Villa Gesell, 22 al 25 de noviembre de 1995
TEMA I: Fideicomiso. Leasing Financiero, operacional e inmobiliario.
La Comisión del Tema I de esa XXX Jornada Notarial Bonaerense, se abocó al estudio de los institutos: Fideicomiso y Leasing.
La importancia de cintar en la actualidad con una regulación específica de ambas figuras guió a los participantes a armonizar las normas de la Ley 24.441 con el resto del ordenamiento vigente. Soslayando ciertas deficiencias técnicas que la misma contiene, en pos de viabilizar su difusión y aplicación.
Pese a la reciente sanción de la ley, el interés despertado por el fideicomiso y leasing en ella normados, la doctrina nacional ya produce interesantes aportes sobre estos dos institutos.
El notariado bonaerense no podía estar ajeno, como lo demuestra la variedad y calidad de los trabajos presentados en esta Comisión.
Teniendo en cuenta la estructura general de ambas figuras, su complejidad y extensión, esta Comisión se detuvo especialmente en el tratamiento de aquellos temas que plantean discrepancias entre los autores de trabajos aprobados. Lamentando no haber podido agotar su tratamiento se sugiere continuar su estudio en próximas jornadas.
Esta labor fructificó en la elaboración de las siguientes
CONCLUSIONES:
Fideicomiso
1) La Ley 24.441 otorga un régimen normativo que determina al fideicomiso como un contrato típico y nominado. La falta de los requisitos escenciales estipulados en los artículos 1, 2, 4 (incs. a, c, d y e) y 7, si bien no acarrea la nulidad del contrato celebrado, lo excluye del régimen establecido en esta Ley.
No se admite la constitución de fideicomiso por acto unilateral entre vivios, no obstante lo dispuesto erróneamente por la Resolución General Nº 271/95 de la Comisión Nacional de Valores.
2) La Ley distingue en su artículo 1º cuatro sujetos posibles: fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario.
3) El fiduciante deberá tener capacidad para transmitir válidamente los bienes objeto del fideicomiso y será de aplicación; en lo pertinente, el artículo 1277 del Código Civil. Se admite la pluralidad de fiduciantes.
4) El fiduciario no puede ser beneficiario ni fideicomisario.
Con relación a la posibilidad de pluralidad de fiduciario, resultaron dos despachos:
Mayoría: se acepta la pluralidad de fiduciarios, recomendando en el caso, una adecuada regulación de la actuación y responsabilidad de cada uno de ellos.
5) La Ley remite a las normas que el fiduciario debe ser singular y que el artículo 7º in fine, se refiere a los sustitutos.
6) Los bienes fideicomitidos forman un patrimonio afectado al cumplimiento de un fin determinado. Es independiente y distinto de los patrimonios de fiduciante y fiduciario.
7) En cuanto al objeto, deben ser bienes determinados o determinables, sin limitación cuantitativa. Su indidividualización debe ser lo más precisa posible.
No se admite la constitución de fideicomiso sobre universidades.
8) No existen en la Ley 24.441 normas que modifiquen el régimen de la legítima, ni la prohibición de la sustitución fideicomisaria.
9) La transmisión fiduciaria no es onerosa no gratuita. La finalidad tenida en cuenta por el fiduciante en la constitución, determinará la onerosidad o gratitud del fideicomiso.
10) Es conveniente la inclusión de cláusulas precisas para el caso de muerte del fiduciario (art. 9º, inc. b), que prevean la acreditación de su fallecimiento (certificado de defunción) y la entrega de los bienes fideicomidos al sustituto (sujeto facultado para ello).
11) El dominio que transmite el fiduciario, en todos los casos es pleno y perfecto.
12) No siendo onerosa la transimsión fiduciaria, la misma no está alcanzada por gravamen alguno: nacional o provincial.
Concordante con lo expresado en el punto 6 el patrimonio fiduciario deberá tener un tratamiento impositivo separado del patrimonio personal del fiduciario.
Leasing
1) Es un contrato complejo, de carácter oneroso, cuya unidad está dada por la finalidad de financiación.
2) Genera derechos personales y el tomador, como tenedor del bien, no está facultado para ejercer acciones reales.
3) No existe leasing sin la facultad de opción de compra por un valor residual determinado, que debe constar expresamente en el contrato.
4) La calidad de inmuebles determinados por la Ley incluye los terrenos baldíos o tierras sin edificar.
5) Cuando el dador sea una sociedad, se requiere que dentro de su objeto esté prevista la facultad de contratar mediante leasing, sin necesidad de que el mismo sea exclusivo.
6) El contrato de leasing puede celebrarse válidamente por instrumentos privados con firmas certificadas.
Su otorgamiento por escritura pública le da mayor seguridad jurídica, conforme lo expresado en el punto 5 de Fideicomiso.
7) La registración del contrato tiene por objeto la oponibilidad a terceros, lo que no significa una restricción al dominio ni limita su disponibilidad.
Los registros prendarios deberán dictar normas tendientes a la resgistración de los contratos que tengan por objeto cosas muebles no registrables.
Cuando el contrato se instrumente por escritura pública, los notarios están facultados para rogar su inscripción, conforme a lo dispuesto en la Ley 9020.
8) Se requiere un tratamiento tributario del contrato de leasing atendiendo a la integralidad de la figura, evitando la doble imposición.
Se sugiere la desgravación en los casos de financiación de viviendas y el desarrollo de las actividades productivas.
Tema II: La hipoteca como garantía de los contratos bancarios y financieros. Letras hipotecarias. Titulización. Fondos comunes de inversión.
PARTE GENERAL
1. La Ley 24.441 es el producto de una elaboración doctrinaria y legislativa que irrumpe en el escenario jurídico argentino como una estructura orgánica autónoma que posibilita la creación de nuevas modalidades contractuales.
2. La función de la hipoteca en el campo financiero asentará sobre bases sólidas el crédito territorial, generando actividad y contribuyendo a la circulación de la riqueza, a la moderación del interés y al acceso a la vivienda.
Su efectiva implementación movilizará la economía.
Una vez más el notariado asume una actitud de prospectiva, adelantándose a los múltiples efectos y aplicaciones de sus institutos cuando las circunstancias así lo requieran.
3. El notariado, debe participar activamente en la aplicación efectiva y en el desarrollo de otras tecnologías jurídicas, que directa o indirectamente hagan a la conformación de mercados de capitales dirigidos a la producción y al financiamiento de emprendimientos que redunden en la creación de riqueza y fuentes de trabajo en protección al consumidor.
PARTE ESPECIAL
Letras hipotecarias
4. La ley 24.441 crea la letra hipotecaria como un instituto jurídico autónomo, diferenciado del regulado por el artículo 3202 del Código Civil.
5. El consentimiento para la emisión de las letras hipotecarias debe ser formulado expresamente en el acto de la constitución de la hipoteca. Conforme la posición mayoritaria de la comisión dicho consentimiento no puede otorgarse mediante un acto complementario. No obstante consideramos de lege ferenda la derogación de la expresión “en el acto de constitución de la hipoteca” de la última parte del art. 36 de la Ley 24.441. La Disposición Técnico-Registral Nº 19/95 de la Provincia de Buenos Aires avanza sobre la normativa vigente al autorizar la formulación del consentimiento por documento complementario.
La minoría de la Comisión sostiene que el otorgamiento del consentimiento podría ser otorgado por una escritura posterior complementaria. Al no ser un acto prohibido por la Ley, está permitido.
6. Las modalidades de emisión pueden estipularse por escritura complementaria.
7. La emisión de letras hipotecarias podrá materializarse coetaneamente con el consentimiento o posteriormente.
8. Propiciamos la posibilidad de la materialización de la letra y sus cupones en folios de actuación notarial, ya que se cumple de este modo con la exigencia legal referida a la inalterabilidad del papel.
9. Las letras hipotecarias podrán emitirse en aquellos casos en que se garanticen, en primer grado de privilegio, obligaciones contenidas en el acto constitutivo de hipoteca, que cumpla con los requisitos de especialidad y accesoriedad.
10. La Ley 24.441 en su artículo 37 crea la novación de origen legal, estableciendo una excepción al principio general de la convencionalidad de la novación.
11. La novación se producirá al emitirse la letra con la firma del deudor y del escribano. La intervención del funcionario autorizado del registro es al solo efecto publicitario, en concordancia con el artículo 28 de la Ley 17.801.
12. Propiciamos la reforma del artículo 39 de la Ley, que dispone la obligatoriedad de la intervención y firma de las letras por el funcionario registral, estableciendo que el notario dejará atestación en las mismas, con su firma y sello, de los datos pertinentes una vez inscripta la hipoteca en el Registro de la Propiedad correspondiente.
El sistema vigente produce riesgos innecesarios y carece de justificación alguna.
Mientras tal modificación legislativa no se produzca, recomendamos al notariado se incluyan fórmulas que reduzcan el riesgo de pérdida, sustracción o destrucción de las letras en el iter inscriptorio. Esto es posible atento que la enunciación del artículo 39 no es taxativa.
13. Existe un vacío legislativo respecto al régimen aplicable a los cupones. Proponemos se les aplique a los mismos idénticos requisitos y modalidades que a las letras hipotecarias.
14. Las letras hipotecarias escriturales deberán ser cuidadosamente reglamentadas para hacer posible su implementación, creando un registro a tal efecto.
15. Deberá establecerse un régimen especial para el supuesto de extravío, sustracción o destrucción de las letras hipotecarias, instituyendo un régimen de reposición de títulos en sede notarial, con intervención judicial.
16. La Disposición Técnico-Registral Nº 3/95 de la Capital Federal y 19/95 de la Provincia de Buenos Aires disponen que las letras deben estar firmadas por el deudor y por el escribano autorizante de la hipoteca. No teniendo en consideración que también pueden estar firmadas por el escribano interviniente en la emisión.
17. Proponemos la derogación de la última parte del artículo 41 de la Ley que admite que el pago parcial no documentado en el cuerpo de la letra sea oponible al tenedor de buena fe.
18. La nulidad de la hipoteca en virtud de la cual se emitieron letras hipotecarias produce la nulidad de las mismas, sin perjuicio de la aplicabilidad del artículo 1051 del Código Civil.
19. Conforme el artículo 47 de la Ley, las acciones emanadas de las letras hipotecarias prescriben a los tres años contados desde la fecha del vencimiento de cada cuota de capital o interés. No es de aplicación el artículo 4023 del Código Civil.
20. El escribano podrá autorizar la escritura de cancelación de la hipoteca dejando constancia que ha tenido a la vista la totalidad de las letras emitidas y cupones en su caso, y que las ha inutilizado.
Securitización o titulización. Fideicomiso financiero Fondos comunes de inversión
21. La transformación de activos homogéneos de baja rotación, a través de un vehículo legal emisor de títulos, respaldados por la misma cartera crediticia que le dio origen, permitirá el acceso al crédito a largo plazo y menor interés.
22. La sanción de un marco jurídico específico y orgánico que supera las normativas dispersas en materia de securitización que le precedieron (R.G. 237 CNV, Ley 24.083 y su D.R.) nos brinda en el fideicomiso financiero un vehículo legal idóneo, reglamentado por la R.G. 271/95 CNV.
23. El inversor que adquiere títulos colocados para la oferta pública, no habituado a la complejidad de la operatoria de titulización, toma su decisión en función del dictamen obligatorio emitido por la agencia calificadora de riesgo, atento lo dispuesto por el Decreto 656/93 del Poder Ejecutivo.
24. Las calificadoras de riesgo no sólo examinan la calidad del activo, la capacidad de repago y la estructura jurídica del emisor, sino esencialmente las garantías constituidas por contratos accesorios que apuntalan el sistema de titularización.
25. Los contratos accesorios de garantía que involucran a bancos, compañías de seguros, sociedades específicas, participantes y actores del proceso, que se mencionaron en la Comisión, son los siguientes:
A) Sobrecolateralización.
B) Garantía a primera demanda.
C) Garantía de deuda subordinada.
D) El swap financiero.
E) Novación modificativa.
26. La Ley 24.441 atribuye al notario competencia material en la instrumentación de los contratos y títulos que integran la base documental del proceso de securitización.
Dichos documentos y sus accesorios gozarán de los atributos de: juridicidad, autenticidad, fecha cierta, ejecutoriedad, prueba y conservación que la función notarial les confiere.
Tema III: Ejecución especial hipotecaria con intervención notarial. Participación del notario como auxiliar de la Justicia en inventarios, protocolización de testamentos, etc.
LA XXX JORNADA NOTARIAL BONAERENSE
DECLARA:
Jerarquización de la hipoteca
El sistema de ejecución especial previsto en la Ley 24.441, hace a la jerarquización de la hipoteca convirtiéndola en el medio de garantía más eficiente, dentro de un marco jurídico que ofrece seguridad y rápido recupero del capital adeudado.
Constitucionalidad
El procedimiento de ejecución especial hipotecaria consagrado en la Ley 24.441 no es violatorio de la Constitución Nacional.
No se vulnera el derecho de la defensa en juicio en virtud de que la ley ha previsto para el deudor un conjunto de defensas, intervenciones y derechos con miras a mantener el equilibrio del sistema (arts. 64, 65, 66 y 67).
No se lesiona el derecho de propiedad (art. 17 C.N.) ya que la aplicación de este procedimiento surge del pacto expreso de las partes, predominando la autonomía de la voluntad. Para quien entienda que se trata de derechos irrenunciables la intervención judicial sirve de suficiente custodio de los derechos del deudor.
Vigencia en todo el país
El régimen de ejecución especial de hipotecas (arts. 52 y sgtes.), está plenamente vigente en todo el país.
La jurisprudencia mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido acerca de la constitucionalidad de las normas procesales insertas en leyes nacionales cuando su observancia sea necesaria para asegurar la eficacia de las instituciones de fondo. del art. 75 C.N. surge que las provincias se han reservado solamente la aplicación de dichas normas, o sea su derecho a la jurisdicción.
Normas que rigen la actuación del Notario
El notario interviene en la ejecución especial en ejercicio de una función que le es propia.
No actúa en el proceso por “delegación judicial”, ni como oficial de justicia o perito. A su accionar se le aplican las normas notariales.
Competencia territorial
Conforme a lo prescripto por el art. 980 C.C., para la validez de los actos notariales es necesario que los mismos se extiendan dentro del territorio que se le ha asignado al notario para el ejercicio de sus funciones.
El agregado que la Ley 24.441 efectúa al art. 980 C.C., no modifica la competencia territorial del escribano.
En consecuencia, será nulo todo acto realizado por un notario fuera de su competencia territorial.
Aceptación del cargo
La relación del notario con el acreedor es de origen contractual por lo que no es necesario que el escribano acepte el cargo en el expediente.
Convención expresa
En su función asesora el notario debe informar a los requirentes acerca de la posibilidad de pactar esta vía, ilustrándolos debidamente respecto de sus características.
Las partes deben convenir expresamente el sometimiento a este régimen especial. La convención puede surgir del acto constitutivo o de acto posterior hasta la emisión de las letras hipotecarias o la constitución en mora.
Puede pactarse que el acreedor se reserve el derecho de optar entre la ejecución especial o el procedimiento del Código Procesal Civil y Comercial.
Presupuestos de aplicación
Conforme a lo prescripto por el art. 53 este régimen especial es aplicable únicamente cuando haya mora en el pago del servicio de amortización o intereses. Otros incumplimientos que generen el decaimiento de los plazos y en consecuencia, la exigibilidad del total de la deuda, no constituyen presupuestos válidos para la aplicación de este procedimiento. En consecuencia, a fin de evitar interpretaciones erróneas, se aconseja dejar constancia expresa en las escrituras de hipotecas de esta limitación.
Publicidad Registral
Es conveniente la publicidad registral de la iniciación de las actuaciones.
Dicha publicidad podrá efectuarse: a) Dejando constancia en la matrícula o en el folio, del destino del informe de dominio exigido por el art. 54; o b) Solicitando ante el Juez interviniente una medida cautelar. Para ambos supuestos deberán dictarse las Disposiciones Técnico-Registrales que recepten estas anotaciones.
Comparecencia en Actas
En el acta de verificación de estado físico y de ocupación del inmueble, puede comparecer el acreedor, su representante o la persona autorizada en el caso de mandamientos de la Ley 22.172.
Son válidas las actas sin compareciente, ya que el requerimiento surge de la presentación del acreedor proponiendo escribano y la resolución judicial que ordena la diligencia. En cada caso el escribano decidirá si es conveniente la comparecencia.
En las actas de lanzamiento, es imprescindible que comparezca el acreedor para que reciba la tenencia (art. 54).
Auxilio de la fuerza pública
Dado que conforme a las normas que rigen la intervención de la policía en la provincia de Buenos Aires, ésta únicamente prestará el auxilio al escribano cuando exista orden de Juez con competencia en la jurisdicción, esta Comisión recomienda que las autoridades notariales soliciten al Ministerio de Justicia y Gobierno la modificación de estas normas, instruyendo a la Policía de la Provincia a fin de que, en cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 54, el notario pueda requerir en forma directa el auxilio de la fuerza pública.
Segundo testimonio
Para solicitar segundo testimonio el acreedor deberá acreditar su carácter de ejecutante.
Notificación art. 59
Es conveniente que se extienda a embargantes e inhibientes la notificación prevista en el art. 59.
Posesión
El acreedor puede optar por recibir la tenencia del inmueble hipotecado en la oportunidad del art. 54. En ese caso el deudor conservará la posesión hasta que el comprador en subasta reciba la tenencia de manos del acreedor y tome la posesión a título de dueño. Se trata de una desposesión del deudor por venta forzosa.
Para cumplimentar los requisitos exigidos por el C.C. para la transmisión del dominio (Título y Modo) y los recaudos que surgen del art. 63, recomendamos dejar acreditado en forma fehaciente el cumplimiento del pago del precio y la tradición a favor del comprador.
Pago saldo de precio
A fin de evitar inconvenientes fiscales, registrales, etc., es conveniente asesorar al acreedor para que al fijar las condiciones de la venta, se establezca que el pago del saldo de precio se efectuara con posterioridad al vencimiento del plazo establecido en el art. 66.
Modificación al C.P.C. y C. de la Provincia de Buenos Aires
Recomendamos la inmediata modificación del C.P.C.C. de la provincia de Buenos Aires, en concordancia con lo dispuesto en el orden nacional con respecto a la ejecución hipotecaria común (art. 598 C.P.C. y C. de la Nación).
Dicha reforma deberá prever especialmente: a) la acreditación de la toma de posesión por el comprador mediante acta notarial; y b) que para el caso de existencia de otros acreedores, el precio se deposite en sede judicial.
Tema IV: Régimen patrimonial matrimonial.
Considerando:
Que los efectos económicos que produce el matrimonio se vinculan con otros regímenes como el societario y el hereditario.
Que la calificación de los bienes de los cónyuges hace a la actividad funcional notarial con la necesidad de que las titulaciones no generen dudas interpretativas.
Que es necesario establecer pautas de asesoramiento que coadyuven a la resolución de supuestos que diariamente se presentan en el quehacer notarial.
Por ello, la Comisión IV de la XXX Jornada Notarial Bonaerense
RESUELVE:
Subtema 1
Régimen patrimonial matrimonial y calificación de los bienes.
A: BIENES PROPIOS.
1) Se considera que el art. 1246 del C.C. con referencia a la posibilidad de determinar la subrogación real del carácter propio del bien que se adquiere, es aplicable a ambos cónyuges y a cualquier clase de bien registrable.
2) La omisión o insuficiente declaración del origen del dinero utilizado en la adquisición, puede subsanarse en la vía notarial por medio de una escritura complementaria aclaratoria.
3) Ese acto debe contener la declaración precisa y circunstanciada por parte del cónyuge que subsana su título de adquisición, de como el dinero le pertenece. La participación del otro cónyuge no titular es conveniente pero no necesaria.
4-a) El fallecimiento del cónyuge no titular no es óbice para la utilización de este medio subsanatorio. MAYORÍA.
4-b) El fallecimiento del cónyuge no titular impide la aplicación de esta vía subsanatoria quedando reservada al ámbito judicial. MINORIA.
Lege Ferenda
5) Dado el texto del art. 517 del Proyecto de Reformas al Código Civil de la Comisión conformada por el Decreto 468/92, que requiere la presencia de ambos cónyuges al tiempo de la adquisición, y la determinación del origen de los fondos con más la vía exclusivamente judicial para su subsanación posterior, esta Comisión entiende que:
I – No se requiere la conformidad del otro cónyuge en el acto de adquisición.
II – La subsanación puede efectuarse por acto notarial.
B: Bienes adquiridos por uno de los cÓnyuges luego de la presentación o traba de la litis de la separación personal o el divorcio vincular, pero antes de la sentencia.
6) El bien adquirido durante el período mencionado, es de libre disponibilidad de su titular una vez pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia de separación personal o divorcio vincular.
7) Es de buena técnica que del título de adquisición surjan los datos pertinentes del expediente judicial, y la declaración del origen de los fondos utilizados que deben corresponder a ese período, desplazando la subrogación real ganancial.
C: CONDOMINIO ENTRE CÓNYUGES de cosas gananciales.
8) Es posible la existencia de este tipo de condominio entre cónyuges cuando ambos invierten gananciales de su respectiva gestión.
9) Cada uno podrá disponer libremente de su parte indivisa con la sola restricción del art. 1277 del C.C.
10-a) Es posible la división del condominio ganancial entre cónyuges durante su matrimonio. Los bienes adjudicados serán gananciales de titularidad de cada uno de los cónyuges. Ello no significa disolución anticipada del régimen patrimonial matrimonial. MAYORÍA.
10-b) No es posible la división de un condominio ganancial entre cónyuges durante el matrimonio, por ser ello incompatible con el régimen patrimonial matrimonial. MINORÍA.
D: BIENES en parte PROPIOS y en parte GANANCIALES. Teoría de los bienes mixtos.
11) El bien adquirido por uno de los cónyuges con fondos en parte propios y en parte gananciales, debe calificarse como bien mixto.
12) Tal calidad surge en virtud de no existir prohibición legal al respecto, y ser el fiel reflejo de la realidad económica.
Lege Ferenda
13) Se propone que una futura reforma legislativa adopte el criterio de la calificación dual de los bienes.
Subtema 2
Régimen patrimonial matrimonial, las sociedades comerciales y la legítima de los herederos forzosos.
A. Vulneración de la legítima hereditaria por medio de la configuración de sociedades, especialmente comerciales, integradas por todo o parte del núcleo familiar.
14) La sociedad, especialmente comercial, integrada por todo o parte del núcleo familiar, puede llegar a afectar la legítima de los herederos forzosos.
En este caso es aplicable la teoría de la inoponibilidad jurídica, que sin desestimar la personalidad de la sociedad deja a salvo la legítima hereditaria.
B. Medios técnicos jurídicos notariales tendientes a evitar los efectos disvaliosos de las sociedades de familia al tiempo de la indivisión post comunitaria societaria o hereditaria.
15) Al respecto se recomienda que:
a) La donación de dinero efectuada por el o los padres a los hijos para realizar aportes societarios sea instrumentada por escritura pública.
b) Los hijos que no integran la sociedad realicen la declaración circunstanciada de compensación cuando ella responda a la realidad de los hechos.
c) Se establezca la indivisión forzosa de acciones en supuestos diferentes de los legislados en forma obligatoria (Ley 14.394, Arts. 51 a 55 y Ley 19.550, Art. 28).
d) Se limite la transmisión de acciones a terceros tanto sea por actos entre vivos como mortis causa.
e) La representación del capital social en acciones nominativas para la mejor determinación de la titularidad de las mismas.
f) Se emitan acciones preferidas con beneficios económicos a favor de aquellos hijos que desarrollen su actividad laboral en esa sociedad.
g) Se agraven las mayorías para la decisión de los aumentos de capital para evitar la licuación de las anteriores participaciones societarias.
h) Se confeccione un balance especial para la determinación de la participación social del socio recedente.
16) Además son posibles ciertos negocios parasocietarios a saber:
a) La sindicación de acciones como contrato innominado para direccionar los fines de la administración social.
b) El fideicomiso de acciones siempre que se mantenga la pluralidad subjetiva necesaria para viabilizar el funcionamiento societario.
Subtema 3
Régimen patrimonial matrimonial y el concurso o quiebra de uno de los cónyuges.
A. Derechos patrimoniales del cónyuge no fallido frente a los acreedores del cónyuge concursado o quebrado.
De Lege Lata:
17) De acuerdo a la legislación vigente el cónyuge no fallido no tiene derecho preferencial de cobro sobre su porción en los gananciales frente al derecho de los acreedores del otro cónyuge.
18) La disposición del art. 1294 del Código Civil al respecto no altera los principios generales de la Ley de Quiebras.
19) En consecuencia los acreedores tendrán el derecho de cobrarse sobre los bienes de titularidad del concursado o fallido de los que ha sido desapoderado.
20) El pedido de separación de bienes que efectuare el cónyuge del concursado o quebrado sólo le será ventajoso si por su parte no tuviera bienes gananciales y pretendiera la mutación del régimen patrimonial matrimonial para salvaguardar sus bienes futuros.
De Lege Ferenda:
21) Se resuelve que una futura reforma legislativa expresamente haga constar que el cónyuge del concursado o fallido no tiene derecho preferencial de cobro de sus gananciales sobre el derecho de los acreedores de aquél. MAYORÍA.
22) Se resuelve que una futura reforma legislativa expresamente haga constar que el cónyuge del concursado o fallido tiene un derecho preferencial de cobro sobre los acreedores del esposo para ser efectivo su derecho sobre los gananciales. MINORÍA.
B. Protección de la vivienda familiar. Efecto del bien de familia ante el concurso o quiebra de uno de los cónyuges. Desafectación.
23) La Ley 14.394 protege a la vivienda afectada al régimen del bien de familia de la agresión de los acreedores posteriores a la inscripción, salvo los casos de excepción previstos en la misma Ley.
En los casos de concurso o quiebra el pedido de liquidación del bien por parte de los acreedores anteriores a la afectación puede ocasionar la existencia de un remanente una vez satisfecho el crédito.
Por ello,
De Lege Ferenda
Se recomienda que una futura reforma legislativa considere que ese remanente no deberá ingresar a la masa del fallido conformando un patrimonio de afectación para destinarlo al acceso a una nueva vivienda familiar.
Subtema 4
Régimen patrimonial matrimonial y la reforma legislativa proyectada.
A. Pluralidad de regímenes patrimoniales matrimoniales.
24) Una futura reforma legislativa deberá regular la existencia de pluralidad de regímenes patrimoniales matrimoniales de fuente legal.
B. Sujeción a algunos de ellos. Medios. Publicidad.
25) La elección del régimen patrimonial matrimonial por parte de los futuros contrayentes deberá realizarse por convención prenupcial celebrada por escritura pública.
26) La misma deberá publicitarse a través de su inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
27) En caso de no existir por parte de los futuros cónyuges la elección mencionada se aplicará el régimen patrimonial matrimonial supletorio.
C. Mutabilidad o no.
28) Los cónyuges podrán cambiar el régimen patrimonial elegido transcurrido un plazo mínimo legal, en la vía notarial y sin homologación judicial.
29) Cada mutación deberá adquirir publicidad registral no solo en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sino también en los registros correspondientes a los bienes comprendidos.
Tema V: Temas impositivos y administrativos. Temas de Derecho Fiscal de aplicación por el notario:
a) En su actividad notarial ordinaria; b) En las actividades planteadas por la nueva legislación (Leyes 24.441; 24.374; 24.452, etc.).
La Comisión de Asuntos Fiscales y Administrativos de la XXX JORNADA NOTARIAL BONAERENSE ha considerado el temario elaborado oportunamente sobre las pautas formuladas por la Coordinación General del Tema, comenzando por la exposición de los autores de los trabajos presentados, la lectura de las Ponencias y posterior debate con la participación activa de los asistentes.
En función de ello la Comisión
CONSIDERA:
1. Que la función del notario como agente de retención, percepción e información del Fisco, genera graves responsabilidades en materia fiscal para el notario. Si bien ello no es una función típicamente notarial, importa un ejercicio atípico de la profesión con tareas extrañas al desempeño de la actividad fedataria y documentadora, para la cual hemos sido intelectualmente formados.
2. Que ello es así porque estas funciones forman parte del asesoramiento que el notario debe prestar a sus requirentes para que éste sea integral y desarrolle el papel protagónico que ha asumido ante la sociedad y el Estado mismo.
3. Que a pesar de que el notariado ha asumido en los últimos treinta años con verdadera vocación de servicio y solidaridad comunitaria estas tareas, esa actitud no ha tenido como correlato un trato, por parte de las autoridades fiscales, acorde con dicha colaboración. No se nos reconoce como colaboradores del Fisco, no se nos brinda la debida información, se nos imponen obligaciones de difícil cumplimiento y no se nos da participación en la creación o modificación de normas y sistemas atinentes al ejercicio de nuestra función.
4. Que existen problemas y dificultades que genera la aplicación de leyes tributarias defectuosamente redactadas, que adolecen de claridad y precisión y que en algunos supuestos son interpretadas con distintos criterios aún por los mismos agentes del Estado.
5. Que deben iniciarse estudios tendientes
a elaborar una presentación de proyectos concretos de legislación ante las Reparticiones de política tributaria, Ministerio de Economía y Comisiones especiales de la Legistura Provincial para obtener la modificación de la normativa fiscal.
6. Que resulta necesario promover una reforma legislativa por la cual quien realiza el pago tenga los mismos privilegios y vías de excepción que establecen las leyes a favor del Fisco, pues mantener la actual situación favorece al deudor moroso y perjudica los intereses de aquellos que por imperio de la Ley deben realizar pagos por deudas de terceros.
Por todo ello, la Comisión del Tema V de la XXX JORNADA NOTARIAL BONAERENSE
PROPONE:
1) La simplificación de los mecanismos para el cumplimiento de las obligaciones fiscales y la eliminación de aquellas obligaciones en las que el interés fiscal comprometido resulte intrascendente.
2) La responsabilidad patrimonial originaria deberá recaer sobre el obligado principal y solo subsidiariamente sobre las personas no contribuyentes que son designadas por imposición de la Ley como responsables de la prestación fiscal.
3) Que el plazo de prescripción que establecen las leyes comience a correr desde la fecha del hecho imponible abandonando la “teoría de la exteriorización” sustentada hasta ahora, que torna imprescriptibles las deudas.
4) Reducir el plazo de prescripción decenal a quinquenal al menos, en lo relativo a fiscalización, contralor y debida retención de los impuestos, tasas y contribuciones.
5) Propiciar el derecho de subrogación y los medios legales necesarios para que el notario pueda ejercitar la acción de reembolso contra el contribuyente por quien ha sido coactivamente obligado.
6) Propugnar la realización de Jornadas Tributarias con la participación del notariado, autoridades y miembros de los poderes públicos a fin de consensuar las normas y su aplicación.
7) El dictado de las normas legales tributarias deberá tener especialmente en cuenta la observancia de los principios constitucionales.
La presente Ponencia sólo resultará efectiva en la medida en que el Estado modifique sus estructuras adecuándolas a la realidad y a los avances de la tecnología.