Edición virtual, 10 al 12 de diciembre de 2020
TEMA I:
Derechos de las familias y derechos humanos, su relación con la actividad notarial en el CCyC
A- Problemáticas actuales del Derecho de Familia. Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Directivas médicas anticipadas. Autoprotección. El consentimiento previo, libre e informado en sede notarial. La Ley de Identidad de Género. Intervención del notario en estas nuevas incumbencias.
B- Los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos. Capacidad progresiva. Adultos mayores. Comparecencia ante notario. Diferentes supuestos. Análisis doctrinario y jurisprudencial.
Coordinadores nacionales
Juan Andrés Bravo y María Claudia Giannico Villalobos
Mesa redactora
Adriana Magalí Bonello, Provincia de Entre Ríos; Melanie Lirio Conte, Provincia de La Pampa; Carlos A. Vega, Provincia de Entre Ríos; Giuliana De Simone, Provincia de Córdoba; Yenhy Ximena Kist, Provincia de Corrientes; Nadima N. Salomón, Provincia de Santiago del Estero; Micaela de los Ángeles Torres Chacón, Provincia de La Rioja; Vanina Perron, Provincia de Santa Fe (1° Circunscripción); Carolina Nancy Jedlicka, Provincia de Misiones; María Florencia Beltrán, Provincia de San Juan
Relatoras
Carolina Nancy Jedlicka y Micaela de los Ángeles Torres Chacón
Conforme al reglamento establecido para el presente XXXI Encuentro Nacional del Notariado Novel se propone para su debate las siguientes consideraciones en general y posteriormente el tratamiento en particular de cada subtema.
Consideraciones generales
Inmersos en una evolución histórica que nos invita a participar como agentes de cambio y conscientes de la particular situación de pandemia que condiciona el actual contexto mundial, buscamos adaptarnos y valernos de las nuevas tecnologías para celebrar el presente XXXI Encuentro Nacional del Notariado Novel, a través de una inédita edición virtual, reafirmando el compromiso de profundizar el análisis de la protección de los más vulnerables.
Dignidad. Libertad. Autodeterminación. Tolerancia y respeto. Valores humanos que se ponen en juego tras el estudio y debate de los temas convocados. Sin dudas esto vuelve la mirada de nuestra profesión hacia la función social del cuerpo notarial. Apelamos a la figura del notario de tipo latino como herramienta que garantice el ejercicio de los derechos, ya sea desde un accionar colectivo como formadores y reproductores de cultura propersona o de manera particular mediante el asesoramiento directo y/o la materialización de actos notariales concretos que posibiliten la efectiva tutela y garantía de los derechos fundamentales de cada persona, reedificando de esta manera nuevos cimientos de igualdad en la promoción de los derechos humanos.
En virtud de ello y de los temas analizados en su conjunto, se realizan las siguientes propuestas:
-Recomendar la creación en cada colegio notarial, de comisiones que se aboquen al tratamiento multidisciplinario y capacitaciones específicas de los temas aquí desarrollados, visibilizando las herramientas notariales que se encuentran al servicio de la seguridad jurídica y el efectivo goce de los derechos humanos. Generar canales de consulta permanentes que permitan una interacción inmediata con la comunidad a la cual debe su servicio notarial.
-Reconocer el rol de la bioética que atraviesa cada tema desarrollado en el presente Encuentro, la importancia de las audiencias notariales previas y del asesoramiento interdisciplinarios.
-Promover la empatía como plusvalía profesional y el valor que la función notarial puede ofrecer a cada persona como garantía de que su voluntad sea receptada, respetada, inmortalizada y asegurada a través de la escritura pública, con su debida registración.
-Promover la adecuación y/o creación en el seno de cada colegio notarial de un registro integral de actuaciones relacionadas a la persona, derechos humanos y/o derechos de las familias, que registren por ejemplo: directivas anticipadas, consentimientos informados, acuerdos de voluntad procreacional, acuerdos de subrogación y/o adopción, acuerdos de delegación de responsabilidad parental, actuaciones de niños, niñas y adolescentes: autorizaciones de viaje y trabajo, manifestaciones de voluntad autónomas o en compañía de sus representantes legales; designaciones de apoyos extrajudiciales. A tal efecto, podrían utilizarse los registros de actos de autoprotección ya existentes en la mayoría de los cuerpos colegiados y en el Consejo Federal del Notariado Argentino.
-Recomendar a los colegios notariales en articulación con el Consejo Federal del Notariado Argentino, la realización de jornadas federales de asesoramiento gratuito específicamente vinculadas a derechos humanos y derechos de las familias y las herramientas notariales que pueden favorecer su ejercicio.
-En virtud de la función social del notariado, corresponde considerar las situaciones particulares de cada requirente y sugerir una tarifa u honorarios diferenciales para aquellos que carezcan de los medios económicos suficientes para hacer frente a las erogaciones propias del otorgamiento de los actos que permitan el ejercicio de los derechos aquí analizados. Recomendar a los colegios notariales la realización de convenios con instituciones, organismos públicos y/o privados, que permitan promover el acceso igualitario de todos los sectores sociales a las herramientas notariales aquí postuladas.
Consideraciones en particular
Las siguientes conclusiones fueron votadas por mayoría de los ponentes presentes en el debate.
Técnicas de Reproducción Humana Asistida. El consentimiento previo, libre e informado en sede notarial
De lege lata:
1- El Notario es el profesional del derecho indicado para recibir y dar forma jurídica a la voluntad procreacional de los progenitores por Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), la cual deberá ser expresa, clara y precisa, con especial atención en las audiencias notariales y el debido asesoramiento interdisciplinario. Su actuación no se reduce a la protocolización de formularios de consentimiento informado, sino que se extiende incluso al otorgamiento de cláusulas testamentarias, actos de autoprotección y poderes con validez post mortem, entre otros.
2- En la seguridad de la escritura pública queda plasmada la prestación del consentimiento informado para las TRHA, recomendándose que también se prevean los anhelos de los requirentes respecto del destino de sus gametos y embriones para el futuro.
3- Frente al conflicto entre el derecho a procrear, a la intimidad y a la identidad, se debe velar por la protección de la dignidad de la persona nacida por TRHA heterólogas, garantizando el acceso a la información de la identidad genética. Se recomienda un trabajo en conjunto de los colegios notariales con el Registro Nacional de las Personas (ReNaPer) y el Ministerio de Salud, a efectos de generar un legajo personal que contenga la voluntad procreacional receptada por el notario interviniente y el certificado médico de hecho vital.
4- El interés superior del niño o niña, ante la disociación del elemento genético, biológico y volitivo, requiere el emplazamiento filial del menor con quien ha expresado la voluntad procreacional.
De lege ferenda:
5- Por mayoría: modificar el art. 560 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) otorgando al consentimiento previo, libre e informado, la subsistencia hasta tanto no sea revocado y siempre que haya sido manifestado por instrumento público y exista identidad entre partes y centro de salud.
Por minoría: proponer el estudio de una eventual modificación al art. 560 del CCyC, en el sentido antes mencionado.
6- Es necesaria una norma que regule la gestación por sustitución altruista y prohíba expresamente la gestación por sustitución onerosa y/o con fines comerciales.
7- Modificar el art. 562 del CCyC, incorporando el supuesto de gestación por sustitución del niño concebido por TRHA, considerando como progenitores a quien o quienes manifestaron la voluntad procreacional. Establecer que la forma para manifestar la voluntad procreacional sea la escritura pública.
8- Modificar del régimen de adopción previsto por el CCyC, a través de la incorporación como persona con posibilidades de ser adoptada a la persona por nacer, teniendo presente los tratados y convenciones de rango constitucional. Los progenitores deberán manifestar su decisión libre e informada de dar en adopción a ese niño por nacer desde que se encuentra en el vientre materno, conformando un verdadero acuerdo con los futuros adoptantes, mediante escritura pública. El mencionado acuerdo deberá tener carácter altruista y ser luego evaluado en la instancia judicial correspondiente.
Directivas médicas anticipadas. Autoprotección
9- Se recomienda la forma de escritura pública para el otorgamiento de estos actos, por las cualidades que la misma ofrece.
De lege ferenda:
10- Debe prestarse apoyo a las personas que deseen llevar a cabo un proceso de planificación anticipada. Se propone modificar los arts. 60 y 61 del CCyC y toda ley especial que, a tenor de la literalidad de su texto por menciones como “plenamente capaz”, induzca a una restricción al derecho de autodeterminación. Hasta tanto esa modificación no se dé, se propone una interpretación que no se atenga a la literalidad mencionada como condición para otorgar un acto de autoprotección. En consecuencia, dichos actos pueden ser otorgados por personas con capacidad restringida (con las limitaciones que eventualmente surjan de la sentencia judicial) y aún por menores de edad que hayan alcanzado el grado de madurez suficiente.
11- Se propone una modificación del art. 60 del CCyC que incluya más allá de las “directivas médicas anticipadas” a los distintos actos de autoprotección.
12- La capacidad del menor a elegir sobre las directivas de su salud dependerá del análisis que pueda hacer dentro de un clima de libertad, asesoramiento adecuado a su edad y posibilidad de análisis de alternativas. Es necesario un asesoramiento adecuado con destacada importancia de las audiencias notariales.
13- Se sugiere como recaudo y exigencia necesaria en los procesos de determinación de la capacidad, que los jueces soliciten informe al Registro de Autoprotección de la jurisdicción del domicilio de la persona cuya capacidad se pretende limitar, previo al dictado de la sentencia. Así como también se recomienda a las instituciones médicas solicitar información a dichos registros ante la toma de decisiones trascendentales en la vida del paciente, cuando éste no pueda manifestarse.
La Ley de Identidad de Género. Intervención del notario en estas nuevas incumbencias.
14- El notario es un profesional de derecho idóneo para asesorar y brindar herramientas a la persona que se encuentra en el proceso de mutación de género, ya que garantiza tanto seguridad jurídica como confidencialidad.
15- Cuando el cambio de género produzca una discordancia registral sobre bienes muebles o inmuebles, la subsanación se deberá efectuar mediante una escritura de adecuación que genere un nuevo asiento registral. Los registros de propiedad referidos deberán abstenerse de realizar cualquier tipo de mención a la Ley de Identidad de Género 26.743 o normas similares de carácter local en los asientos pertinentes, estableciendo un cierre registral completo que derive a la publicidad documental, ello en consonancia con los principios de confidencialidad y trato digno.
16- Las delegaciones de registros civiles de cada provincia y el ReNaPer, deben llevar a cabo la registración del género conforme a la autodeterminación deseada de la persona, incluso cuando ésta no consigne ningún género.
17- El Notario a través de un lenguaje neutro, no binario, que garantice un trato digno, visibiliza y protege los derechos de las personas en cuanto a su identidad de género auto-percibida.
18- Se propone que toda niña, niño o adolescente pueda manifestar su voluntad por escritura pública respecto a su género autopercibido, de forma autónoma, con o sin acompañamiento de sus padres, de acuerdo a su grado de madurez y que dicha voluntad sea acompañada de un manifiesto legal que en su favor le asista y asegure sus derechos. Recomendamos que el manifiesto legal se encuentre a disposición de todos los escribanos del país, como modelo de consulta, en la base de datos que el CFNA disponga a tales efectos. La escritura se inscribirá en un registro especial en cada colegio notarial, para que mediante solicitud de interesado se pueda acceder a ella.
Los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos. Capacidad progresiva
De lege ferenda:
19- Modificar el art. 643 del CCyC permitiendo la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en favor de un referente afectivo. Hasta tanto no se efectúe esa modificación, el notario deberá considerar el caso concreto; pudiendo autorizar el acto únicamente cuando, de un análisis integral del derecho su decisión resulte razonablemente fundada.
20- La instrumentación de las autorizaciones para viajes de menores debe ser por escritura pública; e incluir en su contenido la manifestación de las niñas, niños y adolescentes.
Por mayoría: establecer como requisito para el otorgamiento de las autorizaciones el consentimiento de ambos progenitores.
Por minoría: bastará para el otorgamiento de tales autorizaciones con el consentimiento de uno solo de los progenitores.
21- La instrumentación de las autorizaciones para trabajar debe ser por escritura pública; e incluir en su contenido la manifestación de las niñas, niños y adolescentes. Establecer como requisito para el otorgamiento de las autorizaciones el consentimiento de ambos progenitores.
De lege lata:
22- El deber de oír y escuchar al niño, niña o adolescente es necesario y oportuno en sede notarial, siendo una obligación inherente a nuestra profesión. Se recomienda que en los actos que involucren derechos de los menores, solicitar su comparecencia en las audiencias previas y aquellas en las cuales se otorguen actos notariales, con la finalidad de prevenir la realización de actos contrarios a la voluntad del menor y fundamentado en su derecho a ser oído. El notario debe asesorar al niño en un lenguaje y contexto adecuado a su edad y grado de madurez a fin de lograr que este comprenda tanto el acto que va a otorgar como las consecuencias del mismo.
23- Resulta conveniente la escritura pública para la instrumentación de la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental.
24- En el caso de un menor que adquiera bienes con dinero proveniente de su empleo, profesión o industria, deberá acreditar dicho extremo con documentación suficiente. No basta con la simple manifestación del interesado.
Adultos mayores. Comparecencia ante notario. Diferentes supuestos. Análisis doctrinario y jurisprudencial.
25- La ancianidad no es causal de incapacidad para celebrar actos jurídicos.
26- El notario actúa como garante del efectivo respeto y ejercicio de la autonomía, igualdad y libertad de los adultos mayores. Debe cerciorarse de que las personas que comparezcan a otorgar un acto se encuentren en igualdad de condiciones y asesorarlas acerca de aquellos institutos jurídicos regulados para la protección de derechos.
27- El notariado se constituye como un apoyo eficiente para brindar protección jurídica al adulto mayor.
28- El CCyC al referir a los apoyos como medidas extrajudiciales, admite implementar designaciones en sede notarial, a pedido del propio interesado, que sea quien proponga la persona o la institución que le brinde el apoyo necesario y determine la extensión del mismo. La forma de implementación de estas designaciones de apoyos extrajudiciales es la escritura pública.
TEMA II
La actuación notarial y su relación con los actos procesales judiciales
A- Instrumento notarial: clases, valor probatorio. Redargución de falsedad del instrumento notarial. Actas notariales. Requerimiento y diligencia de actas notariales. El rol notarial en la preconstitución de prueba y evidencia y la vinculación con la garantía constitucional de defensa en juicio. Régimen del CCyC. Competencia material de las actas notariales y su valoración por los actores judiciales.
B- El notario y su intervención en sede judicial. Rol del notario en el proceso: autorizante, testigo, perito y tercero vinculado a la litis. El notario en su rol de colaborador de la justicia. El notario como denunciante de posibles ilícitos percibidos en el ejercicio de la función. Supuestos especiales: juicios de simulación, fraude e inoponibilidades, nulidades, concursos y quiebras, subastas y remates, procesos de escrituración, disolución de comunidades ganancial y sucesoria, juicio de usucapión. El notario como protocolizador de instrumentos. Formalidades de los apoderamientos que deben presentarse en procesos judiciales. Rol de los colegios notariales: amicus curiae, veedores, querellantes, defensores y asesores letrados de los colegiados.
Coordinadores nacionales
Santiago Pedro Reibestein y Melanie Lirio Conte
Mesa redactora
Alejandra Agostina Díaz Jalaf, La Rioja; Juana Bovati, Provincia de Buenos Aires; Sofía Victoria Galarza, Corrientes; Federico Risso, CABA; Sofía Inés Páez de la Torre, Córdoba; Lisa Natalia Rodríguez, Formosa; María Laura Abecasis, Chaco; Fiano Daniel Ronchetti, Santiago del Estero; Cristina Walquiria Franco, Entre Ríos; Sofía Teresa Scotti, Provincia de Buenos Aires
Relatoras
Juana Bovati y Alejandra Agostina Díaz Jalaf
Conforme al reglamento establecido para el presente XXXI Encuentro Nacional del Notariado Novel se propone para su debate las siguientes consideraciones en general y posteriormente el tratamiento en particular de cada subtema.
Consideraciones generales
En ocasión del XXXI Encuentro Nacional del Notariado Novel, primera edición virtual, reafirmamos el compromiso de capacitarnos mediante el estudio exhaustivo de la función notarial en relación con los actos procesales judiciales. El tema 2 del encuentro nos propone el tópico titulado “La actuación notarial y su relación con los actos procesales judiciales” que conlleva una fuerte vinculación con uno de los principales roles que desempeña el notario como lo es ser custodio y defensor de la paz social.
Los temas que serán tratados giran en torno al rol notarial en colaboración con la justicia, tal como ha postulado el notario español Joaquín Costa: “a notaría abierta, juzgado cerrado”. El notario de tipo latino, es el profesional idóneo para coadyuvar a que esa justicia, ciega y cansada, al momento de utilizar su espada no dude en la guía que le brinda su fiel colaborador: el notariado. Comprender y hacer comprender que la función notarial debe estar al servicio social en este sentido, tanto de individuos como instituciones, es una función que nos compete a todos en miras a garantizar seguridad jurídica como agentes de paz social, previniendo litigios y como cooperadores procesales colaborando con la justicia.
Proponemos abordar las siguientes conclusiones generales que son el puntapié inicial a repensar nuestra función notarial y el impacto en el quehacer notarial diario:
En la confección del instrumento notarial se debe velar por la protección de los derechos constitucionales, reflejando la integridad y seguridad jurídica como bases que hacen de pilar en la sociedad.
El notario vela por la protección de los derechos constitucionales y su instrumento dotado de fe pública garantiza la seguridad jurídica, siendo ellos herramientas al servicio de la comunidad y de los poderes del Estado en búsqueda del fin de toda comunidad, que es la paz y el bienestar social.
Propuestas consideradas en el debate y la votación:
Consideraciones en particular
Instrumento notarial
Documento notarial
– De los arts. 299, 310, y 311 del CCyC, se interpreta que el acta es un documento notarial protocolar por ende sujeto a los requisitos de la escritura matriz, salvo los requisitos propios del acta basada en su objeto: “la comprobación de hechos”.
– La creación del documento notarial debe contener y velar por los principios y valores constitucionales.
Redargución de falsedad del instrumento notarial
– El análisis del instrumento argüido de falso en sede penal debe arribar a una sentencia firme, previa elevación a juicio oral, y con el objeto de atacar la formalidad del instrumento y no el negocio jurídico instrumentado.
– La privación de la plena fe de un instrumento público, en especial la escritura pública, sólo puede darse en sede civil o criminal mediante sentencia firme y fundada, no siendo posible en otros fueros por carecer el juez de competencia material para ello.
– Los códigos procesales deberían regular la acción de redargución de falsedad mediante un proceso ordinario de conocimiento y no por vía incidental, suspendiéndose otros procesos relacionados con el instrumento hasta que se declare una sentencia firme y sustanciada previamente con todas las partes.
– Lo percibido por el notario en el acta notarial hace plena fe, sin admitir otra prueba en contrario hasta ser declarado falso en sede judicial.
Actas notariales
– El escribano al momento de confeccionar un acta debe actuar con sujeción a los requisitos de las leyes nacionales y luego de la normativa provincial. En caso de conflicto entre ambas, se estará a la primera. Se recomienda modificar prescripciones locales sobre exigencias de actas que prevén un mayor rigor técnico, adecuándose a la normativa nacional y a la naturaleza del acta.
– Se postula la realización de actas prescindiendo de requerimiento protocolar previo a la diligencia, documentándose posteriormente, y siendo requisito esencial la firma del requirente antes de la autorización por parte del notario.
– En disidencia la minoría propone que, las actas notariales se realicen sin la presencia física del requirente, y la rogación sea efectuada de forma telemática; siendo requisito esencial el resguardo de la evidencia digital del requerimiento.
– No puede haber distingos en el valor del acta notarial por su documentación coetánea o posterior a lo percibido.
– Se propone que las normativas locales recepten la utilización de instrumentos privados y particulares -cualesquiera sea su soporte-, medios de comunicación oral, de manera enunciativa y no limitativa; y así concebir nuevas formas de requerimiento para los casos en que la rogación personal presencial no fuera posible. Se debe fomentar y capacitar sobre las nuevas tecnologías destinadas a comprobar que el requerimiento existió y resguardando la evidencia digital.
– Se propone interpretar el art. 311 CCyC de modo que no siempre sea necesario dar reflejo instrumental a la posibilidad de responder o no, y a la respuesta por parte del requerido en las actas notariales, en especial las actas de notificación, sin vulnerar el derecho de defensa del requerido.
El rol notarial y la vinculación con la garantía constitucional de defensa en juicio
– El escribano público es el profesional más idóneo para elaborar instrumentos asociativos de comunidades indígenas, cuyos estatutos contengan el procedimiento de consulta previo, libre e informado con base en los derechos a la libertad de asociación y los derechos políticos. Los escribanos del Estado no deberían participar en estos tipos de elaboración de consulta.
– Se propone de lege ferenda una normativa de consulta general que permita a cada comunidad indígena elaborar su propio procedimiento de consulta adecuado a todos los extremos que hacen a su identidad.
– Se plantea la creación de comisiones especiales en los colegios notariales en virtud de la tutela de la res communes omnium, generando concientización a la comunidad del amparo que brinda el notariado.
El notario y su intervención en sede judicial
Rol del notario en el proceso
– Las normas y procedimientos notariales se deben adecuar a los principios notariales y a la normativa vigente, ya que es la esencia de su existencia y la naturaleza de la labor fedataria.
– Se debe dar a conocer el compromiso notarial como auxiliar de la justicia para descomprimir y agilizar las salas judiciales
– El notario plasma su actividad en la escritura pública, a la cual se la considera como un instrumento con fuerza ejecutiva y constituyente de prueba privilegiada en juicio, siendo en el tráfico ordinario lo que la sentencia es en el juicio contencioso.
– El notario en su carácter de auxiliar de justicia debe informar al órgano judicial la existencia de posibles nulidades en el marco del proceso y contribuir a la subsanación de títulos observables, evitando su circulación en el tráfico jurídico.
Proceso de usucapión
– El notario puede intervenir en las tres etapas temporales del proceso de usucapión: de modo previo, durante el desarrollo del mismo y posteriormente; permitiendo contribuir a la solución del caso.
– Cuando la legislación impide al adquirente de un inmueble en el que la superficie de mensura tenga más del 5 % de exceso en relación a la superficie de título, construir un edificio, un complejo, entre otros, se propone confeccionar dos planos diferentes de mensura, uno que reproduzca el plano antecedente exactamente como surge del título de dominio y otro que recaiga sobre el excedente como plano de usucapión. Sobre el primero se podrá constituir todo tipo de derecho real, y sobre el último se deberá iniciar el proceso de usucapión correspondiente contra el lindero sobre el cual recaiga el exceso.
Concursos y quiebras
– Se propone la reforma de los arts. 69 a 76 de la ley 24.522 incorporando la intervención notarial en los acuerdos preventivos extrajudiciales; ya que las actividades que desarrolla el notario en el ejercicio de su función poseen la virtualidad suficiente para intervenir en los procesos preconcursales con la finalidad de lograr la satisfacción de los acreedores procurando la continuidad de las actividades económicas.
Subastas
– En la adjudicación judicial de inmuebles en subasta extrajudicial o administrativa, sin la debida intervención del deudor hipotecario, se priva al ejecutado de la defensa en juicio. La sentencia judicial dictada en esos términos no posee efectos erga omnes ni purga los defectos del título nulo.
– No es aplicable a las entidades bancarias vendedoras la excepción del art. 1040 inc. “d” del CCyC, cuyo título es proveniente de una adjudicación judicial producto de una subasta administrativa, sin citación de la contraparte en el proceso.
– No se aplica a las adjudicaciones judiciales producto de subastas administrativas fracasadas, sin citación de la contraparte en el proceso, la excepción del art. 1017 inc. “a” del CCyC, debiendo ser siempre la forma de su otorgamiento la escritura pública.
