Necochea, noviembre de 2009
DESPACHOS APROBADOS
TEMA I
Regímenes especiales. Sistemas turísticos de tiempos compartidos. Ley 26.356. Barrios cerrados y clubes de campo. Parques industriales. Normas aplicables. Naturaleza jurídica. Afectación. Comercialización. Administración. Registración. Derecho de los usuarios y consumidores. El rol del notario.
DESPACHO:
I) DECLARACIÓN GENERAL
1. Se ratifica lo declarado por las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987) y XXII Jornadas Nacionales De Derecho Civil (Córdoba, 2009) en el sentido de que la creación indefinida de derechos reales conspira abiertamente contra el ‘numerus clausus’ y sólo deben crearse nuevos tipos cuando existe la imposibilidad estructural de encuadrar la nueva situación fáctica en las categorías existentes.
2. Las urbanizaciones cerradas (Clubes de campo y Barrios cerrados) y los parques industriales guardan una mayor afinidad con la propiedad horizontal, sin perjuicio de la configuración mediante el parcelamiento de las áreas territoriales por geodesia, garantizando en este caso la inseparabilidad dispuesta por el art. 3º de la Ley 13.512 en su último párrafo.
3. Corresponde propiciar una interpretación finalista y dinámica de la ley 13.512 que, adaptada a los nuevos tiempos, posibilite su aplicación a estas propiedades especiales.
4. Los contratos vinculados a estos emprendimientos se configuran como esquemas unilateralmente predispuestos, uniformes y rígidos, que los caracteriza como contratos de adhesión. Atendiendo esta cuestión, la ley 26.361, modificatoria de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, ha incluido expresamente las expresiones modernas de la propiedad.
5. Su organización genera un conjunto de contratos vinculados entre sí, que da lugar a redes contractuales. En consecuencia, en los contratos celebrados con los adquirentes, el desarrollista debe referir todos los instrumentos que reglamentan el sistema, en consonancia con su deber de información veraz y detallada y la fuerza vinculante de la publicidad comercial, dispuestas por la Ley de Defensa del Consumidor.
6. El deber notarial de asesoramiento en relación con el adquirente consiste en clarificar la relación jurídica especial que genera su adquisición y adecuar la voluntad de las partes al principio de legalidad. El conocimiento de los reglamentos internos es responsabilidad exclusiva de las partes.
II. SISTEMAS TURÍSTICOS DE TIEMPO COMPARTIDO. LEY 26.356.
1. La ley 26.356 no ha creado un nuevo derecho real, sino que sus normas remiten a la estructura jurídica adoptada en el marco de la autonomía de la voluntad.
2. Si bien el sentido de la ley es la protección del usuario o consumidor, debió necesariamente haberse armonizado con la ley 26.361, máxime teniendo en cuenta la proximidad temporal de la sanción de ambas.
3. La ley resulta excesivamente reglamentarista y además presenta graves y ostensibles defectos de técnica legislativa y conceptuales.
III. URBANIZACIONES PRIVADAS
1. Las legislaciones locales han solucionado situaciones de hecho originadas en nuevas realidades no contempladas en la ley de fondo. En el caso de la Provincia de Buenos Aires, los decretos 2.489/63 y su modificatoria 947/04, en materia de propiedad horizontal, y el decreto-ley 8.912/77 y el decreto 9.404/86, en el ámbito de la división por geodesia, han permitido cumplir con dicha finalidad.
2. En los reglamentos que organizan estos conjuntos inmobiliarios, debe tenerse la precaución de incluir solamente como cláusulas de transcripción obligatoria en los títulos de adquisición, aquellas que impliquen una restricción al derecho de propiedad o al uso y goce de las partes privativas, las relacionadas con el derecho de admisión y las que se refieran al otorgamiento de poderes especiales irrevocables.
3. El régimen disciplinario debe ser organizado a través de infracciones tipificadas con sanciones fundadas, razonables y no arbitrarias, asegurando el derecho de defensa.
4. En el aspecto registral, se recomienda atender especialmente las implicancias jurídicas que surgen del certificado de dominio en los supuestos de transferencias de unidades o parcelas. En tal sentido, debe constatarse la existencia de las comunicaciones entre Catastro y Registro de la Propiedad relativas a la ratificación de planos, así como la inscripción de las servidumbres en los fundos sirviente y dominante. En cuanto a la aplicación del decreto 947/04, sólo se requiere el trámite catastral previo y la rogación de la modificación del estado constructivo por escritura autónoma o en ocasión de la transferencia o constitución de un derecho real. Dicha modificación debe distinguirse de la escritura de obra nueva prevista en el art. 7º del decreto 2.489/63.
IV. AGRUPAMIENTOS INDUSTRIALES.
1. La ley 13.744 permite que los agrupamientos industriales se organicen sobre la base de la subdivisión en propiedad horizontal o por geodesia.
2. No obstante la defectuosa redacción de los artículos 19 y 20, interpretamos que los mismos se aplican exclusivamente para la división por geodesia, en razón de que en la división por propiedad horizontal las cosas y bienes de uso común están en condominio de indivisión forzosa entre los copropietarios.
V. DE LEGE FERENDA.
1. Resulta indispensable que el Poder Legislativo de la Nación dicte normas que regulen estas propiedades especiales a fin de brindar seguridad jurídica a los adquirentes.
2. El derecho real de propiedad horizontal es el que mejor responde a dicha finalidad. En consonancia con lo declarado por las XXIX Jornadas Notariales Bonaerenses (Necochea, 1993) y las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (San Miguel de Tucumán, 1993), se recomienda la modificación de la ley 13.512 para su mejor adaptación a las nuevas realidades inmobiliarias.
TEMA II
Sociedad en el iter constitutivo. Naturaleza jurídica y reconocimiento del sujeto de derecho, conformación e inscripción. Actos de administración y disposición verificados por la sociedad hasta obtener la inscripción definitiva. Aportes de bienes registrables. Artículos 183 y 184 de la Ley 19.550 en su relación con los bienes registrables. Gestión de negocios para la sociedad en formación, encuadre jurídico, registral e impositivo, oportunidad para formalizarla. Omisión de la aceptación. Artículo 38 de la Ley 19.550. Anotación preventiva. Naturaleza jurídica. Inscripción en el Registro de la Propiedad. Supuestos de sustitución de aportes, imposibilidad de obtener la constitución definitiva o decisión de los socios de no constituirla. Tratamiento registral e impositivo de los inmuebles en la figuras de reorganización societaria, poderes generales de administración y de actos de disposición, alcance de los mismos.
CONSIDERANDO:
Que se presentaron doce (12) trabajos, confeccionados de acuerdo con las pautas elaboradas por la coordinación; y
Que durante el desarrollo de las jornadas, se expusieron los trabajos y se debatieron los mismos, en un marco de absoluta cordialidad, respeto y camaradería
La Comisión del Tema II de la XXXVI JORNADA NOTARIAL BONAERENSE propone:
-La sociedad en formación, es aquella que transita el periodo comprendido entre su instrumentación y la inscripción registral. Tiene personalidad jurídica y capacidad para actuar. Es centro de imputación de derechos y obligaciones, aún antes de su registración.
-La inscripción prevista en el articulo 7 de la Ley de Sociedades Comerciales tiene efectos
“ad regularitatem”, no siendo un requisito para la existencia de la persona jurídica.
-El abandono del iter inscriptorio implica la irregularidad del ente. Al no establecer la ley actual un criterio de determinación objetivo, sólo a través de una sentencia judicial podrá establecerse si los socios han interrumpido en forma definitiva el iter constitutivo.-
– Consideramos que el régimen de atribución de responsabilidad establecido en los artículos 183 y 184 de la Ley de Sociedades Comerciales es aplicable a todos los tipos societarios.
-A los efectos de la imputación de responsabilidad, esta normativa distingue tres categorías de actos: a) Actos necesarios para su constitución; b) los relativos al objeto social expresamente autorizados en el acto constitutivo; c) los demás actos.-
-Los socios pueden otorgar por unanimidad un instrumento complementario de la misma forma documental, que amplíe los actos cuya ejecución ha sido autorizada en el acuerdo constitutivo-
– La sociedad en formación tiene capacidad para adquirir bienes registrables de acuerdo a lo establecido en el artículo 183 de la Ley de Sociedades Comerciales.
-La inscripción preventiva a nombre de la sociedad en formación a que alude el artículo 38 de la ley 19550 es una inscripción definitiva, no esta sujeta a ningún plazo ni condición, y su finalidad es reflejar la inscripción del título de trasmisión de dominio a la sociedad.
-Desistimiento de la constitución
Dictamen de mayoría: Para desistir del otorgamiento del acto constitutivo de una sociedad, mientras no exista giro comercial ni actividad societaria, será suficiente la manifestación de voluntad de todos los socios en tal sentido; incluso desistiendo del proceso inscriptorio iniciado; sin que resulte menester la disolución ni el cumplimiento del proceso liquidatorio.-
Despacho en minoría: Antes de obtener la registración, la persona jurídica “sociedad” puede dejar de existir por voluntad de las partes, de acuerdo al artículo 94 inciso 1 de la Ley de Sociedades, para lo cual deberá seguir el procedimiento de disolución y liquidación establecido en la ley. Se destaca que la ley específica (LSC) ante la existencia del sujeto de derecho no inscripto solo prevé su regularización o su disolución. (Deleg. Morón y Deleg. Dolores)-
-Son válidos los poderes generales otorgados por las sociedades comerciales.-
SE RECOMIENDA:
a) promover una reforma legislativa que regule el régimen de la sociedad en formación en la parte general de la ley de sociedades, para que el mismo sea aplicable de manera expresa a todos los tipos societarios, sin que sea necesario recurrir a la vía analógica.-
b) Previa a toda gestión de negocios para una sociedad, deberá requerirse el contrato constitutivo.
c) Cuando se instrumente la compra de un inmueble realizada por un tercero, “para” y “para y con dinero” de una sociedad en formación, el escribano deberá evaluar la estricta necesidad real de su instrumentación, cuidando de no incorporar al trafico jurídico un instrumento que genere incertidumbre.
d) Si bien en el iter constitutivo la gestión de negocios es una alternativa válida para la compra de bienes registrables, propiciamos su adquisición por la sociedad en formación conforme el artículo 183 LSC.
e) La utilización de poderes generales deberá estar respaldada por un acta especial del órgano societario que corresponda, que decida la realización del acto a otorgar; aún en los casos de órganos de administración unipersonal.
TEMA III
ACTOS Y CONTRATOS CON EFECTOS EN TERCERAS PERSONAS: A) MENORES. COMPRA POR Y PARA MENORES. REPRESENTACIÓN. TITULARIDAD DEL DINERO. AUTORIZACIÓN JUDICIAL. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN. B) GESTIÓN DE NEGOCIOS. ESTIPULACIÓN A FAVOR DE TERCEROS. RÉGIMEN APLICABLE. RELACIONES ENTRE LOS SUJETOS Y LOS TERCEROS. REGISTRACIÓN DEL DOMINIO. CONSOLIDACIÓN EN EL ESTIPULANTE. CASO DE LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN.
DESPACHO
La Comisión del tema III declara que
VISTO
La convocatoria realizada y la utilización extendida de fórmulas escriturarias que provocan interpretaciones controvertidas con respecto al negocio jurídico celebrado, su contenido, alcances y efectos
Y CONSIDERANDO:
Que el ejercicio de la función pública notarial debe coadyuvar a la consecución de la seguridad jurídica de las relaciones negociales
Que la redacción de los textos escriturarios deben reflejar con claridad y precisión la real voluntad de los requirentes
Que en el caso de los negocios jurídicos indirectos o que contengan cláusulas negociales indirectas, se impone una redacción que despeje cualquier duda interpretativa al tiempo de su calificación
Que el notario como operador del derecho debe encuadrar la conducta de sus requirentes en el ordenamiento jurídico, razón por la cual es el intérprete inmediato de las modificaciones legislativas
POR ELLO
LA XXXVI JORNADA NOTARIAL BONAERENSE RESUELVE:
MENORES DE EDAD.
1. Adelantamiento de la mayoría de edad.
Se impone la reforma del régimen de capacidad de las personas físicas con el fin de armonizar el derecho interno argentino con la Constitución Nacional, los tratados internacionales y la legislación extranjera.
2. Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. (Ley 26.061).- Derecho a opinar y a ser oído.
a. Se recomienda el estudio y la difusión de la nueva normativa legal que les reconoce el derecho a opinar y a ser oídos en todo proceso judicial o administrativo y en todo otro ámbito en el cual tengan interés.
b. Las niñas, niños y adolescentes pueden ejercer su derecho a opinar y a ser oídos en sede notarial, pues el escribano público o notario requerido posee competencia material para ello. Como sujetos instrumentales, sus manifestaciones tendrán la entidad de cláusulas escriturarias o escrituras – actas de declaración.
c. Estas intervenciones enmarcadas en la Ley 26.061 y concordantes, no modifican la validez y la eficacia de los documentos notariales que las contienen.
3. Edad mínima para trabajar.
En el ámbito notarial deberá tenerse en cuenta la reciente Ley 26.390 de prohibición del trabajo infantil y protección del trabajo adolescente, que eleva la edad mínima de admisión al empleo, a los dieciséis años.
4. Capacidad adelantada del art. 128 del Código Civil.
La aplicabilidad de la norma requiere: acreditación de título habilitante, justificación de haberes, razonabilidad de la vinculación entre los ingresos y la inversión, según las circunstancias de cada caso.
Hipoteca en garantía de obligaciones comerciales.
Es conveniente la preconstitución de la prueba en el texto escriturario de la naturaleza jurídica de la obligación comercial, en el supuesto del artículo 19 del Código de Comercio. El menor emancipado comercialmente puede gravar inmuebles cualquiera fuera su origen (gratuito u oneroso).
B. GESTION DE NEGOCIOS Y ESTIPULACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
I. Negocios jurídicos indirectos o con cláusulas indirectas.
a. Se recomienda que los negocios jurídicos indirectos o con cláusulas contractuales indirectas sean descriptivos de su real contenido.
b. Las tradicionales fórmulas escriturarias: “por otro” y “para otro”, generan dificultades interpretativas en la calificación del negocio, el cual podrá ser encuadrado dentro de las figuras de la gestión de negocios, estipulación a favor de terceros, donaciones sujetas a aceptación, mandatos o negocios innominados, entre otros, según las circunstancias particulares de cada caso.
c. Se desalienta la utilización indiscriminada de fórmulas que generan calificaciones equívocas.
II. Gestión de negocios ajenos y la mutación de los derechos reales inmobiliarios.
1. Conceptualización.
Es el acto jurídico unilateral (no contractual) de quien actúa en interés ajeno, sin representación o sin facultades suficientes y celebra un negocio jurídico que le otorga al gestionado la facultad de ratificar (art. 2288 y ss. del Código Civil)
2. Publicidad registral.
A los efectos de la oponibilidad a los terceros interesados registrales de la existencia de la gestión de negocios, el notario interviniente deberá rogar expresamente la publicidad de la cláusula.
3. Publicidad cartular.
La publicidad que surge del texto escriturario será decisiva con relación a la oponibilidad del negocio indirecto a los terceros.
4. Manifestación documental del origen de los fondos.
a) Cuando la escritura pública menciona que se adquiere para una determinada persona y con dinero de ella, es de aplicación el privilegio del artículo 3927 del Código Civil.
b) La posibilidad de dejar sin efecto la gestión de negocios aun en el caso de que el gestor haya manifestado que utilizó dinero ajeno para el pago del precio de la adquisición, no deja de lado los efectos personales que existen entre gestor y gestionado. El privilegio del artículo 3927 del Código Civil, se extingue con la primera transferencia dominial.
5. Oportunidad de la declaración.
La cláusula negocial indirecta solo podrá ser expresada en sede notarial, al tiempo de la adquisición del bien y no con posterioridad.
6.Modificación subjetiva.
Declarada la gestión y determinado el gestionado, la única posibilidad de su modificación radica en la comprobación de que se trate de la misma persona (cambio de denominación o tipo social en el caso de personas jurídicas o cambio de nombre o de sexo en el caso de personas físicas).
7. Ratificación
a. Conceptualización. Es un acto jurídico unilateral recepticio que produce la asunción del negocio celebrado como propio, imputándose al patrimonio del gestionado retroactivamente.
b. Formalidades. La forma impuesta es la del acto ratificado (art. 1184 inc. 10 del Código Civil). Es recaudo legal tener a la vista la primera copia de la escritura que contiene la cláusula indirecta, debidamente inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble.
c. Consolidación del dominio. En el ámbito de los derechos reales, el dominio se considera adquirido por el dueño del negocio, retroactivamente. En caso de no habérsele entregado el título o efectuado la tradición del bien, ostenta la acción de “gestión de negocios” directa, para lograr el resultado compulsivamente.
d. Publicidad formal. No es obligatorio solicitar certificados registrales para el otorgamiento y la autorización de la escritura pública de ratificación, pues no se trata de un acto jurídico dispositivo (art. 23 Ley 17.801). Tampoco es necesaria la solicitud del informe de anotaciones personales y/o inhibiciones con relación al gestor. No obstante es de buena práctica requerir únicamente el informe registral de dominio (art. 27 Ley 17.801).
e. Existencia de medidas cautelares. En caso de existir medidas cautelares vigentes el dueño del negocio al ratificarlo deberá, a los efectos de viabilizar la inscripción definitiva de su título, asumirlas, por lo menos, “al solo efecto registral”.
f. Desplazamiento. El registrador carece de competencia material para desplazar las medidas cautelares existentes, pues ello debe ser dirimido judicialmente.
8. Acto dispositivo del gestor previo a la ratificación.
a. Cuando el gestor dispone del inmueble adquirido con cláusula de gestión de negocios, la transferencia dominial es válida y eficaz. La vinculación subsistente entre el gestor y el gestionado es solo de naturaleza personal.
b. La acción de gestión de negocios directa (legitimado activo: el gestionado) y la contraria (legitimado activo: el gestor) es personal y carece de eficacia real alguna. La acción directa no tiene efectos reipersecutorios o reivindicatorios.
9. Asunción del negocio como propio.
El gestor de negocios ante la ausencia de la ratificación del gestionado, puede declararlo por acto notarial autónomo o como cláusula escrituraria integrada al acto dispositivo, todo lo cual deberá ser emplazado registralmente.
10. Transmisión mortis causae.
La figura de la gestión de negocios queda alcanzada por las normas del derecho sucesorio. Ante el fallecimiento del gestor, del gestionado o de ambos, sus herederos declarados quedan vinculados a los efectos de este negocio indirecto. Así los herederos del gestor soportarán la ratificación del gestionado o podrán dejar sin efecto la gestión no ratificada. Por su parte los herederos del gestionado podrán ratificar la gestión que favorecía a su causante.
11. Eficacia frente a los acreedores.
Los acreedores del gestor y del gestionado están legitimados activamente para ejercer por subrogación los derechos que al respecto ostentan sus deudores, siempre con intervención judicial o en ámbitos alternativos de resolución de conflictos.
III. Estipulación a favor de terceros y la mutación de los derechos reales inmobiliarios.
1. Conceptualización.
Hay estipulación a favor de un tercero cuando existe promitente, estipulante y beneficiario, en el marco del artículo 504 del Código Civil.
2. Revocación.
El estipulante actua en interés propio y puede ejercer la facultad de revocar hasta la aceptación por parte del beneficiario.
3. Aceptación.
El beneficiario tiene la facultad de aceptar la estipulación mientras no sea revocada. Esta aceptación es requisito perfeccionante de la estipulación.
TEMA IV
a) Relación de los sistemas informáticos con el notario como agente de retención e información. b) Relación del notariado con el Estado.
DESPACHO POR UNANIMIDAD
La Comisión del Tema IV de la XXXVI JORNADA NOTARIAL BONAERENSE considera que:
El Notariado del tipo Latino responde a la necesidad social de brindar certeza y seguridad jurídica.
La función notarial se sustenta en el consenso social que tiene en su labor de profesional del derecho.
La trascendencia de su función lo vincula con el Estado, pero las cargas impuestas no deben obstaculizar el cumplimiento de la función notarial.
El notario debe considerarse colaborador del Estado como consecuencia de ser profesional del derecho en ejercicio de la función pública. Este vínculo debe afianzarse con respeto y colaboración mutua.
Es responsabilidad del Colegio de Escribanos bregar para que los deberes de colaboración con el Estado en materia tributaria y administrativa no obstaculicen la actividad propia de la función notarial.
Los fundamentos de nuestra profesión no se han modificado por el uso de nuevas tecnologías, debiendo profesionalmente capacitarnos en el manejo de las mismas, para hacer más segura y eficaz nuestra labor, dotando a la tecnología de la seguridad de los principios del notariado del tipo latino.
Los Notarios tienen la responsabilidad de su formación y de poseer la infraestructura acorde al avance tecnológico que le permitan afrontar la complejidad que impone la globalización y las nuevas tecnologías, siempre en defensa de la seguridad jurídica y de la paz social.
El notariado está firme y particularmente comprometido a colaborar con el Estado, en la prevención contra la evasión impositiva, lavado de dinero y el financiamiento de las actividades ilícitas.
El suministro de información a todos los organismos estatales de ninguna manera puede afectar el secreto profesional ni violentar principios constitucionales. Estos requerimientos de información deben basarse en pautas razonables y objetivas fijadas claramente por las normas legales. El límite al secreto profesional está dado por aquellos datos que surjan de la escritura pública y las normas legales que rigen la actividad notarial.
En virtud de lo expuesto la Comisión del Tema IV de la XXXVI JORNADA NOTARIAL BONAERENSE propone que:
Es necesario que el Colegio de Escribanos diseñe, elabore e instrumente un plan estratégico integral que contenga dentro de las políticas institucionales, la incorporación de las más avanzadas herramientas informáticas, que permitan un mejor posicionamiento del notario en sus relaciones con el Estado, en un marco de colaboración y cooperación recíproca, que simplifique las tareas del notario, facilitando su desarrollo eficiente en una sociedad altamente tecnificada.
Se aconseja que el plan tenga como objetivos inmediatos:
Concientizar al notariado en la necesidad de la capacitación permanente no sólo jurídica sino además en el uso de las nuevas herramientas tecnológicas.
Dentro del marco de colaboración y respeto mutuo que debe existir entre el notariado y el Estado y con el fin de evitar la carga múltiple de datos que en la actualidad dificultan la actividad notarial, el Colegio de Escribanos debe fomentar la utilización de una plataforma informática única para el notariado y la creación de una base de datos, administrada por éste, centralizando toda la información.
Considerando la problemática existente a nivel municipal, promover el cumplimiento uniforme por parte de los municipios del decreto ley 7438/68, evitando que se establezcan a través de ordenanzas, obligaciones contrarias a dicha normativa.