2º Edición virtual
16 al 18 de diciembre de 2021
Tema I:
Contratos a título gratuito a) Donación. Régimen del texto originario del CCyC, reformas por la ley 27.587. b) Cesión de derechos. Cesión de derechos hereditarios. Cesión de acciones y derechos posesorios. Cesión de cuota de gananciales. c) Otros contratos gratuitos. Comodato, usufructo, contratos de servicios, mandato, fianza, depósito, mutuo, renta vitalicia, otros contratos.
Coordinadores: Gustavo Boccolini y Alfonso Lecuona
Mesa redactora: Alejandro Demchuk; María Itatí Longhi y Fiano Daniel Ronchetti
Relatores: Alejandro Demchuk y María Itatí Longhi
Conforme al reglamento establecido para el presente XXXII Encuentro Nacional del Notariado Novel se propusieron para su debate los temas antes indicados, resultando luego de su trabajo en Comisión las siguientes CONCLUSIONES en particular:
Donación. régimen del texto originario del CCyC, reformas por la ley 27.587.
1. Se propone mantener la prohibición general del art. 1002 del CCyC, y agregar una cláusula especial que permita la donación entre cónyuges, sin importar el régimen; logrando autorizar las donaciones entre cónyuges bajo el régimen de comunidad. De esta manera el art. 1548 del CCyC quedaría redactado así:
Art 1548: Capacidad para donar. Pueden donar solamente las personas que tienen plena capacidad de disponer de sus bienes. Las personas menores emancipadas pueden hacerlo con la limitación del inciso b) del artículo 28. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1002, los cónyuges tienen plena capacidad para efectuar donaciones entre sí, sin importar el régimen al que estén acogidos.
2. Se propone autorizar las donaciones al hijo menor de edad con el consentimiento de solo uno de sus progenitores, mediante la siguiente reforma del art. 645 del CCyC:
Art. 645: Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos: (…) e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en este Capítulo o que se trate de aceptar una liberalidad. (…)
3. La modificación introducida por la ley 27.587 al Código Civil y Comercial de la Nación ha producido una alteración sustancial del régimen de protección de la legítima. En consecuencia, se propone de lege ferenda una mayor autonomía de la voluntad en el ámbito del derecho sucesorio, modificando la legislación y derogando las legítimas hereditarias; de esta manera se lograría un avance del derecho sucesorio propiciando una mayor amplitud y libertad de disponibilidad de los bienes de la herencia derogando la legítima hereditaria. La solidaridad familiar puede ser reemplazada por otras herramientas jurídicas que cumplen con dicha finalidad tales como el régimen de progenitores afines.
Cesión de derechos. Cesión de derechos hereditarios. Cesión de acciones y derechos posesorios. Cesión de cuota de gananciales
Cesión de derechos hereditarios
4. No obstante que el pedido del certificado registral previo a la celebración de la cesión de herencia resulta de gran utilidad, no es suficiente. De esta manera, se necesita la creación de un sistema que ponga en conocimiento del notario todas aquellas cuestiones que resultan de interés al cesionario y permita otorgar mayor seguridad jurídica al momento de celebrarse estos contratos.
5. Se recomienda la implementación de un informe judicial previo a la instrumentación de cesiones de herencia, el cual deberá ser expedido por los tribunales a los efectos de informar a los notarios autorizantes: a) si se ha procedido o no a la apertura del juicio sucesorio del causante; b) si existen o no embargos sobre los derechos hereditarios de los herederos cedentes; y c) si el cedente ha celebrado y notificado en el expediente sucesorio otras cesiones de herencia.
6. Se sugiere que el informe judicial sea solicitado y expedido en forma digital, permitiendo de esta manera que su tramitación sea sencilla y sin dilaciones.
7. Para aquellos casos en los que no se hubiere iniciado el juicio sucesorio, se recomienda la inserción de la siguiente cláusula en la escritura de cesión: “…El Cedente declara bajo fe de Juramento que no ha otorgado otras Cesiones de Herencia por el referido causante, y que no se encuentra embargado ni existen medidas que restrinjan el presente acto; …”.
Cesión de derechos sobre bien determinado
8. Un contrato no puede ser nominado como “cesión de derechos sobre bien determinado” cuando lo que se dispone es un bien en particular de la herencia, participe uno o todos los herederos; debiendo ser nombrado por el contrato más afín.
Cesión de acciones y derechos posesorios: usucapión
9. Propios los bienes adquiridos por usucapión, comenzados a poseer antes del matrimonio.
10. Son gananciales los bienes adquiridos por usucapión, comenzados a poseer durante el matrimonio.
11. Son propios los bienes adquiridos por usucapión, comenzados a poseer durante el matrimonio a título de heredero.
Otros contratos gratuitos. Comodato, usufructo, contratos de servicios, mandato, fianza, depósito, mutuo, renta vitalicia, otros contratos
Usufructo
12. Es de vital importancia el asesoramiento notarial para encuadrar la figura de los derechos reales de goce y disfrute de cosa ajena, tales como el usufructo, el uso y la habitación, en los negocios jurídicos familiares y de planificación sucesoria.
13. En amparo de los derechos constitucionales del titular del derecho real de usufructo, es posible que este afecte el inmueble al régimen de vivienda familiar.
14. Debe fomentarse en la práctica profesional del notario la constitución de derechos reales de disfrute a través de las adjudicaciones en las particiones privadas.
15. Respecto del usufructo sobre parte material, se propone un trabajo interdisciplinario, que refleje un lineamiento homogéneo en la práctica de constitución del derecho real de usufructo bajo esta modalidad, en pos de la seguridad jurídica inmobiliaria.
16. Es necesario el asentimiento conyugal y solicitar certificados en los términos del art. 23 de la ley 17.801 para la inscripción registral de renuncia del derecho real de usufructo.
Mandato
17. De lege lata: se puede celebrar un contrato de mandato entre cónyuges a los fines de que uno de ellos preste el asentimiento conyugal en nombre del otro, para administrar o disponer bienes que integren la comunidad y siempre que no versen sobre la vivienda familiar y/o sus bienes indispensables. Se trata de una excepción a la regla establecida en el art. 1002, en virtud de la cual los esposos no pueden contratar entre sí.
18. De lege ferenda: proponemos que se pueda celebrar un contrato de mandato en el que un cónyuge permita al otro prestar su asentimiento al momento de transmitir el dominio de un bien ganancial, cuyo titular es el cónyuge mandatario, pactándose que dicho mandato subsista luego de la muerte del mandante. Para ello, deberían cumplirse ciertos requisitos, a saber: a) que se trate de un mandato representativo; b) que no se incluyan los bienes previstos en el art. 456 CCyC; c) que sea instrumentado en escritura pública; d) que no existan herederos menores de edad o incapaces, salvo que la transmisión de dominio los beneficie; e) que los bienes sean individualizados total y suficientemente; f) que en la medida de lo posible se individualicen los actos jurídicos que el mandatario pueda celebrar; y g) que se deje expresa constancia del interés y deseo del mandante de que dicho mandato pueda seguir siendo utilizado luego de su muerte.
19. Es tarea de los notarios redactar de modo claro y preciso el instrumento que contendrá el contrato del mandato entre cónyuges, evitando frases ambiguas u oscuras, cuidando de reflejar específicamente el interés del mandante y las facultades que otorga; todo ello en miras a favorecer la planificación familiar y sucesoria para evitar gastos en sede judicial y favorecer al tráfico de los bienes en el comercio.
Tema II:
El notariado y los derechos humanos de las personas
Coordinadoras: Juana Bovati y Nora Mabel Arévalos Servián
Mesa redactora: Cristina Walquiria Franco; Mercedes Fernández Lombardo; Soledad Masi y Federico Walter Risso
a) PERSPECTIVA DE GÉNERO, DIVERSIDAD, DISCAPACIDAD, NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, ADULTOS MAYORES, EXTRANJEROS: rol del Notario. Sistemas de protección. ¿Control de constitucionalidad y convencionalidad a cargo del notario? Normativa nacional e internacional. Principios notariales frente al ejercicio de los derechos humanos. Nuevos paradigmas.
Se propone, por mayoría de votos:
1) De lege ferenda la recepción legislativa del instituto de los actos de autoprotección para cuestiones patrimoniales, sea a través de directivas anticipadas o mediante un mandato preventivo destinado a subsistir luego de la pérdida de la capacidad de ejercicio del mandante.
2) Propiciar desde el Consejo Federal del Notariado Argentino, a que la instrumentación por excelencia del consentimiento previo informado y libre de técnicas de reproducción humana asistidas heterólogas, sea la protocolización en sede notarial, tal como lo establece el art. 561 del Código Civil y Comercial de la Nación y en protección de los derechos de la identidad del menor concebido por dichas técnicas.
3) La posibilidad de opción por parte del menor, de que su consentimiento sea receptado en sede notarial, para dar inicio ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Jurisdicción correspondiente,del trámite de adecuación (rectificación) de su acta de nacimiento originaria en ejercicios de los derechos de la Ley de Identidad de Género.
b) DERECHOS DEL CONSUMIDOR. Actuación del notariado en la protección de los consumidores. Negocios con intervención notarial vinculados con el derecho del consumidor.
Se concluye, por unanimidad:
1) El notario a través del asesoramiento profesional en los contratos de adhesión a cláusulas generales predispuestas y de consumo, se convierte en un instrumento garante de equilibrio de la igualdad contractual entre las partes, especialmente en los casos de existencia de consumidores hipervulnerables.
2) Se impone la necesidad de que las asociaciones de consumidores y usuarios cuenten con la colaboración de notarios para sí mismas y para las personas que recurren a ellas, orientándose a educar y asesorar a los consumidores de sus derechos y obligaciones en el marco de las relaciones de consumo.
Por mayoría de votos
3) Establecer la obligatoriedad de la audiencia notarial previa a los fines del análisis de las condiciones de contratación generales propiciando la real intermediación del notario con el consumidor hipotecario.
4) Volver a implementar la notaría como centro de garantía de las partes, desplazando a la entidad financiera, generando un ámbito neutral en donde la parte más débil no se verá sugestionada o compelida a que solo va a realizar un trámite.
5) Establecer como necesidad la libre elección del Notario y arancel de orden público.
6) Desde el Consejo Federal del Notariado Argentino la participación de los Colegios notariales en el control de los contratos hipotecarios, tanto los preliminares como conexos y finales.
Por unanimidad:
7) En caso de haber un perjuicio ocasionado en las cláusulas predispuestas por el acreedor no puede responsabilizarse al notario interviniente.
8 La responsabilidad del notario debe estar limitada por la tarea que realiza, debiendo quedar ello reflejado en la escritura respectiva.
9) El asesoramiento previo y el consentimiento informado deben presumirse si las partes pudieron haberlos obtenido con anterioridad, es decir si contaban con el contenido contractual de manera previa al otorgamiento del contrato.
c) ROL DEL NOTARIADO EN LA PROTECCIÓN DEL AMBIENTE Y EL APROVECHAMIENTO SOSTENIBLE DE LOS BIENES NATURALES: el orden público ambiental. Paradigma de la función ecológica de la propiedad. Normativa reguladora de los recursos naturales: suelo, recursos hídricos, yacimientos minerales. Energías renovables. La problemática de los agroquímicos y los residuos peligrosos.
d) ROL DEL NOTARIADO EN LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO NATURAL Y CULTURAL: bosques, humedales, áreas protegidas y reservas privadas. Inmuebles con valor histórico, arquitectónico y cultural. Jurisprudencia y tendencias actuales a nivel mundial
La intervención notarial en cuestiones de derecho ambiental permitirá no solo tutelar los perjuicios que puede producir su deterioro al ser humano, sino que además se concretará en una adecuada y efectiva protección al ambiente en sí mismo.
Estamos convencidos de que la función notarial tiene una oportunidad y un protagonismo innegable en el proceso de aplicación del derecho ambiental, máxime cuando se trata del territorio. Como encargados de contribuir a la faz preventiva de la justicia, los notarios estamos llamados a la capacitación constante sobre el tema, al conocimiento de la norma vigente y sobre todo al deber preventivo de daños.
Bajo la premisa que el tiempo ecológico no admite dilaciones, la protección eficaz al ambiente se logrará mediante una tutela directa, a efectos de lo cual se insta a la creación de la categoría jurídica de sujeto de derecho de la naturaleza y las personas no humanas a través del reordenamiento jurídico integral, para lo cual se propone, por mayoría de votos:
1) La reforma del art. 124 de la Constitución Nacional, en los siguientes términos: los recursos naturales no son de dominio originario de las provincias, forman parte de la naturaleza. Se reconoce a la naturaleza y los animales como sujeto de derecho, las provincias tienen la legítima representación y tutela directa de los que existen en sus territorios. Dicha tutela será representada por el Defensor del Ambiente, organismo autónomo y autárquico.
2) La incorporación en las constituciones provinciales de la figura del defensor del ambiente. Creación del Defensor del Ambiente.
3) Incorporación expresa en el Código Civil y Comercial de la categoría de la naturaleza y personas no humanas como nuevos sujetos de derecho.
4) Incorporación en el Código Penal del delito contra la naturaleza y persona no humana, y además la incorporación del delito de “ecocidio”.
Por mayoría de votos, se concluye:
A efectos de la operatividad del fideicomiso ecológico instar las siguientes reformas normativas:
5) Incorporar como beneficiarios del fideicomiso a la naturaleza y persona no humana.
6) Instar a la ampliación del art. 1668 del CCyC en cuanto al plazo de duración del contrato de fideicomiso cuando el beneficiario sea una persona incapaz, con capacidad restringida o persona no humana, permitiendo su duración hasta la muerte, por 150 años o en su caso el determinado por el ciclo vital o prestación del servicio ecológico de la especie de que se trate; o por 50 años en favor de la protección de bienes naturales.
7) Modificar el art. 1667, en cuanto al objeto del fideicomiso, estableciendo que cuando el objeto del mismo sea algún bien o valor natural, deberá llevar un informe-inventario elaborado por especialistas en la materia a efectos de dejar sentado la determinación precisa de los bienes y su estado natural al momento de la celebración del contrato.
8) Crear el Registro de Fideicomisos Ecológicos.
9) Promocionar en el ámbito impositivo incentivos a los fideicomisos ecológicos a nivel nacional, provincial y municipal.
Por unanimidad:
10) Establecer una excepción a la prohibición dispuesta en los art. 22 bis, ter y quater de la Ley Nacional de Manejo del Fuego N° 26.815, respecto de los desarrollos inmobiliarios, los cuales deberán revestir la calidad de sostenibles y contar con la previa conformidad por parte de la autoridad competente antes de su realización, siendo el Notario quien deba solicitar la misma.
11) Incorporar principios y cuestiones de derecho ambiental por parte del notario, en la confección del instrumento jurídico, que contiene el marco regulatorio del desarrollo inmobiliario.
12) Instaurar que la labor notarial es de vital importancia para lograr la preservación de las obras de arte ubicadas en el espacio privado; como así también la colaboración en la Administración Pública por medio de constataciones, inventarios, depósitos y sorteos de obras de artes emplazadas en las ciudades.
Pudiendo, a su vez, colaborar en forma activa en la defensa del patrimonio cultural del espacio público en cada una de sus ciudades proponiendo cumplimentar la normativa requerida por la UNESCO para obtener la Declaración de Patrimonio Cultural de la Humanidad.
13) El derecho real de servidumbre ambiental es una de las herramientas con la que cuenta el notariado para tomar su parte en la preservación del medioambiente. Al constituir una servidumbre ambiental, será fundamental establecer una ventaja efectiva para el fundo dominante, a fin de caracterizar a la servidumbre como real y así evitar su extinción por el solo hecho de la transmisión del inmueble dominante.
e) NUEVAS TECNOLOGÍAS. Protección de los derechos y datos personales. Derecho al olvido. Consumidores hipervulnerables digitales. Botón de arrepentimiento
Se concluye, por unanimidad:
14) Instar a la investigación sobre el tratamiento de los datos personales que obtiene el notario en el ejercicio de su función a los fines de estudiar los vacíos legales respecto de la responsabilidad que le incumbe en cuanto a su almacenamiento, conservación, difusión, archivo y actualización.
15) Incorporar expresamente a nuestra legislación el derecho al olvido; y crear un órgano de control que tenga como prioridad brindar información y asesorar a la población sobre sus alcances, dictando normativa al respecto, controlando la observancia de ellas e imponiendo sanciones.
