentos habilitantes, etc. Es más, en esta etapa inicial, el notario despliega su asesoramiento. Interpretadas las voluntades y los hechos, su calidad de jurista práctico, le lleva espontáneamente a presentar ante las partes la figura que puede adoptar el negocio o acto, su escorzo impositivo, que inclusive distorsiona los contratos, el sorteo de los inconvenientes legales y otros. De la Cámara Álvarez y Roan Martínez, siguiendo a Figa Faura, declaran que el asesoramiento es una de las cuadernas fundamentales de la función notarial. El notario tiene el deber de asesorar siempre. Y este deber se halla conexo con tres cosas importantes: a) no rehuir por pereza o por evitarse complicaciones; b) proporcionar seguridades que quizá el no sienta, pero que la sociedad exige; c) no solo debe asesorar sino que, en la mayoría de los casos, debe dar su consejo cuando se lo pide. ¿Hay diferencias entre asesoramiento y consejo? Parece que sí. El asesoramiento -dicen los autores mencionados- es más frio que el consejo. El consejo trata de comprometerse en la decisión de las partes. “El asesoramiento se pide al notario como tal notario; el consejo al notario y al hombre que está detrás de él”, y recomiendan vivir los problemas del otro como si fueran propios (La selección del notario, “Cuadernos Notariales”, 51,9)”. Gattari, Carlos Nicolás: Práctica Notarial, 3, «Poder Irrevocable, Bien de Familia, Actos Previos a las Escrituras, el Porqué de lo Notarial», Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 117 y 118. Por su parte, José María Mustapich, en un sentido similar y con idéntica claridad y calidad conceptual expone: “El papel de asesor o consejero jurídico de las partes es reconocido tradicionalmente y en ello se ha fundamentado el prestigio y la consideración del Notariado como institución y su calificación como profesión”. Y desde otro punto de vista, igualmente valioso, señala: “Debe establecerse, además, que el escribano por su participación en el mundo de la economía y las finanzas, adquiere una experiencia y conocimientos, que tradicionalmente brinda también, en forma desinteresada, a la sociedad. Tales asesoramientos, lejos de afectar la dignidad y el respeto de la institución, tienden a convertirla en el centro de múltiples intereses de las partes, que desinteresadamente obtienen del escribano, además de la seguridad instrumental, la seguridad de su asesoramiento jurídico, sus opiniones de economía o finanzas fundamentales de la contratación, y las distintas circunstancias de tiempo, lugar y personas, que hacen o no conveniente un contrato. (…)”. Mustapich, José María. Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial, Tomo II, “El oficial público”, Ediar Sociedad Anónima de Editores, Buenos Aires, 1955, p. 53, 54.
XVI Fernández Cossini, Elda; ob cit., p. 4. La autora señala que en la comunidad de Aragón, Reino de España, otorgar el pacto por medio de representante se encuentra absolutamente prohibido, mientras que en Galicia y Navarra se permite, con poder especial. Coincidiendo con ella entiendo que en Argentina podría celebrarse mediante apoderado, pues no existe prohibición en tal sentido. Ella señala que para los herederos, “realizar un pacto sobre herencia futura implica una forma de aceptación tácita de la herencia, en los términos del art. 2293 CCyC por lo que de acuerdo con el art. 375 inc d) CCyC serán necesarias facultades expresas”.
XVII Cesaretti, Oscar y Cesaretti, María. Ob. cit., p. 315. Citan a su vez, doctrina italiana.
XVIII Vargas Balaguer, Humberto G. Ob. cit. Con un argumento que comparto, el autor señala -citando a Favier Dubois, Eduardo M.- al definir a una sociedad “holding” lo siguiente: “La sociedad holding es aquella cuya única finalidad es ser tenedora de todas o una parte significativa del capital de otras sociedades a las que controla y gestiona. Es decir que una holding -en particular la holding ‘pura’- no explota una empresa en el sentido de ‘producción e intercambio de bienes y servicios’ a que se refiere el art. 1° de la LGS. En muchas empresas familiares se recurre a la sociedad holding (la ‘capogruppo’ que controla y dirige a las sociedades operativas de titularidad de la familia. Sobre el punto en cuestión, entendemos que no se puede utilizar un criterio muy riguroso pues va en contra de la intención del legislador; además, compartimos la doctrina que opina que la sociedad holding ejerce actividad empresaria en forma indirecta. Por lo tanto, consideramos que la sociedad holding familiar puede ser objeto del pacto”.
XIX Vargas Balaguer, Humberto G. Ob. cit., p. 132.
XX Ob. cit., p. 133.
XXI Ob. cit., p. 134, contiene un análisis más detallado.
XXII Califano, Lucía y Durrieu, Bernardita, “Perder el temor a lo desconocido: el desafío de ensamblar el derecho societario con el derecho de familia”, 12 de diciembre de 2021, n RDF 2021-I, Cita: TR La Ley AR/DOC/3934/2020, p. 4. Las autoras, al comentar un caso resuelto por la Cámara Civil y Comercial de Junín, de fecha 30 de junio de 2020, efectúan un interesante análisis acerca del tema de la valuación de una sociedad comercial. Allí explican: “Con todo esto, queremos advertir que, cuando entre los activos de una comunidad ganancial disuelta hay una empresa comercial bajo la forma de sociedad anónima cuya valuación se necesita, la pericia contable resultará incompleta. Las características el emprendimiento comercial (sociedad de familia, objeto de la explotación, si está en funcionamiento o en liquidación) deben tenerse encuentra para definir la especialidad del experto y puntos de la pericia, no limitándola a una valuación contable, sino también financiera”.
XXIII Mazzinghi, Jorge A. M. Ob. cit., p. 2. Como lúcidamente señala el autor al desarrollar el punto: “Como el pacto en cuestión se celebra en vida del futuro causante, los eventuales herederos no están ni pueden estar declarados, pues la sucesión no se ha abierto aún, y bien podría ocurrir que los firmantes del contrato no fueran admitidos como herederos del titular de la explotación o fueran declarados indignos de sucederlo. Algo parecido podría ocurrir con relación al cónyuge, pues este podría serlo al tiempo de suscribir el acuerdo y perder luego la vocación sucesoria en relación al causante por haberse divorciado o hallarse separado de hecho al producirse el fallecimiento de la explotación productiva”.
XXIV Vale recordar en este punto el contenido del art. 2279 del Código Civil y Comercial que establece que pueden suceder al causante, las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte, las fundaciones creadas por su testamento y las personas humanas existentes al momento de su muerte, las concebidas en ese momento que nazcan con vida y las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el art. 561 del mismo cuerpo legal en cuanto al consentimiento.
XXV Crovi explica, citando a Gregorini Clusellas, que esta regla del efecto relativo de los contratos no debe interpretarse en el sentido que las convenciones no repercutan sobre terceros, sino que no generan para estos derechos ni obligaciones, pues “(…) el contrato como ley particular se circunscribe a los contratantes, a diferencia de las normas legislativas que todos deben acatar”. Crovi, Luis Daniel, “Efecto Relativo” comentando el art. 1021 en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado dirigido por Rivera, Julio César y Medina, Graciela, Directores de área: Armella; Balbin; Compganucci De Caso; Escuti; Fernández Arroyo; Galmarini; Gurfinkel de Wendy; Leiva Fernández; López Herera; Media; Pitrau; Rabbi; Baldi Cabanillas; Rivera; Roleri; Roveda; Sigal; T. III, arts. 724 a 1250, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 545.
XXVI Ob. cit., p. 140. Explica el autor que la doctrina que sostiene que la sanción es la nulidad choca con la intención del legislador en el art. 1010, que es la conservación de la empresa familiar. Agrega que adhiere a la postura de Romero, quien puntualiza que la afectación a la legítima no implica la nulidad del acto sino que habilita la reclamación por parte del afectado a que se le entregue o complemente su legítima individual, reduciéndose las disposiciones testamentarias, o las donaciones. Añade, continuando con la cita: “En consecuencia, si interpretamos la mentada disposición contenida en el art. 1010 CCyC de modo coherente con todo el ordenamiento (art. 2º CCyC) arribamos a la conclusión que si el contrato sobre herencia futura no respeta el régimen limitativo de la legítima, entonces los legitimarios afectados podrán reclamar la entrega de su legítima, el complemento o la reducción correspondiente, mas no la nulidad del acto”.
XXVII Ob. cit., p. 7, quien a su vez cita a Vargas Balaguer. La autora señala que la sanción de nulidad “… es una muy seria limitación” que no existe en el derecho comparado objeto de su análisis.
XXVIII Mazzinghi, Jorge A. M. Ob. cit., p. 3. Con gran claridad al analizar el efecto vinculante de estos contratos, el autor señala: “A la luz de los preceptos transcriptos, y teniendo en cuenta la ubicación del art. 1010 del Cód. Civ. y Com. -que permite los pactos sobre la herencia futura-, corresponde admitir que los nuevos contratos tienen efecto vinculante y obligan a las partes a cumplir con las estipulaciones acordadas.”
XXIX Nallar explica que según esta teoría nadie puede colocarse en contradicción con sus actos, “(…) ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante, y plenamente eficaz”. En este sentido, interpreto que el pacto de herencia futura, cae bajo los alcances de esta previsión, y quienes se hayan avenido a firmarlo, quedan sujetos a sus efectos vinculantes. Nallar, Florencia, “Interpretación” comentando el art. 1067 en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dirigido por Rivera, Julio César y Medina, Graciela, Directores de área: Armella; Balbin; Compganucci De Caso; Escuti; Fernández Arroyo; Galmarini; Gurfinkel de Wendy; Leiva Fernández; López Herrera; Media, Pitrau; Rabbi; Baldi Cabanillas; Rivera; Roleri; Roveda; Sigal, T. III, arts. 724 a 1250, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 618, 619.
XXX Medina, Graciela. Ob. cit., p. 296, 297, señala: 1) el cumplimiento del objeto -citando a Guastavino-; 2) la imposibilidad dada por la destrucción de la cosa o disposición del causante si no hubiera intervenido en el pacto, o, si fuera una empresa, su quiebra; 3) la premoriencia del administrador en caso que la atribución de la empresa hubiera quedado condicionada a sus características personales -destaca en este caso la autora la conveniencia de que la premoriencia del administrador sea condición resolutoria expresa-; 4) el mutuo acuerdo; 5) la inoficiosidad; 6) la revocación. En el último caso, considera que el pacto podría revocarse por ingratitud o inejecución de cargo, con lo que humildemente, coincido.
XXXI Ob. cit., p. 136. Sin embargo no estoy de acuerdo con el autor en que este tipo de pactos (celebrados por todos los herederos forzosos sin la participación del futuro causante ni su cónyuge) represente un supuesto reñido con la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Considero que muchas personas no están predispuestas o preparadas para considerar el supuesto de su propia muerte y que, en la medida en que la ley lo permite, siempre que se busque evitar un futuro conflicto, es moralmente válido y apropiado dar tratar el tema y plasmarlo instrumentalmente.
XXXII Ob. cit., p. 9.
XXXIII Ob. cit., p. 142. Con cita a Romero y al fallo SCBA, Ac 55783, 21/11/95 “Zoratti, Pedro c/ Cooperativa Provisión de Carniceros s/ Cobro de Honorarios” de una forma clara y concreta, explica: “…salvo que medie algún vicio nulificante del pacto, el testador no podrá válidamente disponer por ese acto unilateral de voluntad, de lo que ha supuesto por contrato, desbaratando de tal manera la legítima expectativa de los otorgantes a quienes les afectaría su derecho de propiedad respecto a los derechos que resulten del pacto (art. 965, CCyC; arts. 14 y 17, CN). En este caso el contrato es vinculante para el futuro causante (art. 959, CCyC) rigiendo el principio de buena fe (art. 961, CCyC) y la teoría de los actos propios, pues se pondría en contradicción con su anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz”.
XXXIV Ob. cit., p. 4.
XXXV Ob. cit., p. 287.
XXXVI 18 Ley 10/2008, de 10 de julio de 2008, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, en https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2008-13533 consultado por última vez el 24/01/2022. La norma que me ocupa, el art. 431-8, se encuentra ubicada en el Título III: “La sucesión contractual y las donaciones por causa de muerte”, “Capítulo I. Los pactos sucesorios. Sección primera. Disposiciones generales.” Reza: “1. Los pactos sucesorios deben hacerse constar en el Registro de Actos de Última Voluntad en la forma, en el plazo y con el alcance establecidos por la normativa que lo regula. A tal fin, el notario que autoriza la escritura que los contiene debe hacer la comunicación procedente. 2. Los heredamientos y las atribuciones particulares ordenados en pacto sucesorio pueden hacerse constar en el Registro de la Propiedad, en vida del causante, por medio de nota al margen de la inscripción de los bienes inmuebles incluidos en el heredamiento y que no hayan sido transmitidos de presente o de los bienes inmuebles que sean objeto de una atribución particular. 3. Si los heredamientos o atribuciones particulares incluyen o tienen por objeto acciones nominativas o participaciones sociales, pueden hacerse constar, en vida del causante, en los respectivos asentamientos del libro registro de acciones nominativas o del libro registro de socios. 4. Si la finalidad de un pacto sucesorio es el mantenimiento y continuidad de una empresa familiar, puede hacerse constar la existencia del mismo en el Registro Mercantil con el alcance y de la forma que la ley establece para la publicidad de los protocolos familiares, sin perjuicio que consten, además, las cláusulas estatutarias que se refieran al mismo”.
XXXVII Fernández Cossini, Elda, ob. cit., p. 6, quien cita además a Cesaretti, María y Cesaretti, Oscar.
XXXVIII Favier Dubois, Eduardo M. y Giralt Font, Martín. Ob. cit., p. 24.
* Premio en la Categoría Trabajos de Nuevos Autores otorgado por el Jurado en la 42 Jornada Notarial Bonaerense, desarrollada en San Pedro entre el 16 y el 19 de marzo de 2022. Corresponde al Tema 4: “Intervención notarial en la estructuración y planificación de las pequeñas y medianas empresas”.
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